Dnro 387/08/M1

Elisa Oyj > DNA Finland Oy
- väliaikainen kielto

Dnro 387/08/M1
Antopäivä 19.9.2008

HAKEMUS

Vaatimus

Elisa Oyj (Elisa) on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää DNA Finland Oy:tä (DNA) väliaikaisesti vähintään 100.000 euron sakon uhalla

1. jatkamasta tai uudistamasta matkaviestinliittymiensä tai muiden palvelujensa markkinoinnissa hyvän liiketavan vastaista ja sopimatonta menettelyä, jossa puhelinmarkkinoinnissa ei puhelun vastaanottajalle selkeästi kerrota, että markkinoidaan DNA:n matkaviestinliittymiä tai palveluja ja että markkinointia toteutetaan DNA:n lukuun,
2. jatkamasta tai uudistamasta matkaviestinliittymiensä tai muiden palvelujensa markkinointia, jossa totuudenvastaisesti ja harhaanjohtavasti esitetään DNA:n ja Elisan välillä olevan DNA-ryhmän osakeomistuksen johdosta kaupallinen yhteys ja siten aiheutetaan sekaannusta palvelujen kaupallisen alkuperän suhteen,
3. jatkamasta tai uudistamasta matkaviestinliittymiensä tai muiden palvelujensa markkinoinnissa hyvän liiketavan vastaista ja sopimatonta menettelyä, jossa puhelinmarkkinoinnissa puhelun vastaanottajalle avataan liittymä tai tehdään numeron siirtopyyntö, vaikka puhelun vastaanottaja ei ole tehnyt tai ymmärtänyt tehneensä tilausta,
4. jatkamasta tai uudistamasta matkaviestinliittymiensä tai muiden palvelujensa markkinointia, jossa väitetään totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavasti Elisan olevan siirtymässä ulkomaiseen omistukseen ja
5. jatkamasta tai uudistamasta matkaviestinliittymiensä tai muiden palvelujensa markkinointia, jossa käytetään luvattomasti Elisan rekisteröimää Elisa-toiminimeä, rekisteröityä ELISA-tavaramerkkiä tai Elisan tunnettuutta ja mainetta (goodwill).

Perusteet

Vaatimuskohdat 1 ja 2

DNA:n matkaviestinliittymiä on puhelinmarkkinoitu kevään ja kesän 2008 aikana Elisan asiakkaille antamalla asiakkaiden ymmärtää keskustelevansa Elisan liittymäpäivittäjän kanssa tai muutoin jättämällä selkeästi kertomatta, että kysymys on ollut DNA:n lukuun tapahtuvasta DNA:n liittymien ja palvelujen markkinoinnista. Kesän 2008 aikana DNA:n puhelinmarkkinoinnissa on lisäksi yhdistetty DNA-ryhmän osakeomistus Elisassa ja DNA:n matkaviestinliittymien tarjoaminen tavalla, joka on harhaanjohtanut kuluttajia ja ollut omiaan aiheuttamaan sekaannusta markkinoitujen palvelujen kaupallisesta alkuperästä. Elisan asiakkaille on muun muassa väitetty DNA:n ja Elisan aloittaneen yhteistyön, DNA:n ja Elisan olevan yhdistymässä ja jopa, että DNA omistaa Elisan asiakkaan liittymän ja koko Elisan.

DNA on menetellyt selkeästi sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:ssä tarkoitetun hyvän liiketavan vastaisesti tai muutoin sopimattomasti, kun DNA:n puhelinmarkkinoinnissa on joko tarkoituksella esiinnytty Elisan nimissä tai joka tapauksessa laiminlyöty ilmoittaa selkeästi, että markkinointia toteutetaan DNA:n lukuun. Menettely on ollut hyvän liiketavan vastaista tai muutoin sopimatonta myös siltä osin kuin siinä on aiheutettu sekaannusta markkinoitujen palvelujen alkuperästä. Menettely on ollut myös lain 2 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla kiellettyä, sillä markkinoinnissa on annettu harhaanjohtavia tietoja siitä, kenen nimissä markkinointia harjoitetaan. Elisa ja DNA ovat kilpailijoita, jotka kumpikin markkinoivat itsenäisesti omia matkaviestinliittymiä ja muita palveluja eikä yritysten välillä ole mitään kaupallista yhteyttä. DNA-ryhmän osakeomistus Elisassa ei ole millään tavoin vaikuttanut DNA:n tai Elisan markkinoimiin palveluihin. DNA:n palvelut ovat täysin erillisiä Elisan palveluista ja esimerkiksi DNA:n matkaviestinliittymät käyttävät DNA:n omaa matkaviestinverkkoa.

