Bakgrund

Garantiföreningen för Svenska Teatern rf (nedan även den upphandlande enheten) har med en 9.11.2022 publicerad EU-upphandlingsannons, som gäller ett öppet förfarande, begärt anbud på Svenska Teaterns biljettförsäljnings- och kundhanteringssystem för en period på 48 månader.

Garantiföreningen för Svenska Teatern rf har med sina beslut 15.2.2023 uteslutit Lippupiste Oy:s anbud ur anbudsförfarandet och antagit Tixly Sweden AB:s anbud.

Enligt upphandlingsannonsen har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 300 000 euro.

Upphandlingsbeslutet har inte verkställts. Marknadsdomstolen har med sitt beslut 31.3.2023 nr 146/2023 avslagit Garantiföreningen för Svenska Teatern rf:s yrkande att tillåta verkställigheten av upphandlingsbeslutet.

Handläggningen i marknadsdomstolen

Besvären

Yrkanden

Lippupiste Oy har yrkat att marknadsdomstolen upphäver de överklagade besluten, förbjuder den upphandlande enheten att fortsätta det oriktiga upphandlingsförfarandet och ålägger den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande. Vidare har ändringssökanden yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 18 592,50 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Den upphandlande enhetens beslut att utesluta ändringssökandens anbud har varit felaktigt.

Enligt anbudsförfrågan har det inte förutsatts att hela systemet ska vara webbaserat, utan endast att funktionerna för biljettförsäljningen och hanteringen av kundrelationer ska vara webbaserade. Ändringssökanden har i sitt anbud bekräftat att ifrågavarande obligatoriska krav uppfylls.

Ändringssökandens anbudspris har inte varit onormalt lågt, utan på en ekonomiskt rationell nivå. Ändringssökanden har som svar på den upphandlande enhetens förfrågan lämnat en detaljerad förklaring till sin prissättning. Prissättningen har bland annat baserat sig på att kravet på att systemet ska vara webbaserat endast gäller för vissa specifika funktioner som biljettförsäljning och hantering av kundrelationer. Det har varken funnits något behov att utveckla det erbjudna systemet eller att inkludera timpriser för utvecklingsarbete. Systemet kan levereras till den upphandlande enheten inom den tidsfrist som anges i anbudsförfrågan.

Bemötande

Yrkanden

Den upphandlande enheten har yrkat att marknadsdomstolen avslår besvären och ålägger ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 5 600 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Med anbudsförfrågan har anbud begärts för ett helt webbaserat system utan att skilja mellan de olika delarna av systemet. Föremålet för upphandlingen är ett biljettförsäljnings- och kundhanteringssystem som helhet. Anbudsförfrågans krav på föremålet för upphandlingen har gällt för hela systemet. Enligt anbudsförfrågan har det förutsatts att systemet implementeras som SaaS-modell (Software as a Service) så att systemet inte kräver installation och att systemet är tillgängligt för den upphandlande enheten via internet.

Vid granskningen av anbuden har den upphandlande enheten frågat ändringssökanden om det erbjudna systemet är helt webbaserat eller om det innehåller komponenter som kräver installation. Ändringssökanden har bekräftat att de systemfunktioner som rör biljettförsäljning hanteras med en webbaserad lösning medan vissa andra funktioner sker i ett separat system som kräver installation. Eftersom ändringssökanden inte har angett någon tidsplan för att utveckla systemet så att det skulle överensstämma med anbudsförfrågan, har den upphandlande enheten haft rimliga skäl att anta att systemet inte kommer att uppfylla anbudsförfrågans krav inom den tid som krävs i anbudsförfrågan. För att säkerställa likabehandling av anbudsgivarna har den upphandlande enheten varit skyldig att utesluta anbudet.

Ändringssökandens anbud har därtill varit onormalt lågt. Anbudets jämförelsepris har varit ungefär 18 procent av den valda anbudsgivarens jämförelsepris och ungefär 16 procent av upphandlingens uppskattade totala värde. Den upphandlande enheten har begärt en utredning av ändringssökanden om grunderna för anbudets prissättning. På grundval av ändringssökandens utredning har den upphandlande enheten bedömt att det onormalt låga anbudspriset innebär en risk för att leveransen försummas eller är bristfällig.

Utlåtande av den som hörts

Tixly Sweden AB har inte utnyttjat möjligheten att avge ett yttrande med anledning av besvären.

