MAO:413/17

Arla Oy > Mjólkursamsalan ehf.

tavaramerkki - mitättömäksi julistaminen - erottamiskyky

Diaarinumero: 2015/860
Antopäivä: 28.6.2017

ASIAN RIIDATON TAUSTA

Skyr Finland Oy on syksyllä 2010 aloittanut Mjólkursamsalan ehf.:n hapanmaitotuotteen myynnin ja markkinoinnin Suomessa muun ohella tunnuksella Skyr.

Mjólkursamsalan ehf.:lle on 30.5.2014 tehdyn hakemuksen perusteella 2.12.2014 rekisteröity tavaramerkki numero 262519 SKYR. Kyseinen tavaramerkki on rekisteröity luokan 29 tavaroille "Mjölkprodukter".

Edellä mainitun lisäksi Mjólkursamsalan ehf. on kansainvälisten rekisteröintien numero 1051518 skyr (kuvio) ja numero 1174898 Skyr Original Icelandic Skyr Cultures (kuvio) haltija.

KANNE

Vaatimukset

Arla Oy on vaatinut, että markkinaoikeus julistaa tavaramerkin numero 262519 SKYR tavaramerkkilain 25 §:n nojalla mitättömäksi. Toissijaisesti Arla Oy on vaatinut, että markkinaoikeus julistaa tavaramerkin numero 262519 SKYR tavaramerkkilain 26 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla menetetyksi.

Lisäksi Arla Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Mjólkursamsalan ehf.:n korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 116.552,09 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Mitättömäksi julistaminen

Tavaramerkki SKYR on julistettava mitättömäksi, koska kyseinen merkki on sitä koskeneen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtana 30.5.2014 ollut erottamiskyvytön hakemuksen kattamille luokan 29 tavaroille maitotuotteet. Sanan "skyr" ymmärretään kohdeyleisön piirissä Suomessa tarkoittavan tietyntyyppistä hapatettua maitotuotetta. Sana "skyr" ymmärretään yleisnimitykseksi hapanmaitotuotteelle, jolla on korkea proteiinipitoisuus ja matala rasvapitoisuus sekä joka on valmistettu tietynlaisella hapatteella ja tietynlaisissa prosessiolosuhteissa. Sanalla "skyr" kuvataan siten nimenomaan tietynlaisten maitotuotteiden lajia ja laatua.

Edellä mainittua sanalla "skyr" tarkoitettua tuotetta on valmistettu yli tuhannen vuoden ajan erityisesti Islannissa. Kyseinen tuote eroaa rahkasta, jogurtista, viilistä ja muista hapatetuista maitotuotteista, eikä se siten kuulu esimerkiksi proteiinirahkojen kategoriaan. Valmistusmenetelmänsä vuoksi sanottuun tuotteeseen saadaan sille ominainen maku ja rakenne.

Skyr Finland Oy on vuonna 2010 tuonut Suomeen Mjólkursamsalan ehf.:n valmistaman edellä mainitun kaltaisen maitotuotteen, joka on ollut varustettu tunnuksella Skyr. Vastaavankaltaista tuotetta on kuitenkin myyty Suomessa kilotavarana ainakin jo vuonna 2009. Sanan "skyr" osalta ei siten ole kysymys yhden valmistajan kaupallista alkuperää ilmaisevasta tavaramerkistä.

Sana "skyr" on ollut myös kohdeyleisön eli suomalaisten keskivertokuluttajien piirissä tunnettu nimenomaan lajinimikkeenä islantilaiselle hapanmaitotuotteelle ennen kysymyksessä olevaa tavaramerkkiä SKYR koskeneen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtaa 30.5.2014. Sana "skyr" on ollut suomalaisen kohdeyleisön keskuudessa tiedossa tässä merkityksessä vähintään 1950-luvulta lähtien.

Lisäksi on huomattava, että sana "skyr" esiintyy myös esimerkiksi ruotsalaisessa sanakirjassa Svenska Akademiens Ordbok sekä useissa suomi−englanti -sanakirjoissa. Suomen toinen virallinen kieli on ruotsi, minkä lisäksi Suomessa osataan pääsääntöisesti hyvin englantia. Jo pelkästään sanotunkin valossa tavaramerkkiä SKYR on pidettävä erottamiskyvyttömänä.

Edelleen on huomattava, että Mjólkursamsalan ehf. on itsekin käyttänyt sanaa "skyr" yleissanana islantilaisilla ja suomalaisilla verkkosivuillaan sekä Facebook-sivuillaan. Sille, että yhtiö on kanteen vireille tulon jälkeen muuttanut esimerkiksi verkkosivujaan tai mainosmateriaaliaan, ei ole annettavissa asiassa merkitystä. Myös lukuisat kuluttajat, toimittajat, viranomaiset ja muut tahot ovat käyttäneet sanaa "skyr" yleissanana.

Myös useissa muissa maissa tavaramerkkivirastot ovat katsoneet sanan "skyr" olevan erottamiskyvytön luokan 29 tavaroille maitotuotteet. Lisäksi Suomessa Patentti- ja rekisterihallitus on puheena olevaa tavaramerkkiä SKYR tarkoittanutta hakemusta koskeneessa välipäätöksessään katsonut sanan "skyr" olevan erottamiskyvytön yleissana.

Ulkomaiset sanat, erityisesti ruokatermit, voivat olla hyvinkin tunnettuja Suomessa. Näin ollen jonkin tuotteen yleisnimitys voi olla varsin tunnettu Suomessa, vaikka sanaa ei olisi käytetty Suomessa myytävien tuotteiden yhteydessä. Siten sanan käyttö ulkomailla tulee ottaa huomioon arvioitaessa sanan "skyr" erottamiskyvyttömyyttä Suomessa. On varsin tavanomaista, että alun perin muilta alueilta tulevien elintarviketuotteiden nimityksiä ei lainkaan käännetä suomen kielelle, vaan tuotteita tarjotaan myös Suomessa niiden alkuperäisillä nimityksillä. Kuluttajat tunnistavat lainasanat ja ymmärtävät ne tiettyjä elintarvikelajeja kuvaaviksi yleissanoiksi.

On kiistatonta, että sana "skyr" on kohdeyleisön piirissä Suomessa ymmärretty tietyntyyppistä hapanmaitotuotetta kuvaavaksi termiksi. Tällaisen tuotteen lajia ilmaisevan geneerisen nimityksen tulee olla kaikkien elinkeinonharjoittajien käytettävissä, eikä se siten voi olla tuotteen kaupallista alkuperää osoittava tavaramerkki.

Erottamiskyvyn saavuttamista käytön kautta on pidettävä vaikeana lajinimitysten osalta. Erottamiskyvyn saavuttaminen käytön kautta edellyttää tällöin tavanomaista pitkäaikaisempaa ja intensiivisempää käyttöä. Sanan "skyr" ei ole käytön perusteella katsottava tulleen tunnetuksi Mjólkursamsalan ehf.:n tavaramerkkinä.

Menetetyksi julistaminen

Tavaramerkki SKYR on joka tapauksessa julistettava menetetyksi, koska se on menettänyt erottamiskykynsä kanteen vireillepanohetkeen 22.12.2015 mennessä. Sanasta "skyr" on viimeistään kysymyksessä olevaa tavaramerkkiä koskeneen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohdan jälkeen kanteen vireillepanohetkeen mennessä tullut tietyntyyppisten hapanmaitotuotteiden yleisnimitys. Niin kohdeyleisöön kuuluvat tavalliset kuluttajat kuin alalla toimivat yritykset, asiantuntijat, viranomaiset, toimittajat ja muut tahot ovat käyttäneet sanaa "skyr" yleissanana.

Mjólkursamsalan ehf. on tavaramerkin SKYR haltijana itsekin pitkään käyttänyt sanaa "skyr" tavaramerkkioikeuden periaatteiden vastaisesti yleiskielen sanan tapaan. Mjólkursamsalan ehf. ei siten ole tehnyt tavaramerkin haltijalta vaadittavia toimia tavaramerkin degeneroitumisen ehkäisemiseksi.

VASTAUS

Vaatimukset

Mjólkursamsalan ehf. on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää kanteen.

Lisäksi Mjólkursamsalan ehf. on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Arla Oy:n korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 76.584 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Mitättömäksi julistaminen

Tavaramerkkiä SKYR ei tule julistaa mitättömäksi, koska kyseinen merkki on sitä koskeneen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtana 30.5.2014 ollut erottamiskykyinen.

Vieraskieliset ilmaisut ovat sinänsä rekisteröitävissä tavaramerkkinä.

Sanan "skyr" mahdolliselle käytölle Islannissa tai muissa Suomen ulkopuolisissa maissa ei ole annettavissa merkitystä arvioitaessa sitä, kuinka suomalainen kohdeyleisö on ymmärtänyt mainitun sanan merkityksen Suomessa. Tavaramerkin SKYR erottamiskykyä Suomessa arvioitaessa ei sanotulla ole näin ollen merkitystä.

Sanaa "skyr" ei ole ymmärretty kohdeyleisön keskuudessa Suomessa tietyn tyyppisen tuotteen nimitykseksi. Suomalaiset keskivertokuluttajat ovat yhdistäneet ja yhdistävät tavaramerkin SKYR nimenomaan Mjólkursamsalan ehf.:n tuotteeseen.

Sanalla "skyr" ei ole suomalaiselle kohdeyleisölle merkityssisältöä suomen, ruotsin tai englannin kielellä. Sanaa "skyr" ei ensinnäkään ollut käytetty Suomessa juurikaan ennen kuin Mjólkursamsalan ehf. toi tuotteensa markkinoille vuonna 2010. Sanaa "skyr" ei myöskään löydy Suomessa käytettävistä tavanomaisista suomen- tai ruotsin kieltä koskevista sanakirjoista. Näin ollen suomalainen keskivertokuluttaja ei ole tavaramerkkiä SKYR koskeneen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtana 30.5.2014 ollut tietoinen sanan "skyr" merkityksestä muutoin kuin Mjólkursamsalan ehf.:n tavaramerkkinä.

Tavaramerkin SKYR erottamiskykyä Suomessa arvioitaessa ei ole annettavissa merkitystä sille, miten muissa maissa sana "skyr" ymmärretään tai onko sitä muissa maissa hyväksytty tavaramerkkinä rekisteröitäväksi. Patentti- ja rekisterihallitus on hyväksynyt tavaramerkkiä SKYR koskeneen rekisteröintihakemuksen. Päätöksestä ei kuitenkaan käy ilmi, millä perusteella hakemus on lopulta hyväksytty. Näin ollen kantajan viittaamalle Patentti- ja rekisterihallituksen välipäätökselle ei myöskään ole annettavissa merkitystä.

Mjólkursamsalan ehf. on vuoden 2013 kevääseen asti markkinoinut tunnuksella Skyr varustettuja tuotteitaan käyttämällä niin ikään sille kuulunutta kansainvälistä rekisteröintiä numero 1051518 skyr (kuvio), jossa sana "skyr" on kirjoitettu pienin kirjaimin. Tähän merkkiin on Mjólkursamsalan ehf.:n markkinoinnissa luonnollisesti viitattu kirjoittamalla se pienellä alkukirjaimella.

Mjólkursamsalan ehf. on tehnyt merkittäviä markkinointiponnistuksia tavaramerkin SKYR tunnetuksi tekemiseksi. TNS Gallupin tekemien tunnettuustutkimusten mukaan tavaramerkin SKYR tunnettuus on kasvanut erittäin nopeasti. Mjólkursamsalan ehf.:n tunnuksella Skyr varustetuilla tuotteilla on erittäin merkittävä markkinaosuus ja maanlaajuinen myyntiverkosto. Lisäksi Mjólkursamsalan ehf.:n sanottujen tuotteiden markkinointiin on käytetty jo yli 3,7 miljoonaa euroa. Markkinointi on ollut muutoinkin erittäin laajaa ja monipuolista.

Sana "skyr" on liitetty nimenomaan Mjólkursamsalan ehf.:n tunnuksella Skyr varustettuihin tuotteisiin ja ymmärretty se tuotemerkiksi. Tavaramerkki SKYR on lisäksi ollut erittäin tunnettu ja erottamiskykyinen koko Suomessa jo ennen sitä koskeneen rekisteröintihakemuksen tekemistä.

Sen varalta, että kysymyksessä olevan tavaramerkin SKYR katsottaisiin olleen sitä koskeneen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtana erottamiskyvytön, merkki on joka tapauksessa saavuttanut erottamiskyvyn viimeistään laajamittaisen käytön perusteella.

Menetetyksi julistaminen

Sanasta "skyr" ei ole myöskään kanteen vireillepanopäivään 22.12.2015 mennessä tullut yleisesti käytettyä, tietynlaista hapanmaitotuotetta kuvaavaa lajinimitystä. Tavaramerkki SKYR ei siten ole myöskään sanottuun ajankohtaan mennessä menettänyt kykyään erottaa merkin haltijan tavarat muista tavaroista.

Asiassa ei ole annettavissa merkitystä sille, kuinka sanaa "skyr" on käytetty vastaajan islanninkielisillä verkkosivuilla. Tavaramerkkiä SKYR on internetsivustolla www.skyr.fi käytetty epähuomiossa taivutetussa muodossa, mutta asia on sittemmin korjattu. Isosta alkukirjaimesta ja asiayhteydestä on joka tapauksessa ollut pääteltävissä, että tällöinkin on tarkoitettu viitata Mjólkursamsalan ehf.:n tuotteeseen.

Siltä osin kuin sana "skyr" on mahdollisesti esiintynyt sanakirjoissa Mjólkursamsalan ehf. on lähettänyt mainittuja sanakirjoja ylläpitäville tahoille tavaramerkkilain 11 §:n 1 momentin mukaisen huomautuksen tavaramerkin esiintymisestä sanakirjassa. Sanakirjojen ylläpitäjät ovat joko ilmoittaneet ottavansa tavaramerkin huomioon lain edellyttämällä tavalla tai poistavansa tavaramerkin määrittelyt sanakirjasta.

Mjólkursamsalan ehf. on myös ryhtynyt toimenpiteisiin tavaramerkkinsä SKYR puolustamiseksi ja siten saanut merkkiä loukkaavat tuotteet pois markkinoilta. Mjólkursamsalan ehf. on kaikissa tilanteissa, joissa se on havainnut tavaramerkkiä SKYR loukatun, puuttunut loukkaavaan toimintaan ja siten toiminut huolellisen tavaramerkin haltijan tavoin.