DNA:n markkinoinnin tarkoituksena on jo sinänsä ollut sen hyödykkeiden menekin edistäminen. DNA:n markkinoinnissaan käyttämien harhaanjohtavien väitteiden tarkoitus on ollut vaikuttaa alan kilpailuun, jota käytetyt väitteet ovat omiaan vääristämään. On selvää, että yllä kuvattu menettely on ollut lain 2 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla omiaan vaikuttamaan kysyntään tai tarjontaan ja myös omiaan vahingoittamaan Elisan elinkeinotoimintaa.

DNA:n puhelinmarkkinoinnissaan soveltama hyvän liiketavan vastainen menettely on ollut pitkäkestoista ja jatkunut myös Elisan toistuvien yhteydenottojen jälkeen, mikä osoittaa DNA:n suhtautuvan piittaamattomasti markkinoinnin sääntelyyn.

Vaatimuskohta 3

DNA:n puhelinmyyjät ovat avanneet kevään ja kesän 2008 aikana matkaviestinliittymiä tai tehneet numeron siirtopyyntöjä ilman myyntipuhelun vastaanottajan tekemää tilausta.

DNA on menetellyt selkeästi sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:ssä tarkoitetun hyvän liiketavan vastaisesti tai muutoin sopimattomasti avaamalle asiakkaille liittymiä tai tekemällä numeron siirtopyyntöjä ilman asiakkaan tekemää tilausta tai ilman, että asiakas olisi ymmärtänyt tehneensä tilauksen. Oikeuskirjallisuudessa on todettu tilaamatta toimitettujen tavaroiden olevan yksi sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:ssä tarkoitetun hyvän liiketavan vastaisen menettelyn ilmenemismuodoista. Kuluttajansuojalaissa puolestaan on nimenomaisesti kielletty kulutushyödykkeiden tarjoaminen toimittamalla niitä kuluttajalle ilman nimenomaista tilausta. Lainvastainen menettely on luonnollisesti myös hyvän liiketavan vastaista.

Vaatimuskohta 4

DNA:n puhelinmarkkinoinnissa on vuoden 2008 aikana toistuvasti esitetty totuudenvastaisia väitteitä Elisan siirtymisestä ruotsalaiseen tai ulkomaiseen omistukseen.

Elisa on suomalainen osakeyhtiö, jonka kotipaikka on Helsinki. Yllä kuvatun markkinoinnin alkaessa vuoden 2008 alussa Elisalla on ollut yhteensä 225.385 osakkeenomistajaa, joista hieman yli 200.000 on ollut pienomistajia eli valtaosin entisiä HPY:n osuuskunnan jäseniä. Suurimmat yksittäiset osakkeenomistajat ovat olleet eräät suomalaiset yhtiöt. Tilanne ei Elisan käsityksen mukaan ole muuttunut merkittävästi vuodenvaihteesta 2007–2008, eikä ulkomaalainen omistus Elisassa ole merkittävästi lisääntynyt.

DNA:n puhelinmarkkinoinnissaan esittämät yllä mainitut väitteet ovat olleet sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia. Lisäksi väitteet ovat olleet lain 2 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla asiaan kuulumattomia. Yhtiön omistusrakenteella ja varsinkaan yhtiön omistajien kansallisuudella ei ole mitään merkitystä matkaviestinliittymien ja muiden matkaviestinoperaattorien tarjoamien palvelujen kannalta tai kuluttajan näkökulmasta. DNA:n puhelinmarkkinoinnissa Elisan omistusrakenteesta esitetyillä epämääräisillä väitteillä on selvästi tavoiteltu Elisan palvelujen saattamista jollain tavoin negatiiviseen valoon suhteessa DNA:n markkinoimiin palveluihin. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain esitöiden mukaan kiellettyjä ovat esimerkiksi asiaankuulumattomat vihjailut tai ilmaisut, jotka tavalla tai toisella heikentävät toisen elinkeinotoiminnan edellytyksiä.