Genmäle

Ändringssökanden har i sitt genmäle anfört att anbudsförfrågans krav på att systemet ska vara webbaserat enligt sin ordalydelse endast omfattar funktionerna för biljettförsäljning och hantering av kundrelationer. Kravet på att systemet ska vara tillgängligt för den upphandlande enheten och dess partner och kunder via internet ska därmed förstås så att det omfattar endast ovannämnda funktioner.

Ändringssökandens anbudspris har innehållit vidareutveckling av systemet. Ändringssökandens prissättningsmodell är baserad på ett månatligt åtagande som inkluderar alla de tjänster som omfattas av upphandlingen. Ändringssökanden har åtagit sig att utveckla systemet enligt den upphandlande enhetens önskemål på det sätt som beskrivs i upphandlingsdokumenten.

Övriga skrivelser

Garantiföreningen för Svenska Teatern rf har bland annat anfört att det biljettförsäljningssystem som ska upphandlas kallas för ”systemet” överallt i upphandlingsdokumenten. Av ordalydelsen i anbudsförfrågan och upphandlingsannonsen framgår att upphandlingen avser ett enda system som ska uppfylla de krav som ställts i anbudsförfrågan. De funktioner i ändringssökandens system som inte har varit webbaserade, utgör likväl en väsentlig del av biljettförsäljningssystemet. Kravet på att systemet ska vara webbaserat omfattar därför även dessa funktioner.

Marknadsdomstolens avgörande

Skälen för avgörandet

Frågeställningen i marknadsdomstolen och tillämpliga rättsregler

I ärendet är det på grundval av besväret fråga om huruvida den upphandlande enheten har förfarit felaktigt då den uteslutit ändringssökandens anbud på grund av att anbudet inte motsvarat de tekniska krav som ställts i anbudsförfrågan. Ytterligare är det fråga om huruvida den upphandlande enheten har förfarit felaktigt då den uteslutit ändringssökandens anbud på den grunden att anbudspriset förefallit onormalt lågt.

Enligt 3 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling och koncession (nedan även upphandlingslagen) ska den upphandlande enheten behandla deltagare i upphandlingsförfaranden och andra leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 74 § 1 mom. upphandlingslagen ska en anbudsgivare i sitt anbud visa att den vara, tjänst eller byggentreprenad som erbjuds överensstämmer med kraven i anbudsförfrågan och de andra upphandlingsdokumenten. Den upphandlande enheten ska ur anbudsförfarandet utesluta anbud som inte motsvarar anbudsförfrågan eller villkoren för anbudsförfarandet.

Anbudsförfrågan och anbudsförfarandet

Garantiföreningen för Svenska Teatern rf har begärt anbud på Svenska Teaterns biljettförsäljnings- och kundhanteringssystem. Enligt anbudsförfrågan ska systemet implementeras som SaaS-modell (Software as a Service). Tjänsterna för såväl systemets ibruktagande som dess underhåll, stöd och utveckling har ingått i upphandlingen.

I anbudsförfrågan har det konstaterats bland annat att systemet måste uppfylla de tekniska, funktionella och andra kraven som ställs i anbudsförfrågan och dess bilagor. Minimikraven har specificerats i anbudsförfrågans bilaga 5. Enligt anbudsförfrågan ska den upphandlande enheten förkasta anbud som inte överensstämmer med anbudsförfrågan.

Enligt anbudsförfrågans bilaga 5 ”Tekniska och funktionella krav” har systemets tekniska och funktionella krav angivits i formulärets flikar. Flikarna har varit följande: Anvisning, 1. Leveransens omfattning, 2. Biljettförsäljning, 3. Föreställningar, 4. Betalningsfunktioner, 5. Analys och rapportering och 6. Integrationer.

Enligt anvisningarna måste anbudsgivaren svara ”Ja” på varje obligatoriskt krav. Om svaret är ”Nej” eller svaret saknas, kommer anbudet att förkastas eftersom det inte överensstämmer med anbudsförfrågan.

I flik 1 ”Leveransens omfattning” har det förutsatts bland annat följande:

”Systemet är ett helt webbaserat system för biljettförsäljning och hantering av kundrelationer som inte kräver någon installation

SaaS-system

Systemet är tillgängligt för den upphandlande enheten och dess partner och kunder via Internet”.

Lippupiste Oy har i sitt anbud svarat ”Ja” på de ovannämnda obligatoriska kraven.