Kuluttajat tunnistavat tavaramerkin SKYR omaksi tuotemerkikseen, eivätkä he käytä sitä yleissanana. Tuotemerkkeihin ei blogikirjoituksissa, keskustelupalstoilla tai artikkeleissa luonnollisestikaan aina viitata oikeaoppisesti, mutta mitään epäselvyyttä ei ole ollut sen suhteen, etteivätkö kirjoittajat olisi tarkoittaneet viitata nimenomaan tavaramerkkiin SKYR tuotemerkkinä.

Asiassa esitetyt markkinatutkimukset osoittavat tavaramerkin SKYR tunnettuutta kuluttajien keskuudessa. Tutkimustuloksia voidaan pitää erinomaisina ottaen huomioon, että Mjólkursamsalan ehf.:n tunnuksella Skyr varustettuja tuotteita on ollut markkinoilla vasta muutaman vuoden ajan ja että tunnettuus on saavutettu yhden ainoan tuotteen eikä laajemman tuoteperheen pohjalta.

TODISTELU

Asiakirjatodisteet

Arla Oy

1. Proteiinipommi Islannista -artikkeli (Helsingin Sanomat 10.3.2011)
2. Tuloste verkkosivuilta www.skyr.fi 12.2.2015
3. Blogikirjoituksia vuodelta 2009
4. Tulosteita Wikipedian sanaa "skyr" käsittelevistä artikkeleista eri kielillä
5. Ote kirjasta Irma Andersin: Kävin tulen ja jään maassa (1951)
6. Ote ruotsalaisesta sanakirjasta Svenska Akademiens Ordbok
7. Hakutulos sanalla "skyr" IlmainenSanakirja -verkkosanakirjasta
8. Hakutulos sanalla "skyr" MOT-verkkosanakirjasta
9. Hakutulos sanalla "skyr" Suomi Sanakirja -verkkosanakirjasta
10. Hakutulos sanalla "skyr" verkkosanakirjasta Suomienglantisanakirja.fi
11. Ruotsin patenttiviraston 31.8.2015 antama välipäätös koskien merkkiä SKYR
12. Patentti- ja rekisterihallituksen 8.10.2014 antama välipäätös koskien merkkiä SKYR
13. Tuloste Saksan patentti- ja tavaramerkkiviraston tietokannasta koskien tavaramerkkihakemusta nro 3020140051087 SKYR
14. Australian viraston välipäätös koskien merkkiä SKYR
15. Taloustutkimus Oy:n 23.5.2014 teettämä tutkimus
16. Hakutuloksia tavaramerkkirekistereistä
17. Tuloste Mjólkursamsalanin islanninkielisiltä verkkosivuilta
18. Tuloste tanskalaisen öSkyr ApS -yhtiön verkkosivuilta
19. Kuvankaappaus yhdysvaltalaisen Siggi`s -yhtiön verkkosivuilta ja sen tuotekuvista
20. Tuloste yhdysvaltalaisen Siggi’s -yhtiön verkkosivuilta
21. Tuloste islantilaisilta verkkosivuilta KEA skyristä
22. Tuloste norjalaisilta verkkosivuilta Q Skyristä
23. Kuva Lidl:n Milbona skyristä
24. Tuloste Maitokolmion Facebook-sivuilta ja kuva K-kaupasta Kú skyristä
25. Valion väite Mjólkursamsalan tavaramerkkirekisteröintiä 262519 SKYR vastaan
26. Tulosteita artikkeleista, blogeista, keskustelufoorumeilta, resepteistä jne.
27. Ote maitotuotteita ja maitopohjaisia tuotteita koskevasta islantilaisesta säännöksestä No.851/2012
28. Kuvia Arlan eri tuotteiden tuoteselosteista
29. Kuva Arlan tuotepakkauksesta
30. Kuva vastaajan tuotepakkauksen tuoteselosteesta [yhteenvedon todiste nro 31]
31. Ote kirjasta Patrick F. Fox, Paul L.H. McSweeney, Timothy M. Cogan and Timothy P. Guinee: Cheese: Chemistry, Physics and Microbiology (Elsevier Academic Press 2004) [yhteenvedon todiste nro 32]
32. Tuloste monikielisestä Food Glossary -ruokasanastosta [yhteenvedon todiste nro 33]
33. Tuloste Foodie.fi -palvelusta kategorian "Muu välipalarahka" tuotteista sekä tulosteet Njie-proteiinivanukkaan ja Alpro Go On-soijavalmisteen tuoteselosteista [yhteenvedon todiste nro 34]
34. Tulosteita suomenkielisistä artikkeleista, blogeista, keskustelufoorumeilta, resepteistä jne. [yhteenvedon todiste nro 35]
35. EU-tavaramerkkiviraston 22.9.2015 tekemä päätös koskien tavaramerkkihakemusta 013964771 SKYR ja sen suomenkielinen käännös [yhteenvedon todiste nro 36]
36. Mikä skyr? -artikkeli (Kielikello 1/2015) [yhteenvedon todiste nro 37]
37. Tuloste Språktidningen-lehden blogikirjoituksesta 14.11.2011 [yhteenvedon todiste nro 39]
38. Ruotsin Patentbesvärsrättenin 17.12.2015 tekemä päätös merkistä SKYR [yhteenvedon todiste nro 40]
39. Hakutulos "skyr" Svenska Akademiens ordbok -verkkosanakirjasta [yhteenvedon todiste nro 41]
40. Tuloste Svenska Akademiens ordbok -verkkosivuilta [yhteenvedon todiste nro 42]
41. Tulosteita ruotsinkielisistä artikkeleista, blogeista, keskustelufoorumeilta, resepteistä jne. [yhteenvedon todiste nro 43]
42. Sähköpostiviesti Viikinkiravintola Harald 17.2.2016 (sama kuin vastaajan todiste 30) [yhteenvedon todiste nro 44]
43. Tuloste Skyr Suomi Facebook -sivuilta [yhteenvedon todiste nro 45]
44. Tanskan ympäristö- ja elintarvikeministeriön lausunto 5.8.2016 [yhteenvedon todiste nro 46]
45. Kotimaisten kielten keskuksen lausunto 26.8.2016 [yhteenvedon todiste nro 47]
46. Otteita elintarvikealan kirjallisuudesta [yhteenvedon todiste nro 48]
47. Otteita keittokirjoista [yhteenvedon todiste nro 49]
48. Otteita islantia käsittelevistä matkaoppaista [yhteenvedon todiste nro 50]
49. Ote lastenkirjasta "Suuri karttakirja" [yhteenvedon todiste nro 51]
50. Tulosteet Wikipedia-artikkeleista "Islanti" ja "Islantilainen keittiö" [yhteenvedon todiste nro 52]
51. Tuloste koskien Valio Oy:n Lumo-proteiiniherkkua [yhteenvedon todiste nro 53]
52. Tulosteita artikkeleista, blogeista, keskustelufoorumeilta ja resepteistä [yhteenvedon todiste nro 54]
53. Otteita nettisanakirjoista ja -tietosanakirjoista [yhteenvedon todiste nro 55]
54. Otteita englanninkielisistä ruoka-alan sanakirjoista [yhteenvedon todiste nro 56]
55. Nielsen Homescan Finlandin markkinaosuusraportti 4.9.2016 [yhteenvedon todiste nro 57]
56. Euroopan komissio, Milk Market Observatory, EU Preferential Import Quotas 15.1.2016 [kantajan todiste nro 2 asian 2016/184 yhteenvedossa]
57. Ote keittokirjasta Pohjolan herkut – Makumatka Pohjolan pitopöytiin (2006) [kantajan todiste nro 3 asian 2016/184 yhteenvedossa]
58. Ote keittokirjasta Matkultur i Norden – en kokbok (1999) [kantajan todiste nro 4 asian 2016/184 yhteenvedossa]
59. Ote Promote Icelandin markkinointimateriaalista "Islanti" (2014) [kantajan todiste nro 26 asian 2016/184 yhteenvedossa]
60. Ote Promote Icelandin markkinointimateriaalista "Islanti" (2012) [kantajan todiste nro 27 asian 2016/184 yhteenvedossa]
61. AirBalticin suomenkieliset internetsivut [kantajan todiste nro 28 asian 2016/184 yhteenvedossa]
62. Vaikutelmia Norjasta -blogin kirjoitus 15.9.2013 [kantajan todiste nro 29 asian 2016/184 yhteenvedossa]
63. Köökistä kajahtaa -blogin kirjoitus 22.9.2014 [kantajan todiste nro 31 asian 2016/184 yhteenvedossa]
64. Saagoja, viikinkejä ja lampaanpäitä -blogin kirjoitus 23.5.2013 [kantajan todiste nro 33 asian 2016/184 yhteenvedossa]
65. Tasapainossa-blogin kirjoitus 28.20.2015 [kantajan todiste nro 38 asian 2016/184 yhteenvedossa]
66. Urbaani lusikka -blogin kirjoitus 30.6.2013 [kantajan todiste nro 39 asian 2016/184 yhteenvedossa]
67. Weekdaycarnival -blogin kirjoitus 30.6.2013 [kantajan todiste nro 40 asian 2016/184 yhteenvedossa]
68. Turun Sanomien ruokaosaston artikkeli 3.3.2016 [kantajan todiste nro 45 asian 2016/184 yhteenvedossa]
69. Turun Sanomien ruokaosaston artikkeli 30.12.2015 [kantajan todiste nro 46 asian 2016/184 yhteenvedossa]
70. Miika & Maiju Maailmalla -blogin kirjoitus 26.4.2013 [kantajan todiste nro 47 asian 2016/184 yhteenvedossa]
71. Ravintola Krog Roban ruokalista [kantajan todiste nro 49 asian 2016/184 yhteenvedossa]
72. Food & Fun -festivaalin tiedote 13.11.2015 [kantajan todiste nro 52 asian 2016/184 yhteenvedossa]
73. Turun Seutusanomien artikkeli 22.1.2016 [kantajan todiste nro 53 asian 2016/184 yhteenvedossa]
74. Islantipaketit.fi -sivuston markkinointimateriaalia [kantajan todiste nro 54 asian 2016/184 yhteenvedossa]
75. Resepti Gorenje.fi -sivustolla [kantajan todiste nro 56 asian 2016/184 yhteenvedossa]
76. Me Viisi -blogin kirjoitus 17.10.2015 [kantajan todiste nro 58 asian 2016/184 yhteenvedossa]
77. Aamukahvilla-blogin kirjoitus 13.1.2015 [kantajan todiste nro 60 asian 2016/184 yhteenvedossa]
78. Otteita Farmi Piimatööstus AS yhtiön verkkosivuilta [kantajan todiste nro 63 asian 2016/184 yhteenvedossa]
79. Tavaramerkkirekisteröintiote nro 252619 SKYR [kantajan todiste nro 1 asian 2015/830 yhteenvedossa]

Mjólkursamsalan ehf.

