MAO:87/21

Asian käsittely

Markkinaoikeus on 2.11.2020 antamallaan päätöksellä numero 482/20 hylännyt Kesko Oyj:n vaatimuksen turvaamistoimen määräämisestä väliaikaisena vaatimusten 1a, 1b ja 2 osalta. Mainitulla päätöksellään markkinaoikeus on kuitenkin hyväksynyt Kesko Oyj:n vaatimuksen 3 väliaikaisesti ja kieltänyt Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä 100.000 euron sakon uhalla luovuttamasta tai siirtämästä sille merkittyä verkkotunnusta k-apteekki.fi kenellekään muulle taholle kuin Kesko Oyj:lle siihen saakka, kunnes Kesko Oyj:n ja Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n välinen verkkotunnuksen k-apteekki.fi ja tunnuksen ”K-apteekki.fi” käyttöä koskeva erimielisyys on ratkaistu tai asiassa määrätään toisin. Todettu Kesko Oyj:n vaatimuksen 3 mukainen määräys on määrätty olemaan voimassa siihen saakka, kunnes asiassa annetaan lopullinen turvaamistoimea koskeva päätös tai asiassa toisin määrätään.

Markkinaoikeus on 13.11.2020 antamallaan päätöksellä numero 498/20 Kesko Oyj:n pyynnöstä pidentänyt määräaikoja huolehtia turvaamistointa koskevan määräyksen täytäntöönpanosta ja tiedoksiannosta Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:lle 30.11.2020 asti. Lisäksi Kesko Oyj:n määräaikaa toimittaa markkinaoikeudelle selvitys turvaamistointa koskevan määräyksen täytäntöönpanosta ja tiedoksiannosta on pidennetty 7.12.2020 asti.

Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab on 2.12.2020 pyytänyt, että turvaamistointa koskevaan hakemukseen vastaamisen määräaikaa pidennetään 22.12.2020 saakka. Markkinaoikeus on 2.12.2020 pidentänyt hakemukseen vastaamisen määräaikaa siten, että vastaus on toimitettava viimeistään 22.12.2020.

Kesko Oyj on 3.12.2020 toimittanut markkinaoikeudelle selvityksen tiedoksiannon toimittamisesta ja välikaista turvaamistointa koskevan määräyksen täytäntöönpanosta.

Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab on 22.12.2020 toimittanut asiassa vastauksen. Lisäksi markkinaoikeus on suostunut asianosaisten pyyntöihin toimittaa lausumat.

Hakemus

Vaatimukset

Kesko Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus oikeudenkäymiskaaren 7 luvun 3 §:n nojalla

1a) kieltää Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä käyttämästä verkkotunnusta k-apteekki.fi

1b) toissijaisesti vaatimukseen 1a nähden kieltää Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä jatkamasta tai uudistamasta menettelyä, jossa se käyttää verkkotunnusta k-apteekki.fi ja tunnusta ”K-apteekki.fi” seksivälineitä tai aikuisviihdettä myyvällä tai markkinoivalla verkkosivustolla, verkkokaupassa tai muutoin kyseisille tavaroille tai niiden markkinoinnissa

2) kieltää Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä käyttämästä tavaramerkkiä K-Apteekki numero 275243 loukkaavia, sanan ”k-apteekki” sisältäviä tunnuksia elinkeinotoiminnassaan seksivälineille, kuluttajatavaroiden vähittäismyynti- ja verkkopalveluille tai muille tavaramerkin numero 275243 luokituksen suojapiiriin kuuluville tavaroille ja palveluille

3) kieltää Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä luovuttamasta tai siirtämästä sille rekisteröityä verkkotunnusta k-apteekki.fi kenellekään muulle taholle kuin Kesko Oyj:lle siihen saakka, kunnes Kesko Oyj:n ja Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n välinen verkkotunnuksen k-apteekki.fi ja tunnuksen ”K-apteekki.fi” käyttöä koskeva erimielisyys on ratkaistu tai asiassa määrätään toisin.

Kesko Oyj on myös vaatinut, että vaatimusten 1–3 mukaisten kieltojen noudattamiseksi asetetaan 100.000 euron määräinen uhkasakko.

Perusteet

Asian tausta

Vastapuolelle on merkitty verkkotunnus k-apteekki.fi 15.3.2017 eli kaksi päivää sen jälkeen, kun Yle Uutiset on uutisoinut hakijan hakeutuvan kauneuden, terveyden ja hyvinvoinnin alalle sekä myös apteekkialalle, mikäli lainsäädäntö muutetaan se mahdollistavaksi.

Hakijalle on rekisteröity kansallinen tavaramerkki K-Apteekki rekisterinumero 275243 hakemispäivältään 7.5.2019 luokissa 3, 5, 35 ja 44. Hakija on käyttänyt K-tunnusta liiketoiminnassaan Suomessa 1940-luvulta saakka, ja K-logo on myös rekisteröity tavaramerkkinä useissa eri muodoissa. Selvää on, että K-tunnus on tullut yleisesti tunnetuksi hakijan liiketoimintojen tunnuksena ennen vastapuolen verkkotunnuksen merkintää. K-logo on myös ollut merkittynä laajalti tunnettujen tavaramerkkien luetteloon 30.9.2008–30.9.2018. Esitetyn asiakirjatodisteen 2 perusteella hakijan päätunnus ”K” on vakiintunut ja tullut laajalti tunnetuksi tavaramerkiksi jo ennen verkkotunnuksen k-apteekki.fi merkintää 15.3.2017.

