MAO:573/20

Päätös, josta valitetaan

Patentti- ja rekisterihallituksen päätös 5.9.2019 (liitteenä)

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Kiilto Family Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen Patentti- ja rekisterihallituksen päätöksen siltä osin kuin sen hakemus tavaramerkin KiiLTO (kuvio) rekisteröimiseksi on hylätty luokkien 1 ja 2 tiettyjen tavaroiden osalta ja palauttaa asian tältä osin Patentti- ja rekisterihallitukselle uudelleen käsiteltäväksi merkin rekisteröintiä varten.

Perusteet

Haettu tavaramerkki KiiLTO (kuvio) (jäljempänä myös KiiLTOkuviomerkki) on myös Patentti- ja rekisterihallituksen hylkäämien luokkien 1 ja 2 tavaroiden osalta erottamiskykyinen ja siten rekisteröitävissä. Merkin erottamiskykyisin ja hallitsevin osa on sana "kiilto". Merkki on riittävän kekseliäs ottaen huomioon merkin kokonaisvaikutelma ja muun ohella sanan "kiilto" normaalista poikkeava kirjoitusasu. Haettu merkki ei kuvaile sen kattamia tavaroita. Sana "kiilto" ei esimerkiksi kuvaile lainkaan luokan 1 tavaroita "kemikaalit teollisiin tarkoituksiin".

Hylkäyspäätöksen kohteena olevat tavarat kattavat sekä ammattikäyttöön että kuluttajille tarkoitettuja tuotteita. Ammattikäyttöön tarkoitettujen tavaroiden kohderyhmä kykenee yhdistämään KiiLTO-kuviomerkillä varustetut tuotteet Kiilto-konserniin ottaen huomioon merkin aikaisempi käyttö sekä Kiilto-konsernin vahva ja tunnettu asema alan markkinoilla. Myös kuluttajat kykenevät yhdistämään nyt kyseessä olevan KiiLTOkuviomerkin valittajan aikaisempaan KIILTO-kuviomerkkiin. KIILTO-tunnuksen aikaisemman käytön myötä yritykselle ja sen tuotteille on kasvanut erittäin vahva erottamiskyky ja tunnettuus.

Valittaja on käyttänyt KIILTO-tunnusta yli sadan vuoden ajan erilaisten kemiallisten aineiden sekä pesu- ja puhdistusaineiden tavaramerkkinä. Patentti- ja rekisterihallitus ei ole ottanut huomioon valittajan esittämää käyttönäyttöä siinä laajuudessa ja siinä määrin kuin riittävä kokonaisharkinta olisi edellyttänyt. Valittajan aikaisemman KIILTOkuviomerkin käyttö on tukenut nyt kyseessä olevan uuden KiiLTOkuviomerkin erottamiskykyä. Sekä uudessa että aikaisemmassa merkissä on paljon visuaalisia yhtäläisyyksiä, jotka ovat helposti havaittavissa. Merkkien erottamiskykyisin osa on sana "kiilto". Lisäksi molemmissa merkeissä on sama värimaailma. Aikaisemman merkin saavuttama vahva erottamiskyky tukee uuden merkin erottamiskykyä.

Uuden merkin taustalla on valittajan 100vuotisjuhlavuosi, jonka johdosta valittaja on panostanut juhlavuotenaan Kiilto-brändin markkinointiin yli puoli miljoonaa euroa. Tämäntyyppiset brändiuudistukset ovat osa normaalia liiketoimintaa, joista yritykset tiedottavat ja markkinoivat laajalti. Tällöin myös kohderyhmä tulee tietoiseksi muutoksista ja kykenee yhdistämään uudistuneen tunnuksen yrityksen aikaisempiin tunnuksiin.

KIILTO-tunnuksen näkyvyyttä on korostettu tuotepakkauksissa, minkä lisäksi joillakin valittajan tuoteryhmillä on saattanut olla jokin täydentävä lisänimi. Toisinaan KIILTOtunnuksella varustettuja tuotteita on ollut omalla ständillä rautakaupoissa ja suurehkoissa marketeissa, jolloin tunnus on näyttäytynyt suurelle joukolle asiakaskuntaa eikä vain tietyn tuoteryhmän potentiaaliselle ostajajoukolle. Tunnuksen tunnettuutta ovat osoittaneet myös eri hakukoneisiin tehtävät haut. Valittaja on saavuttanut lisänäkyvyyttä ja tunnettuutta toimimalla muun ohella urheiluseurojen sponsorina. Lisäksi KIILTO-tunnus on ollut näkyvästi esillä erilaisilla messuilla.

Valittajan esittämä näyttö on osoittanut, että asianomainen kohderyhmä tunnistaa KiiLTO-kuviomerkin perusteella tavarat tietyn yrityksen tavaroiksi. Näytön perusteella merkkiä on käytetty pitkäkestoisesti ja intensiivisesti koko Suomen alueella, ja valittaja on käyttänyt huomattavia varoja merkin tunnetuksi tekemiseen erilaisten sponsorointien ja muun markkinoinnin kautta.

Valittajan KIILTO-sanamerkki on 5.1.2000 rekisteröity Euroopan unionin tavaramerkiksi (jäljempänä EU-tavaramerkki), ja myös valittajan aikaisempi KIILTOkuviomerkki on 18.12.1998 rekisteröity muun ohella EU-tavaramerkkinä. Molemmat merkit kattavat muun ohella tavaraluokat 1 ja 2. Lisäksi valittaja on hakenut rinnakkaista suojaa EUtavaramerkkinä valituksen kohteena olevalle merkille eri palveluluokissa sekä nimennyt Euroopan unionin osaksi kansainvälisiä rekisteröintejään numero 1483329 ja 1483488 samoissa tavaraluokissa kuin nyt kyseessä olevassa tavaramerkkihakemuksessa. Kansainväliset rekisteröinnit numero 1483329 ja 1483488 on Euroopan unionin teollisoikeuksien viraston (jäljempänä EUIPO) toimesta tutkittu ja hyväksytty julkaistaviksi.

Patentti- ja rekisterihallituksen lausunto

Valituksessa ei ole esitetty mitään sellaista, joka antaisi aiheen muuttaa valituksenalaista päätöstä.

Esitetty näyttö on sisältänyt valtaosin valittajan aikaisemman merkin, joka on eronnut muodoltaan, kirjaintyyliltään ja kuviolliselta elementiltään nyt haetusta merkistä. Vaikka erot valittajan nykyisen ja aikaisemman merkin välillä ovat merkityksellisiä kokonaisharkinnan kannalta, aikaisemman merkin käyttö on otettu asian arvioinnissa huomioon. Tästä huolimatta näytön ei ole katsottu riittävän osoittamaan haetun merkin tulleen tunnetuksi valittajan tunnuksena nyt kysymyksessä oleville tavaroille. Esitetyssä näytössä haettu merkki ei juurikaan ole esiintynyt niiden tavaroiden yhteydessä, joiden osalta hakemus on hylätty. Lisäksi osa valittajan esittämästä näytöstä on kohdistunut tavaramerkkihakemuksen jälkeiseen aikaan.