1. Kuvaus Mjólkursamsalan ehf yhtiöstä.
2. TNS Gallup Oy:n Skyr Tunnettuustutkimus 2014
3. Kauppalehden tulosjulkistusuutinen Skyr Finland Oy:stä 5.11.2014
4. YLE:n uutinen proteiinirahkoista 12.1.2015
5. Ilta-Sanomien vertailu proteiinirahkoista
6. Otteita pohjoismaisista sanakirjoista
7. Nielsen Homescan tutkimus 10.8.2014/9.8.2015
8. Skyr tavaramerkkien rekisteröintitodistukset
9. TNS Gallupin Skyr tunnettuustutkimus 2015 [yhteenvedon todiste nro 10]
10. Lehtiartikkeleita Skyr tavaramerkin käytöstä ja hakijoiden yhdistämisestä Islantiin sekä sanomalehtimainontaa [yhteenvedon todiste nro 12]
11. Listaus Arlan rahkatuotteista kantajan kotisivuilla [yhteenvedon todiste nro 14]
12. Skyr mainontaa ja blogikirjoittelua [yhteenvedon todiste nro 15]
13. Ote Norjan tavaramerkkirekisteristä "SKYR" sanamerkki [yhteenvedon todiste nro 17]
14. Iltalehti.fi artikkeli 15.9.2015 [yhteenvedon todiste nro 18]
15. Kopio kirjoista SVENSKA AKADEMIENS ORDLISTA ÖVER SVENSKA SPRÅKET, Tukholma (2015) ja SVENSKA AKADEMIENS ORDLISTA ÖVER SVENSKA SPRÅKET, Tukholma (1986) [yhteenvedon todiste nro 19]
16. Kopioita www.apple.com -verkkosivuilta [yhteenvedon todiste nro 20]
17. Tuloste www.danone.fi -verkkosivuilta [yhteenvedon todiste nro 21]
18. Tuloste www.valio.fi -verkkosivuilta [yhteenvedon todiste nro 22]
19. Tuloste www.lidl.fi -verkkosivuilta [yhteenvedon todiste nro 23]
20. Tuloste http://skyrsverige.se -verkkosivuilta [yhteenvedon todiste nro 24]
21. Tulosteita internetin eri sivuilta, esim. blogeista, keskustelupalstoilta, lehdistä tms. [yhteenvedon todiste nro 25]
22. Mindmax Oy:n ilmoitus sanan Skyr poistamisesta ilmainensanakirja.fi -palvelusta [yhteenvedon todiste nro 26]
23. Kielikone Oy:n ilmoitus sanan Skyr poistamisesta MOT-sanakirjasta [yhteenvedon todiste nro 27]
24. Tuloste suomisanakirja.fi -palvelusta [yhteenvedon todiste nro 28]
25. A ja B: Sähköpostiviesti suomienglantisanakirja.fi ylläpitäjältä ja kuvankaappaus suomienglantisanakirja.fi verkkosivuilta [yhteenvedon todiste nro 29]
26. Sähköpostiviesti Viikinkiravintola Harald 17.2.2016 [yhteenvedon todiste nro 30]
27. A ja B: Tulosteet skyr.fi verkkosivuilta maaliskuulta 2011 ja maaliskuulta 2013 [yhteenvedon todiste nro 31]
28. Tuloste sivulta www.facebook.com/suomalainenskyr/ [yhteenvedon todiste nro 32]
29. Tuloste internetsivulta www.foodie.fi [yhteenvedon todiste nro 33]
30. Tulosteita eri verkkosivuilta [yhteenvedon todiste nro 34]
31. Suomenkielinen käännös OHIM:n päätöksestä merkkiä 013964771 Skyr koskien [yhteenvedon todiste nro 35]
32. Kielikello-artikkeli 1/2015 [yhteenvedon todiste nro 36]
33. Tuloste PRH:n tavaramerkkitietokannasta koskien vastaajan merkkiä SKYR nro 266458 [yhteenvedon todiste nro 39]
34. A: Tuloste Kielitoimiston internetsanakirjasta hakusanalla SKYR
B: Kopio Kielitoimiston sanakirjasta (2. painos, 2007) [yhteenvedon todiste nro 40]
35. Tuloste Valion internetsivuilta koskien LUMO-tuotetta [yhteenvedon todiste nro 41]
36. Tulosteet Osuuskunta Maitokolmion internetsivuilta ja Facebook- sivuilta koskien FIT Ísland -tuotetta [yhteenvedon todiste nro 42]
37. Internet-tulosteet käsittäen mm. lehtiartikkeleita yms. kirjoituksia [yhteenvedon todiste nro 43]
38. Tulosteita Arlan ja Osuuskunta Maitokolmion verkkosivuilta [yhteenvedon todiste nro 44]
39. Tulosteet sivuilta www.foodie.fi ja www.k-ruokakauppa.fi [yhteenvedon todiste nro 45]
40. Nielsen Homescan Finland (2016) -tutkimuksen tulokset [yhteenvedon todiste nro 46]
41. Tuloste monikielisestä Food Glossary -ruokasanastosta [yhteenvedon todiste nro 47]
42. Tuloste www.finder.fi -sivuilta koskien Skyr Finland Oy:n taloustietoja vuosilta 2012–2015 [yhteenvedon todiste nro 48]
43. Skyr Tunnettuustutkimus 2016, 23.3.2016 [yhteenvedon todiste nro 49]
44. Markkinointiin ja mainontaan liittyviä laskuja [yhteenvedon todiste nro 50]
- MTV Oy, lasku ohjelmayhteistyöstä 6.9.2011
- Oy Basso Media Ltd:n lasku 30.11.2011 ilmoitusmyynti Bassoradiossa
- Mediasales Finland Oy:n lasku 18.1.2012 radiomainoskampanjoista Groove FM ja Metro FM -kanavilla
- MTV Media, lasku ohjelmayhteistyöstä AVA Ruokaohjelmissa 11.5.2012
- Bonnier Publications Oy:n lasku 31.5.2013 mainoksesta Kunto Plus -lehdessä
- Otavamedia Oy:n lasku 14.2.2014 mainoksesta Suomen Kuvalehden takakannessa
- Elixir CMS Oy, TV-kuvaus ja tuotantokululasku 5.3.2014
- Sanoma Mediaplanet Oy:n lasku 16.12.2014 mainoksista Hufvudstadsbladet lehden Mat och Dryk -liitteessä
- Otavamedia Oy:n lasku 18.12.2014 mainoksista Kotiliesi ja Seura -lehdissä
- Sanoma Media Finland Oy:n lasku 22.9.2015 mainoksesta HS.fi digietusivulla
45. Markkinointitempaus Islanti Helsingissä 25.–26.9.2015 [yhteenvedon todiste nro 51]
46. Taloustutkimus Oy:n tutkimus 23.5.2014 [yhteenvedon todiste nro 52]
47. Taloustutkimus Oy:n tekemä markkinatutkimus 19.10.2016 [yhteenvedon todiste nro 53]
48. Tarjous syksyn 2011 televisiomainoskampanjasta sekä laskukopioita ajalta 12.9.2011–12.5.2016 koskien SKYR-merkkien mainontaa eri medioissa [yhteenvedon todiste nro 54]
49. Selvitys Skyr Finland Oy:n markkinointikuluista tilikausittain [yhteenvedon todiste nro 55]
50. Selvitys keskusliikkeiden kautta myytyjen SKYR-tuotteiden määristä 2011–2015 [yhteenvedon todiste nro 56]
51. Selvitys SKYR-tuotteita myyvien kauppojen lukumäärästä [yhteenvedon todiste nro 57]
52. Tuloste Kotimaisten kielten keskuksen verkkosivulta, kopioita suomalaisista ruoka-alan sanakirjoista 2005–2010, tuloste 13.10.2016 Raholan syötäviä sanoja -internetsanakirjasta [yhteenvedon todiste nro 58]
53. Ote Nielsen Homescan Finland:n taulukkotiedoista [yhteenvedon todiste nro 59]
54. Kopioita SKYR-merkkejä koskevista mainoksista, selvitystä osallistumisesta eri messuille, selvitystä SKYR-merkkien käytöstä eri vuosina [yhteenvedon todiste nro 60]
55. Ote Ruotsin tavaramerkkiviraston tietokannasta [vastaajan todiste nro 28 asian 2016/184 yhteenvedossa]
56. A.Tuloste kielitoimiston internet-pohjaisesta sanakirjasta
B. Kopio Kielitoimiston sanakirjasta (3. painos, 2012) [vastaajan todiste nro 30 asian 2016/184 yhteenvedossa]
57. Tulosteita eri internetsivuilta koskien FIT Ísland -tuotetta [vastaajan todiste nro 38 asian 2016/184 yhteenvedossa]
58. Tuloste Turun Sanomat -lehden verkkosivuilta [vastaajan todiste nro 39 asian 2016/184 yhteenvedossa]
59. Tuloste Ravintola Krog Roban internetsivuilta [vastaajan todiste nro 46 asian 2016/184 yhteenvedossa]
60. Rekisteröintitodistukset (Islanti, EUIPO) Skyr Original Icelandic Skyr Cultures -merkkiä koskien [vastaajan todiste nro 51 asian 2016/184 yhteenvedossa]
61. Tuloste Islannin tavaramerkkirekisteristä Skyr -kuviomerkkiä nro 1051518 koskien [vastaajan todiste nro 52 asian 2016/184 yhteenvedossa]
62. Tikis-blogin vertailu proteiinirahkoista [vastaajan todiste nro 18 asian 2015/830 yhteenvedossa]

Henkilötodistelu

Arla Oy

1. MR, asiantuntijana

2. MS

3. ME

Mjólkursamsalan ehf.

1. MES, Skyr Finland Oy:n hallituksen jäsen, kuultavana todistelutarkoituksessa

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Käsittelyratkaisu

1. Arla Oy on markkinaoikeuden pääkäsittelyssä esittänyt, että Mjólkursamsalan ehf. ei ole vastauksessaan vedonnut kanteen kiistämisensä tueksi tavaramerkkilain 25 §:n (7/1964) mukaiseen olosuhteiden muuttumiseen eikä myöskään tuonut esiin mitään muuttuneita olosuhteita koskevia seikkoja tai perusteita. Tämän vuoksi asiassa annettavaa ratkaisua ei voida Arla Oy:n mukaan perustaa mainittuun seikkaan.

2. Oikeudenkäymiskaaren 5 luvun 10 §:n perusteella vastaajan on vastustaessaan kannetta esitettävä sellaiset perusteet vastustamiselle, joilla on merkitystä asian ratkaisemisen kannalta. Mainitun luvun 19 §:n mukaan valmistelussa on selvitettävä muun ohella asianosaisten vaatimukset ja niiden perusteet. Saman luvun 28 §:n mukaan puolestaan, kun valmistelussa on selvitetty sanotun luvun 19 §:ssä tarkoitetut seikat tai kun sitä ei muusta syystä ole enää tarkoituksenmukaista jatkaa, tuomioistuimen on todettava valmistelu päättyneeksi ja siirrettävä asia pääkäsittelyyn.

3. Oikeudenkäymiskaaren 14 luvun 2 §:n 1 momentin mukaan kannetta ei saa riita-asiassa oikeudenkäynnin aikana muuttaa. Säännös koskee sanamuotonsa mukaan riita-asian kantajaa ja hänen kannettaan. Osapuolten yhdenvertaisuuden varmistamiseksi mainittua periaatetta voidaan kuitenkin sinänsä korkeimman oikeuden ennakkopäätöksestä KKO 2010:9 ilmenevin tavoin soveltuvin osin soveltaa myös riita-asian vastaajaan.

4. Mjólkursamsalan ehf. on 18.2.2016 markkinaoikeudelle toimittamassaan vastauksessa Arla Oy:n kanteeseen vedonnut muun ohella siihen, että mikäli markkinaoikeus katsoisi tavaramerkin SKYR olleen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtana erottamiskyvytön, tavaramerkin SKYR on katsottava saavuttaneen erottamiskyvyn viimeistään laajan käytön perusteella ja vakiintuneen Mjólkursamsalan ehf.:n erityiseksi tunnukseksi.

5. Markkinaoikeus toteaa, että Mjólkursamsalan ehf. on tosin sittemmin luopunut vetoamasta asiassa tavaramerkin vakiintumiseen, mutta se on kuitenkin asiassa 12.10.2016 ja 24.10.2016 toimitetuissa valmisteluistunnoissa ilmoittanut, että vaikka vetoamisesta vakiintumiseen oli luovuttu, ilmaisu "erottamiskyvyn vahvistuminen" tuli käsittää rekisteröinnin hakemisen jälkeen tapahtuneena erottamiskyvyn vahvistumisena. Mjólkursamsalan ehf. on valmisteluistunnoissa pitänyt tällaista erottamiskyvyn vahvistumista seikkana, joka tuli ottaa asiassa huomioon tavaramerkkilain 25 §:ssä (7/1964) tarkoitettuna muuna olosuhteiden muuttumisena.

6. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että Mjólkursamsalan ehf. on ennen asian valmistelun päättymistä vedonnut kiistämisensä tueksi tavaramerkkilain 25 §:ssä (7/1964) tarkoitettuun olosuhteiden muuttumiseen. Näin ollen Arla Oy:n esittämä oikeudenkäyntiväite on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

1 Kysymyksenasettelu

7. Mjólkursamsalan ehf. on tavaramerkin numero 262519 SKYR haltija. Tavaramerkki SKYR on Mjólkursamsalan ehf.:n 30.5.2014 tekemästä hakemuksesta rekisteröity sille 2.12.2014. Tavaramerkki SKYR on rekisteröity luokan 29 tavaroille "mjölkprodukter" (maitotuotteet).

8. Mjólkursamsalan ehf. on yhdessä Skyr Finland Oy:n kanssa 4.11.2015 nostanut Arla Oy:tä vastaan tavaramerkin loukkausta koskevan kanteen, jonka perusteena on vedottu muun ohella edellä mainittuun tavaramerkkiin SKYR.

9. Arla Oy on 22.12.2015 markkinaoikeudelle toimittamassaan vastauksessa kiistänyt edellä mainitun loukkauskanteen sekä samassa yhteydessä nostanut käsillä olevan vastakanteen tavaramerkin SKYR julistamisesta mitättömäksi tai toissijaisesti menetetyksi.

10. Asiassa markkinaoikeudessa on ensisijaisesti kysymys siitä, onko tavaramerkki SKYR julistettava tavaramerkkilain 25 §:n (7/1964) nojalla mitättömäksi sen johdosta, että se on ollut erottamiskyvytön. Toissijaisesti asiassa on kysymys siitä, onko tavaramerkki SKYR joka tapauksessa tavaramerkkilain 26 §:n nojalla julistettava menetetyksi sillä perusteella, että se on menettänyt erottamiskykynsä kanteen vireille panoon 22.12.2015 mennessä.

2 Tavaramerkin SKYR mitättömäksi julistaminen

2.1 Oikeusohjeet

11. Tavaramerkkilain 25 §:n (7/1964) mukaan, jos tavaramerkki on rekisteröity vastoin mainittua lakia, julistettakoon rekisteröinti mitättömäksi, mikäli muuta ei johdu sanotun lain 8 §:ssä (39/1993) tai 9 §:ssä (7/1964) mainitusta seikasta tai muusta olosuhteiden muuttumisesta.

12. Tavaramerkkilain 13 §:n (56/2000) mukaan rekisteröitävän tavaramerkin tulee olla omiaan erottamaan haltijan tavarat muiden tavaroista. Tavaran lajia, laatua, paljoutta, käyttötarkoitusta, hintaa taikka valmistuspaikkaa tai aikaa joko yksinomaan tai ainoastaan vähäisin muunteluin tai lisäyksin ilmaisevaa merkkiä ei sellaisenaan ole katsottava erottamiskykyiseksi. Erottamiskykyiseksi ei ole katsottava myöskään merkkiä, joka muodostuu yksinomaan tavaran luonteenomaisesta, teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömästä tai tavaran arvoa olennaisesti korottavasta muodosta. Arvosteltaessa merkin erottamiskykyä on kiinnitettävä huomiota kaikkiin asianhaaroihin ja erityisesti siihen, kuinka kauan ja miten laajalti merkkiä on käytetty.

13. Asian arvioinnissa on otettava huomioon paitsi tavaramerkkilaki myös jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2008/95/EY (kodifioitu toisinto; jäljempänä myös tavaramerkkidirektiivi)

14. Tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan tavaramerkkejä, joilta puuttuu erottamiskyky, ei saa rekisteröidä tai jos ne on rekisteröity, on ne julistettava mitättömäksi. Mainitun artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan puolestaan yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä muodostuvia tavaramerkkejä, jotka voivat elinkeinotoiminnassa osoittaa tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia ei saa rekisteröidä tai jos ne on rekisteröity, on ne julistettava mitättömiksi. Vastaavan sisältöiset säännökset sisältyvät myös Euroopan unionin tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (kodifioitu toisinto; jäljempänä myös yhteisön tavaramerkkiasetus) 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohtaan.

15. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tavaramerkin erottamiskykyä arvioidaan kussakin yksittäistapauksessa suhteessa rekisteröinnin kattamiin tavaroihin tai palveluihin. Tavaramerkin kuvailevuutta on arvioitava ottaen toisaalta huomioon ne tavarat tai palvelut, joita varten merkki halutaan rekisteröidä, ja toisaalta se, miten kohdeyleisö, eli näiden tavaroiden tai palvelujen kuluttajat ymmärtävät merkin (ks. vastaavasti esim. tuomio 27.11.2003, Quick v. SHMV (Quick), T-348/02, EU:T:2003:318, 29 kohta).

16. Sanotussa oikeuskäytännössä on edelleen vakiintuneesti katsottu, että merkin pitäminen kuvailevana edellyttää, että merkin ja niiden tavaroiden tai palvelujen välillä, joita varten se on rekisteröity, on olemassa riittävän suora ja konkreettinen yhteys, jotta kohdeyleisö voi heti ja asiaa tarkemmin pohtimatta havaita, että merkillä kuvaillaan kyseessä olevia tavaroita ja palveluja tai niiden tiettyä ominaisuutta (ks. vastaavasti esim. tuomio 22.6.2005 Metso Paper Automation v. SMHV (PAPERLAB), T-19/04, EU:T:2005:247, kohta 25 sekä tuomio 27.2.2002 Streamserve v. SMHV (STREAMSERVE), T-106/00, EU:T:2002:43, kohta 40, joka on vahvistettu asiassa Streamserve v. SMHV, C-150/02 P, EU:C:2004:75 annetulla määräyksellä 5.2.2014).