Hakija on tullut tietoiseksi vastapuolen verkkotunnuksesta k-apteekki.fi helmikuussa 2020. Tuolloin kyseistä verkkotunnusta on käytetty vain uudelleenohjaamiseen toiselle sivulle. Kun hakija on ollut yhteydessä vastapuoleen verkkotunnuksen siirtämiseksi itselleen, vastapuoli on 16.3.2020 esittänyt poikkeuksellisen korkean 270.000 euron hintapyynnön verkkotunnuksen siirrosta. Vastapuoli on samanaikaisesti hakenut kansallista tavaramerkkirekisteröintiä merkille KISSA & KOIRA K-APTEEKKI.FI luokassa 5, mikä hakemus on hylätty 8.6.2020 esteeksi asetetun hakijan tavaramerkin K-Apteekki johdosta.

Hakijan tiedotettua vastapuolta 22.4.2020 kirjeitse tavaramerkkioikeuksistaan vastapuoli on aloittanut sekä verkkotunnuksen k-apteekki.fi kaupallisen käytön että sitä vastaavien tunnusten tavaramerkinomaisen käytön. Tuolloin kyseisiä tunnuksia on alettu käyttää eläinlääkintävalmisteiden yhteydessä.

Vastapuoli on 24.6.2020 jättänyt Patentti- ja rekisterihallitukselle tavaramerkkihakemuksen merkille KISSA & KOIRA K-APTEEKKI.FI luokassa 10. Merkki on rekisteröity 5.8.2020, ja hakija on jättänyt väitteen rekisteröintiä vastaan 14.10.2020.

Sen jälkeen, kun hakija on tiedottanut vastapuolelle uudelleen 29.6.2020 kirjeitse tavaramerkkioikeuksistaan ja tunnuksen k-apteekki.fi käytön hyvän liiketavan vastaisuudesta, vastapuoli on muuttanut verkkosivuston k-apteekki.fi sisällön seksivälinekaupaksi. Vastapuoli ei ole vastannut 29.6.2020 päivättyyn hakijan kirjeeseen.

Vastapuoli on myös 25.8.2020 jättänyt Patentti- ja rekisterihallitukselle tavaramerkkihakemuksen merkille K-APTEEKKI.FI luokissa 10 ja 35. Hakemus on hylätty luokan 35 osalta, ja hakija tulee jättämään väitteen luokan 10 rekisteröintiä vastaan.

Vaikka vastapuolen edellä todetut tavaramerkkirekisteröinnit säilyisivät voimassa, ne eivät tuota sille merkkien käyttöoikeutta. Hakijalla on kielto-oikeus myöhempiin merkkeihin, jotka aiheuttavat sekaannusvaaran hakijan aikaisempaan tavaramerkkiin K-Apteekki.

Vaade-edellytys

Vastapuolen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain ja siten myös hyvän liiketavan vastainen vilpillinen vahingoittamis- ja hyötymistarkoitus ilmenee vastapuolen verkkosivujen viimeisimmän muutoksen sisällöstä. Vastapuoli on pyrkinyt menettelyllään tosiasiassa pakottamaan hakijan hankkimaan verkkotunnuksen k-apteekki.fi vastapuolen sanelemaan hintaan. Vastapuolen menettely on selvästi hyvän liiketavan vastaista ja sen verkkotunnuksen käyttö on siten kiellettävä hakijan rekisteröityyn tavaramerkkiin K-Apteekki nähden nauttimasta aikaprioriteetista huolimatta.

Vastapuolen verkkotunnuksen k-apteekki.fi ja sitä vastaavien tunnusten käyttö verkkomyynnissä loukkaa hakijan identtistä tai lähes identtistä tavaramerkkiä K-Apteekki samojen tai samankaltaisten tavaroiden ja palvelujen osalta. Tältä osin vaade-edellytyksen täyttyminen on selvää.

Vaaraedellytys

Vastapuolen menettelyn ja kirjeenvaihdon perusteella on selvää, että se tulee jatkamaan sopimatonta menettelyään ja hakijan tavaramerkkien loukkausta sekä oletettavasti pyrkii estämään hakijan oikeuksien toteutumista luovuttamalla tai siirtämällä verkkotunnuksen kolmannelle ennen turvaamistoimen täytäntöönpanoa. Näin ollen vaaraedellytys täytyy tässä asiassa.

Haittavertailu

Asiassa esitetyn todistelun perusteella vastapuolella ei ole ollut todellista aietta aloittaa seksivälineiden vähittäismyyntiä verkkosivustolla, vaan sen sisältö on luotu vain haitantekotarkoituksessa. Joka tapauksessa hakijalla on taloudellista kantokykyä vastata vastapuolelle mahdollisesti koituvista vahingoista tässä asiassa. Lisäksi tunnuksen k-apteekki.fi käytön kieltäminen ei estä vastapuolta harjoittamasta mahdollista liiketoimintaansa muilla kaupallisilla tunnuksillaan, eikä tunnusten vaihtamisesta aiheudu merkittäviä kustannuksia.

Vastaus

Vaatimukset

Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Kesko Oyj:n turvaamistoimihakemuksen kokonaisuudessaan eli myös siltä osin kuin turvaamistoimi on määrätty väliaikaisena.