Den upphandlande enheten har med sitt beslut 15.2.2023 uteslutit Lippupiste Oy:s anbud ur anbudsförfarandet. Den upphandlande enheten har motiverat beslutet med att det erbjudna systemet inte är webbaserat utan innehåller programvara som ska installeras, och med att det erbjudna systemet därmed inte har uppfyllt kravet i anbudsförfrågan på att systemet ska vara helt webbaserat. Ytterligare har den upphandlande enheten konstaterat att Lippupiste Oy:s anbudspris har varit onormalt lågt och att utveckling av det erbjudna systemet till det erbjudna priset sannolikt inte är möjligt.

Anbudets överensstämmelse med anbudsförfrågan

Marknadsdomstolen konstaterar att utgångspunkten vid anbudstävlingar som avses i upphandlingslagen är att anbuden är slutgiltiga. Principen om likvärdig och icke-diskriminerande behandling förutsätter att anbuden bedöms i den form de inlämnats till den upphandlande enheten inom den utsatta tidsfristen. Anbudsgivaren bär ansvaret för anbudets innehåll.

Den upphandlande enheten har i anbudsförfrågan och dess bilagor beskrivit föremålet för upphandlingen som ett biljettförsäljnings- och kundhanteringssystem. Biljettförsäljning och kundhantering har därmed utgjort systemets väsentliga funktioner och det ändamål för vilket systemet har upphandlats.

I anbudsförfrågans bilaga 5 gällande tekniska och funktionella krav har bland annat leveransens omfattning specificerats. Av de ovannämnda kraven som ställts gällande leveransens omfattning har framgått att biljettförsäljnings- och kundhanteringssystemet ska vara helt webbaserat och att det inte kräver någon installation. Marknadsdomstolen finner att ovannämnda obligatoriska krav i anbudsförfrågan därmed inte kan anses vara begränsade till enbart vissa specifika programfunktioner, utan systemets samtliga funktioner har förutsatts vara webbaserade.

Ändringssökandens system har till en viss del omfattat programvara som krävt installation, vilket innebär att systemet inte varit webbaserat i sin helhet. Ändringssökanden har på den upphandlande enhetens förfrågan i samband med granskningen av anbuden bekräftat detta. Ändringssökandens anbud har således inte överensstämt med anbudsförfrågan. Den upphandlande enheten har inte förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den har uteslutit ändringssökandens anbud ur anbudsförfarandet.

Eftersom den upphandlande enheten inte har förfarit felaktigt då den på ovannämnda grunder har uteslutit ändringssökandens anbud ur anbudsförfarandet, är det inte nödvändigt att bedöma de övriga av ändringssökanden anförda grunderna för besvären.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. Besvären ska därför avslås.

Ersättning för rättegångskostnader

På ersättning för rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende tillämpas enligt 149 § 2 mom. upphandlingslagen i övrigt 95–101 § lagen om rättegång i förvaltningsärenden, dock inte 95 § 3 mom.

Enligt 95 § 1 mom. lagen om rättegång i förvaltningsärenden är en delaktig i rättegången skyldig att helt eller delvis ersätta en annan delaktigs rättegångskostnader, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv ska stå för sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. kan när ersättningsskyldighetens skälighet bedöms hänsyn dessutom tas till ärendets rättsliga oklarhet, de delaktigas egna åtgärder och ärendets betydelse för parten.

Med beaktande av avgörandet i ärendet är det oskäligt att den upphandlande enheten själv får stå för sina rättegångskostnader. Lippupiste Oy ska därför åläggas att ersätta den upphandlande enhetens till beloppet skäliga rättegångskostnader. Vid detta slutresultat får Lippupiste Oy själv stå för sina rättegångskostnader.

Slutresultat

Marknadsdomstolen avslår besvären.

Marknadsdomstolen ålägger Lippupiste Oy att ersätta Garantiföreningen för Svenska Teatern rf:s rättegångskostnader med 5 600 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

Hur besvär anförs

Enligt 165 § lagen om offentlig upphandling och koncession får detta beslut överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen endast om högsta förvaltningsdomstolen beviljar besvärstillstånd.

Med stöd av 168 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling och koncession ska ett beslut av marknadsdomstolen iakttas även om besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

En besvärsanvisning finns som bilaga.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne EkblomWörlund, Tobias von Schantz och Liisa Kauramäki.

Observera

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.