Elisa ja DNA ovat kilpailijoita, jotka kumpikin markkinoivat matkaviestinliittymiä ja muita palveluja. DNA:n markkinoinnin tarkoituksena on jo sinänsä ollut sen hyödykkeiden menekin edistäminen. DNA:n markkinoinnissaan käyttämien totuudenvastaisten tai harhaanjohtavien sekä asiaan kuulumattomien väitteiden tarkoitus on ollut vaikuttaa alan kilpailuun, jota käytetyt väitteet ovat omiaan vääristämään. On selvää, että yllä kuvattu menettely on ollut lain 2 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla omiaan vaikuttamaan kysyntään tai tarjontaan ja myös omiaan vahingoittamaan lain 2 §:n 1 ja 2 momenteissa tarkoitetulla tavalla Elisan elinkeinotoimintaa.

Vaatimuskohta 5

DNA on markkinoinnissaan edellä vaatimuskohdan 2 kohdalla esitetyllä tavalla harhaanjohtavasti viitannut DNA-konsernin osakeomistukseen Elisassa ja pyrkinyt hyödyntämään Elisan toiminimen ja tavaramerkin erottamiskykyä ja mainetta sekä Elisan goodwilliä. Menettelyn seurauksena on syntynyt sekaantumisvaaraa DNA:n ja Elisan tuottamien ja markkinoimien palvelujen kaupallisesta alkuperästä.

DNA:n markkinoinnissa on siten käytetty luvattomasti hyväksi Elisan toiminimeä ja rekisteröityä tavaramerkkiä ELISA sekä Elisan tunnettuutta ja mainetta (goodwill). Menettely on ollut omiaan aiheuttamaan sekaantumisvaaraa palveluiden kaupallisesta alkuperästä. DNA:n markkinointi on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta.

VASTAUS

Vaatimus

DNA Finland Oy on vaatinut, että väliaikaista kieltoa koskeva vaatimus hylätään.

Perusteet

DNA on kiistänyt menetelleensä hakemuksessa väitetyin tavoin. DNA on ohjeistanut puhelinmarkkinointia suorittavia alihankkijoitaan asianmukaisesti ja on edellyttänyt näiden toimivan asianmukaisella tavalla.

DNA on kiistänyt, että sen puolesta liittymämyyntiä suorittaneet henkilöt olisivat toimineet hakemuksen vaatimuskohdassa 1 esitetyn vaatimuksen tueksi viitatuissa kirjeissä väitetyin tavoin ja että näiden myyjien menettely olisi ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista.

DNA on kiistänyt, että sen tuotteiden kaupallista alkuperää olisi pyritty liittämään Elisaan tai että se olisi ohjeistanut myyjiä puhumaan DNA:n ja sen omistajien osakkeenomistuksesta Elisassa vaatimuskohdassa 2 väitetyllä tavalla. Kiistämätön tosiasia kuitenkin on, että DNA ja sen omistajat ovat hankkineet Elisa Oyj:n osakkeita ja väite DNA:n ja sen omistajien osakeomistuksesta on sinänsä totuudenmukainen. DNA:n ja sen omistajien omistusosuus pörssinoteeratun kilpailijan osakkeista on saanut osakseen runsaasti julkisuutta ja se on ollut elokuussa 2008 myös monen kuluttajan tiedossa. On siten luonnollista, että asia on voinut nousta esille myös puhelinmyyntitilanteessa asiakkaiden toimesta.

DNA on kiistänyt, että se olisi avannut matkaviestiliittymiä tai tehnyt numeron siirtopyyntöjä ilman tehtyjä tilauksia vaatimuskohdassa 3 väitetyllä tavalla. Elisan hakemuksessa on tältä osin viitattu vain muutamaan yksittäistapaukseen.

DNA on kiistänyt, että vaatimuskohdassa 4 mainitut väitteet olisivat totuudenvastaisia. Ulkomaalaisomistus Elisassa on ollut laajasti esillä julkisuudessa ja asiaa on uutisoitu nimenomaan ”ulkomaisena omistuksena” vaikkakin erään islantilaisen sijoittajan sijoitukset Elisaan on tehty Suomessa rekisteröidyn yhtiön nimissä. Kun sanotun yhtiön osakeomistus ja hallintarekisteröity osakeomistus on ollut yhteensä 50,6 prosenttia Elisan osakkeista, ei ulkomaiseen omistuksen mainitsemista voida pitää virheellisenä menettelynä.