Perusteet

Vastapuoli on harjoittanut vuodesta 2015 lähtien ravintolisien ja muiden vapaasti myytävien apteekkituotteiden verkkokauppaa verkkotunnuksella suomenapteekki.fi. Vastapuoli joutui vuosina 2016 ja 2017 Kilpailu- ja kuluttajaviraston silloisten vaatimusten johdosta varautumaan siihen, ettei se voisikaan harjoittaa ravintolisien verkkokauppaa kyseisellä verkkotunnuksella. Nimivaihtoehdoksi suunniteltiin ensin nimeä kotimaanapteekki, mutta nimen pituuden takia se kuitenkin yksinkertaistettiin lyhyemmäksi ja paremmaksi nimeksi k-apteekki.fi. Tämän valinnan seurauksena vastapuoli merkitsi 15.3.2017 verkkotunnuksen k-apteekki.fi.

Vastapuoli on käyttänyt markkinoinnissaan lukuisia erilaisia verkkotunnuksia, mikä on hyvin tavanomainen tapa nykymaailmassa. Pieni yhtiö ei pysty hakemaan kaikkia verkkotunnuksiaan vastaavia tunnuksia rekisteröitäviksi aputoiminiminä ja tavaramerkkeinä, eikä laki sitä edellytäkään. Ainoa vaatimus lain mukaan on se, että merkintähetkellä verkkotunnus ei saa olla toisen suojattu nimi.

Vastapuoli on käyttänyt verkkotunnusta k-apteekki.fi ja sen dominanttia osaa K-Apteekki myös vitamiinien markkinoinnissa loppuvuodesta 2018 kevääseen 2019. Tunnuksia on käytetty tuotepakkauksissa ja mainoksessa. Maaliskuussa 2019 vastapuoli kuitenkin päätyi siirtämään vitamiiniliiketoiminnan nimen Suomen Terveyspiste alle ja omaan yhtiöön. Tuolloin vastapuoli päätti, että nimen

K-apteekki ja verkkotunnuksen k-apteekki.fi alle luodaan eläinten vitamiinien markkinointikonsepti, sillä yhtiön vitamiinien ja ravintolisien sopimusvalmistaja oli ilmoittanut tuovansa alkuvuodesta 2020 globaaleille markkinoille lemmikkielämille suunnatut vitamiini- ja ravintolisävalmisteet. Vastapuoli katsoi paremmaksi tuoda lemmikkieläinten valmisteet toisen nimen alle ja keskittyä brändin Suomen Apteekki alla vain ihmisille tarkoitettuihin tuotteisiin.

Kyseistä toimintaa oli valmistelu pitkään, ja liiketoiminnan suunnittelu sisälsi muun muassa yritysjohdon matkat Kiinaan ja Sveitsiin. Toiminta aloitettiin keväällä 2020. Tätä liiketoimintaa varten haettiin myös tavaramerkki KISSA & KOIRA K-APTEEKKI.FI.

Vastapuoli on aloittanut Patentti- ja rekisterihallituksessa toimenpiteet hakijan tavaramerkin K-Apteekki mitätöimiseksi.

Turvaamistoimea ei voida myöntää sellaisissa tapauksissa, jotka ovat tosiasiakysymyksiltään tai oikeudellisesti monimutkaisia, koska tällaisessa tilanteessa summaarisessa menettelyssä ei voida todeta loukkausta todennäköiseksi. Vaikka jätettäisiin ottamatta huomioon hakijan tavaramerkin K-Apteekki ilmeinen mitättömyys, on asia senkin jälkeen oikeudellisesti monimutkainen ja epäselvä.

Hakija on lisäksi vedonnut K-kirjaimen sisältäviin muihin tavaramerkkirekisteröinteihinsä. Niiden osalta on todettava, ettei niitä ole käytetty viimeisten viiden vuoden aikana, minkä johdosta rekisteröinnit on kumottava. Vastapuoli onkin tästä syystä laittanut Patentti- ja rekisterihallituksessa vireille menettelyt hakijan näiden rekisteröintien kumoamiseksi. Näin ollen hakijan oikeus myös näihin merkkeihin on saatettu epätodennäköiseksi.

Hakijan viittaama, sittemmin päättynyt merkintä laajalti tunnettujen tavaramerkkien luetteloon on koskenut hakijan entistä logoa, jota ei ole käytetty viiteen vuoteen. Sitä koskevat rekisteröinnit ovat sen vuoksi käytännössä pätemättömiä. Koska kyseinen luettelomerkintä on koskenut yksinomaan logon tunnettuutta, se ei osoita minkäänlaista yksinoikeutta K-kirjaimeen itsessään.

On erittäin kaukaa haettua, että verkkotunnuksen k-apteekki.fi merkinnän voitaisiin katsoa olleen lain vastainen hakijan K-kirjaimen sisältävien tavaramerkkien perusteella. Tavaramerkkirekisterissä on lähes 150 muille elinkeinonharjoittajille rekisteröityä K-kirjaimen sisältävää tavaramerkkiä, jotka on rekisteröity rinnakkain hakijan K-kirjaimen sisältävien tavaramerkkien kanssa samoille tavaroille ja palveluille.

Myös hakijan väitteet siitä, että verkkotunnuksen käyttö seksivälineiden yhteydessä olisi sopimatonta ja halventavaa, ovat perusteettomia. Seksivälineet eivät ole nykyään mikään tabu, vaan ne ovat arkipäiväisiä asioita. On otettava huomioon, ettei tuotteissa ole kysymys aikuisviihteestä tai mistään yleisten moraalikäsitysten vastaisesta toiminnasta. Vastapuolen verkkosivustolla ei viitata hakijaan millään tavalla, joten hakijan väitteet siitä, että sivustolla K-kirjainta korostettaisiin ja käytettäisiin hakijaa halventavalla tavalla, ovat perusteettomia.

