MAO:463/20

Päätös, josta valitetaan

Patentti- ja rekisterihallituksen päätös 29.1.2020 (liitteenä)

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Juustoportti Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen Patentti- ja rekisterihallituksen päätöksen ja palauttaa asian Patentti- ja rekisterihallitukselle haetun merkin VAPAAN LEHMÄN rekisteröimistä varten.

Perusteet

Haettu merkki VAPAAN LEHMÄN on jo sellaisenaan erottamiskyvyn vähimmäistason ylittävä tavaramerkki, ja joka tapauksessa se on tullut käytön kautta erottamiskykyiseksi.

Nimitystä VAPAAN LEHMÄN ei ollut käytetty ennen kuin valittaja keksi tunnuksen ja otti sen käyttöön tavaroidensa tunnuksena 1.2.2015. Muut elinkeinonharjoittajat, kuluttajat tai muut ei-kaupalliset toimijat eivät olleet käyttäneet tätä sanaparia missään yhteydessä, saati minkään tuotteen kaupallisena tunnuksena. Kyseessä on siten ollut täysin uusi ja myös omaperäinen sanayhdistelmä.

Haettu merkki on ainoastaan suggestiivinen. Maidontuotantoon käytetyt lehmät elävät hyvin monenlaisissa olosuhteissa, eikä haetusta merkistä itsestään ilmene edes se, ovatko kyseessä kytkemättömät, laiduntavat, ulkoilevat vai minkälaiset lehmät. Haetun merkin ja kyseessä olevien tavaroiden välillä ei ole olemassa riittävän suoraa ja konkreettista yhteyttä, jotta kohdeyleisö voisi heti ja asiaa tarkemmin pohtimatta havaita, mitä merkillä kuvaillaan. Tuotantoeläimet eivät koskaan elä oikeasti vapaina, joten kohdeyleisö ymmärtää, että merkki ei tarkoita aidosti vapaana eläviä villilehmiä, eikä se siten ole kirjaimellisesti kuvaileva. Merkin kuvailevat elementit eivät näin ollen ole välittömästi, selkeästi ja epäilemättä ilmeisiä. Niinpä merkillä ei ole myöskään vapaanapitotarvetta.

Lainsäädännössä on määritelty kriteerit sellaisille lattiakanaloissa eläville kanoille, joista saataville munille saa käyttää yleistä ja useiden eri toimijoiden käyttämää nimitystä "vapaan kanan munat". Kaikki "vapaan kanan munia" munivat kanat elävät siten samanlaisissa olosuhteissa, jotka kuluttajat tuntevat tai joiden edellytykset kuluttaja helposti saa tietoonsa. Lehmien osalta tällaista määrittelyä ei ole olemassa, joten lehmien osalta merkki VAPAAN LEHMÄN ei itsessään ilmaise elinolosuhteiden laatua.

Haettu merkki on joka tapauksessa tullut ennen hakemispäivää käytön kautta erottamiskykyiseksi kohdeyleisön keskuudessa valittajan tavaroiden merkkinä. Kohdeyleisö on oppinut merkin VAPAAN LEHMÄN perusteella yhdistämään tavarat yhdestä ja samasta kaupallisesta lähteestä tuleviksi.

Valittaja on toimittanut Patentti- ja rekisterihallitukselle kattavan määrän selvitystä VAPAAN LEHMÄN -tuoteperheen tavaroiden myynnistä ja markkinoinnista useiden vuosien aikana. Selvitykset osoittavat merkin tulleen laajasti kohdeyleisön tietoon ja sen, että kohdeyleisö tuntee erittäin laajasti kyseisen merkin. Erityisesti valittajan toimittama tuorein tutkimus osoittaa, että erittäin merkittävä osa eli 80 prosenttia kohdeyleisöstä tuntee merkin. Lisäksi yli 90 prosenttia merkin tunteneista osasi yhdistää merkin nimenomaan valittajan VAPAAN LEHMÄN -konseptiin ja sen kriteereihin. Toisaalta laki ei edes edellytä, että kohdeyleisön tulisi osata nimenomaisesti nimetä tavaramerkin haltijana oleva yhtiö.

VAPAAN LEHMÄN -tavaroita on myyty valtaosassa kauppoja joka puolella Suomea. Esimerkiksi 100 prosenttia K-citymarketeista, Prismoista ja Neste K -myymälöistä sekä 79 prosenttia Ksupermarketeista ja 70 prosenttia S-marketeista myy VAPAAN LEHMÄN -tuotteita. Myynti kyseisissä kaupoissa on tavoittanut tehokkaasti kohdeyleisön.

Se, että valittajan tavaroiden tuotepakkauksissa on esiintynyt muita tavaramerkkejä, ei vähennä pakkauksissa esiintyneen merkin VAPAAN LEHMÄN käytölle annettavaa painoarvoa. Kyseinen merkki on esiintynyt pakkauksissa ja mainoksissa itsenäisessä asemassa sanamerkkinä, käyttö on ollut käyttöä tavaramerkkinä ja tämä käyttö on johtanut siihen, että kohdeyleisö on oppinut tuntemaan merkin valittajan tavaramerkkinä. Se, että pakkauksessa on esiintynyt lisäksi valmistajan logo, ei vähennä sanallisen tunnuksen VAPAAN LEHMÄN käytön merkityksellisyyttä. Myöskään sitä, että tavaroiden pakkauksissa on esiintynyt lisäksi elintarvikelainsäädännön edellyttämä elintarvikkeen nimi, ei voida katsoa esteeksi sille, etteikö merkki VAPAAN LEHMÄN olisi voinut tulla erottamiskykyiseksi tällaisen käytön perusteella.

Useiden vuosien ajan jatkunut markkinointi ja myynti on tehnyt merkistä VAPAAN LEHMÄN kohdeyleisön keskuudessa tunnetun tavaramerkin, joka osoittaa kaupallista alkuperää. Merkki on ollut käytössä niin intensiivisesti, näkyvästi ja laajalti, että merkin on katsottava tulleen oikeuskäytännössä vahvistettujen periaatteiden mukaisesti käytön kautta erottamiskykyiseksi valittajan tavaroiden tavaramerkkinä.

Patentti- ja rekisterihallituksen lausunto

Valituksessa ei ole esitetty mitään sellaista, joka antaisi aiheen muuttaa valituksenalaista päätöstä.

Valittaja on viitannut tuoreimpaan kuluttajatutkimukseensa, joka valittajan mukaan osoittaa, että 80 prosenttia tuntee merkin VAPAAN LEHMÄN. Kyseisessä tutkimuksessa kuluttajille on esitetty seuraava kysymys: "Onko nimitys VAPAAN LEHMÄN sinulle tuttu maidon tai maitotuotteiden yhteydessä?" Tutkimus osoittaa siten, että 80 prosenttia vastanneista tunnistaa termin VAPAAN LEHMÄN maidon tai maitotuotteiden yhteydessä, mutta ei todista sitä, että 80 prosenttia vastanneista osaisi yhdistää sen tiettyyn toimijaan tai tunnistaisi merkin valittajan tavaramerkkinä.

Valittajan lausuma

Valittaja on esittänyt, että korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksen KHO 2013:94 mukaan merkin tunnettuuden edellytyksenä ei ole se, että tunnettuustutkimukseen vastanneet osaisivat nimetä, mikä tai kenen tuote on kyseessä, vaan merkin tunnettuuden osoittamiseksi riittää, että tutkimukseen vastanneet ilmoittavat tuntevansa heiltä kysytyn merkin. Kyseinen päätös osoittaa myös, ettei tavaramerkin erottamiskyvyn osoittamiseksi ole tarpeen, että vastauksissa nimenomaisesti todettaisiin vastanneiden tuntevan haetun merkin tavaramerkkinä, vaan riittävää on pelkästään se, että he vastaavat tuntevansa haetun merkin. Viitatussa tapauksessa tutkimukseen osallistuneille näytetty keksin kuva ja kysymys, tuntevatko he sen, vastaa täysin valittajan tekemän tutkimuksen kysymyksenasettelussa esitettyä kysymystä siitä, tuntevatko osallistujat sanayhdistelmän VAPAAN LEHMÄN. Näin ollen on katsottava, että valittajan teettämä tutkimus osoittaa täysin vastaavalla tavalla, että 80 prosenttia vastanneista tunsi nyt kyseessä olevan merkin. Koska saatu vastausprosentti on vielä suurempi kuin mainitussa korkeimman hallintooikeuden päätöksessä kyseessä olleessa tutkimuksessa, on selvää, että merkin VAPAAN LEHMÄN on katsottava tulleen käytön kautta erottamiskykyiseksi.

Edellä mainitussa korkeimman hallinto-oikeuden päätöksessä keksin ulkomuotoa ei ollut käytetty mitenkään nimenomaisesti tai erityisesti tavaramerkkinä, eikä korkein hallinto-oikeus katsonut, että käytön kautta saavutettu erottamiskyky edellyttäisi käytön olevan joidenkin erityisten tavaramerkinomaisuutta koskevien vaatimusten mukaista. Kyseisessä asiassa keksien pakkauksissa ja mainoksissa oli esiintynyt keksin kuvan lisäksi myös muita tekstejä, kuten vaaditut pakkausmerkinnät sekä sanallisia tavaramerkkejä ja kulloisenkin valmistajan tavaramerkit. Näiden muiden elementtien ei katsottu estävän sitä, etteikö keksin ulkoasu olisi voinut tulla käytön kautta erottamiskykyiseksi tavaramerkiksi.

Korkeimman hallinto-oikeuden oikeuskäytäntö osoittaa, että jos tavaramerkiksi haettua tunnusta on ylipäätään käytetty ja kohdeyleisön edustajat vastaavat tuntevansa haetun tunnuksen, nämä seikat sellaisenaan riittävät osoittamaan haetun merkin tulleen käytön kautta erottamiskykyiseksi.

Arvioitaessa tutkimuksen tuloksia on pidettävä mielessä tutkimuksen tekohetkellä vallinneet olosuhteet ja se, että valittaja oli siihen mennessä käyttänyt merkkiä VAPAAN LEHMÄN intensiivisesti ja erittäin näyttävästi tuotepakkauksissaan sekä kaikessa mainonnassaan. Kukaan muu toimija ei ollut tuohon mennessä myynyt maitoa tai maitotuotteita käyttäen kyseistä nimitystä. Näin ollen se, että kuluttajat ovat tunnistaneet ilmaisun VAPAAN LEHMÄN, osoittaa, että he ovat oppineet tuntemaan sen nimenomaan valittajan käyttämänä tavaramerkkinä.

Arvioitaessa sitä, mitä tutkimus osoittaa sanayhdistelmän VAPAAN LEHMÄN tunnettuudesta valittajan tavaramerkkinä, on lisäksi otettava huomioon tutkimus kokonaisuudessaan. Vastaukset tutkimuksen jatkokysymyksiin osoittavat, että vastanneet tunnistavat nimityksen VAPAAN LEHMÄN nimenomaan valittajan tavaramerkiksi. Mikäli vastanneet eivät olisi tunnistaneet ja mieltäneet sanayhdistelmää VAPAAN LEHMÄN nimenomaan valittajan tavaramerkiksi, he eivät olisi osanneet liittää tunnukseen juuri niitä ominaisuuksia, jotka erottavat valittajan tuotteet muiden alan toimijoiden tuotteista.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

1 Kysymyksenasettelu ja sovellettavat säännökset

Patentti- ja rekisterihallitus on valituksenalaisessa, 29.1.2020 tekemässään päätöksessä katsonut, että haettu merkki VAPAAN LEHMÄN ei ole erottamiskykyinen eikä toimitettu näyttö osoita, että se olisi saavuttanut erottamiskykyä myöskään käytön kautta. Patentti ja rekisterihallitus on hylännyt valittajan tavaramerkkihakemuksen.

Asiassa on markkinaoikeudessa kysymys ensinnäkin siitä, onko haettu merkki VAPAAN LEHMÄN katsottava sellaisenaan erottamiskykyiseksi tavaroille "Maito; Maitotuotteet; maidosta valmistetut tai maitoa sisältävät juomat" luokassa 29. Tämän jälkeen asiassa on tarvittaessa arvioitava, onko haettu merkki tullut käytössä erottamiskykyiseksi kohderyhmänsä keskuudessa tavaramerkin hakijan tavaroiden merkkinä.

Tavaramerkkilain 11 §:n 1 momentin mukaan tavaramerkkinä voidaan rekisteröidä mikä tahansa merkki, jos sillä voidaan elinkeinotoiminnassa erottaa tavaramerkin haltijan tavarat tai palvelut toisen tavaroista tai palveluista (kohta 1) ja se voidaan esittää tavaramerkkirekisterissä sellaisella tavalla, että viranomaiset ja yleisö voivat määrittää tavaramerkin haltijan saaman suojan selkeän ja täsmällisen kohteen (kohta 2).

Tavaramerkkilain 11 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan erottamiskykyisenä ei pidetä merkkiä, joka voi kuvailla tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa, palvelujen suoritusajankohtaa taikka muuta niiden ominaisuutta.

Tavaramerkkilain 12 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan tavaramerkkiä ei saa rekisteröidä, jos merkki ei ole 11 §:n 1 momentin 1 kohdan ja 2 momentin mukaisesti erottamiskykyinen.

Tavaramerkkilain 12 §:n 3 momentin mukaan tavaramerkkiä ei saa kyseisen pykälän 1 momentin 3 kohdan nojalla jättää rekisteröimättä, jos tavaramerkki on ennen hakemispäivää tullut käytössä erottamiskykyiseksi kohderyhmänsä keskuudessa tavaramerkin hakijan tavaroiden tai palvelujen merkkinä.

2 Haetun merkin erottamiskyky sellaisenaan

Markkinaoikeus toteaa, että tavaramerkkilain 11 §:ssä todetuin tavoin kuvailevaa merkkiä ei pidetä erottamiskykyisenä. Merkin kuvailevuutta tarkastellaan kussakin yksittäistapauksessa suhteessa rekisteröinnin kattamiin tavaroihin. Merkin kuvailevuutta on arvioitava ottaen toisaalta huomioon ne tavarat, joita varten merkki halutaan rekisteröidä, ja toisaalta se, miten kohdeyleisö, eli näiden tavaroiden kuluttajat ymmärtävät merkin.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että merkin pitäminen kuvailevana edellyttää, että merkin ja niiden tavaroiden tai palvelujen välillä, joita varten se on rekisteröity, on olemassa riittävän suora ja konkreettinen yhteys, jotta kohdeyleisö voi heti ja asiaa tarkemmin pohtimatta havaita, että merkillä kuvaillaan kyseessä olevia tavaroita ja palveluja tai niiden tiettyä ominaisuutta (ks. esim. tuomio 22.6.2005 Metso Paper Automation v. SMHV (PAPERLAB), T-19/04, EU:T:2005:247, 25 kohta).

Merkkiä voidaan pitää kuvailevana ja siten erottamiskyvyttömänä siitä riippumatta, käytetäänkö merkin muodostamia merkkejä ja ilmauksia tosiasiallisesti rekisteröinnin hakemisajankohtana sellaisten tavaroiden tai palveluiden kuvailemiseen, joita varten rekisteröintiä on haettu, tai näiden tavaroiden tai palveluiden ominaisuuksien kuvailemiseen. Riittävää on, että näitä merkkejä ja ilmauksia voidaan käyttää tällä tavoin. Sanamerkkiä on pidettävä tarkasteltavana olevalla tavalla kuvailevana, jos ainakin yksi sen mahdollisista merkityksistä on sellainen, että se ilmaisee asianomaisten tavaroiden tai palvelujen ominaisuuden (ks. esim. tuomio 23.10.2003, SMHV v. Wrigley, C-191/01 P, EU:C:2003:579, 32 kohta).

Merkin kuvailevana pitämisen edellytyksenä ei ole myöskään se, että olisi olemassa konkreettinen, ajankohtainen tai pakottava vapaana pitämisen tarve, ja näin ollen on merkityksetöntä tuntea niiden kilpailijoiden lukumäärä, joiden intressissä on tai voisi olla käyttää kyseistä merkkiä (tuomio 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee, C-108/97 ja C-109/97, EU:C:1999:230, 35 kohta ja tuomio 12.2.2004, Koninklijke KPN Nederland, C-363/99, EU:C:2004:86, 58 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kyseessä olevat rekisteröitäväksi haetun merkin kattamat luokan 29 tavarat ovat elintarvikkeita. Kyseisten tavaroiden merkityksellisen kohdeyleisön muodostaa suuri yleisö, joka koostuu tavanomaisen valistuneista sekä kohtuullisen tarkkaavaisista ja huolellisista keskivertokuluttajista. Tällaisen keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusastetta ei ole kysymyksessä olevien tavaroiden osalta pidettävä tavanomaista korkeampana.

Edellä esitetty huomioon ottaen rekisteröitäväksi haetun merkin VAPAAN LEHMÄN merkityksen pohjalta on arvioitava, onko mainitun kohdeyleisön näkökulmasta katsottava kyseisen merkin ja kysymyksessä olevien merkin kattamien tavaroiden välillä olevan riittävän suora ja konkreettinen yhteys.

Haettu merkki on kahdesta sanasta muodostuva genetiivimuodossa oleva sanamerkki VAPAAN LEHMÄN. Markkinaoikeus toteaa, että Kielitoimiston sanakirjassa sanalle "vapaa" on annettu muun ohella seuraavat määritelmät: "joka ei ole muiden määräysvallan alainen, riippumaton" sekä "joka ei ole kahleissa, vangittuna, pidätettynä, sidottuna, kiinni tms.; irrallaan, valloillaan oleva". Sana "lehmä" puolestaan viittaa nyt kyseessä olevien maitotuotteiden yhteydessä maitoa tuottavaan nautaeläimeen.

Suomessa erilaisissa maitotuotteissa käytetty maito on yleensä lehmästä lypsettyä maitoa. Elintarvikkeiden yhteydessä sana "vapaan" yhdistettynä johonkin tuotantoeläimeen antaa kohdeyleisölle mielikuvan yleisesti tunnetusta käsitteestä "vapaan kanan", joka kertoo tuotantoeläimen eläneen paremmissa elinolosuhteissa eli esimerkiksi osittain vapaana. Vaikka kohdeyleisö ei tietäisikään tarkkoja kriteerejä "vapaiden kanojen" elinolosuhteille, sillä on kuitenkin jonkinlainen käsitys kanojen vapaana elämisestä. Vastaavasti, vaikka "vapaiden lehmien" elinolosuhteille ei ole mitään yleistä määritelmää, käsite "vapaan lehmän" antaa kuitenkin mielikuvan siitä, että kysymys on lehmistä, jotka elävät paremmissa elinolosuhteissa ainakin osittain vapaana. Näin ollen haettu merkki VAPAAN LEHMÄN kokonaisuudessaan ilmaisee nyt kyseessä olevien tavaroiden yhteydessä käytettynä suoraan, että kyse on maitotuotteista, joissa käytetty maito on peräisin ainakin jossain määrin vapaana elävästä lehmästä, ja merkki antaa siten mielikuvan siitä, että kyseinen maito olisi laadultaan parempaa, esimerkiksi eettisempää, kuin ei-vapaana elävästä lehmästä saatava maito. Kohdeyleisö ymmärtää siten välittömästi, että haettu merkki ilmaisee kyseessä olevien tavaroiden lajia ja laatua. Se, että Suomessa tuotantolehmät eivät valittajan esittämin tavoin koskaan elä täysin vapaina villieläiminä, ei tee sanayhdistelmästä "vapaan lehmän" niin teoreettista, ettei kohdeyleisö ymmärtäisi sitä edellä todetulla tavalla. Myöskään "vapaan kanan munia" munivat kanat eivät elä Suomessa täysin vapaina villieläiminä.

Siltä osin kuin valittaja on vedonnut siihen, että haetulle merkille ei ole vapaana pitämisen tarvetta, markkinaoikeus toteaa, että edellä todetusti vapaana pitämisen tarpeen ei tarvitse olla konkreettinen, ajankohtainen tai pakottava. Näin ollen merkitystä ei ole sillä, kuinka monen kilpailijan intressissä on tai voisi olla käyttää nyt kyseessä olevaa sanayhdistelmää.

Edellä esitetyin perustein markkinaoikeus katsoo, ettei haettu merkki VAPAAN LEHMÄN ole sellaisenaan erottamiskykyinen sen kattamille tavaroille "Maito; Maitotuotteet; maidosta valmistetut tai maitoa sisältävät juomat" luokassa 29.

3 Erottamiskyvyn saavuttaminen käytön kautta

Valittaja on esittänyt, että haettu merkki on joka tapauksessa tullut erottamiskykyiseksi käytön kautta. Valittajan käyttönäyttönä esittämä aineisto on koostunut tuotepakkausten valokuvista, haettua merkkiä ja sillä varustettuja tuotteita koskevista tunnettuustutkimuksista ja myyntimääräraporteista sekä televisio-, internet- ja radiomainosnäytteistä, näytteistä painetusta mainonnasta erilaisissa kanavissa sekä kyseisenlaista markkinointia koskevista yhteenvedoista ja tavoittavuusraporteista.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan niitä seikkoja, jotka voivat osoittaa tavaramerkin saaneen sellaisen luonteen, että sen perusteella voidaan tunnistaa kyseisten tavaroiden alkuperä, on arvioitava kokonaisuutena, ja tätä arvioitaessa voidaan myös ottaa huomioon tällä tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto, se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen, ja se, missä laajuudessa asianomaisessa kohderyhmässä tunnistetaan tämän tavaramerkin perusteella kyseinen tavara tietyn yrityksen palveluksi, sekä kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot (tuomio 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee, C-108/97 ja C109/97, EU:C:1999:230, 49 ja 51 kohta sekä tuomio 7.7.2005, Nestlé, C353/03, EU:C:2005:432, 31 kohta).

Erottamiskyvyttömänä pidetyn merkin on unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä katsottu tulleen käytön kautta erottamiskykyiseksi, mikäli asianomainen kohderyhmä tai ainakin merkittävä osa siitä tunnistaa tavaramerkin perusteella kyseisen tavaran tietyn yrityksen tavaraksi. Tulkittaessa tämän edellytyksen täyttymistä erottamiskykyä ei kuitenkaan voida näyttää toteen pelkästään tiettyjen prosenttiosuuksien kaltaisten yleisten ja abstraktien kriteerien perusteella (ks. esim. edellä mainittu tuomio 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee, C-108/97 ja C109/97, EU:C:1999:230, 52 kohta).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että sen, että tavaroiden kohderyhmässä tavaroiden tai palvelujen tiedetään olevan peräisin tietystä yrityksestä, on johduttava tavaramerkin käyttämisestä tavaramerkkinä (ks. tuomio 7.7.2005, Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, 26 kohta).

Käyttöön perustuva erottamiskyky ei välttämättä edellytä sitä, että kyseessä olevaa tavaramerkkiä on käytetty itsenäisesti. Merkityksellisen erottamiskyvyn saavuttaminen voi seurata myös sekä käytöstä rekisteröidyn tavaramerkin osana sen yhtenä osatekijänä että erillisen tavaramerkin käytöstä yhdessä rekisteröidyn tavaramerkin kanssa. Näissä kahdessa tapauksessa on tämän käytön osalta riittävää, että kohderyhmässä tiedetään kyseessä olevalla tavaramerkillä varustetun tavaran tai palvelun olevan peräisin tietystä yrityksestä (ks. tuomio 7.7.2005, Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, 27 ja 30 kohta). Kyseisen periaatteen on katsottu soveltuvan myös esimerkiksi tavaramerkin tosiasiallista käyttöä ja käytön kautta saavutettavaa erityistä erottamiskykyä arvioitaessa (ks. tuomio 18.4.2013, Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, 27–30 kohta ja tuomio 17.7.2008, L & D v. SMHV, C-488/06 P, EU:C:2008:420, 50–52 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, että tavaramerkkilain esitöissä (HE 201/2018 vp s. 100) todetuin tavoin mitä erottamiskyvyttömämpi merkki on, sitä pitkäaikaisempaa ja intensiivisempää näyttöä vaaditaan erottamiskyvyn saavuttamisesta käytön perusteella.

Myös tavaramerkin käyttöön perustuvaa erottamiskykyä on arvioitava yhtäältä suhteessa niihin tavaroihin, joita varten merkin rekisteröintiä on haettu, ja toisaalta ottamalla huomioon se, miten kyseisentyyppisten tavaroiden kohdeyleisö oletettavasti mieltää merkin. Saavutettua erottamiskykyä on arvioitava saman keskivertokuluttajista koostuvan kohderyhmän näkökulmasta kuin merkin erottamiskykyä sellaisenaan arvioitiin edellä. Edellä esitetyin tavoin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on edellytetty, että sen, että kohdeyleisössä tavaroiden tiedetään olevan peräisin tietystä yrityksestä, on johduttava merkin käyttämisestä tavaramerkkinä. Kyseinen tietty yritys voi kuitenkin olla kohdeyleisölle anonyymi.