DNA on kiistänyt menetelleensä Elisan vaatimuskohdassa 5 väittämin tavoin ja että se olisi pyrkinyt hyödyntämään Elisan toiminimen ja tavaramerkin erottamiskykyä ja mainetta tai Elisan goodwill-arvoa. Kiellettyä ei voi olla kilpailijan nimen mainitseminen eikä nimen mainitseminen Elisan väittämin tavoin voida pitää sekaannusvaara aiheuttavana toiminimi- tai tavaramerkkioikeutta loukkaavana menettelynä.

Hakemuksessa selostetuissa tapauksissa puhelinkeskustelun sanamuodot ovat kulkeneet hakemukseen usean välikäden kautta. Näin ollen on varsin todennäköistä, että puhelinkeskustelun sisältö on jo nyt osoitetulla tavalla varsin värittynyttä. Usean välikäden kautta saatu tieto suullisen keskustelun sisällöstä ei voida pitää uskottavana todisteena siitä mitä on tapahtunut. Joka tapauksessa voi korkeintaan olla kysymyksessä yksittäistapauksista, joista vaadittu väliaikainen kielto ja uhkasakko eivät ole kohtuullinen seuraamus. Elisan moitteen kohteena olevat maininnat Elisan ulkomaalaisomistuksesta sekä DNA:n ja sen omistajien osakkeenomistuksesta Elisassa ovat sinänsä tosia. Asiassa ei siten ole edellytyksiä vaaditun väliaikaisen kiellon määräämiselle. Hakemuksesta ei miltään osin ilmene, että hakemuksen kohteena olevassa menettelyssä olisi kysymys muusta kuin matkapuhelinliittymistä ja niitä koskevasta markkinoinnista. Myös tällä perusteella on Elisan vaatimus hylättvä siltä osin kuin se koskee muiden palvelujen markkinointia. Joka tapauksessa vaaditun uhkasakon määrä on liiallinen ottaen huomioon DNA:n liikevaihto ja asian olosuhteet.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Markkinaoikeus voi sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin nojalla kieltää elinkeinonharjoittajaa jatkamasta tai uudistamasta lain 1–3 §:n vastaista menettelyä. Markkinaoikeus voi lain 7 §:n 1 momentin mukaan määrätä kiellon myös väliaikaisena, jolloin kielto on voimassa, kunnes asia on lopullisesti ratkaistu.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa ei ole säännelty tarkemmin siitä, mitkä ovat lain 7 §:n 1 momentissa tarkoitetun väliaikaisen kiellon määräämisen edellytykset. Lain esitöissä on todettu, että vaikka laki ei tältä osin sisällä mitään erityisiä rajoituksia, tulee väliaikainen kielto kuitenkin antaa lähinnä vain silloin, kun on todennäköistä, että lain 1–3 §:n vastainen menettely tullaan vähintään samassa laajuudessa kieltämään myös lopullisessa ratkaisussa (HE 114/1978 vp).

Vaatimuskohdat 1 ja 2

Asiassa on hakemuksen perusteella arvioitavana onko DNA jättänyt puhelinmarkkinoinnissa kertomatta puhelun vastaanottajalle selkeästi, että markkinointi koskee DNA:n matkaviestinliittymiä tai palveluja ja että markkinointia toteutetaan DNA:n lukuun sekä onko se esittänyt DNA:n ja Elisan välillä olevan DNA-ryhmän osakeomistuksen johdosta kaupallinen yhteys ja onko siten menettely ollut hyvän liiketavan vastaista tai muutoin sopimatonta taikka harhaanjohtavaa.

Asiassa on riitaista se, onko DNA markkinoinnissaan menetellyt hakemuksessa väitetyllä tavalla ja asiassa on tältä osin nimetty henkilötodistelua. Näin ollen myös kysymys DNA:n menettelyn sopimattomuudesta on riitainen ja tulkinnanvarainen.

Väliaikaista kieltoa koskevan vaatimuksen ratkaisu perustuu väitetyn oikeudenvastaisuuden osalta summaariseen tutkintaan. Väliaikaisen kiellon määräämisen edellytysten täyttymistä harkittaessa ei asian luonteesta johtuen yleensä kuulu tutkia enemmälti riitaista kysymystä siitä, onko se, johon vaatimus kohdistuu menetellyt hakemuksessa kerrotulla tavalla ja onko hakemuksessa tarkoitettua menettelyä pidettävä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain säännösten vastaisena, vaan tämä kuuluu vasta pääasian yhteydessä käsiteltäväksi ja ratkaistavaksi.