Vastapuoli on saattanut erittäin epätodennäköiseksi, että hakijalla voisi olla kielto-oikeutta vastapuolta kohtaan. Näin ollen ei ole perusteita myöskään väliaikaisena määräyksenä määrätylle turvaamistoimelle, jolla vastapuolta on kielletty siirtämästä verkkotunnusta.

Koska hakija ei käytä tavaramerkkiään K-Apteekki eikä ylipäätään toimi apteekkialalla, hakijalle ei voi edes teoriassa aiheutua minkäänlaista vahinkoa vastapuolen verkkotunnuksesta. Markkinaoikeuden ei tule sallia, että hakija saisi isojen oikeudenkäyntiresurssiensa ansiosta sabotoida vastapuolen liiketoiminnan. Jo turvaamistoimiasian vireille laittaminen ja väliaikaisena määrätty luovutuskielto ovat aiheuttaneet vastapuolelle suurta haittaa allekirjoitusta vailla olevan liiketoimintajärjestelyn peruuntumisena.

Hakijan lausuma

Kuluttaja-asiamiehen vastapuoleen kohdistamat vaatimukset ovat alun perin koskeneet myös apteekki-sanan käyttöä markkinoinnissa ja osana markkinointinimeä. Tähän nähden vastapuolen väite verkkotunnuksen

k-apteekki.fi merkitsemisestä mahdolliseksi vaihtoehdoksi verkkotunnukselle suomenapteekki.fi on järjenvastainen. Vastapuoli toimii elinkeinotoiminnassaan jatkuvasti sopimattomalla tavalla muun muassa merkitsemällä verkkotunnuksia, jotka ovat samoja tai samankaltaisia toisten tavaramerkkien kanssa.

Hakija ei ole hakenut tavaramerkkirekisteröintiä K-Apteekki vilpillisessä mielessä, vaan sillä on ollut rekisteröinnin hakemiselle perusteltu intressi johtuen K-tunnuksestaan. Lisäksi verkkotunnuksen merkintä ei estä vastaavan tunnuksen rekisteröintiä ja käyttöä tavaramerkkinä, eikä vastapuoli ole käyttänyt verkkotunnusta k-apteekki.fi kaupallisesti tai liiketoimintansa tunnusmerkkinä ennen kuin hakija jätti tavaramerkkihakemuksensa.

Arvioitaessa vaade-edellytyksen täyttymistä arvioinnin perustaksi on otettava rekisteröidyn tavaramerkin voimassaolo huolimatta rekisteröintiä vastaan mahdollisesti tehdyistä väitteistä taikka mitättömyys- tai kumoamisvaatimuksista. Vaade-edellytyksen täyttyminen edellyttää, että on todennäköisempää, että tavaramerkkiä loukataan kuin että näin ei olisi. Tässä tapauksessa hakijan tavaramerkin K-Apteekki loukkaus on ilmiselvä, kun otetaan huomioon, että hakijalla on Suomessa voimassa oleva kyseinen tavaramerkkioikeus, että verkkotunnuksen k-apteekki.fi ja sitä vastaavien merkkien käyttö on kiellettävissä verkkotunnuksen aiemmasta merkitsemispäivästä huolimatta ja että verkkotunnusta k-apteekki.fi ja sitä vastaavia merkkejä käytetään hakijan tavaramerkin K-Apteekki suojapiiriin kuuluville tavaroille ja palveluille.

Vaade-edellytys täyttyy myös sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaisen perusteen osalta. Ei ole voinut olla sattumaa, että vastapuoli on hakenut merkittäväksi verkkotunnuksensa kaksi päivää sen jälkeen, kun hakijan ja erään toisen yrityksen tavoitteista laajentua apteekkitoimialalle oli uutisoitu valtakunnallisesti. Vastapuoli ei ole voinut olla tietämätön tästä uutisoinnista. Lisäksi vastapuolen menettely, kun otetaan huomioon sen verkkosivujen aikuisviihdetyyppinen ja alatyylinen sisältö, on muutoinkin ollut sopimatonta. Verkkosivuston sisällön luominen verkkotunnukselle k-apteekki.fi ja merkkien k-apteekki.fi tavaramerkinomaisen käytön aloittaminen hakijan yhteydenottojen jälkeen ei ole seurausta vastapuolen normaalista liiketoimintasuunnitelmista, vaan pyrkimyksestä haitata hakijan liiketoimintaa.

Hakijalle on aiheutunut vastapuolen toiminnasta haittaa, koska hakija on joutunut luopumaan liiketoimintasuunnitelmistaan tavaramerkin K-Apteekki käyttöönotolle. Kyseisen tavaramerkin käyttöönotto ei edellytä apteekkitoimintaa sääntelevän lainsäädännön muutosta, sillä apteekkiliiketoiminnan harjoittaminen yhteistoiminnassa apteekkiluvan omaavien toimijoiden kanssa on mahdollista. Vastapuolen menettely estää ja heikentää hakijan oikeuden toteutumista sekä vähentää sen arvoa ja merkitystä. Lisäksi on olemassa todellinen vaara, että vastapuoli pyrkii siirtämään verkkotunnuksen k-apteekki.fi kolmannelle osapuolelle, mikä estäisi hakijaa vaatimasta verkkotunnuksen käytön lopettamista ja verkkotunnuksen siirtämistä sille markkinaoikeuden ratkaisun perusteella.

Vastapuolen verkkosivustolla k-apteekki.fi harjoitettava toiminta ei muodosta olennaista tai tärkeää osaa vastapuolen harjoittamasta liiketoiminnasta. Vastapuoli voi myös jatkaa mahdollisen liiketoimintansa harjoittamista muilla kaupallisilla tunnuksillaan. Sitä vastoin turvaamistoimihakemuksen hylkääminen aiheuttaisi hakijalle haittaa erityisesti sen tavaramerkkeihin liittyvien mielikuvien sekä brändin arvon mahdollisena alentumisena. Lisäksi hakijalla on ankara vastuu vahingosta, joka vastapuolelle aiheutuisi mahdollisesti tarpeettomasta turvaamistoimesta.

Vastapuolen lausuma

Vastapuoli on käyttänyt verkkotunnusta k-apteekki.fi verkkosivuston osoitteen ja sähköpostiosoitteiden lisäksi myös julkisissa yrityshakemistoissa vastapuolen yhteystietona. Lisäksi tunnusta K-Apteekki on käytetty tuotepakkauksissa, joita lähetettiin vastapuolen asiakkaille loppuvuonna 2018 ja alkuvuonna 2019. Tämä liittyi eri markkinointinimien testaamiseen.

Hakijan väitteet siitä, että kyseisten tuotepakkausten layout-kuvat tai mainokset olisivat keksittyjä tai laadittu tätä oikeudenkäyntiä varten, ovat keksittyjä ja totuudenvastaisia. Hakijalla on todistustaakka esittämistään väitteistä. Päinvastoin vastapuoli on osoittanut käyttäneensä verkkotunnusta k-apteekki.fi liiketoimintansa ja tuotteidensa osoittavana kaupallisena tunnuksena ennen tavaramerkin K-Apteekki hakemista.

Vastapuolen todistelu myös osoittaa, että sen verkkosivustolle toteutetut käynnit hakijan organisaatiosta on toteutettu nimenomaan hakijan johdon tai immateriaalioikeusasioista vastaavien henkilöiden toimesta. Siten vastapuolen verkkotunnuksen k-apteekki.fi käyttö ravintolisien verkkokaupan tunnuksena oli tullut hakijan immateriaalioikeusasioiden kannalta merkityksellisten henkilöiden tietoon ennen kuin hakija haki tavaramerkin K-Apteekki rekisteröintiä, mikä muodostaa hakijan tietoisuuden. Lainsäätäjä on yksiselitteisesti määrännyt, että jos hakija on ollut vilpillisessä mielessä eli tiennyt, että toinen on käyttänyt samaa tunnusta aikaisemmin, tällöin ei ole oikeutta hakea rekisteröintiä.

Verkkotunnukset merkitään first come first served -periaatteella. Ainoa lainsäätäjän määräämä poikkeus tähän on se, että sama tai samankaltainen tavaramerkki on ollut rekisteröitynä jo verkkotunnuksen merkitsemishetkellä. Verkkotunnuslainsäädännössä verkkotunnuksen käyttöoikeuden säilyttämistä ei ole sidottu verkkotunnuksen rekisteröintiin myös tavaramerkkinä. Näin ollen on selvää, että lainsäätäjän tarkoituksena ei ole ollut, että verkkotunnuksen käyttö voitaisiin kieltää myöhemmän tavaramerkin perusteella.

Hakija ei ole esittänyt yhtään todistetta siitä, että vastapuoli olisi tullut tietoiseksi hakijan apteekkiyhteistyötä koskevasta uutisoinnista. Hakijalla on todistustaakka tästä väitteestä. Kyseisten uutisten todistusarvo on olematon myös siitä syystä, että yhdessäkään niissä ei mainita tunnusta K-Apteekki, ja hakijan yhteistyöketju toimi nimellä HEHKU. On selvää, että vastapuoli ei ole voinut tulla tietoiseksi tavaramerkistä K-Apteekki, koska hakija ei ole käyttänyt sitä missään ennen kuin vastapuoli merkitsi verkkotunnuksen.

Vastapuolen verkkosivustolla ei ole mitään, mikä viittaisi hakijaan. Näin ollen väitteet siitä, että kyseinen verkkosivusto halventaisi hakijaa ovat täysin tekaistuja. Vastapuoli myy sivustollaan juuri niitä tavaramerkkiluokkaan 10 kuuluvia tuotteita, joille sillä on rekisteröity tavaramerkki K-APTEEKKI.FI rekisterinumero 278719. Patentti- ja rekisterihallitus on rekisteröintipäätöksellään vahvistanut, että nämä tuotteet eroavat hakijan tavaramerkin K-Apteekki käsittämistä tuotteista siten, että sekaannusvaaraa ei ole.

Hakija ei ole lausumassaankaan osoittanut, että vaaraedellytys täyttyisi. Riidatonta on, että hakija ei ole koskaan käyttänyt millään tavalla tavaramerkkiä K-Apteekki. Näin ollen minkäänlaista vaara hakijan todelliselle liiketoiminnalle ei ole olemassa. Vaaraedellytyksen ydin on siinä, että turvaamistoimen myöntämisellä hakijan toiminta voisi jatkua ilman haittaa. Nyt ei kuitenkaan ole minkäänlaista toimintaa, mikä jatkuisi, vaikka turvaamistoimi myönnettäisiin.

Turvaamistoimen myöntäminen tarkoittaisi sitä, että vastapuoli ei pystyisi lainkaan käyttämään verkkotunnustaan liiketoiminnassaan. Vaikka vastapuolen verkkokaupan toiminta on hakijan myyntivolyymeihin nähden pientä, se ei tarkoita, etteikö toiminnan taloudellinen merkitys vastapuolelle olisi olennaista. Vaikka hakijalla sinänsä riittäisi taloudellista kykyä maksaa määrätyt vahingonkorvaukset, ei verkkokaupan keskeytymisestä aiheutunutta vahinkoa olisi käytännössä kuitenkaan mahdollista todistaa.

Asiassa on tavanomaisesta loukkaustilanteesta poikkeavia seikkoja, kuten se, että aikaprioriteetti on vastapuolen puolella ja se, että hakija tiesi vastapuolen verkkotunnuksesta ja sen käytöstä ennen kuin se haki oman tavaramerkkinsä rekisteröintiä. Näitä monisyisiä kysymyksiä ei ole mahdollista ratkaista turvaamistoimiasian summaarisessa menettelyssä, eikä siksi voida katsoa, että loukkauksen toteutuminen olisi todennäköisempää kuin että loukkaus ei toteutuisi. Myöskään vaaraedellytys ei täyty, eikä haittavertailukaan puolla turvaamistoimen myöntämistä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Oikeudenkäyntiasiakirjojen julkisuus

1. Kesko Oyj on vaatinut, että sen lausuman liitteenä 20 esitetty asiakirjatodiste määrätään salassa pidettäväksi sen liiketoimintasuunnitelmiin liittyviä liikesalaisuuksia ja elinkeinotoimintaa koskevia tietoja sisältävinä 10 vuodeksi asian vireille tulosta lukien. Tietojen paljastuminen kilpailijoille ja muille tahoille olisi omiaan aiheuttamaan Kesko Oyj:lle taloudellista vahinkoa ja muuta haittaa.

2. Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n mukaan kyseinen asiakirjatodiste ei sisällä sellaisia lain tarkoittamia liikesalaisuuksia, joiden julkiseksi tuleminen voisi aiheuttaa Kesko Oyj:lle taloudellista vahinkoa ja muuta haittaa. Sen sijaan kyseisessä todisteessa olevat neuvotteluja ja tiedonhankintaa koskevat sähköpostit näyttävät sisältävän Kesko Oyj:n kanssa neuvotteluja käyneiden kolmansien osapuolten sellaisia tietoja, joiden julkiseksi tulosta nämä kolmannet osapuolet eivät oletettavasti olisi kovin tyytyväisiä. Markkinaoikeuden arvioitavaksi jää, täytyykö joidenkin sähköpostien osalta salassa pidettäväksi määräämisen edellytykset.

3. Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 6 luvun 5 §:ssä säädetyn perusteella muun ohessa teollis- ja tekijänoikeudellisissa riita-asioissa sekä markkinaoikeudellisissa asioissa oikeudenkäynnin julkisuudesta markkinaoikeudessa säädetään oikeudenkäynnin julkisuudesta yleisissä tuomioistuimissa annetussa laissa.

4. Viimeksi mainitun lain 10 §:n mukaan tuomioistuin voi asianosaisen pyynnöstä tai erityisestä syystä muutoinkin päättää, että oikeudenkäyntiasiakirja on pidettävä tarpeellisin osin salassa, jos siihen sisältyy muussa laissa salassa pidettäviksi säädettyjä tietoja, joiden julkisiksi tuleminen todennäköisesti aiheuttaisi merkittävää haittaa tai vahinkoa niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty. Yksityisiä liike- ja ammattisalaisuuksia sisältävien asiakirjojen suojasta on säädetty viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain 24 §:n 1 momentin 20 kohdassa.

5. Kesko Oyj:n lausuman liitteenä toimitetun asiakirjatodisteen 20 on esitetty sisältävän sähköpostikirjeenvaihtoa ajalta 18.6.2019–4.2.2020 koskien Kesko Oyj:n liiketoimintasuunnitelmia. Kyseisten sähköpostikeskustelujen voidaan katsoa sisältävän Kesko Oyj:n ja muiden liikesalaisuuksia koskevia tietoja. Asiassa on siten oikeudenkäynnin julkisuudesta yleisissä tuomioistuimissa annetun lain 10 ja 11 §:ssä säädetyt edellytykset salassapitomääräyksen antamiselle vaadituin tavoin. Salassapitoaika päättyy 22.10.2030.

Turvaamistoimen myöntämisen edellytykset

6. Turvaamistoimista säädetään oikeudenkäymiskaaren 7 luvussa. Luvun 3 §:n mukainen niin sanottu yleisluontoinen turvaamistoimi voidaan pykälän 1 momentin mukaan myöntää, jos hakija saattaa todennäköiseksi, että hänellä on vastapuolta vastaan muu kuin luvun 1 tai 2 §:ssä tarkoitettu oikeus, joka voidaan vahvistaa ulosottokaaren 2 luvun 2 §:n 1–4 kohdassa tarkoitetulla ratkaisulla (niin sanottu vaade-edellytys), ja on olemassa vaara, että vastapuoli tekemällä jotakin, ryhtymällä johonkin tai laiminlyömällä jotakin tai jollakin muulla tavalla estää tai heikentää hakijan oikeuden toteutumista tai olennaisesti vähentää sen arvoa tai merkitystä (niin sanottu vaaraedellytys).

7. Päättäessään oikeudenkäymiskaaren 7 luvun 3 §:n 1 momentissa tarkoitetun kiellon tai määräyksen antamisesta tuomioistuimen tulee pykälän 2 momentin mukaan kiinnittää huomiota siihen, että vastapuolelle ei turvattavaan etuuteen nähden aiheudu kohtuutonta haittaa (niin sanottu haittavertailu).

8. Vaade-edellytyksen täyttymistä vahingonkorvaussaamista turvaavan takavarikon osalta on arvioitu korkeimman oikeuden ratkaisuissa KKO 1994:132, 1994:133, 1995:41 ja 2020:41. Kyseiset ratkaisut eivät koske oikeudenkäymiskaaren 7 luvun 3 §:n mukaista yleisluontoista turvaamistointa, mistä nyt on kysymys.

9. Korkeimman oikeuden ratkaisun KKO 2019:34 (kohta 14) mukaan, jos turvaamistoimena vaaditaan rekisteröidyn teollisoikeuden loukkauksen perusteella vastapuoleen kohdistuvaa kieltomääräystä, hakijan tulee saattaa todennäköiseksi yksinoikeutensa olemassaolo ja sen loukkaus. Kieltomääräystenkin yhteydessä on vakiintuneesti katsottu (esimerkiksi KKO 2003:118), että jos hakija turvaamistoimen johdosta saa jo oikeudenkäynnin ajaksi sen oikeuden, jota hän kanteellaan vaatii (etukäteisnautinta), hakijan oikeuden todennäköisyydelle on turvaamistoimen myöntämistä harkittaessa asetettava huomattavasti suuremmat vaatimukset kuin saamisen todennäköisyydelle esimerkiksi takavarikkoasiassa.

10. Oikeudenkäymiskaaren 7 luvun 3 §:n mukaisen turvaamistoimiasian käsittely on väitetyn oikeudenvastaisuuden osalta summaarista (KKO 2019:34, kohta 15). Sen vuoksi tässä yhteydessä ei kuulu tutkia lopullisesti sitä, loukkaako Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n menettely Kesko Oyj:n tavaramerkkioikeuksia tai onko kyseinen menettely ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoimissa annetun lain vastaista. Mainitut seikat kuuluvat vasta mahdollisen pääasian yhteydessä käsiteltäviksi ja ratkaistaviksi. Oikeudenkäymiskaaren 7 luvun 3 §:ssä edellytetyllä tavalla Kesko Oyj:n on kuitenkin saatettava todennäköiseksi, että sillä on vastapuoltaan kohtaan vaatimansa oikeus.

11. Korkeimman oikeuden ratkaisun KKO 2019:34 (kohdat 16 ja 17) mukaan, kun kysymyksessä on rekisteröityyn teollisoikeuteen perustuva turvaamistoimi, voidaan yksinoikeutta pitää jo rekisteröinnin perusteella lainkohdassa edellytetyllä tavalla todennäköisenä (pätevyysolettama). Rekisteröityä teollisoikeutta koskevasta pätevyysolettamasta yleensä seuraa, että mikäli vastapuoli vastustaessaan turvaamistoimen määräämistä tai vaatiessaan turvaamistoimen peruuttamista kiistää rekisteröidyn oikeuden pätevyyden, hänen tehtävänään on osoittaa rekisteröinnin mitättömyyden perusteet. Pätevyysolettaman vahvuuteen vaikuttaa muun muassa se, minkä tyyppisestä rekisteröidystä teollisoikeudesta on kysymys ja milloin rekisteröinti on tehty. Mitättömyyden todennäköisyyttä arvioidaan turvaamistoimiasiassa asianosaisten esittämien väitteiden ja näytön perusteella noudattaen oikeudenkäymiskaaren 17 luvun yleisiä periaatteita. Todistustaakkaa koskevat vakiintuneetkaan säännöt eivät ole riita-asioissa kiinteitä, vaan vastuu näytön esittämisestä voi siirtyä, kun toinen osapuoli on saattanut omat perusteensa riittävän todennäköisiksi.

12. Toisaalta arvioitaessa sitä, loukkaako verkkotunnus toisen teollisoikeuteen perustuvaa yksinoikeutta, on otettava huomioon myös verkkotunnuksia koskeva lainsäädäntö. Sähköisen viestinnän palveluista annetun lain 166 §:n 2 momentin mukaan verkkotunnus ei saa merkitsemishetkellä vastata toisen suojattua nimeä tai merkkiä, ellei verkkotunnuksen käyttäjä pysty esittämään hyväksyttävää perustetta verkkotunnuksen merkitsemiselle (kohta 1) tai muistuttaa toisen suojattua nimeä tai merkkiä, jos verkkotunnus merkitään ilmeisessä hyötymis- tai vahingoittamistarkoituksessa (kohta 2).

13. Verkkotunnus k-apteekki.fi on merkitty Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:lle 15.3.2017. Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:lle on myös rekisteröity kansallinen tavaramerkki K-APTEEKKI.FI luokassa 10 muun ohessa aviollisille seksiapuvälineille ja seksiapuvälineille. Kyseisen tavaramerkin hakemispäivä on 25.8.2020. Lisäksi Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n mukaan se on käyttänyt tunnusta K-Apteekki jo loppuvuonna 2018 ja alkuvuonna 2019.

14. Kesko Oyj:lle on puolestaan rekisteröity kansallinen tavaramerkki K-Apteekki luokissa 3, 5, 35 ja 44. Kyseisen tavaramerkin hakemispäivä on 7.5.2019. Kesko Oyj on lisäksi vedonnut K-tunnuksensa 1940-luvulta alkaneeseen käyttöön ja sen laajalti tunnettuuteen.

15. Kesko Oyj on väittänyt tulleensa tietoiseksi Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n verkkotunnuksesta k-apteekki.fi vasta helmikuussa 2020.

16. Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab on puolestaan väittänyt Kesko Oyj:n olleen tietoinen kyseisestä 15.3.2017 merkitystä verkkotunnuksesta jo ennen 7.5.2019, jolloin Kesko Oyj on hakenut kansallisen tavaramerkkinsä K-Apteekki rekisteröitäväksi. Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab on esittänyt väitteensä tueksi todistelua, ja se on lisäksi esittänyt jättäneensä Patentti- ja rekisterihallitukselle vaatimuksen kyseisen tavaramerkin mitätöimisestä Kesko Oyj:n vilpillisen mielen perusteella. Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab on lisäksi todennut, että lainsäätäjän tarkoituksena ei ole ollut, että verkkotunnuksen käyttö voitaisiin kieltää myöhemmän tavaramerkin perusteella.

17. Asianosaisten esittämä selvitys huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei Kesko Oyj ole saattanut todennäköiseksi, että sillä olisi Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä kohtaan vaatimansa oikeus verkkotunnukseen k-apteekki.fi nähden aikaprioriteetiltaan myöhemmän kansallisen tavaramerkkinsä K-Apteekki perusteella, minkä tavaramerkkirekisteröinnin väitetyn mitättömyyden tueksi Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab on myös esittänyt näyttöä.

18. Kesko Oyj:n mukaan sen päätunnus ”K” on vakiintunut ja tullut laajalti tunnetuksi tavaramerkiksi jo ennen verkkotunnuksen k-apteekki.fi merkintää 15.3.2017.

19. Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab on tältä osin todennut, että Kesko Oyj:n 30.9.2018 päättynyt merkintä laajalti tunnettujen tavaramerkkien luetteloon on koskenut Kesko Oyj:n entistä logoa, jota ei ole käytetty viiteen vuoteen, ja että sitä koskevat rekisteröinnit ovat sen vuoksi käytännössä pätemättömiä. Lisäksi, koska merkintä on koskenut yksinomaan logon tunnettuutta, se ei osoita minkäänlaista yksinoikeutta K-kirjaimeen itsessään. Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab on myös todennut, että tavaramerkkirekisterissä on lähes 150 muille elinkeinonharjoittajille rekisteröityä K-kirjaimen sisältävää tavaramerkkiä, jotka on rekisteröity rinnakkain Kesko Oyj:n K-kirjaimen sisältävien tavaramerkkien kanssa samoille tavaroille ja palveluille.

20. Asianosaisten esittämä selvitys huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei Kesko Oyj ole saattanut todennäköiseksi, että sillä olisi Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä kohtaan vaatimansa oikeus päätunnuksensa ”K” perusteella.

21. Kesko Oyj:n mukaan Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain ja siten myös hyvän liiketavan vastainen vilpillinen vahingoittamis- ja hyötymistarkoitus ilmenee Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n verkkosivujen viimeisimmän muutoksen sisällöstä. Kesko Oyj:n mukaan Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab on pyrkinyt menettelyllään tosiasiassa pakottamaan Kesko Oyj:n hankkimaan verkkotunnuksen k-apteekki.fi Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n sanelemaan hintaan.

22. Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n mukaan sen toiminta ei ole ollut missään vaiheessa sopimatonta. Vasta siinä vaiheessa, kun se oli kieltäytynyt myymästä verkkotunnusta k-apteekki.fi ilman liiketoimintaa, Kesko Oyj:n asiamies oli paljastanut päämiehensä nimen ja yrittänyt painostaa Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:n myymään pelkän verkkotunnuksen uhkaamalla muutoin aloittaa toimenpiteet verkkotunnuksen kumoamiseksi perustuen verkkotunnusta myöhemmin rekisteröityyn tavaramerkkiin. Kesko Oyj:n todisteenaan toimittama tuloste pelkästään viimeisestä viestistä antaa täysin virheellisen ja harhaanjohtavan kuvan käydyistä keskusteluista. Sama koskee Kesko Oyj:n väitteitä siitä, että verkkotunnus olisi merkitty, jotta se voitaisiin myydä Kesko Oyj:lle. Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab on lisäksi esittänyt, että Kesko Oyj:n väitteet siitä, että verkkotunnuksen käyttö seksivälineiden yhteydessä olisi sopimatonta ja halventavaa, ovat perusteettomia. Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab on esittänyt todistelua yhtäältä Kesko Oyj:n asiamiehen kanssa käydyistä keskusteluista ja toisaalta seksivälineitä koskevasta nykyisestä kaupankäynnistä Suomessa yleensä.

23. Asianosaisten esittämä selvitys huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei Kesko Oyj ole saattanut todennäköiseksi, että sillä olisi Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä kohtaan vaatimansa oikeus väittämänsä sopimattoman menettelyn perusteella.

24. Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei Kesko Oyj ole saattanut todennäköiseksi, että sillä olisi Oy Suomen Apteekkiyhtiöt Ab:tä kohtaan väittämänsä oikeus ja että sen oikeutta loukattaisiin. Näin ollen edellytyksiä oikeudenkäymiskaaren 7 luvun 3 §:n mukaisen turvaamistoimen määräämiselle miltään osin ei ole jo sen johdosta, ettei vaade-edellytyksen ole katsottava täyttyvän. Asiassa ei ole siten tarpeen lausua muista kyseisen oikeussuojakeinon määräämisen edellytyksistä.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus hylkää Kesko Oyj:n hakemuksen.

Markkinaoikeus määrää 2.11.2020 antamallaan päätöksellä numero 482/20 määräämänsä väliaikaisen turvaamistoimen peruutettavaksi.

Muutoksenhaku

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 11.5.2021.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Jari Tiainen.

Lainvoimaisuus

Ei lainvoimainen.