Valittajan esittämät tunnettuuslausunnot eivät yksin riitä osoittamaan merkin tulleen tunnetuksi valittajan tunnuksena nyt kyseessä oleville tavaroille. Lausunnot ovat kohdistuneet osin myös eri merkkiin, kuten muun ohella KIILTOLIIMAT-merkkiin, ja osa lausunnoista on ollut suhteellisen vanhoja.

Kuluttajatuotteen tunnetuksi tuleminen ei tarkoita vastaavan ammattikäyttöön tarkoitetun tuotteen tunnetuksi tulemista. Valittajan esittämän markkinatutkimuksen tuloksia ei voida tulkita siten, että tunnettuus yhdenkaltaiselle tavaralle katsotaan eduksi myös eri tavaroille, joilla on eri kohderyhmä ja eri myyntikanavat.

Muiden tavaramerkkiviranomaisten ratkaisut eivät sido Patentti- ja rekisterihallitusta.

Valittajan lausuma

Esillä olevassa asiassa tavaramerkkiperhedoktriini soveltuu erottamiskykyarviointiin siten, että kuluttajat yhdistävät nyt kyseessä olevan uudistuneen KiiLTO-kuviomerkin aikaisempaan KIILTOkuviomerkkiin. Valittaja on käyttänyt tavaramerkkiään vuosikymmenien ajan systemaattisesti tuotepakkauksissaan. Lisäksi valittajan merkki on tunnettu tai yleisö on muuten tottunut tavaramerkkisarjaan. Edelleen valittajan aikaisemman ja uuden merkin keskeisimmät osat ovat lähes identtiset.

Valittaja pyrkii opastamaan ja neuvomaan niin kuluttaja-asiakkaita kuin ammatinharjoittajia tuotteiden valinnassa ja käytössä tarjoamalla asiakkailleen runsaasti erilaisia koulutusvideoita ja ohjausta. Esimerkiksi valittajan Youtube-sivuston KIILTO-kanavalla on erilaisia ohjausvideoita. KIILTO-kanava on ollut toiminnassa jo 18.12.2012, ja sen videoita on ladattu lähes 1,2 miljoonaa kertaa. Tällainen opastus ja neuvonta on omiaan lisäämään KIILTO-tunnuksen tunnettuutta.

Valittaja on esittänyt näyttöä tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuuksista, tavaramerkin käyttämisen intensiivisyydestä, maantieteellisestä laajuudesta ja kestosta ja siitä, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen. Lisäksi valittaja on esittänyt näyttöä siitä, missä laajuudessa asianomaisessa kohderyhmässä merkin perusteella tavara on tunnistettu tietyn yrityksen tavaraksi. Edelleen valittaja on esittänyt näyttönä kauppakamarien ja muiden liikeelämän yhteenliittymien antamia lausuntoja. KIILTOtunnuksella on merkittävät markkinaosuudet Suomessa niin kemian alan, teollisten puhdistusaineiden kuin rakennusalan tuotteille. KIILTO-merkkiä on käytetty hyvin laajasti ja intensiivisesti, minkä lisäksi valittaja on käyttänyt merkkiin merkittävän määrän varoja.

Muut lausumat

Patentti- ja rekisterihallitus on markkinaoikeuden pyynnöstä toimittamassaan lausumassa esittänyt, että suuri osa valittajan esittämästä kuvamateriaalista on osoittanut, että valittajan KiiLTOkuviomerkkiä on käytetty luokan 3 tavaroiden yhteydessä. Kyseisten tavaroiden osalta Patentti- ja rekisterihallitus on katsonut merkin saavuttaneen erottamiskyvyn käytön kautta tai olevan muutoin erottamiskykyinen. Osa materiaalista on koskenut valittajan KiiltoCleanmerkkiä, joka eroaa nyt kyseessä olevasta merkistä. Valittajan esittämä materiaali on osoittanut käyttöä erityisesti sellaisten tavaroiden yhteydessä, jotka eivät selkeästi liity niihin tavaroihin, joiden osalta merkki on katsottu erottamiskyvyttömäksi. Eri tavaroille osoitettua tunnettuutta ei voida ottaa huomioon arvioitaessa tietyn tavaran osalta, onko merkki saavuttanut erottamiskyvyn käytön kautta.

Valittajan esittämät tunnettuuslausunnot ovat sinänsä vahvaa näyttöä, mutta merkin erottamiskyvyn saavuttaminen on aina kokonaisuusarviointia, jossa otetaan huomioon kaikki esitetty näyttö. Pelkästään tunnettuuslausuntojen perusteella ei voida katsoa, että valittajan KiiLTO-kuviomerkki olisi tullut erottamiskykyiseksi käytön kautta, sillä valittajan esittämä muu materiaali ei tue lausunnoissa esitettyä niiden tavaroiden osalta, joille merkkiä on pidetty erottamiskyvyttömänä. Valittajan Youtube-kanavan tilaajamäärä tai yksittäisten videoiden katselukerrat eivät osoita kanavan saaneen suurta huomiota.

Valittaja on esittänyt, että esillä olevassa asiassa ei ole ollut syytä sivuuttaa KiiLTO-kuviomerkin hakemispäivän jälkeistä näyttöä, koska näyttö on koskenut nimenomaan KIILTOtunnusta. Merkittävin osa esitetystä näytöstä on päivätty ennen KiiLTO-kuviomerkin hakemispäivää 21.9.2018.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Patentti- ja rekisterihallitus on valituksenalaisessa, 5.9.2019 tekemässään päätöksessä katsonut, että haettu KiiLTO-kuviomerkki ei ole tiettyjen luokkien 1 ja 2 tavaroiden osalta erottamiskykyinen eikä esitetty näyttö osoita merkin saavuttaneen erottamiskykyä myöskään käytön kautta. Patentti- ja rekisterihallitus on hylännyt valittajan tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen osittain.

Valituksen perusteella asiassa on markkinaoikeudessa kysymys ensinnäkin siitä, onko haettu merkki

Kuva Haettu tavaramerkki

katsottava sellaisenaan erottamiskykyiseksi seuraaville tavaroille luokissa 1 ja 2:

• Luokka 1: “Kemikaalit teollisiin tarkoituksiin; pesuaineet valmistukseen ja teollisuuskäyttöön; pesuaineet tuotantoprosessissa käytettäviksi; pesuaineet puhdistuskäyttöön [valmistusprosessin osana]; puhdistuskemikaalit; tulenkestävät kemikaalit"
• Luokka 2: “Ruosteenesto- ja puunsuojavalmisteet; pinnoitteet; puupinnoitteet (maalit); epoksipinnoitteet; pinnoitevalmisteet, joilla on vettähylkiviä ominaisuuksia [maalit tai öljyt]; pinnoiteseokset, joilla on vettä eristäviä ominaisuuksia [maalit tai öljyt]; suojavalmisteet; täytemaalit; tulenkestävät suojapinnoitteet maalien muodossa; tulensuojamaalit; palonsuojamaalit; paloa hidastavat aineet [maalit]; liimamaalit (vesiliukoinen); liimavärit; puuöljyt".