Jotta tavaramerkki voidaan rekisteröidä erottamiskyvyn saavuttamisen perusteella, sen on tullut olla erottamiskykyinen rekisteröintihakemuksen tekemishetkellä, eli esillä olevassa asiassa 6.9.2019.

Valittajan esittämän Foodwest Oy:n laatiman VAPAAN LEHMÄN -maitotuotteita koskevan 9.9.2019 päivätyn tutkimusraportin mukaan 80 prosenttia noin tuhannesta kuluttajasta, jotka käyttävät maitotuotteita ainakin joskus, on vastannut "Kyllä" kysymykseen "Onko nimitys "VAPAAN LEHMÄN sinulle tuttu maidon tai maitotuotteiden yhteydessä?". Niiltä, joille nimitys on ollut tuttu, on kysytty jatkokysymyksenä "Liitätkö seuraavan ominaisuuden VAPAAN LEHMÄN maitoihin?", ja yksitellen on esitetty seuraavat ominaisuudet "Lehmä pääsee liikkumaan vapaasti", "Lehmä pääsee ulkoilemaan halutessaan", "Lehmien hyvinvointi on valvottua muun kuin pelkästään meijerin toimesta" ja "Maito on hiilineutraalia". Edellä mainittujen ominaisuuksien osalta on vastannut "Kyllä" 96, 94, 90 ja 47 prosenttia vastanneista.

Saman tahon laatiman raportin "Juustoportin bränditutkimus 2019" mukaan kuluttajille on esitetty kysymys: "Oletko kokeillut seuraavia Juustoportin tuotteita?" Raportin mukaan 40 prosenttia kyselyyn vastanneista 513 kuluttajasta on käyttänyt useita kertoja tai kokeillut "Vapaan lehmän tuotteita" ja 32 prosenttia vastanneista on nähnyt, mutta ei kokeillut kyseisiä tuotteita. Raportista ei ilmene, milloin tutkimus on tehty. Valittajan mukaan raportti on tehty alkuvuodesta 2019.

RAM/MTV Oy:n laatiman, 13.–15.6.2015 kerättyihin tietoihin perustuvan Tehomittaritutkimuksen mukaan raportti on koskenut valittajan VAPAAN LEHMÄN -maidon kahta radiomainosta. Tutkimuksessa on kysytty: "Mikä kuvaa parhaiten suhdettasi Juustoportin Vapaan Lehmän maitoon?" Nettikyselynä toteutettuun tutkimukseen on vastannut 348 henkilöä. Tutkimuksen mukaan ilmaisun kokonaistunnettuus on ollut 52 prosenttia siten, että 1 prosentti vastanneista on ilmoittanut käyttävänsä tuotetta säännöllisesti, 8 prosenttia on ilmoittanut kokeilleensa tuotetta ja 43 prosenttia on ilmoittanut kuulleensa tuotteesta. Tutkimuksen mukaan tunnettuus on jäänyt alle Tehomittaritutkimuksen keskiarvojen, jotka ovat olleet 69 prosenttia kokonaistunnettuudelle, 10 prosenttia säännölliselle käytölle ja 20 prosenttia kokeilulle. Sen sijaan "Vapaan Lehmän" tuotteista on kuullut jonkin verran suurempi osuus kuin Tehomittaritutkimuksen keskiarvon, joka on ollut 39 prosenttia.

Valittaja on toimittanut myös itse laatimansa 2.12.2019 päivätyn taulukon, jossa on esitetty valittajan VAPAAN LEHMÄN -maitojen volyymikehitys vuosina 2016–2019 sekä myymäläpeitto ketjuittain vuosina 2019 ja 2020. Taulukon mukaan valittajan toimittama VAPAAN LEHMÄN -maitojen kilogrammamäärä on kasvanut melko tasaisesti toukokuun 2016 vajaasta 100.000 kilogrammasta lokakuun 2019 noin 360.000 kilogrammaan. Vuonna 2019 VAPAAN LEHMÄN -maitoja on ollut myynnissä seuraavasti: kaikissa K-Citymarketeissa, Neste K myymälöissä ja Prismoissa, 79 prosentissa K-Supermarketeista, 70 prosentissa S-Marketeista, 26 prosentissa K-Marketeista ja 15 prosentissa Alepa tai Sale -myymälöistä.

Valittaja on myös toimittanut raportin helmi-maaliskuussa 2015 toteutetusta televisiomainoskampanjasta, mutta raportista ei ilmene, minkä tuotteiden mainoskampanjaa se on koskenut. Valittaja on lisäksi toimittanut raportteja ja näytteitä sen mukaan televisiossa ja sosiaalisessa mediassa vuosina 2016–2019 esitetyistä mainosfilmeistä ja muista julkaisuista sekä lehti-, ulko- ja digimainoksia, joissa on esiintynyt muun ohella maitopurkkeja ja muita maitotuotepakkauksia ja joissa ilmaisu VAPAAN LEHMÄN on esiintynyt yhdessä muun ohella seuraavien ilmaisujen kanssa: Juustoportti, tuore, kevyt-, täys- tai rasvaton maito taikka AB-jogurtti, kuohukerma tai kermaviili. Valittajan toimittamat kolme näytettä radiomainoksista on puolestaan valittajan mukaan esitetty radiossa vuosina 2016–2019. Kyseisissä mainoksissa puhutaan valittajan VAPAAN LEHMÄN -maitotuotteista. Lisäksi valittaja on esittänyt yhteenvetotaulukon kahdeksasta vuosina 2016–2019 toteutetusta televisio- tai radiomainoksesta sekä niiden tavoittavuudesta sekä valittajan YouTube-kanavaa koskevan kuvakaappauksen, jonka mukaan kahta VAPAAN LEHMÄN -aiheista videota on katsottu vuoteen 2019 mennessä noin 400.000 ja noin 200.000 kertaa. Valittaja on myös esittänyt yhteenvetotaulukon VAPAAN LEHMÄN mainoskampanjoista, jotka on esitetty vuosina 2017 ja 2018. Taulukosta ilmenee, että kampanjat ovat tavoittaneet kohderyhmän jäseniä useita miljoonia tai kymmeniä miljoonia kertoja.

Lisäksi valittaja on esittänyt 27.6.2019 päivätyn indie place -nimisen tahon laatiman kampanjaraportin. Kyseisen raportin mukaan valittajan kanssa toteutetun yhteistyön tiimoilta on julkaistu yhteensä 55 julkaisua blogeissa sekä YouTube-, Facebook- ja Instagram-palveluissa ja niitä on luettu tai katseltu arviolta yhteensä noin 341.000 kertaa. Raportista ilmenee, että julkaisut ovat koskeneet valittajan VAPAAN LEHMÄN maitotuotteita ja niissä on ollut esillä muun ohella maitopurkkeja, joissa ilmaisu VAPAAN LEHMÄN esiintyy yhdessä muun ohella seuraavien ilmaisujen kanssa: Juustoportti ja kevyt-, täys- tai rasvaton maito. Lisäksi valittaja on esittänyt ajanjaksoa 22.5.2015–27.11.2019 koskevan kuvaajan, josta ilmenee valittajan mukaan, että VAPAAN LEHMÄN -ilmaisu on esiintynyt yli neljä miljoonaa kertaa Google-hakupalvelun hakutuloksissa. Itse kuvaajasta ei ilmene, mitä hakutuloksia se koskee. Vielä valittaja on esittänyt VAPAAN LEHMÄN -tuotteita valittajan Facebook- ja Instagram -tileillä koskevan julkaisukoosteen ajanjaksolta 3/2016–11/2019. Osassa julkaisuissa on näkynyt muun ohella maitopurkkeja, joissa ilmaisu VAPAAN LEHMÄN esiintyy yhdessä muun ohella seuraavien ilmaisujen kanssa: Juustoportti ja kevyt-, täys- tai rasvaton maito taikka AB-jogurtti. Julkaisuista ilmenee myös muun ohella niitä koskevat "tykkäys"- tai muut reagointikerrat.

Edelleen valittaja on esittänyt joitain valokuvia VAPAAN LEHMÄN tuotteita koskevasta markkinoinnistaan muun ohella messuilla, liikenneasemilla ja valittajan mukaan Helsingissä elokuusta 2019 lähtien liikennöineen raitiovaunun kyljessä. Kyseisissä valokuvissa näkyy muun ohella maitopurkin näköisiä isokokoisia pahvielementtejä tai maitopurkkien kuvia, joissa ilmaisu VAPAAN LEHMÄN esiintyy yhdessä muun ohella seuraavien ilmaisujen kanssa: Juustoportti ja kevyt, täys- tai rasvaton maito taikka AB-jogurtti. Kaikista valittajan esittämistä kuvista ei ilmene, milloin ne on otettu.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan mukaan se on tuonut VAPAAN LEHMÄN -tuotteensa markkinoille alkuvuodesta 2015. Vaikka osasta valittajan esittämää näyttöä ei ilmene ajankohtaa tai sitä, että ne olisivat koskeneet nimenomaan VAPAAN LEHMÄN -tuotteita, ja osa materiaalista koskee 6.9.2019 jälkeistä aikaa, valittaja on esittänyt vuosilta 2015–2019 laajasti kyseisiä tuotteita koskevaa, eri medioissa ja sosiaalisen median kanavissa esitettyä markkinointimateriaalia.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan ilmaisua VAPAAN LEHMÄN ei ole käytetty markkinoinnissa yksin vaan yleensä yhdessä esimerkiksi valittajayhtiötä ja tuotteen laatua koskevien sanojen kanssa. Ilmaisua on pääsääntöisesti käytetty kirjoitettuna suuraakkosin sellaisessa yhteydessä, jossa muutkin, yleiset samassa yhteydessä käytetyt tuotetta kuvaavat ilmaisut, kuten esimerkiksi RASVATON MAITO, on kirjoitettu samalla tavoin. Joissakin harvemmissa tilanteissa ilmaisua on käytetty tekstissä siten, että se on kirjoitettu vain isoin alkukirjaimin "Vapaan Lehmän". Jälkimmäistä tilannetta lukuun ottamatta ilmaisua on käytetty siten, ettei käytöstä ole suoraan voinut päätellä, onko ilmaisua haluttu käyttää tavaramerkkinä vai kyseisten tavaroiden laatua ilmaisevana kuvailevana ilmaisuna. Ilmaisun käyttäminen on, myös sen genetiivimuodon vuoksi, antanut keskivertokuluttajille ennemminkin käsityksen maitotuotteiden laadusta kuin siitä, että ilmaisua VAPAAN LEHMÄN olisi markkinoinnissa käytetty tavaramerkinomaisesti. Vaikka "vapaiden lehmien" elinolosuhteille ei edellä todetuin tavoin ole mitään yleistä määritelmää, käsitteen voidaan katsoa kuluttajien näkökulmasta viittaavaan samantyyppisiin tuotteisiin kuin "vapaan kanan" tuotteet.

Ilmaisun edellä todetun luonteen vuoksi myöskään kuluttajille esitetty kysymys siitä, onko ilmaisu "VAPAAN LEHMÄN" heille tuttu, ei suoraan osoita, tuntevatko kuluttajat ilmaisun kuvailevana ilmaisuna vai ilmaisulla merkittyjen tavaroiden tietyn anonyymin alkuperän osoittajana. Myöskään siitä, että lähes kaikki vastanneet ovat jatkokysymyksissä yhdistäneet "VAPAAN LEHMÄN" -maitoihin ominaisuuksina muun ohella lehmän vapaan liikkumisen, lehmän pääsyn ulkoilemaan halutessaan tai lehmien valvotun hyvinvoinnin, joita on pidettävä sanoista "VAPAAN LEHMÄN" intuitiivisesti johdettavissa olevina ominaisuuksina, ei voida päätellä, että kohderyhmä olisi mieltänyt ilmaisun "VAPAAN LEHMÄN" osoittavan kyseisten maitotuotteiden alkuperää. Tietyn tunnuksen osalta esitettyä käyttönäyttöä tulee arvioida aina tapauskohtaisesti ja näyttöä kokonaisuutena arvioiden. Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2013:94 arvioinut tavaramerkin saavuttamaa erottamiskykyä muun ohella tunnettuustutkimusten tuottaman tiedon perusteella, mutta kyseinen ratkaisu ei tosiseikastoltaan vastaa nyt esillä olevaa asiaa, joten sen perusteella ei voi vetää johtopäätöstä, toisin kuin valittaja on esittänyt, että nyt käytetyt tunnettuustutkimukset olisivat riittäviä erottamiskyvyn saavuttamisen osoittamiseksi.

Vaikka erottamiskyvyn syntyminen voi sinänsä seurata merkin itsenäisen käyttämisen lisäksi myös sekä käytöstä rekisteröidyn tavaramerkin osana sen yhtenä osatekijänä että erillisen merkin käytöstä yhdessä rekisteröidyn tavaramerkin kanssa, markkinaoikeus katsoo, ettei valittaja ole osoittanut, että keskivertokuluttajien keskuudessa mielletään pelkästään haetun merkin VAPAAN LEHMÄN perusteella, että sillä varustetut maitotuotteet ovat peräisin tietystä anonyymistä yrityksestä.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että osa valittajan esittämästä markkinointimateriaalista ja muusta näytöstä koskee lisäksi lähinnä valittajan markkinointikampanjoiden huomaamista, eikä yksin niiden perusteella voida tehdä luotettavia päätelmiä siitä, että ilmaisu VAPAAN LEHMÄN olisi sellaisenaan tullut kohdeyleisön keskuudessa tunnetuksi haettujen tavaroiden alkuperää osoittavana erityisenä tunnuksena. Myöskään se, kuinka paljon kyseisiä tuotteita on myyty tai kuinka suuri osa kuluttajista on käyttänyt kyseisiä tuotteita, ei ilmaisun VAPAAN LEHMÄN edellä mainitun luonteen ja käyttötavan vuoksi suoraan osoita ilmaisun tunnettuutta nimenomaan haettujen tavaroiden alkuperää osoittavana erityisenä tunnuksena.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo asiaa kokonaisuutena arvioiden, ettei valittaja ole esittänyt asiassa riittävää näyttöä, joka osoittaisi, että haettua merkkiä VAPAAN LEHMÄN olisi käytetty tavaramerkkinä niin kauan ja laajalti, että se olisi valittajan tavaroiden merkkinä tullut käytössä erottamiskykyiseksi kohderyhmänsä keskuudessa ennen merkin hakemispäivää 6.9.2019.

4 Johtopäätös

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, ettei haettu merkki VAPAAN LEHMÄN ole tavaramerkkilain 11 tai 12 §:ssä tarkoitetulla tavalla erottamiskykyinen haetuille tavaroille "Maito; Maitotuotteet; maidosta valmistetut tai maitoa sisältävät juomat" luokassa 29. Valitus on näin ollen hylättävä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Muutoksenhaku

Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 7 luvun 2 §:n 1 momentin nojalla tähän päätökseen saa hakea muutosta korkeimmalta hallinto-oikeudelta valittamalla vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan. Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pekka Savola ja Mirva Näsi.

Patentti- ja rekisterihallituksen päätös pdf-dokumenttina

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.