17. Unionin tuomioistuimen vakiintuneessa oikeuskäytännössä on lisäksi katsottu, että tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaisella säännöksellä pyritään siihen yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, että merkkejä tai ilmaisuja, joilla kuvaillaan kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia, on jokaisen voitava vapaasti käyttää, mukaan lukien käyttö yhteismerkissä taikka yhdistelmä- tai kuviomerkissä. Säännöksellä estetään siis se, että ainoastaan yksi yritys saisi rekisteröinnin perusteella käyttää tavaramerkkinään tällaisia merkkejä tai ilmauksia (ks. esim. tuomio 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee, C-108/97 ja C-109/97, EU:C:1999:230, 25 kohta sekä vastaavasti edellä mainittu tuomio 27.11.2003, Quick v. SMHV (Quick), EU:T:2003:318, 27 kohta).

18. Edelleen unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että merkkiä voidaan pitää kuvailevana ja siten erottamiskyvyttömänä siitä riippumatta, käytetäänkö merkin muodostamia merkkejä ja ilmauksia tosiasiallisesti rekisteröinnin hakemisajankohtana sellaisten tavaroiden tai palvelujen kuvailemiseen, joita varten rekisteröintiä on haettu, tai näiden tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksien kuvailemiseen. Riittävää on, että näitä merkkejä ja ilmauksia voidaan käyttää tällä tavoin. Sanamerkkiä on pidettävä tarkasteltavana olevalla tavalla kuvailevana, jos ainakin yksi sen mahdollisista merkityksistä on sellainen, että se ilmaisee asianomaisten tavaroiden tai palvelujen ominaisuuden (ks. esim. tuomio 23.10.2003, SMHV v. Wrigley, C-191/01 P, EU:C:2003:579, 32 kohta).

19. Käytön perusteella saavutettua erottamiskykyä koskevan tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 3 kohdan mukaan tavaramerkiltä ei saa evätä rekisteröintiä tai sitä julistaa mitättömäksi muun ohella mainitun artiklan 1 kohdan b tai c alakohdan mukaisesti, jos tavaramerkki on ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää käytössä tullut erottuvaksi. Jäsenvaltio voi säätää, että tämä koskee myös tavaramerkkiä, joka on tullut erottuvaksi rekisteröintihakemuksen tekopäivän tai rekisteröintipäivän jälkeen. Käytön perusteella saavutettua erottamiskykyä koskeva vastaavan sisältöinen säännös sisältyy yhteisön tavaramerkkiasetuksen 7 artiklan 3 kohtaan.

20. Kuvailevan merkityksensä johdosta erottamiskyvyttömänä pidetyn merkin on unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä katsottu tulleen käytön kautta erottamiskykyiseksi, mikäli asianomainen kohderyhmä tai ainakin merkittävä osa siitä tunnistaa tavaramerkin perusteella kyseisen tavaran tietyn yrityksen tavaraksi. Tulkittaessa tämän edellytyksen täyttymistä erottamiskykyä ei kuitenkaan voida näyttää toteen pelkästään tiettyjen prosenttiosuuksien kaltaisten yleisten ja abstraktien kriteerien perusteella. Sen määrittämiseksi, onko tavaramerkki tullut erottamiskykyiseksi käyttönsä vuoksi, on arvioitava kokonaisuutena niitä seikkoja, jotka voivat osoittaa tavaramerkin saaneen sellaisen ominaisuuden, että tämän tavaramerkin perusteella kyseinen tavara voidaan tunnistaa tietyn yrityksen tavaraksi ja erottaa näin muiden yritysten tavaroista (ks. esim. edellä mainittu tuomio 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, 52 ja 54 kohta).

2.2 Tavaramerkin SKYR erottamiskyky

2.2.1 Arvioinnin lähtökohdat

21. Arla Oy:n kanteessa esitetyn mukaan tavaramerkki SKYR on ollut sitä koskeneen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtana 30.5.2014 erottamiskyvytön. Kanteessa on esitetty, että sanalla "skyr", josta kysymyksessä oleva tavaramerkki SKYR yksinomaan muodostuu, on edellä mainittuna ajankohtana ollut Suomessa tietyntyyppistä hapatettua maitotuotetta tarkoittava merkityssisältö. Kantaja on tältä osin vedonnut erityisesti siihen, että sana "skyr" on jo mainittuna ajankohtana viitannut Islannista peräisin olevaan hapanmaitotuotteeseen, joka ominaisuuksiltaan ja valmistustavaltaan eroaa muun ohella rahkasta ja jogurtista, muodostaen näin aivan oman tuotelajinsa. Kantajan mukaan myös suomalainen kohdeyleisö on jo sanottuna ajankohtana ymmärtänyt sanan "skyr" merkityssisällön edellä kuvatulla tavalla. Yksinomaan sanasta "skyr" muodostuvan tavaramerkin SKYR on siten kantajan mukaan katsottava sanottuna ajankohtana ilmaisseen rekisteröinnin kattamien tavaroiden eli maitotuotteiden lajia tai laatua ja olleen siten mainittuihin tavaroihin nähden erottamiskyvytön.

22. Mjólkursamsalan ehf. on puolestaan kiistänyt kanteen ja esittänyt, ettei sanaa "skyr" ole ymmärretty Suomessa tietynlaisen hapanmaitotuotteen nimitykseksi eikä hapanmaitotuotteisiin viittaavaksi yleiskielen sanaksi tavaramerkkiä SKYR koskeneen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtana 30.5.2014. Vastaajan esittämän mukaan ensinnäkään sanan "skyr" merkityssisällölle Islannissa tai muissa Suomen ulkopuolisissa maissa ei ole annettavissa merkitystä arvioitaessa tavaramerkin SKYR erottamiskykyä Suomessa, vaan erottamiskyvyn arviointi tulee suorittaa yksinomaan suomalaisen kohdeyleisön näkökulmasta. Vastaajan mukaan suomalainen kohdeyleisö ei ole edellä mainittuna ajankohtana ymmärtänyt sanaa "skyr" tietynlaiseen hapanmaitotuotteeseen viittavaksi yleissanaksi, vaan sen on ymmärretty viittaavan vastaajan tavaramerkkiin SKYR tai sillä myytävään tuotteeseen. Vastaaja on lisäksi esittänyt, että vaikka sanalla "skyr" katsottaisiinkin olleen edellä mainittu kuvaileva merkitys, on tavaramerkin SKYR katsottava kuitenkin saavuttaneen edellä mainittuun ajankohtaan mennessä tavaramerkiltä edellytettävän erottamiskyvyn vastaajan toimesta tapahtuneen merkin tavaramerkinomaisen käytön perusteella.

23. Edellä mainitun lisäksi vastaaja on esittänyt, että tavaramerkki SKYR on sitä koskeneen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohdan jälkeen tapahtuneen merkin tavaramerkinomaisen laajan käytön perusteella joka tapauksessa tullut erottamiskykyiseksi ja että asiassa on näin katsottava olevan käsillä tavaramerkkilain 25 §:ssä (7/1964) tarkoitetut muuttuneet olosuhteet, joista johtuen mainittua tavaramerkkiä ei tule julistaa mitättömäksi.

24. Asiassa on edellä todetun johdosta ensinnäkin arvioitava sitä, onko tavaramerkki SKYR ollut erottamiskyvytön luokan 29 tavaroille maitotuotteet. Tämän arvioinnin kannalta merkityksellisenä ajankohtana on pidettävä muun ohella edellä mainitusta unionin tuomioistuimen asiassa C-191/01 P antamasta tuomiosta (ks. edellä mainittu tuomio 23.10.2003, SMHV v. Wrigley, EU:C:2003:579, 32 kohta) ilmenevin tavoin rekisteröinnin hakemisajankohtaa, eli käsillä olevassa tapauksessa tavaramerkkiä SKYR tarkoittaneen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtaa 30.5.2014.

25. Edellä tarkoitetussa arvioinnissa on ensinnäkin arvioitava sanan "skyr" merkityssisältöä edellä mainittuna rekisteröinnin hakemisajankohtana 30.5.2014 sekä toiseksi vastaajan toimesta mahdollisesti tapahtuneen käytön vaikutusta tavaramerkin SKYR erottamiskykyyn.

26. Kuten edellä on selostettu, oikeuskäytännössä on vakiintuneesti lähdetty siitä, että tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava tavaramerkkirekisteröinnin kattamien tavaroiden tai palvelujen kohdeyleisön näkökulmasta. Tavaramerkin SKYR kattamat tavarat, maitotuotteet, ovat tavanomaisia päivittäistavarakaupassa myytäviä elintarvikkeita. Asian arvioinnissa merkityksellisen kohdeyleisön on siten katsottava muodostuvan tavanomaisen valistuneista sekä kohtuullisen tarkkaavaisista ja huolellisista suomalaisista kuluttajista, eli niin sanotusta suuresta yleisöstä. Suomalaisten kuluttajien on vakiintuneesti katsottu ymmärtävän suomen kielen lisäksi ruotsin sekä ainakin kohtuullisessa määrin englannin kieltä.

27. Mikäli tavaramerkin SKYR katsotaan olleen rekisteröinnin hakemisajankohtana erottamiskyvytön, tulee asiassa edellä selostetun vastaajan esittämän johdosta vielä arvioitavaksi, onko käsillä tavaramerkkilain 25 §:ssä (7/1964) tarkoitettuja muuttuneita olosuhteita.

2.2.2 Asian arviointi

2.2.2.1 Sanan "skyr" merkityssisällöstä

28. Kuten edellä on selostettu, oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että tavaramerkin pitäminen kuvailevana edellyttää, että merkin ja niiden tavaroiden tai palvelujen välillä, joita varten se on rekisteröity, on olemassa riittävän suora ja konkreettinen yhteys, jotta kohdeyleisö voi heti ja asiaa enempää pohtimatta havaita, että merkillä kuvaillaan kyseessä olevia tavaroita ja palveluja tai niiden tiettyä ominaisuutta. Tältä osin riittävää on, että merkkiä voidaan käyttää tällä tavoin.

29. Asiassa on tavaramerkin SKYR mitättömäksi julistamista koskevan vaatimuksen osalta edellä todetulla tavalla ensinnäkin arvioitava, miten kohdeyleisöön kuuluva suomalainen keskivertokuluttaja on ymmärtänyt sanan "skyr" tavaramerkkiä SKYR koskeneen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtana 30.5.2014.

30. Osoitukseksi siitä, että sana "skyr" on katsottava ymmärretyn ilmauksena tietyntyyppiselle hapanmaitotuotteelle, kantaja on esittänyt ensinnäkin asiakirjanäyttöä liittyen muun ohella islantilaiseen elintarvikesääntelyyn sekä elintarviketieteelliseen kirjallisuuteen (kantajan asiakirjatodisteet 27 ja 31).

31. Lisäksi markkinaoikeudessa on kuultu todistajana kantajan tuotekehityspäällikköä ME:tä muun ohella eri hapanmaitotuotteiden valmistusmenetelmien ja niiden valmistuksessa käytettyjen hapatteiden eroista.

32. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn valossa sanan "skyr" on katsottava viittaavan Islannin ruokakulttuurissa aivan erityiseen hapanmaitovalmisteeseen. Arvioitaessa tarkasteltavana olevan tavaramerkin SKYR erottamiskykyä käsillä olevassa tapauksessa on kuitenkin kysymys siitä, onko suomalainen kohdeyleisö ymmärtänyt rekisteröinnin hakemisajankohtana 30.5.2014 yhtenä sanan "skyr" mahdollisena merkityksenä tietynkaltaisen hapanmaitotuotteen. Tämän kannalta merkitystä ei ole katsottava olevan esimerkiksi sillä, onko kohdeyleisöön kuuluva suomalainen tavallinen kuluttaja osannut viitata sanaan "skyr" elintarviketieteellisestä näkökulmasta oikein, tai ovatko mainitut henkilöt olleet tietoisia siitä, kuinka sanalla "skyr" viitattu tuote mahdollisesti valmistusmenetelmältään tai hapatekannaltaan eroaa esimerkiksi yleensä rahkaksi tai jogurteiksi kutsutuista tuotteista.

33. Arvioitaessa sitä, onko tiettyä sanaa pidettävä yleiskielen sanana taikka kyseisen sanan merkityssisältöä yleisemmin, on sinänsä kiinnitettävissä huomiota muun ohella siihen, esiintyykö sana sanakirjoissa, ja mikä merkityssisältö sillä mahdollisesti on niissä todettu olevan.

34. Vastaaja on edellä mainittuun liittyen esittänyt ensinnäkin otteita suomen ja ruotsin kieltä koskevista yleiskielen sanakirjoista (vastaajan asiakirjatodisteet 6, 15, 34 ja 56) sekä ruoka-alan sanakirjoista (vastaajan asiakirjatodiste 52), joissa sanaa "skyr" ei ole esiintynyt. Toisaalta asiassa on esitetty ote monikielisestä ruoka-alan sanakirjasta (kantajan asiakirjatodiste 32 ja vastaavasti vastaajan asiakirjatodiste 41), jossa esiintyy islannin kielen sana "skyr". Kyseiselle sanalle sanakirjassa on annettu merkityksenä suomen kielellä "skyr, islantilainen kiinteä hapanmaito" ja ruotsin kielellä "skyr, isländsk tjock, syrad mjölk". Lisäksi sana "skyr" on esiintynyt ruotsin kieltä koskevan sanakirjan Svenska Akademiens Ordbok internetversiossa.

35. Markkinaoikeus toteaa, ettei yksin sen perusteella, ettei sana "skyr" ole esiintynyt edellä mainituissa suomen kieltä koskevissa sanakirjoissa ole tehtävissä sitä johtopäätöstä, ettei kohdeyleisön ole katsottava mieltäneen sanaa "skyr" hapanmaitotuotetta kuvaavaksi ilmaisuksi. Toisaalta myöskään sen perusteella, että sanalle "skyr" on edellä mainitussa ruotsin kieltä koskevassa sanakirjassa esitetty hapanmaitotuotetta koskeva merkitys, taikka sen perusteella, että sana on esiintynyt yksittäisessä erityisalaa koskevassa internetsanakirjassa, ei yksin ole luotettavasti tehtävissä sitä johtopäätöstä, että suomalaisten keskivertokuluttajien olisi katsottava tunteneen sanan "skyr" mainitun merkityksen.

36. Osoitukseksi siitä, että sanaa "skyr" on pidettävä tietynlaista hapanmaitotuotetta kuvaavana suomen kielen yleissanana, kantaja on edellä mainitun lisäksi vedonnut esittämäänsä Kotimaisten kielten keskuksen 26.8.2016 päivättyyn lausuntoon (kantajan asiakirjatodiste 45), minkä lisäksi markkinaoikeudessa on sanottuun liittyen kuultu kantajan nimeämänä asiantuntijana tutkija MR:ää, joka on ollut toinen mainitun lausunnon allekirjoittaneista henkilöistä.

37. Edellä mainitussa lausunnossa on käsitelty muun ohella ensinnäkin kysymystä siitä, onko sanan "skyr" katsottava omaavan merkityssisältöä Suomessa ja suomen kielessä. Tämän lisäksi lausunnossa on käsitelty kysymystä siitä, onko sanassa "skyr" katsottava olevan kyse lainasanasta, joka on tullut osaksi suomen kieltä. Lausunnon johtopäätöksenä on esitetty muun ohella, että sana "skyr" on islannin kielestä suomen kieleen saatu, ruokasanastoon kuuluva lainasana, jolla on suomen kielessä käsitteellinen merkitys sen nimetessä tietynlaisen hapanmaitotuotteen.

38. Sanan "skyr" asemaan suomen kielessä liittyen mainitussa lausunnossa on viitattu muun ohella yksittäiseen mainintaan eräässä ruoka-alan lehdessä vuodelta 2005 ja suomenkieliseen Wikipedia-artikkeliin (26.8.2016) sekä siihen, että vastaava artikkeli hakusanalla "skyr" on löydettävissä myös englannin, espanjan, portugalin, ranskan ja saksan kielillä. Edelleen lausunnossa on viitattu runsaaseen hakutulosten määrään (1.820.000), joka on saatu tehtäessä niin sanottu Google-haku hakusanalla "skyr". Viimeksi mainittu haku ei kuitenkaan ole ollut rajoitettu suomen kieleen. MR:ää markkinaoikeudessa kuultaessa kävi lisäksi ilmi, ettei hakutuloksia ollut myöskään rajoitettu koskemaan yksinomaan sanaa "skyr", vaan hakutuloksiin on sisältynyt kaikki sellaiset tulokset, joissa on esiintynyt sanan "skyr" muodostavien kirjainten jono (kuten esimerkiksi "skyrocket"). Lausunnossa esitetyn mukaan sanan "skyr" esiintyminen yleisessä kielenkäytössä on tullut todistetuksi muun ohella edellä mainitun Google-haun perusteella. Lausunnon mukaan on pidettävä tyypillisenä, että uusi vierasperäinen ruokatermistöön kuuluva sana otetaan suomen kieleen alkuperäisessä kirjoitusasussaan niin sanottuna sitaattilainana.

39. Markkinaoikeus toteaa, että ottaen huomioon muun ohella, ettei edellä selostettua Kotimaisten kielten keskuksen lausunnon laatimisessa käytettyä Google-hakua ole ollut rajoitettu esimerkiksi vain suomen kieliseen aineistoon tai edes sanan "skyr" sisältävään aineistoon, ei lausunnossa esitetystä sellaisenaan voida katsoa olevan tehtävissä luotettavia päätelmiä sen suhteen, kuinka yleisesti sanaa "skyr" on suomen kielessä käytetty tavaramerkin SKYR rekisteröintihakemuksen ajankohtana saati sitä, kuinka suomalainen kohdeyleisö on sanan "skyr" tuolloin ymmärtänyt. Lausunnossa esitetyn perusteella voidaan kuitenkin todeta, että vieraiden maiden ruokakulttuuriin kuuluvien ruokalajien ja -aineiden nimitykset otetaan usein sellaisenaan käyttöön suomen kielessä.

40. Kuten edellä on selostettu, oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että tavaramerkki voi olla kuvaileva ja siten erottamiskyvytön, vaikka kysymyksessä olevaa sanaa ei tosiasiassa edes käytettäisi merkin kattamia tavaroita kuvailtaessa. Sillä, kuinka sanaa "skyr" on kohdeyleisön keskuudessa tai esimerkiksi kohdeyleisön tietoisuuteen tulleissa julkaisuissa käytetty, voi kuitenkin olla merkitystä arvioitaessa, kuinka kohdeyleisöön kuuluvien henkilöiden on katsottava ymmärtäneen sen.

41. Sekä kantaja että vastaaja ovat esittäneet asiassa näyttöä liittyen sanan "skyr" käyttöön ennen tavaramerkkiä SKYR koskeneen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtaa esimerkiksi suomalaisissa aikakausi- ja sanomalehdissä, erilaisissa blogikirjoituksissa sekä matkailua ja ruuanlaittoa koskevissa kirjoissa.

42. Markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että asiassa esitetyn näytön valossa sanan "skyr" esiintymisen suomenkielisissä julkaisuissa on ennen syksyllä 2010 Skyr Finland Oy:n toimesta suoritettua vastaajan tuotteen markkinoille tuloa Suomeen ollut melko vähäistä ja se on säännönmukaisesti liittynyt Islannin kulttuurin, erityisesti Islannin ruokakulttuurin, kuvaamiseen esimerkiksi matkaoppaissa tai matkakertomuksissa. Asiassa esitetystä asiakirjanäytöstä ilmenee, että sanaa "skyr" on tältä osin käytetty esimerkiksi muutamissa matkailuun ja terveyteen liittyvissä internetkeskusteluissa ja blogikirjoituksissa (kantajan asiakirjatodisteet 3 ja 34), Islantia koskevassa suomenkielisessä matkaoppaassa (kantajan asiakirjatodiste 48), matkakokemuksia Islannista käsittelevässä teoksessa (kantajan asiakirjatodiste 5) sekä Helsingin Sanomat -sanomalehden ruokasivuilla olleessa ravintola-arviossa (kantajan asiakirjatodiste 26). Kaikissa mainituissa julkaisuissa sanaa "skyr" on käytetty viitattaessa perinteiseen islantilaiseen hapanmaitotuotteeseen. Kysymyksessä olevien julkaisujen voidaan kuitenkin olettaa, mainittua Helsingin Sanomat -sanomalehden ravintola-arviota lukuun ottamatta, tavoittaneen varsin rajatun, erityisesti Islannista kiinnostuneista henkilöistä koostuvan piirin.

43. Asiassa esitetyn asiakirjanäytön valossa sanan "skyr" käytön erilaisissa suomenkielisissä julkaisuissa ja esimerkiksi internetkirjoittelussa on katsottava lisääntyneen vastaajan tuotteen Suomen markkinoille tulon jälkeen.

44. Kantaja on esittänyt näyttönä tältä osin muun ohella ensinnäkin Helsingin Sanomat -sanomalehden ruokasivuilla olleen artikkelin "Proteiinipommi Islannista" (kantajan asiakirjatodiste 1), jossa on kuvattu islantilaista perinteistä maitotuotetta käyttäen muun ohella seuraavia ilmaisuja "Rahkamaista skyriä on lusikoitu tuulisella saarella sen asuttamisen ajoista asti. Nyt yli tuhat vuotta myöhemmin, skyr on yhä hitti Islannissa", "Myös suomalaiset ovat innostuneet skyristä" ja "Skyr muistuttaa suomalaista maitorahkaa". Kantajan asiakirjatodisteeseen 26 sisältyvistä otteista käy puolestaan ilmi, että sanaa "skyr" on käytetty esimerkiksi internetsivustolla kuntoplus.fi muun ohella ilmaisuissa "Rahka ja skyr sisältävät kalsiumia ja proteiinia, marjoissa taas on runsaasti kuitua", "Jogurtti, skyr ja muut hapanmaitotuotteet (ilman mysliä)" sekä "Seljamehuun ja skyriin valmistettu marjaisa kaurasmoothie mantelirouheen kera". Elintarviketieteilijöille suunnatussa jäsenlehdessä on taas käytetty sanaa "skyr" kuvaamaan perinteistä islantilaista jogurttia, jossa on luonnostaan korkea proteiinipitoisuus ja vähän rasvaa. Kantaja on lisäksi esittänyt näyttönä tulosteita suomenkielisistä blogikirjoituksista ja internetin keskustelupalstoilta, joissa sanaa "skyr" on käytetty muun ohella ruokaohjeissa tai muutoin hapanmaitotuotteeseen viitatessa pientä alkukirjainta käyttäen ja taivutetussa muodossa. Osaan "skyriä" käsittelevistä kirjoituksista on liitetty kuva vastaajan tuotteen pakkauksesta (kantajan asiakirjatodiste 26).

45. Vastaaja on puolestaan esittänyt näyttönä otteita muun ohella lehtiartikkeleista sekä blogien ja internetin keskustelupalstojen kirjoituksista (vastaajan asiakirjatodisteet 10, 12, 21, 37 ja 62). Vastaajan asiakirjatodisteeseen 10 sisältyvistä otteista käyvät ilmi muun ohella verkkolehtiartikkeleissa käytetyt ilmaisut "Syyskuussa Suomeen rantautui rahkatuote Skyr" ja "Islantilaisen proteiinipitoisen maitovalmisteen Skyrin suosio on jo nyt niin valtaisaa, että monet marketit myyvät ei-oota". Joissakin rahkoja tai proteiinirahkoja koskevissa kirjoituksissa on lueteltu muiden tuotteiden rinnalla yhtenä tuotteena "Skyr". Talouselämä-nimisen aikakausilehden ruokatrendejä käsittelevässä artikkelissa "Nyt on vuorossa proteiinipuhallus" on taas viitattu muun ohella "islantilaiseen rahkavalmistaja Skyriin" sekä "Skyr-rahkaan" Vastaajan asiakirjatodisteeseen 12 sisältyvissä blogikirjoituksissa on puolestaan käytetty muun ohella ilmaisuja "Testissä: Skyr-rahkat", "Testissä uudet Skyr-maut", "Skyr-rahka vs maitorahka" ja "SKYR–proteiinipitoinen rasvaton rahka". Kirjoituksessa "Testissä Skyr, proteiinipommi Islannista" on taasen todettu muun ohella, että "Skyrin historia ulottuu tuhansien vuosien päähän aikaan, kun viikingit kotielämineen asuttivat Islannin. Nykyään Skyr valmistetaan Islannin maaseudulla nykyaikaisissa tuotantolaitoksissa vihreällä energialla". Lisäksi vastaajan asiakirjatodisteeseen 37 sisältyvät otteet, jotka ovat enimmäkseen blogikirjoituksia, sisältävät useita viittauksia "Skyr-rahkaan", mutta myös viittauksen "islantilaiseen Skyr-maitotuotteeseen".

46. Markkinaoikeus toteaa, että vastaajan esittämässä asiakirjanäytössä sanaa "skyr" on käytetty useissa yhteyksissä suurella alkukirjaimella kirjoitettuna ja väliviivalla erotettuna, taivutetussa sekä taivuttamattomassa muodossa. Useissa aineistoon sisältyvissä blogi- tai muissa kirjoituksissa voidaan päätellä viitatun vastaajan tuotteeseen ja osan mainittujen kirjoitusten oheen on liitetty kuvia vastaajan tuotepakkauksista.

47. Edelleen markkinaoikeus toteaa, että osa asiassa esitetystä asiakirjanäytöstä, joka kuvaa sanan "skyr" käyttöä ennen tavaramerkkiä SKYR koskeneen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtaa, koostuu kyseisellä tavaramerkillä myydyn tuotteen markkinoinnista. Asiakirjanäytöstä tältä osin (kantajan asiakirjatodiste 2 ja vastaavasti vastaajan asiakirjatodiste 12) käy ilmi muun ohella, että sanaa "skyr" on esimerkiksi vastaajan internetsivustolla ja Facebook-sivustolla käytetty pääsääntöisesti suurella alkukirjaimella kirjoitettuna, mutta sekä taivutetussa että taivuttamattomassa muodossa. Vastaajan markkinoinnissa sana "skyr" on tuotepakkauksissa, mutta myös useissa muissa yhteyksissä esitetty vastaajalle rekisteröityjen kuviotavaramerkkien ulkoasun mukaisesti tyylitellyillä kirjasinlajeilla.

48. Vastaajan edellä mainitussa markkinoinnissa on esitetty muun ohella, että "Skyr on täydellinen maitotuote, jossa on paljon proteiinia, vähän rasvaa ja samettinen maku. Se ei ole jogurttia eikä rahkaa, se on Skyriä" ja että "Skyrin painosta kymmenen prosenttia on proteiinia ja rasvaa on vain alle yksi prosentti. Korkean proteiinipitoisuuden, alhaisen rasvaprosentin ja samettisen makuelämyksen takana ovat ainutlaatuinen valmistusprosessi ja aito islantilainen Skyr-hapate". Otsikon "Skyr – yli tuhatvuotinen saaga" alla on todettu muun ohella, että "Skyrillä onkin kotisaarellaan pitkät perinteet. Sitä valmistettiin jo yli tuhat vuotta sitten, kun ensimmäiset viikingit kotieläimineen asuttivat saaren. Viikingit kaatoivat paljuun maitoa ja erottivat siitä kerman valmistaakseen voita. Jäljelle jääneestä kuoritusta maidosta erotettiin proteiinipitoinen Skyr. Nykyään Skyr valmistetaan nykyaikaisilla tuotantolinjastoilla." Vastaajan internetsivustolla on tuotteiden ainesosien joukossa ilmoitettu maidon, aromien ja makeutusaineiden ohella myös muun ohella "skyr-hapatteet". Vastaajan Facebook-sivustolla on vielä esitetty kehotus lukea Skyrin upeasta tarinasta osoitteessa www.skyr.fi sekä toteamus "Pohjoisten vesien purjehtijat, viikingit, luottivat matkoillaan Skyrin tuomaan elinvoimaan" (kantajan asiakirjatodiste 2 ja vastaavasti vastaajan asiakirjatodiste 12).

49. Kuten edellä selostetusta käy ilmi, sanaa "skyr" on joissakin suomenkielisissä Islantia koskevissa julkaisuissa jo pitkään käytetty yleissananomaisesti kuvaamaan perinteisen islantilaisen hapanmaitotuotteen nimityksenä. Sanan "skyr" käyttö on kuitenkin yleistynyt enemmässä määrin syksystä 2010 lukien, jolloin vastaajan tavaramerkillä SKYR varustettu hapanmaitotuote on tullut Suomen markkinoille Skyr Finland Oy:n toimesta. Vaikka tavaramerkin erottamiskyvyn arvioinnissa ratkaisevaa painoarvoa ei ole annettavissa esimerkiksi yksittäisissä blogikirjoituksissa tai internetkeskusteluissa käytetyille ilmaisuille, on määrätyn sanan käyttö näissäkin yhteyksissä otettavissa huomioon asiaa kokonaisuutena arvioitaessa.

50. Markkinaoikeus toteaa, että syksyn 2010 jälkeen sanalla "skyr" on useissa yhteyksissä, erityisesti vastaajan omassa markkinoinnissa viitattu nimenomaan vastaajan tuotteeseen. Toisaalta vastaaja on omassa markkinoinnissaankin tuonut esiin sanalla "skyr" tarkoitettavan myös Islannista peräisin olevaa hapanmaitotuotetta lajinimenä. Myös muutoin sanaa "skyr" on käytetty kuvaamaan Islannista peräisin olevaa hapanmaitotuotetta yleisesti, muun ohella blogikirjoituksissa ja muussa internetkeskustelussa, mutta myös esimerkiksi lehtiartikkeleissa ja lehtien ruokaohjeissa, osaltaan myös vastaajan omassa markkinoinnissa.

51. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että kohdeyleisöön kuuluvien suomalaisten tavallisten kuluttajien on viimeistään tavaramerkkiä SKYR koskeneen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtana 30.5.2014 katsottava ymmärtäneen ainakin yhdeksi sanan "skyr" mahdolliseksi merkitykseksi viittauksen islantilaistyyppiseen hapanmaitovalmisteeseen. Yksinomaan sanasta "skyr" muodostuvan tavaramerkin SKYR on näin ollen sanottuna ajankohtana katsottava ymmärretyn tavaroiden lajia tai laatua tarkoittavaksi ilmaisuksi maitotuotteille.

2.2.2.2 Sanan "skyr" käyttämisestä vastaajan toimesta

52. Edellä todetulla tavalla asiassa on toiseksi arvioitava, onko tavaramerkin SKYR kuitenkin katsottava saavuttaneen tavaramerkiltä edellytettävän erottamiskyvyn vastaajan toimesta tapahtuneen käytön johdosta.

53. Kuten edellä on selostettu, oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että käyttöön perustuvan erottamiskyvyn saavuttaminen edellyttää, että merkittävä osa kohdeyleisöstä tunnistaa tavaramerkin perusteella kyseisen tavaran tietyn yrityksen tavaraksi. Tämän tunnistamisen on johduttava tavaramerkin käyttämisestä tavaramerkkinä eli tavaramerkin luonteesta ja vaikutuksesta, jotka tekevät tavaramerkistä sellaisen, että sillä voidaan erottaa kyseinen tavara muiden yritysten tavaroista (ks. esim. unionin tuomioistuimen tuomio 28.6.2002, Philips, C-299/99, EU:C:2002:377, 64 kohta). Edellä mainittu tunnistaminen ja näin ollen erottamiskyvyn saavuttaminen ei välttämättä edellytä sitä, että tavaramerkkiä on käytetty itsenäisesti, vaan se voi tapahtua myös sen seurauksena, että tavaramerkkiä käytetään rekisteröidyn tavaramerkin osana tai yhdessä rekisteröidyn tavaramerkin kanssa edellyttäen, että kohderyhmässä tiedetään hakemuksen kohteena olevalla tavaramerkillä varustetun tavaran tai palvelun olevan peräisin tietystä yrityksestä (ks. esim. unionin tuomioistuimen tuomio 7.7.2005, Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, 26–27 ja 30 kohta).

54. Käyttöön perustuvaa erottamiskykyä koskevassa kokonaisarvioinnissa voidaan ottaa huomioon muun ohella kysymyksessä olevalla tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto, se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen, ja se, missä laajuudessa asianomaisessa kohderyhmässä tunnistetaan tämän merkin perusteella kyseinen tavara tietyn yrityksen tavaraksi, kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot (ks. esim. edellä mainittu tuomio 4.5.1999 Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, 49 ja 51 kohta; edellä mainittu tuomio Nestlé, EU:C:2005:432, 31 kohta sekä unionin tuomioistuimen tuomio 19.6.2014 Oberbank ym., C-217/13 ja C-218/13, EU:C:2014:2012, 41 ja 48 kohta).

55. Oikeuskäytännössä on edelleen vakiintuneesti katsottu, että merkityksellisenä ajankohtana sen suhteen, onko tavaramerkin katsottava käytön kautta saavuttaneen erottamiskyvyn, on pidettävä rekisteröinnin hakemisajankohtaa (ks. esim. unionin tuomioistuimen tuomio 11.6.2009, Imagination Technologies v. SMHV, C-542/07 P, EU:C:2009:362, 49–51 kohta).

56. Käsillä olevassa tapauksessa tulee siten arvioitavaksi, onko tavaramerkin SKYR katsottava saavuttaneen erottamiskyvyn vastaajan toimesta tapahtuneen käytön johdosta 30.5.2014 mennessä.

57. Osoituksena muun ohella tavaramerkin SKYR käytön laajuudesta, intensiivisyydestä sekä siihen tehdyistä taloudellisista panostuksista, vastaaja on esittänyt asiakirjanäyttöä muun ohella Skyr Finland Oy:n mainontaan ja muuhun markkinointiin liittyvistä kuluista, keskusliikkeiden kautta myytyjen vastaajan tuotteiden määristä vuosilta 2011–2015 sekä esimerkkejä tavaramerkin SKYR käyttöä sisältävistä mainoksista ja muusta käytöstä (vastaajan asiakirjatodisteet 12, 44, 45, 48, 49, 50 ja 54). Markkinaoikeudessa on lisäksi todistelutarkoituksessa kuultu vastaajan tuotteiden myynnistä Suomessa vastaavan Skyr Finland Oy:n johtajaa ja hallituksen jäsentä MES:iä muun ohella tavaramerkillä SKYR myytyjen tuotteiden markkinointiponnistuksista ja tuotteiden lanseeraamisesta Suomessa.

58. Skyr Finland Oy:n markkinointikuluja kuvaavan asiakirjan (vastaajan asiakirjatodiste 49) mukaan yhtiön vuotuiset markkinointikulut ovat kasvaneet tilikaudesta 2010–2011 tilikauteen 2013–2014 mennessä noin 15.000 eurosta noin 345.000 euroon. MES:in markkinaoikeudessa kertoman mukaan markkinointi on sisältänyt näkyvyyttä ja esimerkiksi tuotemaistatuksia muun ohella myymälöissä, urheilutapahtumissa ja messuilla sekä televisio-, radio- ja lehtimainontaa.

59. Vastaaja on esittänyt yksilöitynä selvityksenä markkinointikustannuksista erinäisiä Skyr Finland Oy:lle osoitettuja laskuja (vastaajan asiakirjatodisteet 44 ja 48), joihin on sisältynyt vuodelta 2011 televisio-, radio- ja internetmainontaa koskevia laskuja yhteensä noin 20.000 euron arvosta ja vuodelta 2012 vastaavia laskuja yhteensä noin 28.000 euron arvosta. Edelleen on esitetty vuodelta 2013 lehtimainontaa koskevia laskuja yhteensä noin 14.500 euron arvosta sekä vuoden 2014 alkupuolelta lehti- ja televisiomainontaa koskevia laskuja yhteensä noin 6.200 euron arvosta.

60. Tavaramerkin SKYR rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtaa edeltävän markkinoinnin sisällön osalta vastaaja on markkinaoikeudessa esittänyt otteita internet- ja Facebook-sivustoiltaan. Lisäksi MES on markkinaoikeudessa kuultaessa kertonut, että tavaramerkki SKYR ja vastaajan tuotepakkaukset ovat olleet markkinoinnissa esillä. Näyttöä, josta kävisi ilmi, kuinka tavaramerkkiä SKYR on mahdollisesti esimerkiksi televisio- tai radiomainonnassa taikka lehtimainonnassa tuolloin käytetty, ei kuitenkaan ole asiassa esitetty.

61. Vastaajan internetsivustolta www.skyr.fi maaliskuulta 2011 ja maaliskuulta 2013 tulostetuissa otteissa (vastaajan asiakirjatodiste 27) kysymyksessä olevaa vastaajan tuotetta on kuvattu muun ohella ilmaisulla "Skyr on ainutlaatuinen Islannista tuleva rasvaton, korkeaproteiininen ja kalsiumpitoinen maitovalmiste, joka maistuu todella hyvältä." Otteissa on esillä vastaajan tuotteen tuotepakkauksia, joissa sana "skyr" on esitetty vastaajan kuviotavaramerkkiä (kansainvälinen rekisteröinti numero 1051518 skyr (kuvio)) vastaavalla kirjasinlajilla.

62. Vastaajan asiakirjatodisteeseen 12 sisältyvissä otteissa vastaajan internetsivustolta kysymyksessä olevaa vastaajan tuotetta on kuvattu muun ohella täydelliseksi maitotuotteeksi, joka ei ole rahkaa eikä jogurttia, vaan "Skyriä" sekä esitelty eri tuotemakuja ja niiden ainesosia ja ravintosisältöjä. Internetsivustolla ovat olleet näkyvästi esillä myös vastaajan tuotepakkaukset, joissa sana "Skyr" on esitetty edellä mainitussa vastaajan kuviotavaramerkissä käytettyä vastaavalla kirjasinlajilla. Ainesosaluettelossa on kunkin tuotteen osalta mainittu muun ohella maidon ja makeutusaineiden lisäksi "skyr-hapatteet".

63. Vastaajan markkinaoikeuteen toimittama markkinointiaineisto sisältää lisäksi otteita "Skyr Suomen" Facebook-sivustolta, jossa vastaajan tuotepakkaukset ovat niin ikään olleet näkyvästi esillä. Facebook-päivitysten ketjussa on näkyvissä vastaajan tuotepakkauksia, joissa sana "skyr" on esitetty jompaakumpaa edellä asian riidaton tausta -jaksossa mainittua vastaajan kuviotavaramerkkiä vastaavassa kirjoitusasussa. Päivityksissä vastaajan tuotteeseen on viitattu "Skyrinä", esimerkiksi ilmaisulla "Uutisia maustamattoman Skyrin ystäville". Facebook-markkinoinnissa on esitetty myös muun ohella, että "Skyr on jo vuosisatojen ajan ollut myös lasten suosikki! Sitä kutsutaankin Islannin suosituimmaksi pikaruoaksi" (vastaajan asiakirjatodiste 12).

64. Edelleen vastaajan Facebook-sivustolta tulostetuista otteista (vastaajan asiakirjatodiste 54) käy ilmi myös, että vastaajan tuotteet ovat olleet näkyvillä vuosina 2012 ja 2013 useilla eri messuilla. Vastaajan messuosastoa esittävien valokuvien perusteella markkinointimateriaalissa vastaajan sanan "skyr" tyylitellyssä muodossa sisältävä edellä mainittu kuviotavaramerkki (kansainvälinen rekisteröinti numero 1051518 skyr (kuvio)) on ollut tältä osin näkyvästi esillä. Facebook-otteista käy ilmi myös, että vuonna 2012 vastaajan sana "skyr" on ollut esillä logomaisessa muodossa, sanottua vastaajan kuviotavaramerkkiä vastaavalla kirjasinlajilla kirjoitettuna.

65. MES on markkinaoikeudessa kuultaessa kertonut, että tuotepakkauksissa ja markkinoinnissa muutoinkin käytetty logo vaihtui keväällä 2013. Siihen saakka käytetyn, vastaajan tyylitellyn sanan "skyr" sisältävää kuviotavaramerkkiä (kansainvälinen rekisteröinti numero 1051518 skyr (kuvio)) olennaisesti vastaavan tunnuksen sijaan alettiin tuolloin käyttää vastaajan kansainvälistä rekisteröintiä numero 1174898 Skyr Original Icelandic Skyr Cultures (kuvio).

66. Tavaramerkin SKYR käytön laajuutta koskien vastaaja on esittänyt Skyr Finland Oy:n antamien tietojen perusteella laaditun asiakirjan (vastaajan asiakirjatodiste 50), jonka mukaan vastaajan tavaramerkillä SKYR myymien tuotteiden vuosittainen kappalemäärä on vuonna 2011 ollut 1.300.000 kappaletta, vuonna 2012 noin 2.200.000 kappaletta, vuonna 2013 noin 5.000.000 kappaletta ja vuonna 2014 noin 15.500.000 kappaletta. Vastaajan asiakirjatodisteesta 51 ilmenevän mukaan kysymyksessä olevia tuotteita myytiin toukokuussa 2014 yhteensä 2.150 myymälässä.

67. Osoitukseksi siitä, että merkittävä osa kohdeyleisöstä on tavaramerkin SKYR rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtana tunnistanut sanan "skyr" vastaajan tavaroiden tunnukseksi, vastaaja on lisäksi esittänyt otsikolla "Skyr Tunnettuustutkimus" varustettuihin raportteihin vuosilta 2014, 2015 ja 2016 (vastaajan asiakirjatodisteet 2, 9 ja 43). Kaikki mainitut raportit on sinänsä tehty edellä mainitun ajankohdan jälkeen. Vuotta 2014 koskeneen raportin laatimisessa käytetyt tiedot on kuitenkin kerätty 26.8.–2.9.2014, eli vain noin kolme kuukautta tavaramerkin SKYR hakemispäivän jälkeen.

68. Edellä mainitun vuodelta 2014 olevan raportin mukaan kyselyyn vastanneilta on tiedusteltu muun ohella sitä, onko asianomainen henkilö kuullut tuotteesta "Skyr" ja onko hän kokeillut sitä taikka kuinka usein hän tuotetta "Skyr" mahdollisesti käyttää. Kyseisen vuotta 2014 koskevan raportin mukaan 47 prosenttia kyselyyn vastanneista on ilmoittanut, ettei ollut kuullut kyseisestä tuotteesta, kun vastaava prosenttiluku vuonna 2013 oli ollut 61 prosenttia, vuonna 2012 oli ollut 64 prosenttia sekä vuonna 2011 oli ollut 77 prosenttia. Markkinaoikeus toteaa, että mainitun vuodelta 2014 olevan raportin perusteella vaikuttaisi siltä, että mainitun vastaajan tuotteen tunnettuus on sinänsä kasvanut vuosien 2011–2014 aikana. Raportista ilmenevä kysymyksenasettelu huomioon ottaen kyselyyn annettujen vastausten perusteella ei kuitenkaan ole luotettavasti pääteltävissä, missä määrin vastaajat ovat mahdollisesti mieltäneet sanalla "skyr" viitattavan yhtäältä tavaramerkkiin tai toisaalta tietynlaiseen hapanmaitotuotteeseen.