Kun kuitenkin otetaan huomioon Elisan asian käsittelyn tässä vaiheessa esittämä asiakkaidensa kertomaan perustuva kirjallinen selvitys DNA:n markkinoinnista ja DNA:n siinä esittämistä markkinointiväitteistä, ja kun otetaan huomioon, että arvioitaessa suullisessa markkinoinnissa esitettyjen väitteiden sopimattomuutta on lähtökohtaisesti keskeistä merkitystä annettava sille käsitykselle ja kokonaisvaikutelmalle, jonka markkinoinnin kohteena olevan keskivertokuluttajan voidaan katsoa saaneen markkinoinnista, hakemuksen menestymistä ei voida puheena olevien vaatimusten osalta pitää poissuljettuna. Elisan on päinvastoin katsottava esittäneen vaatimansa kiellon tueksi tältä osin riittävän todennäköisiä perusteita. Asiassa voidaan todennäköisin syin katsoa, että DNA:n menettely saattaa jatkua ja että siitä voi aiheutua vahinkoa Elisalle. Näin ollen edellytysten väliaikaisen kiellon määräämiselle on katsottava täyttyvän. Kiellon määräämisen väliaikaisena ja siten rajoitettuna, että se koskee DNA:n matkaviestinliittymien markkinointia, ei voida katsoa rajoittavan kohtuuttomasti DNA:n toimintavapautta.

Vaatimuskohdat 3–5

Asiassa on hakemuksen perusteella arvioitavana onko DNA hyvän liiketavan vastaisesti ja sopimattomasti puhelinmarkkinoinnissa avannut puhelun vastaanottajalle matkapuhelinliittymän tai tehnyt numeron siirtopyynnön, vaikka puhelun vastaanottaja ei ole tehnyt tai ymmärtänyt tehneensä tilausta ja onko DNA markkinoinnissa väittänyt totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavasti Elisan olevan siirtymässä ulkomaiseen omistukseen. Asiassa on hakemuksen perusteella vielä arvioitavana onko DNA käyttänyt markkinoinnissaan luvattomasti Elisan rekisteröimää Elisa-toiminimeä, rekisteröityä ELISA-tavaramerkkiä tai Elisan tunnettuutta ja mainetta eli niin sanottua goodwill-arvoa.

Asiassa on tältäkin osin riitaista se, onko DNA markkinoinnissaan menetellyt hakemuksessa väitetyllä tavalla kuten myös se, onko Elisan hakemuksessa kuvattua menettelyä pidettävä kulloisessakin asiayhteydessä sopimattomana ja miten sitä on oikeudellisesti arvioitava. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, ettei Elisa ole esittänyt vaatimansa kiellon tueksi tältä osin riittävän todennäköisiä perusteita, eikä väliaikaisen kiellon määräämiselle ole ainakaan tässä vaiheessa riittäviä perusteita.

Uhkasakon asettaminen

Markkinaoikeuden on sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan tehostettava asiassa annettavaa kieltoa uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole laissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi. Harkittaessa väliaikaisen kiellon tehosteeksi asetettavan uhkasakon suuruutta on otettava huomioon se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään annettavan väliaikaisen kiellon rikkomisen. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että uhkasakko on asetettava 50.000 euron määräisenä.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää DNA Finland Oy:tä väliaikaisesti jatkamasta tai uudistamasta matkaviestinliittymiensä markkinoinnissa menettelyä, jossa puhelinmarkkinoinnissa ei puhelun vastaanottajalle selkeästi kerrota, että markkinoidaan DNA:n matkaviestinliittymiä tai palveluja ja että markkinointia toteutetaan DNA:n lukuun ja jossa totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavasti esitetään DNA:n ja Elisan välillä olevan DNA-ryhmän osakeomistuksen johdosta kaupallinen yhteys ja siten aiheutetaan sekaannusta palvelujen kaupallisen alkuperän suhteen.

Kieltoa on noudatettava heti, ja se on voimassa siihen saakka kunnes asia on lopullisesti ratkaistu.

Väliaikaista kieltoa on noudatettava nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Väliaikaista kieltoa koskeva vaatimus hylätään enemmälti.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valituslupahakemuksen ja valituksen tekemiselle päättyy 18.11.2008.

Markkinaoikeustuomari Anne Ekblom-Wörlund