Tämän jälkeen asiassa on tarvittaessa arvioitava, onko haettua merkkiä pidettävä erottamiskykyisenä mainituille tavaroille sen perusteella, että kyseinen merkki on ollut niin kauan ja laajalti käytössä valittajan tarjoamien tavaroiden erityisenä tunnuksena, että sen voidaan katsoa käytön kautta tulleen tässä maassa erottamiskykyiseksi kyseisille tavaroille.

Asiassa sovellettavan tavaramerkkilain (7/1964) 3 §:n (616/2016) mukaan merkin katsotaan olevan erottamiskykyinen, jos sen avulla voidaan elinkeinotoiminnassa erottaa tavarat toisen tavaroista. Tavaran lajia, laatua, paljoutta, käyttötarkoitusta, hintaa taikka valmistuspaikkaa tai aikaa joko yksinomaan tai ainoastaan vähäisin muunteluin tai lisäyksin ilmaisevaa merkkiä ei sellaisenaan ole katsottava erottamiskykyiseksi. Arvosteltaessa merkin erottamiskykyä on kiinnitettävä huomiota kaikkiin asianhaaroihin ja erityisesti siihen, kuinka kauan ja miten laajalti merkkiä on käytetty.

Tavaramerkkilain (7/1964) 13 §:n (616/2016) 1 momentin mukaan muun ohella merkki, joka ei ole 3 §:n mukaisesti erottamiskykyinen, ei täytä rekisteröinnin edellytyksiä. Ensiksi mainitun pykälän 2 momentin mukaan tavaramerkiltä ei kuitenkaan erottamiskyvyn puuttumisen perusteella saa evätä rekisteröintiä, jos tavaramerkki on ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää käytössä tullut erottamiskykyiseksi.

Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY (jäljempänä tavaramerkkidirektiivi) 3 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä muodostuvia tavaramerkkejä, jotka voivat elinkeinotoiminnassa osoittaa tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia, ei saa rekisteröidä.

Kyseisen artiklan 3 kohdan mukaan tavaramerkiltä ei saa evätä rekisteröintiä tai sitä julistaa mitättömäksi muun ohella 1 kohdan c alakohdan mukaisesti, jos tavaramerkki on ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää käytössä tullut erottuvaksi. Jäsenvaltio voi säätää, että tämä koskee myös tavaramerkkiä, joka on tullut erottuvaksi rekisteröintihakemuksen tekopäivän tai rekisteröintipäivän jälkeen.

Haetun merkin erottamiskyky sellaisenaan

Patentti- ja rekisterihallitus on katsonut valituksenalaisessa päätöksessään, että nyt kysymyksessä oleva KiiLTO-kuviomerkki muodostuu vain vähäisistä kuvioelementeistä ja sanasta "kiilto", joka ilmaisee tavaroiden lajia, laatua ja käyttötarkoitusta. Patentti- ja rekisterihallituksen mukaan haettu merkki ilmaisee, että kysymyksessä olevat tavarat jättävät puhdistettavan, maalattavan tai muuten käsiteltävän pinnan kiiltäväksi.

Markkinaoikeus toteaa, että tavaramerkkiä on pidettävä erottamiskyvyttömänä, jos se on kuvaileva. Tavaramerkin kuvailevuutta tarkastellaan kussakin yksittäistapauksessa suhteessa rekisteröinnin kattamiin tavaroihin. Tavaramerkin kuvailevuutta on arvioitava ottaen toisaalta huomioon ne tavarat, joita varten merkki halutaan rekisteröidä, ja toisaalta se, miten kohdeyleisö, eli näiden tavaroiden kuluttajat ymmärtävät merkin. Merkin katsotaan olevan kuvaileva niiden tavaroiden osalta, joita merkin muodostama sana kuvailee suoraan, mutta myös sellaisten laajempaan ryhmään kuuluvien tavaroiden osalta, joihin edellä mainitun kaltainen tavara sisältyy.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että merkin pitäminen kuvailevana edellyttää, että merkin ja niiden tavaroiden välillä, joita varten se on rekisteröity, on olemassa riittävän suora ja konkreettinen yhteys, jotta kohdeyleisö voi heti ja asiaa tarkemmin pohtimatta havaita, että merkillä kuvaillaan kyseessä olevia tavaroita tai niiden tiettyä ominaisuutta (ks. esim. tuomio 22.6.2005, Metso Paper Automation v. SMHV (PAPERLAB), T-19/04, EU:T:2005:247, 25 kohta).

Merkkiä voidaan pitää kuvailevana ja siten erottamiskyvyttömänä siitä riippumatta, käytetäänkö merkin muodostamia merkkejä ja ilmauksia tosiasiallisesti rekisteröinnin hakemisajankohtana sellaisten tavaroiden kuvailemiseen, joita varten rekisteröintiä on haettu, tai näiden tavaroiden ominaisuuksien kuvailemiseen. Riittävää on, että näitä merkkejä ja ilmauksia voidaan käyttää tällä tavoin. Sanamerkkiä on pidettävä tarkasteltavana olevalla tavalla kuvailevana, jos ainakin yksi sen mahdollisista merkityksistä on sellainen, että se ilmaisee asianomaisten tavaroiden ominaisuuden (ks. esim. tuomio 23.10.2003, SMHV v. Wrigley, C-191/01 P, EU:C:2003:579, 32 kohta).

Nyt kysymyksessä olevat luokan 1 tavarat ovat pääasiassa teollisuudessa käytettäviä kemikaaleja ja pesuaineita sekä sellaisia pesuaineita, jotka liittyvät muiden tuotteiden valmistukseen. Kysymyksessä olevien tavaroiden on katsottava olevan suunnattuja alan ammattilaisille. Sen sijaan nyt kysymyksessä olevat luokan 2 tavarat ovat erilaisten pintojen käsittelyssä, rakentamisessa ja remontoimisessa käytettäviä tuotteita. Luokkaan 2 sisältyvien tavaroiden voidaan katsoa olevan suunnattuja rakennus- ja remontointialan ammattimaisten toimijoiden lisäksi osaltaan myös kuluttajille eli suurelle yleisölle, jonka tarkkaavaisuus- ja huolellisuusasteen on katsottava kuitenkin kysymyksessä olevien, rakentamiseen ja remontoimiseen liittyvien erikoistavaroiden osalta olevan tavanomaista korkeampaa.

Edellä esitetty huomioon ottaen rekisteröitäväksi haetun KiiLTOkuviomerkin merkityksen pohjalta on arvioitava sitä, onko mainitun kohdeyleisön näkökulmasta katsottava kyseisen merkin ja kysymyksessä olevien tavaroiden välillä olevan riittävän suora ja konkreettinen yhteys.