69. Vastaaja on lisäksi esittänyt otteen Taloustutkimus Oy:n tutkimusraportista (vastaajan asiakirjatodiste 46) johon liittyvä tiedonkeruu on tehty puhelinhaastatteluina 19.–22.5.2014 eli juuri ennen tavaramerkin SKYR rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtaa. Raportin mukaan kyselyyn vastaajille (1.000 henkilöä) on esitetty kolmeen eri tuoteryhmiä sisältävään listaan liittyen kysymys "Mihin seuraavista tuoteryhmistä yhdistät tuotemerkin SKYR?". Vastaajista noin kolmannes on ensin valinnut annetuista vaihtoehdoista "elintarvikkeet", ja näille vastaajille esitetyn jatkokysymyksen johdosta yli 90 prosenttia vastaajista on valinnut muutamista elintarvikkeita koskevista vaihtoehdoista "maitotuotteet". Edelleen näistä vastaajista 90 prosenttia on valinnut viiden eri maitotuotteita koskevan vaihtoehdon joukosta "rahkatuotteet". Tutkimuksesta voidaan siten sinänsä päätellä, että noin neljännes kyselyyn vastaajista on yhdistänyt sanan "skyr" maitotuotteisiin ja edelleen rahkatuotteisiin esitettyjen vaihtoehtojen joukosta. Raportista ei kuitenkaan ole pääteltävissä sitä, ovatko kyselyyn vastaajat itsenäisesti ymmärtäneet sanan "skyr" tuotemerkiksi vai tietynlaisia maitotuotteita kuvailevaksi sanaksi.

70. Edellä esitetyn valossa markkinaoikeus toteaa, että sana "skyr" on ollut vastaajan markkinoinnissa ja tuotepakkauksissa sinänsä näkyvästi esillä. Vastaaja on asiassa esitetyn valossa sinänsä tehnyt myös merkityksellisiä taloudellisia panostuksia tuotteidensa markkinointiin. Markkinoinnin sisältö ei kuitenkaan ole kaikilta osin ollut esitetystä näytöstä pääteltävissä ja epäselväksi on jäänyt muun ohella se, kuinka tavaramerkkiä SKYR on ennen rekisteröinnin hakemispäivää käytetty televisio- ja radiomainonnassa sekä lehtimainonnassa.

71. Vastaajan markkinoinnista esitetyn valossa markkinaoikeus toteaa, että sana "skyr" on ollut vastaajan tuotepakkauksissa sekä muussa markkinoinnissa hallitsevasti esillä aluksi (vuosina 2010–2013) vastaajan kansainvälistä rekisteröintiä numero 1051518 skyr (kuivo) ja sittemmin (vuodesta 2013 lukien) vastaajan kansainvälistä rekisteröintiä numero 1174898 Skyr Original Icelandic Skyr Cultures (kuvio) olennaisesti vastaavassa muodossa tai vastaavalla kirjasinlajilla esitettynä. Tällaisen sanan "skyr" logomaisen käytön voidaan sinänsä katsoa olleen omiaan luomaan kohdeyleisölle käsitystä tietyn valmistajan tuotemerkistä. Esitetyn selvityksen perusteella vastaajan tavaramerkillä SKYR myydyt tuotteet ovat myös olleet keväällä 2014 saatavilla suuressa osassa Suomen elintarvikemyymälöitä.

72. Tavaramerkin SKYR käyttöä koskevasta näytöstä kuitenkin ilmenee, että edellä kuvatun logomaisen käytön ohella vastaaja on markkinoinnissaan samanaikaisesti käyttänyt sanaa "skyr" vaihtelevasti ja useissa yhteyksissä esimerkiksi taivutetussa muodossa. Vastaaja on markkinoinnissaan edellä todetuin tavoin muun ohella kuvannut "skyriä" perinteiseksi, jo tuhansia vuosia vanhaksi islantilaiseksi maitotuotteeksi, jolloin kohdeyleisön on katsottava ymmärtäneen viitatun kysymyksessä olevan tuotteen lajiin yleisemmin, ei sen sijaan juuri vastaajan tuotteeseen. Vastaaja on markkinoinnissaan tuonut myös esiin, että sen Skyr-tuote valmistetaan esimerkiksi rahkasta tai jogurtista poikkeavin tavoin ja erityistä skyr-hapatetta käyttäen. Myös vastaajan tuotepakkauksessa on ainesosana ilmoitettu muun ohella maidon, veden ja makeutusaineiden lisäksi "skyr-hapatteet" (kantajan asiakirjatodisteet 2 ja 30), jonka voidaan katsoa viitanneen tiettyyn hapatekantaan tai -tyyppiin, ei tuotemerkkiin.

73. Markkinaoikeus toteaa, että vastaajan markkinoinnin voidaankin katsoa osaltaan korostaneen tavaramerkillä SKYR myydyn tuotteen islantilaista alkuperää ja perinteikkyyttä, mutta myös kysymyksessä olevan hapanmaitotuotteen sekä islannin kielestä peräisin olevan sanan "skyr" välistä yhteyttä. Vastaajan markkinoinnin on tältä osin katsottava olleen omiaan osaltaan vahvistamaan kohdeyleisön mielikuvaa sanan "skyr" merkityksestä islantilaisperäiseen maitotuotteeseen yleisemmin viittaavana ilmaisuna. Siitä, että sanaa "skyr" on tosin vastaajan markkinoinnissa säännöllisesti käytetty edellä kuvatuin tavoin logomaisesti, ei myöskään ole erityisesti vastaajan markkinoinnin edellä viitattu sisältö muutoin huomion ottaen pääteltävissä, että merkittävä osa kohdeyleisöstä olisi vastaajan esittämällä tavalla ymmärtänyt sanalla "skyr" viitatun yksinomaan vastaajan tuotteeseen tai sen tavaramerkkiin. Ottaen huomioon edellä selostettu vastaajan esittämien tunnettuustutkimusten osalta myöskään niiden ei voida katsoa olennaisesti tukevan sitä, että merkittävä osa kohdeyleisöstä olisi mieltänyt sanan "skyr" vastaajan tavaramerkiksi tavaramerkin SKYR rekisteröinnin rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtana.

74. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei merkittävä osa kysymyksessä olevasta kohdeyleisöstä, eli suomalaisista tavallisista kuluttajista, ole tavaramerkin SKYR rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtana 30.5.2014 tunnistanut tavaramerkkiä SKYR myöskään sitä tarkoittaneen käytön perusteella vastaajan tavaroiden tunnukseksi. Tavaramerkin SKYR ei näin ollen ole sanottuun ajankohtaan mennessä katsottava saavuttaneen myöskään käytön perusteella tavaramerkkilain 13 §:ssä (56/2000) edellytettyä erottamiskykyä.

2.2.2.3 Muuttuneista olosuhteista

75. Kuten edellä on selostettu, asiassa tulee vastaajan esittämän johdosta vielä arvioitavaksi, ovatko käsillä tavaramerkkilain 25 §:ssä (7/1964) tarkoitetut muuttuneet olosuhteet.

76. Edellä selostetulla tavalla tavaramerkkilain 25 §:n (7/1964) mukaan, jos tavaramerkki on rekisteröity vastoin mainittua lakia, julistettakoon rekisteröinti mitättömäksi, mikäli muuta ei johdu sanotun lain 8 §:ssä (39/1993) tai 9 §:ssä (7/1964) mainitusta seikasta tai muusta olosuhteiden muuttumisesta.

77. Tavaramerkkilain säätämistä edeltäneissä valmisteluasiakirjoissa (KM 1960:2, s. 34) ja tavaramerkkioikeudellisessa oikeuskirjallisuudessa on tavaramerkkilain 25 §:ssä (7/1964) tarkoitettuna olosuhteiden muuttumisena viitattu muutokseen, jonka johdosta rekisteröinnin lainvastaisuus on menettänyt merkityksensä. Oikeuskirjallisuudessa esimerkkinä tällaisesta tilanteesta on mainittu se, että merkin on rekisteröintihetkellä katsottava olleen erottamiskyvytön, mutta riittävän laajan käytön nojalla sen voidaan katsoa saavuttaneen sittemmin rekisteröimiskelpoisuuden (ks. Salmi et al.; Tavaramerkki, 2008, s. 591 sekä lisäksi myös SOU 1958:10 s. 305).

78. Tavaramerkkilain 25 §:ssä (7/1964) tarkoitetun olosuhteiden muuttumisen osalta on edellä todetun johdosta arvioitava, onko tavaramerkin SKYR asiassa esitetyn näytön perusteella katsottava tulleen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohdan 30.5.2014 jälkeen erottamiskykyiseksi.

79. Vastaaja on tavaramerkillä SKYR myytävän tuotteen markkinaosuutta ja merkin käytön laajuutta osoittaakseen esittänyt muun ohella otsikolla "Tuoteryhmäkatsaus–Välipalarahkat" varustetun asiakirjan (vastaajan asiakirjatodiste 7), joka on raportti kuluttajien ostokäyttäytymisestä tehdyistä mittauksista. Raportin on laatinut A.C. Nielsen Finland Oy ja se on koskenut kahta 52 viikon ajanjaksoa, joiden päättymispäivät ovat olleet 10.8.2014 ja 9.8.2015. Raportti on koskenut välipalarahkoja ja siinä esitetyssä luokituksessa otsikon "Top 6 maustetut brändit" alla on mainittu "SKYR RAHKA", "VALIO PROFEEL", "RAINBOW", DANONE VITALINEA", DANONE DANIO" ja "ARLA PROTEIN". Taulukosta ilmenee, että tutkimuksen mukaan tuotteen "SKYR RAHKA" ostojen arvo on 9.8.2015 päättyneellä kaudella noussut 10.8.2014 päättyneeseen kauteen nähden 92 prosentilla. Ostojen volyymi on vastaavalla ajanjaksolla noussut puolestaan 144 prosentilla. Vastaaja on esittänyt lisäksi Skyr Finland Oy:n liikevaihdosta selvitystä (vastaajan asiakirjatodiste 42), jonka mukaan yhtiön liikevaihto on tilikaudella 2013–2014 ollut noin 9 miljoonaa euroa ja tilikaudella 2014–2015 noin 22 miljoonaa euroa.

80. Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvatusta välipalarahkojen myyntiä koskevasta raportista sekä Skyr Finland Oy:n liikevaihdon kehityksestä voidaan sinänsä päätellä, että tavaramerkillä SKYR myytävän tuotteen myynnin suhteellinen kasvu on ollut voimakasta vuosina 2014 ja 2015.

81. Vastaaja on tavaramerkillä SKYR myytävän tuotteen korkeaa markkinaosuutta osoittaakseen esittänyt niin ikään A.C. Nielsen Finland Oy:n laatiman taulukon (vastaajan asiakirjatodiste 40), jossa on otsikon "Aikuisten rahkat" alla esitetty joukko tuotenimikkeitä. Taulukon mukaan tuotteen "SKYR AIKUISTEN RAHKA" arvon osuus on mainittujen tuotteiden keskuudessa ollut 35 prosenttia ja volyymin osuus 28,9 prosenttia ajanjaksolla 10.8.2015–7.8.2016.

82. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainittuun taulukkoon liittyen on jäänyt epäselväksi, millä kriteereillä tuotekategoriaan "Aikuisten rahkat" taulukossa luetut tuotteet on valittu ja minkälaiset maitopohjaiset välipalatuotteet on mahdollisesti jätetty sen ulkopuolelle. Edellä viitattuja markkinaosuuksia määritettäessä ei taulukosta päätellen ole myöskään otettu huomioon esimerkiksi suurten kotimaisten meijereiden tavanomaisia maustamattomia rahkoja. Tavaramerkillä SKYR myydyllä tuotteella ei edellä esitetyt seikat huomioon ottaen voida siten mainitun asiakirjan perusteella katsoa olevan pääteltävissä olleen sellaista markkinaosuutta, joka ainakaan merkittävästi puhuisi erottamiskyvyn saavuttamista koskevan väitteen puolesta.

83. Vastaaja on vedonnut myös Skyr Finland Oy:n kasvaneisiin markkinointipanostuksiin sekä esittänyt näyttönä tältä osin ensinnäkin Skyr Finland Oy:n laatiman asiakirjan, jossa on kuvattu markkinointikulujen kokonaismäärää tilikausittain (vastaajan asiakirjatodiste 49). Asiakirjan mukaan yhtiön markkinointikulut ovat tilikaudella 2014–2015 olleet 772.083,39 euroa ja tilikaudella 2015–2016 2.174.072,73 euroa. Yksilöityjä mainontaan ja muuhun markkinointiin liittyviä laskuja vastaaja on markkinaoikeudessa esittänyt tavaramerkin SKYR rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohdan jälkeiseltä ajalta vuoden 2014 osalta yhteensä noin 18.000 euron arvosta ja vuoden 2015 osalta noin 250.000 euron arvosta (vastaajan asiakirjatodisteet 44 ja 48). Laskuerittelyjen perusteella mainituista vuoden 2015 markkinointikuluista merkittävä osa on kohdistunut yksittäiseen ns. "Skyr-Saari" markkinointitapahtumaan.

84. Asiassa esitetyn valossa sanan "skyr" käytön vastaajan markkinoinnissa on tavaramerkin SKYR rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohdan jälkeen pitkälti vastannut sitä, mitä edellä on todettu käytöstä sanottuna ajankohtaa edeltävältä ajalta. Vastaajan markkinoinnista tältäkin osin esitetty näyttö koskee lähinnä Facebook- ja internetsivustoilla toteutettua markkinointia, jossa vastaajan tuotepakkaukset ja kuviotavaramerkit ovat olleet sinänsä näkyvästi esillä. Asiassa esitetyn näytön valossa markkinointiin on olennaisesti sisältynyt edelleen myös tuotemaistatukset ja vastaaja on lisäksi esittänyt selvitystä muun ohella 25.–26.9.2015 järjestämästään "Islanti Helsingissä" "Skyr-saari" -markkinointitapahtumasta (vastaajan asiakirjatodiste 45), jossa tavaramerkki SKYR on ollut esillä. Tapahtumaa on esitetyn näytön mukaan markkinoitu 21.9.2015 Helsingin Sanomat -sanomalehden etusivulla muun ohella toteamalla suomalaisiin viitaten, että "te syötte mämmiä ja riisipiirakoita, me lampaan kiveksiä ja kuivatettua päätä. Meidän kansallisherkku on Skyr, ja saamamme tiedon mukaan te suomalaiset syötte Skyriä eniten maailmassa".

85. Osoitukseksi tavaramerkin SKYR tunnettuudesta kohdeyleisön keskuudessa vastaaja on edellä selostetulla tavalla esittänyt myös otsikolla "Skyr Tunnettuustutkimus" varustetut raportit vuosilta 2014, 2015 ja 2016 (vastaajan asiakirjatodisteet 2, 9 ja 43).

86. Vuonna 2015 tehdyn tunnettuustutkimuksen tiedonkeruuaika on ollut 29.4.–6.5.2015 ja se on siten ajoittunut rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohdan ja kanteen vireilletulohetken väliselle ajanjaksolle. Tutkimus on koskenut muun ohella syötävien tai lusikoitavien maitotuotteiden spontaania tunnettuutta, miltä osin kyselyyn osallistuneille on esitetty kysymys "mitä syötäviä tai lusikoitavia kaupan maito-osaston tuoteryhmiä tiedät?". Raportin mukaan vastauksina on esitetty: jogurtit (82 prosenttia), rahkat (61 prosenttia), viilit (51 prosenttia), vanukkaat (18 prosenttia), raejuustot (14 prosenttia), juustot (7 prosenttia), Valio/Valio jogurtit (3 prosenttia), kermaviili (3 prosenttia), smetana (3 prosenttia), skyr (2 prosenttia), levitteet/voi (2 prosenttia), risifrutti (2 prosenttia), ranskankerma (2 prosenttia), maito (2 prosenttia), jäätelö ja kerma.

87. Edellä mainitussa tutkimuksessa on lisäksi tiedusteltu "mitä rahkatuotteita tunnet tai muistat nimeltä?", jolloin vastauksena on saatu: Valio rahkat/maitorahka/Valio (30 prosenttia), Skyr (14 prosenttia), Rahka/maitorahka (13 prosenttia), Profeel (12 prosenttia), Arla rahkat/Arla/Ingman (10 prosenttia) Rainbow rahkat/rainbow (7 prosenttia), Pirkka rahkat/Pirkka (6 prosenttia), Valio Profeel (6 prosenttia), Ehrmannin rahkat/Ehrmann (5 prosenttia), maustetut rahkat (5 prosenttia), Danone (4 prosenttia) ja Xtra (2 prosenttia).

88. Mainitussa tutkimuksessa on esitetty vielä kysymys "mistä seuraavista tuotteista olet kuullut ja jos olet kuullut, niin mikä esitetyistä vaihtoehdoista vastaa suhdettasi kuhunkin tuotteeseen?". Kysymyksessä esitetyt vaihtoehdot ovat liittyneet tuotteen kokeilemiseen ja käyttötiheyteen. Vastaajille esitettyjen tuotteiden joukossa on mainittu muun ohella Arla proteiinirahka, Danone Danio -rahka ja "Skyr". Skyrin osalta 31 prosenttia vastaajista oli ilmoittanut, ettei ollut kuullut kyseisestä tuotteesta, kun vastaava luku vuotta aiemmin raportin mukaan oli ollut 47 prosenttia ja vuonna 2011 puolestaan 77 prosenttia.

89. Sanotussa raportissa on edelleen esitetty, että suurin osa (35 prosenttia) tuotteen "Skyr" tunteneista vastaajista oli kuullut siitä ensimmäisen kerran vuonna 2014, vuoden 2013 osuuden ollessa 19 prosenttia, vuosien 2011–2012 osuuden ollessa 8 prosenttia sekä vuotta 2011 edeltäneen ajan osuuden ollessa 4 prosenttia.

90. Vuoden 2016 tunnettuustutkimuksen tiedonkeruu on tapahtunut 29.4.–6.5.2016, eli vasta käsillä olevan kanteen vireilletulohetken jälkeen. Kyseinen aikaväli ei kuitenkaan ole ollut niin pitkä, etteikö myös mainitun tutkimuksen perusteella voitaisi lähtökohtaisesti tehdä kanteen vireille tuloa edeltävää ajanjaksoa koskevia päätelmiä.

91. Kyseisessä vuoden 2016 tutkimuksessa esitettyyn kysymykseen siitä, mitä proteiinirahkoja tutkimukseen osallistuva tuntee nimeltä, on 22 prosenttia vastanneista vastannut "skyr". Raportin mukaan autetusti "Skyrin" on proteiinirahkaksi tunnistanut 78 prosenttia vastanneista. Raportista käy edelleen ilmi, että siihen vastanneista henkilöistä suurin osa (31 prosenttia) on kuullut tuotteesta "Skyr" ensimmäisen kerran vuosien 2015–2016 aikana.

92. Markkinaoikeus toteaa, että mainituista tunnettuustutkimusraporteista on pääteltävissä, että tavaramerkillä SKYR myydyn tuotteen kulutus ja sen tunnettuus sinänsä on edelleen kasvanut kyseisen tavaramerkin rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohdan jälkeen. Tutkimuksissa käytettyjen kysymysten muotoilu sekä niihin annetut vastaukset huomioon ottaen raporteista ei kuitenkaan ole luotettavasti pääteltävissä, ovatko kohdeyleisöön kuuluvat henkilöt ja mahdollisesti kuinka suuri osa heistä mieltäneet sanan "skyr" vastaajan tavaramerkiksi vai yleisemmin eräänlaiseen hapanmaitotuotteeseen viittaavaksi sanaksi.

93. Vuonna 2015 tehdyn tutkimuksen vastaajat ovat esimerkiksi maininneet tuotteen "skyr" muun ohella jogurttien, rahkojen, kermaviilin ja smetanan rinnalla syötävänä maitotuotteena, ei vastaajan tavaramerkkinä. Tavaramerkiksi tunnistamista kohdeyleisön merkittävän osan joukossa ei voida päätellä myöskään siitä, että 14 prosenttia ja vastaavasti 22 prosenttia vastaajista on maininnut "skyr" tiedusteltaessa vastaajien tuntemia tai nimeltä muistamia rahkatuotteita tai proteiinirahkoja.

94. Vastaaja on vielä esittänyt näyttönä Taloustutkimus Oy:n 17.–18.10.2016 toteuttaman kyselytutkimuksen ja sitä koskevan 19.10.2016 päivätyn raportin (vastaajan asiakirjatodiste 47). Raporttiin sisältyvässä taulukossa on esitetty kysymykseen "mitkä seuraavista sanoista ovat mielestänne tietyn yrityksen tuotemerkkejä?" annettuihin vastauksiin liittyviä prosenttilukuja kymmenen sanan osalta. Kyselyyn on vastannut 502 henkilöä ja sanalle "Skyr" on taulukosta päätellen saatu 59 prosenttia myöntäviä vastauksia. Vastausten perusteella taulukossa on tuloksena esimerkiksi sanan "Danone" osalta esitetty 84 prosenttia, sanan "Jacky" osalta 79 prosenttia, sanan "Profeel" osalta 60 prosenttia, sanan "Kefir" osalta 55 prosenttia, sanan "Brie" osalta 29 prosenttia ja sanan "Cheddar" osalta 24 prosenttia. Markkinaoikeus toteaa, että tutkimus on tehty noin 10 kuukautta kanteen vireille tulon jälkeen, mikä osaltaan heikentää mahdollisuuksia tehdä raportista luotettavia johtopäätöksiä siitä, kuinka kohdeyleisö on sanan "skyr" kanteen vireille tullessa ymmärtänyt. Ottaen lisäksi huomioon tutkimuksen kysymyksenasettelu sekä siinä saadut tulokset, ei raportin voida olennaisesti katsovan tukevan vastaajan väitettä siitä, että kohdeyleisö olisi mainittuna ajankohtana ymmärtänyt sanan "skyr" vastaajan tuotteiden alkuperää osoittavaksi tavaramerkiksi.

95. Vastaaja on vedonnut myös Kotimaisten kielten keskuksen julkaisemassa Kielikello-julkaisussa alkuvuonna 2015 julkaistuun kirjoitukseen (vastaajan asiakirjatodiste 32), jossa on käsitelty sanan "skyr" asemaa suomen kielessä. Kirjoituksessa on viitattu kuntoilun ja proteiinipitoisen ruokavalion suosion johdosta kasvaneeseen välipalavalikoimaan, johon kirjoituksen mukaan kuuluu nykyisin myös islantilainen rahkamainen skyr. Edelleen on todettu, että tuotetta on myyty Suomessa useiden vuosien ajan ja että meillä skyr tunnetaan ennen kaikkea tuotemerkkinä, mutta pohjoismaisissa kielissä sanalla on monisatavuotinen tausta. Kirjoituksessa on todettu, että "Skyriä luonnehditaan maitorahkan kaltaiseksi, hapatetuksi maitovalmisteeksi. Se ei siis ole suoranaisesti rahkaa eikä jogurttia. Tämän vuoksi voisi ajatella, että tuote tarvitsee oman nimityksensä. Monesti ruoka-alan sanat omaksutaan suomeen nopeasti, eikä läheskään kaikille luoda erityistä omakielistä vastinetta. Oikeastaan onkin hauskaa saada lainasana joskus myös islannin kielestä!".

96. Sanan "skyr" käytöstä yleisesti esimerkiksi blogikirjoituksissa, lehdissä ja resepteissä tavaramerkin SKYR rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohdan jälkeiseltä ajalta markkinaoikeus toteaa, että sanottu käyttö on ollut olennaisesti vastaavaa kuin käyttö ennen mainittua ajankohtaa. Mainittua näyttöä voidaan yleisesti pitää vaihtelevana, vaikka useissa erityisesti blogikirjoituksissa käsitellään nimenomaisesti vastaajan tuotetta esittäen muun ohella kuvia vastaajan tuotepakkauksista.

97. Markkinaoikeus katsoo asiassa sinänsä näytetyn, että vastaajan tavaramerkillä SKYR myymän tuotteen suhteelliset myyntimäärät sekä sen markkinointiin tehdyt panostukset ovat edelleen kasvaneet kyseisen tavaramerkin rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohdan 30.5.2014 jälkeen. Tämän on katsottava samalla kasvattaneen myös kohdeyleisön tietoisuutta vastaajan tuotteesta. Toisaalta laajankaan käytön, jossa määrättyjä tavaroita kuvailevaa sanaa käytetään yhtäältä tyylitellyssä kuviomerkkimäisessä muodossa, mutta jossa toisaalta siihen viitataan osittain sanan kuvailevaa merkitystä korostaen, ei välttämättä ole katsottava merkitsevän, että kohdeyleisö mieltäisi sanan tavaroiden tai palvelujen tunnukseksi. Ottaen lisäksi huomioon muun ohella se, että vastaajan markkinoinnin sisällöstä esitetty selvitys on ollut verraten vähäistä, markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa esitetystä tavaramerkin SKYR käyttöä koskevasta näytöstä voida tehdä luotettavia johtopäätöksiä siitä, kuinka kohdeyleisö on sanan "skyr" mieltänyt.

98. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo asiassa jääneen näyttämättä, että kohdeyleisö tai merkittävä osa siitä olisi myöskään tavaramerkin SKYR rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohdan jälkeen tunnistanut tavaramerkkiä SKYR vastaajan tavaroiden tunnukseksi. Asiassa ei näin ollen ole katsottava olevan käsillä sellaisia tavaramerkkilain 25 §:ssä (7/1964) tarkoitettuja muuttuneita olosuhteita, joiden johdosta tavaramerkkiä SKYR ei edellä tässä tuomiosta todetusta huolimatta tulisi julistaa mitättömäksi.

2.2.3 Johtopäätös

99. Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että luokan 29 tavaroille maitotuotteet rekisteröity tavaramerkki SKYR on sen rekisteröintihakemuksen tekemisen ajankohtana 30.5.2014 ollut mainituille merkin kattamille tavaroille tavaran lajia ja laatua ilmaiseva, eikä se ole myöskään vastaajan toimesta tapahtuneen merkin tavaramerkinomaisen käytön perusteella tullut tavaramerkkilain 13 §:ssä (56/2000) tarkoitetulla tavalla erottamiskykyiseksi sanottuun ajankohtaan mennessä.

100. Edelleen esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole käsillä sellaisia tavaramerkkilain 25 §:ssä (7/1964) tarkoitettuja muuttuneita olosuhteita, joiden johdosta tavaramerkkiä SKYR ei edellä todetusta huolimatta tulisi olla julistamatta mitättömäksi puuttuvan erottamiskyvyn johdosta.

101. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että tavaramerkki SKYR on tavaramerkkilain 25 §:n (7/1964) nojalla julistettava mitättömäksi.

3 Tavaramerkin SKYR menetetyksi julistaminen

102. Edellä todetulla tavalla Arla Oy:n ensisijainen kannevaatimus tavaramerkin SKYR julistamisesta mitättömäksi tulee hyväksytyksi. Sanottuun nähden asiassa ei ole tarpeen lausua Arla Oy:n toissijaisesta kannevaatimuksesta tavaramerkin SKYR julistamisesta menetetyksi.

4 Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

103. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut, jollei muualla laissa toisin säädetä.

104. Arla Oy:n kanne on hyväksytty. Mjólkursamsalan ehf. on siten hävinnyt asian ja se on näin ollen velvoitettava korvaamaan kaikki Arla Oy:n tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

105. Arla Oy on vaatinut, että Mjólkursamsalan ehf. velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut kulujen osalta 3.352,84 eurolla ja palkkion osalta 113.199,25 eurolla, eli yhteensä 116.552,09 eurolla viivästyskorkoineen.

106. Mjólkursamsalan ehf.:llä ei ole ollut huomauttamista Arla Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksesta määrän osalta. Mjólkursamsalan ehf. on näin ollen velvoitettava korvaamaan Arla Oy:n oikeudenkäyntikulut vaaditun määräisinä. Mjólkursamsalan ehf. saa puolestaan pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Tuomiolauselma

Markkinaoikeus julistaa tavaramerkin numero 262519 SKYR mitättömäksi.

Markkinaoikeus velvoittaa Mjólkursamsalan ehf.:n suorittamaan Arla Oy:lle korvauksena kuluista 3.352,84 euroa ja palkkiosta 113.199,25 euroa, eli yhteensä korvauksena oikeudenkäyntikuluista 116.552,09 euroa. Korvaukselle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden tuomion antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Mjólkursamsalan ehf.:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 28.8.2017.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Reima Jussila ja Sanna Holkeri sekä asiantuntijajäsen Paula Paloranta.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen.

 
Julkaistu 25.7.2017