Haettu merkki koostuu sinisen pallonmuotoisen kuvion sisällä olevasta sanasta "kiilto", joka on kirjoitettu valkoisilla kirjaimilla. Sanan "kiilto" kirjoitusasu on siten tavanomaisesta poikkeava, että se sisältää sekä isoja että pieniä kirjaimia. Kielitoimiston sanakirjassa sanalle "kiilto" on annettu seuraavat määritelmät: "kiiltäminen, kiiltävyys, hohto, hohde, loisto, loiste, välke, kimallus".

Haetun merkin voidaan katsoa viittaavan kiiltävien tavaroiden lisäksi myös sellaisiin tavaroihin, jotka saavat aikaan kiiltävän tai hohtavan lopputuloksen. Tämä yhteys on sillä tavoin suora ja konkreettinen, että rekisteröitäväksi haetun merkin on katsottava olevan vailla erottamiskykyä tällaisille tavaroille. Haetun merkin vähäisen kuviollisuuden ei voida katsoa tekevän haettua merkkiä erottamiskykyiseksi edellä mainitun kaltaisille tavaroille.

Nyt kysymyksessä olevat tavarat sisältävät pesu- ja puhdistusaineita, erilaisia kemiallisia aineita sekä erilaisten pintojen käsittelyyn, rakentamiseen ja remontointiin käytettäviä valmisteita, joiden voidaan katsoa jättävän käsiteltävän pinnan tai materiaalin kiiltäväksi. Kuten edellä on todettu, merkin katsotaan olevan kuvaileva niiden tavaroiden osalta, joita merkin muodostama sana kuvailee suoraan, mutta myös sellaisten laajempaan ryhmään kuuluvien tavaroiden osalta, joihin edellä mainitun kaltainen tavara sisältyy. Esimerkiksi valituksen kohteena olevat luokan 1 tavarat "kemikaalit teollisiin tarkoituksiin" sisältävät tarkemman rajauksen puuttuessa myös esimerkiksi erilaiset puhdistuskemikaalit teollisiin tarkoituksiin.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevaa KiiLTO-kuviomerkkiä on pidettävä edellä selostetussa merkityksessä kuvailevana ja siten sellaisenaan erottamiskyvyttömänä kaikille nyt kysymyksessä oleville tavaroille.

Valittaja on vedonnut asiassa myös aikaisempiin KIILTOtunnuksia koskeviin rekisteröinteihinsä.

Tältä osin markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että merkin erottamiskyvyn arviointi tulee tehdä aina tapauskohtaisesti erikseen. Näin ollen valittajan viittaamista sellaisista rekisteröinneistä, jotka eroavat yksityiskohdiltaan eli esimerkiksi kattamiensa tavaroiden osalta esillä olevasta asiasta, ei voida päätellä, että nyt kyseessä olevaa merkkiä olisi pidettävä sellaisenaan erottamiskykyisenä nyt kyseessä oleville tavaroille.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että vaikka erottamiskykyä arvioitaessa KIILTO-sanamerkin tai nyt kyseessä olevan merkin hyväksymiset EUIPO:n toimesta voidaan ottaa huomioon, Patentti- ja rekisterihallitus ei ole sidottu EUIPO:n tekemiin ratkaisuihin, vaan se arvioi tavaramerkin rekisteröintiedellytyksiä Suomessa suomalaisen kohdeyleisön näkökulmasta. Näin ollen myöskään valittajan viittaamat EUtavaramerkit tai kansainvälisten rekisteröintien hyväksymiset koskemaan Euroopan unionia eivät tässä tapauksessa osoita, että haetun merkin erottamiskykyyn vaikuttavat seikat tulisi Suomessa arvioida toisin kuin edellä on esitetty.

Erottamiskyvyn saavuttaminen käytön kautta

Valittaja on esittänyt, että haettu merkki on joka tapauksessa tullut erottamiskykyiseksi käytön kautta.

Myös tavaramerkin käytön perusteella syntynyttä erottamiskykyä on arvioitava yhtäältä tämän tavaramerkin kattamiin tavaroihin nähden ja toisaalta ottamalla huomioon se, miten kohdeyleisö eli kyseisentyyppisten tavaroiden tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja oletettavasti mieltää tavaramerkin (tuomio 12.2.2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; tuomio 7.7.2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, 25 kohta sekä tuomio 19.6.2014, Oberbank ym., C-217/13 ja C-218/13, EU:C:2014:2012, 39 kohta).

Siitä, kuinka on määritettävä, onko tavaramerkillä käytön perusteella syntynyt erottamiskyky, vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että tavaramerkkien rekisteröinnistä vastaavan toimivaltaisen viranomaisen on suoritettava konkreettinen arviointi ja arvioitava kokonaisvaltaisesti sellaista näyttöä, joka voi osoittaa tavaramerkin tulleen sellaiseksi, että sen perusteella kyseinen tavara voidaan tunnistaa tietyn yrityksen tavaraksi. Kyseisen näytön on lisäksi liityttävä tavaramerkin käyttöön tavaramerkkinä eli tällaiseen tunnistamiseen kohdeyleisön keskuudessa (ks. tuomio 19.6.2014, Oberbank ym., C-217/13 ja C-218/13, EU:C:2014:2012, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Tätä arvioitaessa voidaan myös ottaa huomioon muun ohella kyseisellä tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto, se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen, ja se, missä laajuudessa asianomaisessa kohdeyleisössä tunnistetaan tämän tavaramerkin perusteella kyseinen tavara tietyn yrityksen tavaraksi, sekä kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot (ks. tuomio 19.6.2014, Oberbank ym., C-217/13 ja C-218/13, EU:C:2014:2012, 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Erottamiskyvyttömänä pidetyn merkin on unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä katsottu tulleen käytön kautta erottamiskykyiseksi, mikäli asianomainen kohderyhmä tai ainakin merkittävä osa siitä tunnistaa tavaramerkin perusteella kyseisen tavaran tietyn yrityksen tavaraksi. Tulkittaessa tämän edellytyksen täyttymistä erottamiskykyä ei kuitenkaan voida näyttää toteen pelkästään tiettyjen prosenttiosuuksien kaltaisten yleisten ja abstraktien kriteerien perusteella (ks. tuomio 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee, C-108/97 ja C109/97, EU:C:1999:230, 52 kohta).

Valittaja on esittänyt käyttönäyttönä ensinnäkin Kantar TNS Oy:n 18.5.2018 päivätyn tutkimuksen "Kiilto Bränditutkimus 2018". Tutkimus on toteutettu internetpaneelissa, ja sen kohderyhmänä ovat olleet 18–74vuotiaat suomalaiset. Tiedonkeruu on toteutettu 27.4.–3.5.2018, ja tutkimukseen on vastannut 1.001 henkilöä.

Tutkimuksessa vastaajille on esitetty erilaisia brändien nimiä, kuten muun ohella Fairy, Ajax, Tolu ja Kiilto. Vastaajia on pyydetty arvioimaan annettua asteikkoa käyttäen, miten hyvin vastaajat tuntevat kunkin brändin. Tutkimuksen tulosten mukaan kaikista vastaajista 22 prosenttia on vastannut Kiilto-brändin osalta "Tunnen brändin hyvin", 53 prosenttia "Tunnen brändin jossakin määrin" ja 18 prosenttia "Tunnen vain nimeltä". Vastaukset ovat vaihdelleet jossain määrin vastaajan iän ja sukupuolen perusteella. Tutkimuksessa esitetyn perusteella vastaajille on esitetty valittajan aikaisempi KIILTO-kuviomerkki eli EUtavaramerkki numero 300780

Kuva Aiemmin haettu EU-tavaramerkki

.

Tutkimukseen vastanneista 1.001 vastaajasta 890 vastaajaa on tiennyt tai arvellut, että Kiilto-brändillä on kuluttajatuotteita ja 602 on tiennyt tai arvellut, että brändillä on B2Btuotteita. Vastaajista 315 on tiennyt tai arvellut, että brändillä on vain kuluttajatuotteita, ja 27, että brändillä on vain B2B-tuotteita.

Kaikista vastaajista 68 prosenttia on tiennyt tai arvellut Kiilto-brändillä olevan kodinpuhdistustuotteita, 41 prosenttia on tiennyt tai arvellut Kiilto-brändillä olevan liimaamiseen ja tiivistämiseen liittyviä tuotteita ja 41 prosenttia on tiennyt tai arvellut Kiilto-brändillä olevan ammattisiivoukseen liittyviä tuotteita. Lisäksi kaikista vastaajista 35 prosenttia on tiennyt tai arvellut Kiilto-brändillä olevan puu- ja parkettilattioiden käsittelyyn liittyviä tuotteita ja 31 prosenttia on tiennyt tai arvellut Kiilto-brändillä olevan teolliseen liimaamiseen liittyviä tuotteita. Muiden tuoteryhmien osalta prosenttiosuudet ovat olleet seuraavat: muovi- ym. lattiapäällysteiden kiinnittämiseen liittyvät tuotteet 29 prosenttia, laatoitukseen ja saumaukseen liittyvät tuotteet 28 prosenttia, astianpesuun liittyvät tuotteet 26 prosenttia, vedeneristykseen liittyvät tuotteet 22 prosenttia, teollisten laitosten hygieniaan ja ammattikeittiöhygieniaan liittyvät tuotteet molemmat 20 prosenttia, seinien tasoitukseen liittyvät tuotteet 19 prosenttia, tapetointiin ja lattian tasoitukseen liittyvät tuotteet molemmat 18 prosenttia, sairaalahygieniaan liittyvät tuotteet 14 prosenttia ja tekstiilien ammattipesuun liittyvät tuotteet 11 prosenttia.

Kaikista tutkimuksen vastaajista 38 prosenttia on vastannut spontaanisti "pesu- ja puhdistusaineet" ja 23 prosenttia "siivous/kodin siivous/ siivoustarvikkeet" kysymykseen siitä, millä toimialoilla vastaaja muistaa Kiilto-brändin toimivan. Kaikista vastaajista 14 prosenttia on vastannut edellä mainittuun kysymykseen spontaanisti "liimat/kiinnittäminen", 11 prosenttia "rakentaminen/remontointi", 8 prosenttia "kemianteollisuus/kemikaalit", kaksi prosenttia "pintakäsittely/kiillotus/lakat" ja yksi prosentti "maalit".

Kaikista vastaajista 71 prosenttia on vastannut autetusti "kodinpuhdistus" kysymykseen siitä, millä tutkimuksessa valmiiksi listatuista toimialoista vastaaja tietää tai arvelee Kiilto-brändillä olevan tuotteita. Kaikista vastaajista 41 prosenttia on vastannut autetusti "ammattisiivous", 39 prosenttia "liimaaminen ja tiivistäminen", 35 prosenttia "puu- ja parkettilattioiden pintakäsittely", 29 prosenttia "teollinen liimaaminen", 28 prosenttia "astianpesu", 28 prosenttia "laatoitus ja saumaus" ja 27 prosenttia "muovi- ym. lattiapäällysteiden kiinnittäminen". Muita toimialoja vastaajat ovat valinneet autetusti seuraavasti: "ammattikeittiöhygienia" (23 prosenttia), "teollisten laitosten hygienia" ja "vedeneristys" (molemmat 21 prosenttia), "seinien tasoitus" (19 prosenttia), "tapetointi" (18 prosenttia), "lattian tasoitus" (17 prosenttia), "sairaalahygienia" (15 prosenttia) sekä "tekstiilien ammattipesu" (13 prosenttia).

Valittaja on vedonnut käyttönäyttönä myös Kantar TNS Oy:n 27.5.2020 päivättyyn markkinatutkimukseen "Kiilto Bränditutkimus 2020", joka on vastannut sisällöltään pääosin edellä mainittua Kantar TNS Oy:n vuoden 2018 tutkimusta. Toisin kuin vuoden 2018 tutkimuksessa, vuoden 2020 tutkimuksessa esitetyn perusteella vastaajille on esitetty nyt kysymyksessä oleva KiiLTO-kuviomerkki. Vuoden 2020 tutkimus on toteutettu nettikyselynä, ja sen kohderyhmänä ovat olleet 18–79-vuotiaat suomalaiset. Tiedonkeruu on toteutettu 24.4.–28.4.2020, ja tutkimukseen on vastannut 1.107 henkilöä. Vuoden 2020 tutkimuksessa on esitetty tutkimustulokset vuoden 2020 lisäksi osan kysymysten osalta myös erityisesti vuodelta 2019.

Valittaja on esittänyt käyttönäyttönä myös seitsemän tunnettuuslausuntoa, jotka ovat koskeneet joko sanamerkkiä KIILTO tai sanamerkkiä KIILTOLIIMA.

Suomen Kuluttajaliiton 12.3.1999 päivätyssä lausunnossa on todettu seuraavaa:

"By request we testify that the trademark

KIILTO

is well-known in Finland since year 1930 as the trademark of KIILTO OY, Lempäälä, Finland for the following goods:

detergents for use in manufacturing processes
lacquers
filling colours
cleaning preparations
detergents
waxes
floor conditioners
artist´s materials."

Rakennus- ja sisustustarvikekaupan alalla toimivien yhteisöjen ja elinkeinonharjoittajien yhdistyksen (jäljempänä RaSi ry) 16.2.1999 päivätty sanamerkkiä KIILTO koskeva lausunto ja Kemianteollisuus ry:n 2.3.1999 päivätty sanamerkkiä KIILTO koskeva lausunto ovat vastanneet sisällöltään edellä mainittua Suomen Kuluttajaliiton lausuntoa.
Kemianteollisuus ry:n ja Perheyritysten liiton 5.3.2019 päivätyissä lausunnoissa on puolestaan todettu seuraavaa:

"[– –] pyynnöstä todistamme, että tavaramerkki KIILTO, jonka käyttö on alkanut jo 1910-luvulla, ja joka on erittäin pitkäkestoisen ja intensiivisen käytön myötä saavuttanut Suomessa erittäin vahvan ja vakiintuneen markkina-aseman ja siten tullut Suomessa laajalti tunnetuksi tavaramerkiksi erityisesti seuraavien tuoteryhmien osalta:
-Erilaiset teollisuudessa käytettävät kemikaalit
-Maalit, lakat, vahat, liimat sekä pinnoite-, palonesto- ja suojavalmisteet
-Pesu- ja puhdistusaineet ja -valmisteet sekä kosmeettiset valmisteet niin teolliseen kuin henkilökohtaiseen käyttöön
-Tasoitteet, eristeet, laastit, tiiviste- ja saumausvalmisteet ja -aineet
-Sekä kaikkiin edellä mainittuihin tavaralajeihin liittyvät konsultointi- ja neuvontapalvelut."

Toinen RaSi ry:n 16.2.1999 päivätty lausunto ja toinen Kemianteollisuus ry:n 2.3.1999 päivätty lausunto ovat koskeneet sanamerkkiä KIILTOLIIMA.

Lisäksi valittaja on vedonnut otteisiin verkkosivustoltaan ja Kiilto Oy:n historiasta kertovaan teokseen "Pieni Historiikki 1919–1999". Otteet valittajan verkkosivustolta on tulostettu 8.3., 20.3., 16.4. ja 13.5.2019. Valittajan esittämissä otteissa ja historiikissa on kuvattu muun ohella yrityksen perustamistarina, sen alkuaikojen tuotevalikoima ja valikoiman laajentuminen kiillokkeista, liimoista, maaleista ja vahoista siivoustuotteisiin. Yhtiö on perustettu vuonna 1919, ja vuonna 1924 sen nimi on vaihdettu Kiilto Oy:ksi. Vuonna 2003 yhtiön puhdistus- ja hoitoaineliiketoiminta on eriytetty omaan yritykseensä, KiiltoClean Oy:hyn. Valittajan verkkosivuston mukaan Kiilto Family Oy on konsernin emoyhtiö, ja konserniin kuuluvat muun ohella yhtiöt Kiilto Oy ja KiiltoClean Oy ulkomaisine tytäryhtiöineen.

Historiikin ja verkkosivuston mukaan Kiilto Oy on keskittynyt 1960luvulla liimatuotantoon sekä liimaukseen läheisesti liittyviin tuotteisiin, kuten pohjustukseen, viimeistelyyn ja pintojen hoitoon liittyviin tuotteisiin. Historiikista on käynyt ilmi, että yhtiön alkuaikoina muun ohella lakkojen ja liimojen niminä ovat olleet Epo, Kesto, Kestokol 66, Kesto Jääkukka ja Kesto Rakennusliima ja että esimerkiksi Epolakkaa on mainostettu televisiossa jo vuonna 1957. Laajentuminen puhtausalalle on tapahtunut 1980-luvulla. Vuonna 2017 yhtiö on laajentanut palonestoaineisiin, ja vuonna 2018 yhtiön lattiapinnoitusosaaminen on vahvistunut yrityskaupan myötä ja uutta liiketoimintaa on rakennettu myös Suomeen. Vuonna 2018 myös yhtiön neljä liiketoiminta-aluetta eli rakentaminen, teollisuuden kiinnitys- ja hygieniaratkaisut, ammattipuhtaus- ja hygienia sekä kuluttajaliiketoiminta on siirretty yhteisen Kiilto-brändin alle, ja tässä yhteydessä on lanseerattu myös Kiilto Pro tuote- ja palvelubrändi. Vuonna 2017 koko Kiilto Family-konsernin liikevaihto on ollut noin 150 miljoonaa euroa. Valittajan esittämissä verkkosivusto-otteissa on käytetty nyt kysymyksessä olevaa KiiLTO-kuviomerkkiä. Suurimmassa osassa valittajan verkkosivustolla esitellyistä tuotteista on puolestaan esiintynyt valittajan aikaisempi KIILTO-kuviomerkki.

Valittaja on esittänyt käyttönäyttönä lisäksi tuotekuvaston rakennustarvikkeista vuodelta 2018, esitteen erilaisista lattianhoitotuotteista vuodelta 1999 sekä parketti- ja puulattioiden lakkausohjeen vuodelta 1997. Kyseisessä markkinointimateriaalissa ja siinä kuvatuissa tuotepakkauksissa on esiintynyt valittajan aikaisempi KIILTO-kuviomerkki. Esitetyn materiaalin mukaan vuonna 2018 valittajayhtiön tuotevalikoimaan on kuulunut muun ohella pohjusteita, lattiamassoja ja -tasoitteita oheistuotteineen, seinä- ja valmistasoitteita oheistuotteineen, vedeneristeitä ja vedeneristystarvikkeita sekä parkettiliimoja, -lakkoja, ja -öljyjä.

Lisäksi valittaja on esittänyt yksittäiset valokuvat Tampereen vuoden 1964 messuilta ja vuoden 1957 venenäyttelystä sekä valokuvia ja muuta materiaalia sponsorikohteistaan 2000-luvulta. Sponsorointikohteiden valokuvissa valittajan aikaisempi KIILTOkuviomerkki on ollut kokonaan tai osittaisena esillä tunnettujen jalkapallojoukkueiden ja salibandyjoukkueen pelipaidoissa tai jalkapallokentän laidalla, jääkiekkojoukkue Ilveksen pelaajien kypärissä tai kiekkokaukalon reunassa sekä Suomen alppimaajoukkueen takeissa.

Valittaja on vedonnut myös Google- ja Yahoohakukoneilla 19.3.2019 tehtyihin hakuihin. Hakusanana on käytetty sanaa "kiilto". Hakutulosten perusteella haut ovat johtaneet muun ohella Kiilto Oy:stä kertovaan Wikipedia-artikkeliin, KiiltoClean Oy:n ja Kiilto Oy:n verkkosivustoille sekä Kiilto Oy:n tuotteita myyvien yritysten verkkosivustoille. Googlehaku on tuottanut myös kuvia nyt kysymyksessä olevasta KiiLTO-kuviomerkistä.

Valittaja on edelleen esittänyt käyttönäyttönä huhtikuussa 2020 otettuja valokuvia yhdestä Citymarket-myymälästä ja yhdestä KRautamyymälästä Helsingistä. Valokuvissa on ollut esillä tuotteita, jotka ovat olleet varustettuja nyt kysymyksessä olevalla KiiLTOkuviomerkillä, KiiLTO PRO -kuviomerkillä tai valittajan aikaisemmalla KIILTOkuviomerkillä. Valokuvissa esiintyvät tuotteet ovat olleet muun ohella kodinpuhdistusaineita sekä rakennusmateriaaleja kuten tasoitteita, laasteja ja vesieristemateriaaleja. Valittaja on esittänyt myös tulosteita Kiilto-kanava-nimisestä Youtube-kanavastaan. Tulosteista käy ilmi, että Kiilto-kanavalta löytyy erilaisia Kiiltotuotteisiin liittyviä videoita. Aihealueina ovat olleet muun ohella rakentaminen, teollisuuden kiinnitysratkaisut ja palonesto. Kiiltokanavan tunnuksena on ollut nyt kysymyksessä oleva KiiLTO-kuviomerkki, ja lisäksi videoissa on esiintynyt ainakin valittajan KiiLTO PRO kuviomerkki ja valittajan aikaisempi KIILTOkuviomerkki. Valittajan mukaan KIILTOkanava on ollut toiminnassa 18.12.2012 lähtien ja videoita on ladattu lähes 1,2 miljoonaa kertaa.

Valittaja on esittänyt käyttönäyttönä myös 7.2.2017 päivätyn Taloustutkimus Oy:n tutkimuksen "Food Service Feedback 2016 Pesu- ja puhdistusaineet", jonka tarkempi sisältö on ollut salassa pidettävä ja joka on koskenut muun ohella KiiltoClean Oy:tä. Tutkimus on perustunut noin 600 henkilön vastauksiin.

Valittaja on vedonnut lisäksi kahteen tilastoon, joiden tarkempi sisältö on salassa pidettävä.

Kemianteollisuus ry:n tilastossa "Kauppa- ja rakennusliimojen tilastokokooma 2018" on esitetty vuosien 2017 ja 2018 kauppa ja rakennusliimatuotteiden myyntiluvut muun ohella Kiilto Oy:n osalta.

Teknokemian Yhdistys ry:n 4.3.2019 päivätyssä jäsenyritysten kotimaan myyntiä koskevassa tilastossa "Päätilasto 1–12 kk 2018" on esitetty muun ohella erilaisten pesu- ja puhdistusaineiden kotimaan myyntivolyymit vuosina 2017 ja 2018 sekä KiiltoClean Oy:n osuudet myynnistä kyseisinä vuosina.

Vielä valittaja on vedonnut Innolink Research Oy:n pumpputasoitteita koskevaan, sadan rakennusalan yrityksen vastauksiin perustuneeseen markkinakartoitukseen, jonka tarkoituksena on ollut kartoittaa pumpputasoitemarkkinan kilpailijakenttää ja tasoitteiden käyttöä. Myös tämän kartoituksen tarkempi sisältö on salassa pidettävä.

Jotta tavaramerkki voidaan rekisteröidä merkin käyttöön perustuvan erottamiskyvyn saavuttamisen perusteella, sen tulee olla ollut erottamiskykyinen rekisteröintihakemuksen tekemishetkellä. Erottamiskykyä koskeva kysymys on siten ratkaistava sen hetken tilanteen pohjalta, jolloin nyt kyseessä olevan merkin rekisteröintiä on haettu 21.9.2018. Kyseisen hetken jälkeistä markkinatilannetta koskevan selvityksen perusteella voi kuitenkin vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan olla tietyin edellytyksin mahdollista tehdä päätelmiä tavaramerkin tunnettuudesta jo sen hakemisen hetkellä (ks. esim. KHO 2013:94).

Markkinaoikeus toteaa, että merkittävä osa valittajan esittämästä käyttönäytöstä koskee 21.9.2018 jälkeistä aikaa. Valittajan esittämät otteet valittajan verkkosivustolta on tulostettu keväällä 2019. Vastaavasti Google- ja Yahoo-hakukoneilla tehdyt haut on valittajan ilmoituksen mukaan tehty maaliskuussa 2019. Lisäksi valittajan esittämät valokuvat kahdesta myymälästä on otettu huhtikuussa 2020. Edelleen valittajan esittämä Innolink Research Oy:n pumpputasoitteiden markkinakartoitus on koskenut vuotta 2019. Samoin Perheyritysten liiton tunnettuuslausunto ja Kemianteollisuus ry:n yksi tunnettuuslausunnoista ovat vuodelta 2019. Valittajan esittämä Kantar TNS Oy:n vuoden 2020 markkinatutkimus on päivätty 27.5.2020 eli yli puolitoista vuotta rekisteröinnin hakemisen jälkeen. Valittajan esittämistä Youtube-kanavaa koskevista kuvakaappauksista ei puolestaan ole ilmennyt päivämäärää tai muuta ajankohtaa.

Ottaen lisäksi huomioon, että valittajan mukaan nyt kysymyksessä olevan KiiLTO-kuviomerkin taustalla on valittajan 100vuotisjuhlavuosi, jonka johdosta valittaja on panostanut vuonna 2019 Kiilto-brändin markkinointiin yli puoli miljoonaa euroa, markkinaoikeus toteaa, että päiväämättömän tai 21.9.2018 jälkeistä aikaa koskevan näytön perusteella ei voida suoraan tehdä päätelmiä haetun merkin tunnettuudesta suomalaisen kohderyhmän keskuudessa syyskuussa 2018.

Lisäksi merkittävä osa valittajan esittämästä käyttönäytöstä on koskenut valittajan aikaisempaa KIILTO-kuviomerkkiä. Valittaja on tältä osin esittänyt, että sen aikaisemman KIILTOkuviomerkin käyttö on tukenut nyt kyseessä olevan uuden KiiLTOkuviomerkin erottamiskykyä ja että tavaramerkkiperhedoktriini soveltuu erottamiskykyarviointiin siten, että kohdeyleisö yhdistää uudistuneen KiiLTO-kuviomerkin aikaisempaan KIILTOkuviomerkkiin.

Markkinaoikeus toteaa valittajan aikaisemman KIILTO-kuviomerkin osalta seuraavaa.

Tavaramerkin käytön käsitteen on tulkittava viittaavan paitsi tavaramerkin käyttöön siinä muodossa, jossa sille haettiin rekisteröintiä, myös tavaramerkin käyttöön muodoissa, jotka poikkeavat vain vähäisin osin kyseisestä muodosta ja joiden voidaan siis katsoa kokonaisuutena vastaavan mainittua muotoa (ks. tuomio 19.6.2019, adidas v. EUIPO – Shoe Branding Europe (Kolme samansuuntaista raitaa), T-307/17, EU:T:2019:427, 62 kohta).

Oikeuskäytännön mukaan tarve tehdä tavaramerkkiin sitä kaupallisesti hyödynnettäessä tiettyjä muutoksia, joilla merkki voidaan sen erottamiskykyä muuttamatta sopeuttaa paremmin kyseisten tavaroiden myyntiin ja myynnin edistämistä koskeviin vaatimuksiin tosiasiallista käyttöä koskevan edellytyksen yhteydessä, on voimassa myös ajanjaksolla, jonka kuluessa kyseinen tavaramerkki mahdollisesti tulee erottamiskykyiseksi käytön seurauksena (ks. tuomio 19.6.2019, adidas v. EUIPO – Shoe Branding Europe (Kolme samansuuntaista raitaa), T307/17, EU:T:2019:427, 54 ja 57 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Vaikka valittajan aikaisempi KIILTO-kuviomerkki poikkeaa ulkonäköä koskevilta yksityiskohdiltaan hieman nyt kyseessä olevasta valittajan uudesta KiiLTO-kuviomerkistä, molempien merkkien hallitseva osa on sana "kiilto" ja merkkien värimaailma on samanlainen. Etenkin uuden merkin kuviollisuutta voidaan edellä todetuin tavoin pitää vähäisenä, ja merkkien toisarvoiset kuvioelementit ovat joka tapauksessa samankaltaisia. Haettua merkkiä voidaan siten katsoa käytetyn muodossa, joka kokonaisuutena vastaa sitä merkin muotoa, jolle rekisteröintiä on haettu. Näin ollen myös valittajan aikaisempaa KIILTOkuviomerkkiä koskeva näyttö voidaan ottaa huomioon arvioitaessa sitä, onko nyt kyseessä oleva modernisoitu KiiLTOkuviomerkki saavuttanut erottamiskyvyn käytön kautta. Ottaen huomioon, että haettu merkki koostuu lähes yksinomaan sanasta "kiilto", myös valittajan KIILTOsanamerkkiä koskeva näyttö voidaan ottaa huomioon haetun merkin erottamiskyvyn saavuttamista arvioitaessa.

Edellä mainittu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan esittämästä väitteestä, jonka mukaan tavaramerkkiperhedoktriini soveltuisi erottamiskykyarviointiin siten, että kohdeyleisö yhdistää valittajan uudistuneen KiiLTOkuviomerkin valittajan aikaisempaan KIILTO-kuviomerkkiin.

Edellä selostetusta valittajan esittämästä näytöstä on käynyt ilmi, että valittaja on valmistanut lähes sadan vuoden ajan muun ohella erilaisia teollisuudessa käytettäviä kemikaaleja, maaleja, lakkoja, liimoja sekä pinnoite- ja suojavalmisteita. Lisäksi valittajan esittämissä vuonna 1999 annetuissa tunnettuuslausunnoissa on todettu, että valittajan KIILTOsanamerkki on ollut hyvin tunnettu 1930-luvulta alkaen muun ohella tuotantoprosesseissa käytettävien pesuaineiden, puhdistustuotteiden, lakkojen, vahojen, lattianhoitoaineiden ja täytemaalien osalta. Tunnettuuslausunnoissa on siten viitattu nimenomaan tiettyihin nyt kysymyksessä oleviin, luokkien 1 ja 2 kattamiin tavaroihin. Markkinaoikeus toteaa, että tunnettuuslausunnot ovat relevantilta alalta ja sekä kuluttajia että elinkeinonharjoittajia edustavilta merkittäviltä järjestöiltä, joiden lausuntoja voidaan pitää puolueettomina ja luotettavina ja siten vahvana näyttönä KIILTOsanamerkin pitkäkestoisesta käytöstä ja tunnettuudesta. Vaikka osa tunnettuuslausunnoista on noin kaksikymmentä vuotta vanhoja, asiassa esitetyn näytön perusteella ei voida todeta, että KIILTOsanamerkin tunnettuus olisi olennaisesti heikentynyt vuodesta 1999 vuoteen 2018 mennessä.

Esimerkiksi valittajan esittämästä Kantar TNS Oy:n vuoden 2018 markkinatutkimuksesta on käynyt ilmi, että tutkimukseen osallistuneet kuluttajat ovat liittäneet Kiilto-brändin puhdistustuotteiden lisäksi myös erityisesti liimaamiseen ja pinnoittamiseen, rakentamiseen ja remontointiin sekä kemianteollisuuteen ja kemikaaleihin eli valituksen kohteena oleviin luokkien 1 ja 2 tiettyihin tavaroihin.

Esitetystä selvityksestä on lisäksi ilmennyt muun ohella, että valittajayhtiön markkinaosuutta esimerkiksi kauppa- ja rakennusliimojen kokonaismyynnistä sekä teollisuuspesuaineiden ja kemikaalien kotimaan myynnistä vuosina 2017 ja 2018 voidaan pitää merkittävänä.

Vaikka valittajan esittämää selvitystä ei sellaisenaan voida pitää riittävänä osoittamaan KiiLTO-kuviomerkin tunnettuutta ja laajaa käyttöä kaikkien kyseessä olevien luokkien 1 ja 2 tavaroiden osalta erikseen ja vaikka esimerkiksi palonestoaineet ovat esitetyn selvityksen mukaan tulleet valittajayhtiön tuotevalikoimaan vasta vuonna 2017, nyt kyseessä olevat luokkien 1 ja 2 tavarat liittyvät selvästi toisiinsa siten, että tavaroiden tavanomaista tarkkaavaisempi ja huolellisempi kohderyhmä osaa valittajan KIILTO-tunnusten laajan ja pitkäkestoisen käytön perusteella yhdistää nyt kysymyksessä olevan merkin myös kyseisten tavaroiden osalta samaan kaupalliseen alkuperään.

Edellä todetun perusteella ja ottaen huomioon kyseessä olevien tavaroiden kohderyhmän tavanomaista korkeamman tarkkaavaisuus- ja huolellisuusasteen markkinaoikeus katsoo, että valittajan esittämän selvityksen on kokonaisuutena arvioituna katsottava osoittavan, että haettu KiiLTO-kuviomerkki on tullut käytön kautta erottamiskykyiseksi ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää myös nyt kysymyksessä oleville tavaroille luokissa 1 ja 2.

Johtopäätös

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että haettu merkki KiiLTO (kuvio) on tullut käytön kautta erottamiskykyiseksi myös niille luokkien 1 ja 2 tavaroille, joiden osalta Patentti- ja rekisterihallitus on hylännyt valittajan rekisteröintihakemuksen. Valituksenalainen päätös on näin ollen tältä osin kumottava ja asia on palautettava Patentti- ja rekisterihallitukselle uudelleen käsiteltäväksi.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Patentti- ja rekisterihallituksen 5.9.2019 tekemän päätöksen siltä osin kuin Kiilto Family Oy:n hakemus tavaramerkin KiiLTO (kuvio) rekisteröimiseksi on hylätty kysymyksessä olevien luokkien 1 ja 2 tavaroiden osalta ja palauttaa asian mainituilta osin Patentti- ja rekisterihallitukselle uudelleen käsiteltäväksi.

Muutoksenhaku

Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 7 luvun 2 §:n 1 momentin nojalla tähän päätökseen saa hakea muutosta korkeimmalta hallinto-oikeudelta valittamalla vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan. Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Pasi Yli-Ikkelä ja Mirva Näsi.

Patentti- ja rekisterihallituksen päätös pdf-dokumenttina

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta