MAO:11/20

Heraeus Medical GmbH ja Heraeus Medical AB > Zimmer Biomet Finland Oy

sopimaton menettely elinkeinotoiminnassa

Diaarinumero: 2016/97
Antopäivä: 21.1.2020

Hakemus

Vaatimukset

Heraeus Medical GmbH ja Heraeus Medical AB (jäljempänä yhdessä myös Heraeus tai hakijat) ovat vaatineet, että markkinaoikeus kieltää 200.000 euron sakon uhalla Zimmer Biomet Finland Oy:tä (jäljempänä myös Zimmer Biomet tai vastaaja)

- jatkamasta Refobacin® Bone Cement, Biomet Bone Cement, Refobacin® Plus Bone Cement, Biomet Plus Bone Cement, Refobacin® Revision, Optipac Refobacin® Bone Cement R, Optipac Refobacin® Plus Bone Cement ja Optipac Refobacin® Revision ja muiden vastaavien luusementtituotteiden maahantuontia, markkinointia ja myyntiä, joissa on käytetty:

(i) kopolymeeriä Esschem R262 ja/tai Esschem R263,

(ii) ja/tai kopolymeerejä, jotka oli kehitetty tai tilattu käyttäen hyväksi kopolymeerien Plex 6613 ja Plex 6612 spesifikaatioita:


"Plex 6612"

[ Taulukko 1 Plex 6612:n spesifikaatiot ]



"Plex 6613"

[ Taulukko 2 Plex 6613:n spesifikaatiot ]


(iii) ja/tai [] liuotetulla klorofyllillä värjättyä monomeeriliuosta,

(iv) ja/tai röntgenvarjoaineena käytettävää kukkakaalinmuotoista zirkoniumdioksidia, jonka spesifikaatio on [].

Heraeus Medical GmbH ja Heraeus Medical AB ovat lisäksi vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa Zimmer Biomet Finland Oy:n korvaamaan niiden oikeudenkäyntikulut yhteensä 666.241,18 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

1 Heraeus Medical AB:n asiavaltuus

Heraeus Medical AB:lla on asiavaltuus hakemuksen tekemiseen asiassa. Heraeus Medical AB toimii Suomessa Heraeus Medical GmbH:n kauppaedustajana/agenttina. Heraeus Medical AB harjoittaa siten Suomessa Heraeus Medical GmbH:n luusementtituotteiden myyntiä ja markkinointia koskevaa liiketoimintaa, jota kiellettäväksi vaadittu menettely vahingoittaa.

2 Zimmer Biometin menettelyn hyvän liiketavan ja siten sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaisuus

Zimmer Biomet on ensisijaisesti menetellyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla sopimattomasti sillä perusteella, että se on myynyt, markkinoinut ja jakanut Suomessa luusementtituotteita, jotka on kehitetty ja valmistettu Heraeuksen liikesalaisuuksia Saksan lainsäädännön vastaisesti hyödyntäen.

Zimmer Biomet on vuodesta 2005 lukien myynyt ja markkinoinut Suomessa kaikkia hakijoiden esittämässä kieltovaatimuksessa yksilöityjä luusementtituotteita, jatkaen edelleen mainittua toimintaansa. Zimmer Biomet kilpailee siten Suomen luusementtimarkkinoilla Heraeus Medical AB:n kanssa, joka puolestaan harjoittaa Heraeus Medical GmbH:n luusementtituotteiden myyntiä koskevaa liiketoimintaa Suomessa.

Zimmer Biometin myymät luusementtituotteet on kehitetty ja valmistettu laittomasti, koska niiden kehittämisessä ja valmistuksessa on Saksan lainsäädännön vastaisesti käytetty Heraeus Medical GmbH:lle siirtyneitä, alun perin Heraeus Kulzer GmbH nimiselle yhtiölle kuuluneita liikesalaisuuksia. Zimmer Biometin Suomessa myymät ja markkinoimat luusementtituotteet ovat samanlaisia kuin Heraeuksen Palacos®-tuotteet.

2.1 Zimmer Biometin toiminta on hyvän liiketavan vastaista saksalaisen tuomioistuimen tuomiossa määrätyn kiellon perusteella

Saksalainen valitustuomioistuin (Oberlandesgericht, Frankfurt am Main) on 5.6.2014 antamassaan, sittemmin lainvoiman saaneessa tuomiossa (jäljempänä myös OLG-tuomio) katsonut, että Biomet Deutschland GmbH, Biomet Europe B.V. ja Biomet Inc. -nimiset yhtiöt ovat käyttäneet luvatta alun perin Heraeus Kulzer GmbH:lle kuuluneita liikesalaisuuksia luusementtituotteiden valmistuksessa. Mainittuja yhtiöitä on OLG-tuomiolla kielletty muun ohella valmistamasta, tarjoamasta ja jakelemasta Refobacin® Bone Cement R, Biomet Bone Cement R, Refobacin® Plus Bone Cement, Biomet Plus Bone Cement, Refobacin® Revision ja Biomet Bone Cement R -nimisiä tuotteita, jotka on valmistettu käyttämällä OLG-tuomiossa yksilöityjä liikesalaisuuksia. OLG-tuomion mukaan Heraeus Kulzer GmbH oli paljastanut liikesalaisuutensa Merck-konserniin kuuluville yhtiöille Merck KGaA:lle ja Merck Biomaterial GmbH:lle (sittemmin Biomet Merck Biomaterials GmbH) yksinomaan sen omien luusementtituotteiden myyntilupaa ja rekisteröintiä koskevia menettelyitä varten. Biomet-konserniin kuuluvat yhtiöt saivat liikesalaisuudet haltuunsa, kun Merck KGaA:n kanssa perustettiin yhteisyritys ja yhteisyrityksen osakkeet myöhemmin hankittiin Merck KGaA:lta.

Liikesalaisuuksien oikeudeton käyttö on mahdollistanut Biomet Deutschland GmbH:n, Biomet Europe B.V:n ja Biomet Inc:n tuotteiden kehittämisen ja valmistamisen lyhyessä ajassa.

Edellä mainittujen Saksan lainsäädännön vastaisesti kehitettyjen ja valmistettujen luusementtituotteiden myynti Suomessa on hyvän liiketavan ja siten sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaista. Vaikka OLG-tuomiolla ei ole nimenomaisesti kielletty hakijoiden esittämässä kieltovaatimuksessa mainittujen tuotteiden Optipac Refobacin® Bone Cement R, Optipac Refobacin® Plus Bone Cement ja Optipac Rebobacin® Revision (Optipac-tuotteet) myyntiä, myös niiden myyntiä Suomessa on pidettävä hyvän liiketavan vastaisena tai muutoin sopimattomana. Mainitut Optipac-tuotteet ovat sekoitusjärjestelmiä, joissa on esipakattuna OLG-tuomiossa mainittuja luusementtituotteita ja kysymys on siten tosiasiassa samoista tuotteista.

OLG-tuomiossa yksilöidyt liikesalaisuudet ovat koskeneet kolmea spesifikaatiota, jotka ovat:

(i) kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 edellä hakijoiden esittämästä kieltovaatimuksesta ilmenevät spesifikaatiot

(ii) [] klorofylliä sisältävällä [] värjätty monomeeriliuos

(iii) röntgenvarjoaineena käytettävä kukkakaalinmuotoinen zirkoniumdioksidi, kuten spesifikaatiossa [].

OLG-tuomiolla on positiivinen oikeusvoimavaikutus käsillä olevassa asiassa. OLG-tuomiolla on siten markkinaoikeutta sitovalla tavalla ratkaistu, että Heraeuksen OLG-tuomiossa yksilöidyt liikesalaisuudet nauttivat suojaa liikesalaisuuksina Saksassa ja että Heraeuksen liikesalaisuuksia on käytetty Saksan lainsäädännön vastaisesti, kun OLG-tuomioon johtaneessa asiassa vastaajina olleet Biomet-konsernin yhtiöt ovat käyttäneet niitä omassa kaupallisessa toiminnassaan. OLG-tuomiolla on lainvoimaisesti ratkaistu, että Biomet-konsernin luusementtituotteiden ja niiden valmistusprosessin kehittämisessä sekä mainittujen tuotteiden valmistuksessa on oikeudetta hyväksikäytetty Heraeuksen liikesalaisuuksia.

Markkinaoikeuden on näin ollen asetettava arvioinnissaan lähtökohdaksi, että myös Zimmer Biometin Suomessa myymät luusementtituotteet, jotka ovat samoja kuin OLG-tuomiossa tarkoitetut tuotteet, on kehitetty ja valmistettu Heraeuksen liikesalaisuuksia väärinkäyttäen.

Vaikka Zimmer Biomet ei ole ollut OLG-tuomioon johtaneessa oikeudenkäynnissä asianosaisena, Zimmer Biomet on kuitenkin ollut niin kiinteä ja epäitsenäinen osa Biomet-konsernia, että se tulee käytännössä rinnastaa OLG-tuomioon johtaneessa oikeudenkäynnissä vastaajina olleisiin emo- ja konserniyhtiöihinsä sekä Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH:een siten, että Zimmer Biometin on katsottava olleen tietoinen näiden menettelystä. Biomet Europe B.V, jonka on OLG-tuomiossa katsottu käyttäneen luvatta Heraeuksen liikesalaisuuksia, vastaa Biomet-konsernin Euroopan toiminnoista. Biomet Europe B.V:lla on ollut 2.5.2016 saakka määräysvalta Zimmer Biometissa ja se on käytännössä harjoittanut liiketoimintaansa Suomessa tämän muodossa. Biomet-konsernin tuotteiden myynnistä Suomessa vastanneen Zimmer Biometin epäitsenäisyyttä osoittaa lisäksi kahden Zimmer Biometissa toimineen henkilön toimiminen myös muissa Biomet-konsernin yhtiöissä.

Zimmer Biometin hallituksen puheenjohtajana on toiminut yhtiön perustamisesta lukien ajanjaksolla 26.10.1999–16.3.2010 henkilö, joka on osan aikaa toiminut samanaikaisesti johtajana Biomet Europe B.V:ssa sekä Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH:ssa. Zimmer Biometin hallituksen puheenjohtajana on 9.8.2010–25.6.2015 puolestaan toiminut henkilö, joka on OLG-tuomioon johtaneessa oikeudenkäynnissä edustanut toimitusjohtajana Biomet Deutschland GmbH:ta, Biomet Europe B.V:ia ja Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH:ta.

Luusementtituotteiden jakelusta Saksassa vastanneen Biomet Deutschland GmbH:n sekä aiemmin Merck Biomaterial GmbH ja sittemmin Biomet Merck Biomaterials GmbH -nimisen yhtiön työntekijä on lisäksi ollut vahvasti mukana Heraeuksen liikesalaisuuksia hyödyntäen tapahtuneessa luusementin kehittämisessä.

Zimmer Biomet on näin ollen ollut jo vuonna 2005 sekä viimeistään OLG-tuomioon johtaneen oikeudenkäynnin vireille tulon ja tuomion antamisen johdosta tietoinen Heraeus Kulzer GmbH:n liikesalaisuuksien todennäköisestä väärinkäyttämisestä Saksassa. Zimmer Biomet on menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti sekä Heraeuksen kannalta sopimattomasti jatkaessaan edellä esitetystä huolimatta OLG-tuomiossa tarkoitettuja tuotteita vastaavien tuotteiden tarjoamista, myyntiä ja markkinointia Suomessa.

Luusementtiä käytetään ortopedisissä leikkauksissa tekonivelen kiinnittämiseen. Ennen Heraeuksen ja Biomet-konsernin yhtiöiden välisen yhteistyön päättymistä vuonna 2005 Biomet-konsernilla ei ollut omaa luusementtituotettaan. Heraeuksen valmistamien luusementtituotteiden markkinaosuus Suomessa oli tuolloin noin 75 prosenttia. Tällä hetkellä Heraeuksen markkinaosuus Suomessa on noin 49 prosenttia ja Zimmer Biometin markkinaosuus noin 45 prosenttia. Zimmer Biomet saa siten menettelystään oikeudetonta etua ja aiheuttaa Heraeukselle vahinkoa.

2.2 Zimmer Biometin menettely on hyvän liiketavan vastaista, koska Biomet Deutschland GmbH:n, Biomet Europe B.V:n ja Biomet Inc:n menettely on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 4 §:n 3 momentin (1061/1978) vastaista

Zimmer Biomet on menetellyt hyvän liiketavan ja siten sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaisesti myös sillä perusteella, että Biomet Deutschland GmbH, Biomet Europe B.V. ja Biomet Inc. ovat käyttäneet luvatta hakijoiden liikesalaisuuksia tai teknisiä esikuvia ja ohjeita luusementtituotteita kehittäessään ja siten menetelleet sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 4 §:n 3 momentin (1061/1978) vastaisesti. Kysymyksessä olevien tuotteiden myynti ja markkinointi Suomessa Zimmer Biometin toimesta on näin ollen hyvän liiketavan vastaista.

Biomet Deutschland GmbH:n, Biomet Europe B.V:n ja Biomet Inc:n edustajat ovat olleet tietoisia siitä, että kopolymeereihin Plex 6612 ja Plex 6613, monomeeriliuoksen klorofyllipitoisuuteen sekä röntgenvarjoaineena käytettävään zirkoniumdioksidiin liittyvät tekniset spesifikaatiot ovat olleet hakijoiden liikesalaisuuksia tai teknisiä esikuvia ja ohjeita, joita niillä ei ole ollut oikeutta käyttää. Kysymyksessä olevat spesifikaatiot ovat olleet hakijoille arvokkaita ja ne ovat olleet ratkaisevia Biomet Deutschland GmbH:n, Biomet Europe B.V:n ja Biomet Inc:n kilpailevien tuotteiden kehittämisessä.

Hakijoiden esittämässä kieltovaatimuksessa yksilöityjä tuotespesifikaatioita on siten pidettävä hakijoiden liikesalaisuuksina ja/tai teknisinä esikuvina tai ohjeina myös suomalaisen lainsäädännön perusteella. Kysymys on elinkeinotoimintaa koskevasta taloudellisesta tai teknisestä tiedosta, jolla on hakijoille suurta merkitystä. Salassapitosopimusjärjestelyiden perusteella hakijoiden on lisäksi katsottava huolehtineen tietojen luottamuksellisuuden suojaamisesta. Tietoja ei ole julkaistu julkisissa lähteissä eivätkä ne ole olleet yleisesti tiedossa taikka laillisin keinoin saatavissa ja lyhyessä ajassa verifioitavissa sellaisten asiantuntijoidenkaan toimesta, jotka yleensä käsittelevät tällaista tietoa.

Siitä huolimatta, että kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 tietyt ominaisuudet on ollut mahdollista johtaa julkisista lähteistä, kysymyksessä olevat spesifikaatiot eivät kuitenkaan ole olleet johdettavissa niistä kokonaisuudessaan.

Julkisista lähteistä saatavilla olleet tiedot ovat sinänsä antaneet viitteitä Palacos®-tuotteen koostumuksen tärkeimmistä ominaisuuksista, mutta ne eivät kuitenkaan ole olleet riittäviä teollisessa tuotannossa käytettävien "omien" kopolymeerien toisintamiseksi, kuten Biomet-konsernin luusementtituotteiden kehittämisessä on vuosina 2004–2005 tehty.

Erityisesti seuraavat kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatiot ovat liikesalaisuuksia:

- Plex 6612:ssa käytetty BPO:n määrä ("peroxide content")

- Plex 6612:n ja Plex 6613:n kosteussuhteen raja-arvot ("vesipitoisuus")

- Plex 6612:n ja Plex 6613:n viskositeetti ja partikkelikoko ("viscosity" ja "particle size")

- monomeeriliuoksen klorofyllipitoisuus sekä se, että klorofylli on liuotettu []

- röntgenvarjoaineen käytettävän zirkoniumdioksidin toimittaja sekä tuotenumero ja nimi.

Lisäksi tekemällä muutosilmoituksen hakijoiden Palacos®-tuotteiden myyntilupaan sen sijaan, että tuotteille olisi haettu uusi myyntilupa, Biomet Deutschland GmbH, Biomet Europe B.V. ja Biomet Inc. ovat välttyneet aikaa vievältä tuotteiden sertifiointiprosessilta, joka sisältää mekaanisia testejä, rasitustestejä, bioyhteensopivuustestejä, steriilisyystestejä ja sementin sisältämille antibiooteille tehtäviä biosaatavuustestejä sekä kliinisiä kokeita. Mainittuun prosessiin olisi voinut mennä 4,5–8,5 vuotta.

3 Zimmer Biomet on sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 4 §:n (1061/1978) vastaisesti käyttänyt Heraeuksen liikesalaisuuksia

Toissijaisesti Zimmer Biometin toimesta tapahtunut hakijoiden esittämässä kieltovaatimuksessa yksilöityjen tuotteiden markkinointi ja myynti Suomessa on merkinnyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 4 §:ssä (1061/1978) tarkoitettua Heraeuksen liikesalaisuuksien tai teknisten esikuvien ja ohjeiden oikeudetonta käyttöä.

Kysymyksessä olevien tuotteiden myyntiä ja markkinointia Zimmer Biometin toimesta Suomessa on pidettävä Heraeuksen liikesalaisuuksien ja/tai teknisten esikuvien ja ohjeiden käyttämisenä sillä perusteella, että Biomet Deutschland GmbH, Biomet Europe B.V. ja Biomet Inc. ovat tuotteita kehittäessään ja valmistaessaan menetelleet sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 4 §:n 3 momentin (1061/1978) ja mainitun pykälän 4 momentin (1061/1978) vastaisesti. Biomet Inc, Biomet Europe B.V. ja Biomet Deutschland GmbH ovat Heraeus Kulzer GmbH:n puolesta tehtävää suorittaessaan saaneet tiedon tämän liikesalaisuudesta ja/tai teknisestä esikuvasta ja ohjeesta, joka oli niille uskottu tehtävän suorittamista varten tai muuten liiketarkoituksessa.

Zimmer Biomet on toiminut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 4 §:n 3 momentin (1061/1978) vastaisesti, koska se on toiminut edellä mainittujen konserniyhtiöidensä myyntikonttorina Suomessa. Lisäksi sen lakimääräisinä edustajina ja päätösvaltaa käyttävässä hallituksessa ovat toimineet henkilöt, jotka ovat olleet Biomet Europe B.V:n ja Biomet Deutschland GmbH:n lakimääräisinä edustajina edustamassa Biomet-konsernin yhtiöitä OLG-oikeudenkäynnissä. Zimmer Biomet on siten tiennyt tai sen on ainakin täytynyt tietää Heraeus Kulzer GmbH:n liikesalaisuuksien olemassa olosta ja niiden hyödyntämisestä Biomet-konsernin Refobacin®-tuotteiden valmistuksessa. Lisäksi se on myös itse saanut kysymyksessä olevat liikesalaisuudet tietoonsa. Tästä huolimatta Zimmer Biomet on tuonut kysymyksessä olevia tuotteita Suomeen ja näin itsekin käyttänyt kyseisiä liikesalaisuuksia.

OLG-tuomiolla on merkittävä todistusarvo arvioitaessa Zimmer Biometin menettelyä Suomessa. Zimmer Biometin tulee siten esittää vahva vastanäyttö osoittaakseen, etteivät Biomet Deutschland GmbH, Biomet Europe B.V. ja Biomet Inc. ole hyödyntäneet Heraeuksen liikesalaisuuksia hakijoiden esittämässä kieltovaatimuksessa tarkoitettuja luusementtituotteita kehittäessään ja valmistaessaan. Zimmer Biomet on siten menetellyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 4 §:n (1061/1978) vastaisesti myydessään ja markkinoidessaan Suomessa samoja luusementtituotteita, joita OLG-tuomio koskee. OLG-tuomioon johtanut oikeudenkäynti on ollut asianmukainen ja täysimittainen oikeudenkäynti ja siinä asianosaisina olleilla Biomet-konsernin yhtiöillä on ollut mahdollisuus täysipainoisesti puolustautua ja esittää asiassa haluamansa näyttö. Zimmer Biometin käsillä olevassa asiassa esittämät argumentit liittyen muun ohella kysymyksessä olevien tietojen liikesalaisuusluonteeseen on jo OLG-tuomiossa arvioitu.

4 Zimmer Biometin menettely on sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaista, koska Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH on käyttänyt Heraeuksen tuotetietoja tuoterekisteröinnin muutosilmoituksessa 2005

Siitä riippumatta, onko Heraeuksen luusementtituotteisiin liittyvää tietotaitoa pidettävä liikesalaisuutena, on hakijoiden esittämässä kieltovaatimuksessa yksilöityjen luusementtituotteiden myynti Suomessa hyvän liiketavan vastaista tai muutoin sopimatonta, koska Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH on vuonna 2005 hakenut vilpillisessä mielessä Heraeuksen Palacos® tuotteille myönnetyn myyntiluvan siirtämistä omalle tuotteelleen.

Biomet-konserniin kuuluva yhtiö Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH toimitti vuonna 2005 muutosilmoituksen, jolla se pyysi harhaanjohtavasti Refobacin® Bone Cement R -tuotteelle lääkinnällisen laitteen CE-merkintää Refobacin Palacos® -tuotteen seuraajana. Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH sai mainitulle Refobacin® Bone Cement R -tuotteelle muutetun hyväksynnän ja viisi vuotta voimassa olevan CE-rekisteröinnin. Samanaikaisesti siihen asti voimassa ollut todistus Heraeus Kulzer GmbH:n Refobacin Palacos R -tuotteelle peruutettiin. Muutosilmoituksen yhteydessä Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH käytti väärin Heraeus Kulzer GmbH:n liikesalaisuuksia, jotka tämä oli luovuttanut Merck KGaA:lle yksinomaan sen omaa tuotetta koskevia myyntilupahakemuksia varten.

Muutosilmoitus sisälsi Refobacin Palacos® R ja Palacos® -tuotteita koskevat tiedot niissä olevien kahden kopolymeerin vaihteluvälien prosenttiosuuksista sekä niiden komponenttien vaihteluvälit prosenttiosuuksina koskien metyylimetakrylaatti/metyyliakrylaatti-suhdetta (jäljempänä myös MMA/MA-suhde), röntgenvarjoaineena käytettyä ainetta ja kemiallisen reaktion käynnistysarvoa. Lisäksi muutosilmoitus sisälsi sellaisia yksityiskohtia Refobacin Palacos® R -luusementissä käytetyn klorofylliliuoksen laadusta, jotka eivät olleet yleisesti tiedossa.

Biomet Deutschland GmbH ja Biomet Europe B.V. alkoivat 22.8.2005 markkinoida Refobacin® Bone Cement R -tuotettaan. Biomet-konsernin yhtiöt, Zimmer Biomet mukaan lukien, mainostivat sitä Heraeus Kulzer GmbH:n tuotteen seuraajana ja samana tuotteena. Biomet-konsernin yhtiöt, Zimmer Biomet mukaan lukien, ovat siten järjestelmällisesti pyrkineet valtaamaan Heraeus Kulzer GmbH:n Refobacin® Palacos® -tuotteen aseman Euroopan markkinoilla. Biomet-konserniin kuuluvat yhtiöt ovat hyödyntäneet olemassa olevaa myyntiorganisaatiotaan, minkä vuoksi ne ovat saaneet heti merkittävän markkinaosuuden myös Suomen markkinoilla.

Kysymyksessä olevan muutosilmoituksen tehneen Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH:n toimitusjohtajan on saksalaisen tuomioistuimen (Amtsgericht München) 4.5.2015 antamassa tuomiossa katsottu syyllistyneen asiakirjojen laittomaan hyväksikäyttöön. Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH on edellä kuvatun menettelyn johdosta saanut tuotteensa lanseeraamisessa kahdesta kolmeen vuotta ajallista etua, jonka uusien tuotteiden myyntiluvan käsittely yleensä vaatii.

Kysymyksessä oleva myyntilupa on muodostanut perustan Biomet-konserniin kuuluvien yhtiöiden tuotteiden myynnille Euroopan talousalueella ja tällä alueella toimivien Biomet-konserniin kuuluvien yhtiöiden on siten täytynyt olla tietoisia muutosilmoituksen tekemiseen liittyvistä olosuhteista. Zimmer Biomet on saanut Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH:n menettelyä koskevat tiedot myös edellä mainittujen, yhtiön hallituksen puheenjohtajina toimineiden henkilöiden välityksellä. Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH:n myyntilupaprosessiin liittyvä menettely on joka tapauksessa itsenäinen peruste kieltää Zimmer Biometia myymästä Suomessa hakijoiden esittämässä kieltovaatimuksessa yksilöityjä tuotteita.

5 Passiviteetti

Heraeus ei ole ollut asiassa passiivinen Zimmer Biometiin nähden. Laaja Heraeuksen liikesalaisuuksien väärinkäyttöä koskeva oikeudenkäynti on ollut Saksassa vireillä vuodesta 2008 vuoteen 2016. Vuosina 2008–2015 Biomet-konsernin yhtiöitä asiassa edustaneet henkilöt ovat samanaikaisesti olleet Zimmer Biometin lakimääräisiä edustajia. Zimmer Biomet on siten ollut tietoinen kysymyksessä olevasta oikeudenkäynnistä ja Heraeuksen liikesalaisuuksien oikeudettomasta hyväksikäytöstä.

6 Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen

Vaaditun kiellon määrääminen ei ole kohtuutonta ja sen määrääminen vaaditussa laajuudessa on tarpeen kiellon kiertämisen estämiseksi.

Vastaus

Vaatimukset

Zimmer Biomet Finland Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää asian tutkimatta Heraeus Medical AB:n osalta ja Heraeus Medical GmbH:n osalta hylkää hakemuksen. Toissijaisesti Zimmer Biomet Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen kokonaisuudessaan.

Lisäksi Zimmer Biomet Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Heraeus Medical GmbH:n ja Heraeus Medical AB:n yhteisvastuullisesti korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 591.234,48 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

1 Heraeus Medical AB:n asiavaltuus

Heraeus Medical AB ei myy Heraeus Medical GmbH:n luusementtituotteita Suomessa, eikä se ole Zimmer Biometin kilpailija. Hakemus tulee siten Heraeus Medical AB:n osalta jättää puuttuvan asiavaltuuden perusteella tutkimatta.

2 Zimmer Biometin menettely ei ole ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaista

Zimmer Biomet ei ole menetellyt hyvän liiketavan vastaisesti tai muutoin sopimattomasti luusementtituotteita markkinoidessaan, myydessään ja tarjotessaan. Zimmer Biometin Suomessa myytävien tuotteiden valmistuksessa ei ole käytetty oikeudetta Heraeuksen väitettyjä liikesalaisuuksia eikä teknisiä esikuvia tai ohjeita.

Heraeuksen vaatimukset ovat muuttuneet asian markkinaoikeudessa käsittelyn aikana lukuisia kertoja ja ne ovat olleet niin epämääräisiä ja yksilöimättömiä, ettei Zimmer Biomet ole voinut ottaa niihin yksilöidysti kantaa. Heraeuksen vaatimukset ovat osin edelleen niin epämääräisiä ja yksilöimättömiä sekä ristiriitaisia Heraeuksen myöntämät tosiseikat huomioon ottaen, että ne tulee jo tällä perusteella hylätä. Heraeuksen vaatimusten muotoilun perusteella on ilmeistä, että Heraeus hakee tosiasiallisesti OLG-tuomion täytäntöönpanoa Suomessa.

Zimmer Biometin toiminta rajoittuu luusementtituotteiden osalta yksinomaan tuotteiden myyntiin ja markkinointiin Suomessa. Zimmer Biomet ei myy Refobacin® Plus Bone Cement, Biomet Plus Bone Cement tai Optipac Refobacin® Plus Bone Cement -tuotteita Suomessa tai missään muuallakaan ja näiden tuotteiden osalta vaatimus tulee hylätä jo tällä perusteella. Kieltovaatimus tulee lisäksi hylätä yksilöimättömänä siltä osin kuin se koskee "muita vastaavia luusementtituotteita". Vastaavasti kieltovaatimus tulee hylätä myös väitettyjen liikesalaisuuksien ja teknisten esikuvien tai ohjeiden osalta yksilöimättömänä tai liian laajana, koska Heraeus ei ole edes väittänyt, että Zimmer Biometin myymissä tuotteissa käytetään muita kopolymeerejä kuin Esschem R262 ja Esschem R263.

2.1 Zimmer Biometin toiminta ei ole ollut hyvän liiketavan vastaista OLG-tuomion perusteella

OLG-tuomiolla ei ole ratkaistu kysymystä siitä, että Zimmer Biometin Suomessa myytävien tuotteiden valmistuksessa olisi käytetty oikeudetta Heraeuksen väitettyjä liikesalaisuuksia taikka teknisiä esikuvia tai ohjeita. Zimmer Biomet on suomalainen yhtiö, joka ei ole ollut asianosaisena OLG-tuomioon johtaneessa saksalaisessa oikeudenkäynnissä. Kysymys on siten eri asianosaisten välisistä oikeudenkäynneistä eikä OLG-tuomiolla jo tästä syystä voi olla käsillä olevassa asiassa positiivista oikeusvoimavaikutusta. OLG-tuomiolla ei muutoinkaan ole minkäänlaisia vaikutuksia Zimmer Biometiin nähden. Lisäksi OLG-tuomiolla määrätyt kiellot rajoittuvat kaikilta osin yksinomaan Saksan alueelle.

Suomalaisen yhtiön menettelyyn Suomessa kohdistuvaa, väitettyyn hyvän liiketavan vastaisuuteen perustuvaa kieltoa ei voida perustaa saksalaisen tuomioistuimen sikäläisen rikosoikeudellisen lainsäädännön perusteella antamaan tuomioon. Heraeuksen OLG-tuomioon perustetut kieltovaatimukset on hylätty myös Alankomaiden, Itävallan, Italian ja Ranskan tuomioistumissa. Kysymys Zimmer Biometin menettelyn väitetystä sopimattomuudesta, eli väitetystä liikesalaisuuksien, teknisten esikuvien tai ohjeiden olemassaolosta, niiden oikeudettomasta käytöstä Zimmer Biometin toimesta ja väitettyjen liikesalaisuuksien, teknisten esikuvien tai ohjeiden sisältymisestä Zimmer Biometin myymiin tuotteisiin sen tieten, on arvioitava Suomen lainsäädännön ja suomalaiselle tuomioistuimelle välittömästi esitetyn todistusaineiston perusteella. Näyttötaakka edellä mainittujen seikkojen osalta on Heraeuksella.

Zimmer Biometin toimesta Suomessa myytävät tuotteet valmistetaan Ranskassa ranskalaisen yhtiön toimesta ja toimitetaan Suomeen sveitsiläisen yhtiön toimesta Alankomaiden kautta sikäläisen yhtiön varastosta. Myöskään yksikään näistä yhtiöistä ei ole ollut OLG-tuomioon johtaneen saksalaisen oikeudenkäynnin asianosaisina, eikä niiden toimesta tapahtuvaan luusementtituotteiden valmistukseen ja jakeluun ole kohdistunut mitään muitakaan esimerkiksi ranskalaisen tuomioistuimen antamia kieltomääräyksiä. Tuotteiden valmistuksen siirto Saksasta Ranskaan on tehty liiketaloudellisista, pääasiassa rahoituksellisista syistä ja se on mahdollistanut sisäisen valmistuskapasiteetin tehokkaan käytön. Siirtosuunnitelmat tehtiin vuonna 2011, eli ennen kuin saksalainen alioikeus antoi asiassa Heraeuksen vaatimukset hylkäävän ratkaisunsa.

Näin ollen, vaikka Zimmer Biometin Suomessa myymät luusementtituotteet olisivat vastaavanlaisia tai samoja kuin OLG-tuomion kohteena olleet tuotteet, miltä osin Heraeuksella on näyttötaakka, kyseiset Zimmer Biometin Suomessa myymät tuotteet ovat laillisia tuotteita, jotka on sekä valmistettu että hankittu laillisesti. Tätä on pidettävä lähtökohtana asiaa markkinaoikeudessa arvioitaessa. Heraeuksen näihin tuotteisiin kohdistuvat väitteet tulee käsitellä omina kysymyksinään markkinaoikeudessa eikä niihin kohdistuvaa väitettyjen liikesalaisuuksien, teknisten esikuvien tai ohjeiden väitettyä loukkausta voida perustaa OLG-tuomioon miltään osin.

Zimmer Biometin myymien luusementtituotteiden kehittämisessä tai valmistamisessa ei ole käytetty Heraeuksen liikesalaisuuksia, teknisiä esikuvia tai ohjeita, vaan ne on kehitetty itsenäisessä tuotekehitysprosessissa.

Zimmer Biomet ei lisäksi ole ollut tietoinen mistään sen myymiin tuotteisiin liittyvästä väitetystä liikesalaisuuksien, teknisten esikuvien tai ohjeiden oikeudettomasta hyväksikäytöstä. Zimmer Biometin toiminta keskittyy yksinomaan luusementtituotteiden myyntiin ja markkinointiin Suomessa eikä sillä ole oikeudellisiin asioihin keskittynyttä tai muuta sellaista henkilöstöä, jonka tehtäviin kuuluisi Biomet-konserniin kuuluvien yhtiöiden käymien oikeudenkäyntien seuraaminen tai niihin osallistuminen. Zimmer Biomet on konserniyhtiöistään erillinen ja itsenäinen yhtiö, eikä sen tiettyjen entisten hallituksen jäsenten mukanaolo muiden Biomet-konsernin yhtiöiden johtoelimissä ole perustanut Zimmer Biometille minkäänlaista välitöntä tietoisuutta Heraeuksen väitetyistä liikesalaisuuksista, teknisistä esikuvista tai ohjeista taikka niiden väitetystä oikeudettomasta käyttämisestä Biomet-konsernin tuotteissa. Heraeuksen viittaamat, Zimmer Biometin hallituksen puheenjohtajina toimineet henkilöt ovat lähteneet yhtiöstä vuosina 2010 ja 2015 eli jo ennen käsillä olevan suomalaisen oikeudenkäynnin alkamista ja ennen kuin Heraeus millään tavalla oli ollut asiaan liittyen yhteydessä Zimmer Biometiin.

Vaikka OLG-tuomiossa osallisena ollut Biomet Europe B.V. kuuluu samaan konserniin vastaajayhtiön kanssa, niin Biomet Europe B.V:lla ei ole siinä määräysvaltaa. Zimmer Biomet on 2.5.2016 lukien ollut Zimmer Europe Holding B.V. -nimisen yhtiön omistuksessa. Zimmer Biomet ei ole millään tavalla vastuussa siihen tuolloin sulautuneen Biomet Finland Oy:n aikaisempaan emoyhtiöön Saksassa kohdistetusta kiellosta.

2.2 Zimmer Biometin menettely ei ole hyvän liiketavan vastaista sen perusteella, että Zimmer Biomet olisi tuotteissaan käyttänyt Heraeuksen liikesalaisuuksia

Heraeuksen liikesalaisuuksinaan, teknisinä esikuvinaan tai ohjeinaan viittaamat tiedot eivät ole sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa tarkoitettuja liikesalaisuuksia, teknisiä esikuvia tai ohjeita eikä niitä joka tapauksessa ole käytetty Zimmer Biometin myymissä tuotteissa, jotka ovat itsenäisen kehitystyön tulosta.

Kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatiot

Heraeuksen kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioita koskevat tiedot ovat olleet joko julkisesti saatavilla, käänteismallinnuksella selvitettävissä tai toimialalla yleisesti tiedossa, eivätkä ne näin ollen ole olleet liikesalaisuuksina, teknisinä esikuvina tai ohjeina pidettäviä tietoja.

Joka tapauksessa, vaikka kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioita pidettäisiin Heraeuksen liikesalaisuuksina, teknisinä esikuvina tai ohjeina, niitä ei ole käytetty Zimmer Biometin myymiä ja markkinoimia luusementtituotteita varten kehitetyissä kopolymeereissä Esschem R262 ja Esschem R263 tai niiden valmistuksessa.

Esschem Inc:n, jolle Biomet-konserni oli antanut kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämisen, tuotekehitystyö on ollut riippumatonta Biomet-konsernin ohjeistuksesta. Esschem Inc:lle on ainoastaan yksilöity julkisesti saatavilla olevaa tietoa, jota on pidetty hyödyllisenä tuotekehitystyön alkuvaiheessa kopolymeerien kehittämisessä.

Kaikkien kopolymeerien ominaisuuksia koskevien spesifikaatioiden lähtökohta ja tavoite liittyvät lopputuotteen eli luusementin käyttöön ja käsittelyominaisuuksiin (sekoitusvaihe, liuotusvaihe, käyttövaihe, kovettuminen). Tämä on julkista tietoa, koska kyseiset tiedot ilmenevät kunkin tuotteen mukana toimitettavasta pakkausselosteesta. Myös Heraeuksen Palacos® R -tuotteen pakkausselosteesta ilmenee tuotteen työskentelyajat sekoitusvaiheelle, liuotusvaiheelle, käyttövaiheelle ja kovettumiselle erilaisissa lämpötiloissa.

Kopolymeerin Plex 6612 bentsoyyliperoksidipitoisuuden (BPO-pitoisuuden) vaihteluväli on niin laaja ja yleisluontoinen, että se kattaa suurimmassa osassa markkinoilla olevista luusementtiin tarkoitetuissa kopolymeereissä käytetyt BPO-pitoisuuksien vaihteluvälit eikä se näin ollen voi olla Heraeuksen liikesalaisuus, tekninen esikuva tai ohje. [].

Kopolymeerin Esschem R262 suurin BPO-pitoisuus on []. BPO:n määrä vaikuttaa reaktionopeuteen ja mainitusta erosta seuraa siten, että kysymyksessä olevilla kopolymeereillä on luusementtien valmistuksessa merkittävästi erilaiset ominaisuudet.

Myöskään kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 vesipitoisuus ei voi olla Heraeuksen liikesalaisuus, tekninen esikuva tai ohje, koska []. Toivottavien käsittelyominaisuuksien saavuttamiseksi vesipitoisuutta voidaan hallita merkittävästi paremmin ja luotettavammin vaikuttamalla kopolymeerien sijaan luusementtijauheeseen. Luusementtivalmistaja voi tehdä tämän varastoimalla luusementtijauheen erityisessä ympäristössä, jossa valmistaja voi hallita lämpötilaa ja kosteutta ennen kuin jauhe lopulta laitetaan kosteustiiviiseen pakkaukseen. Esschem Inc:n valmistamille kopolymeereille Esschem R262 ja Esschem R263 ei ole annettu mitään spesifikaatioita vesipitoisuuden osalta, koska näillä kopolymeereillä on ollut jo valmiiksi sopiva kosteustaso.

Myös kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 hiukkaskokojakauma on ollut yleisesti tiedossa muun ohella vapaasti saatavilla olevista julkaisuista. Enemmistö markkinoilla olevista kopolymeereistä on sidottu pelletteihin, joiden koko on 30–60 µm. Heraeuksen kopolymeerien hiukkaskokospesifikaatio kuvaa [].

Heraeuksen kopolymeerejä Plex 6612 ja Plex 6613 koskevien hiukkaskokospesifikaatioiden käyttäminen Zimmer Biometin myymissä tuotteissa ei olisi ollut edes mahdollista, koska hiukkaskoon osalta käytetyt metodit ovat olleet erilaiset. [].

Myöskään kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaation mukaista viskositeettiä ei ole pidettävä Heraeuksen liikesalaisuutena, teknisenä esikuvana tai ohjeena. Viskositeetti kuvaa tiettyyn nesteeseen tietyllä pitoisuudella liuotetun kopolymeerin sakeutta. Tietyn viskositeettiarvon tai vaihteluvälin tulkinta edellyttää tietoa nesteestä ja siihen liuotetun kopolymeerin pitoisuudesta. Ilman tätä tietoa ei määritettyjen viskositeettiarvojen pohjalta ole mahdollista tehdä tuoteominaisuuksia koskevia johtopäätöksiä. Polymeerin viskositeetti määritellään tästä syystä yleisesti käyttämällä sen molekyylipainoa, joka kuvaa polymeeriketjujen keskimääräistä pituutta ja on viskositeetista poiketen objektiivisesti merkityksellinen arvo.

Molekyylipainon ja viskositeetin spesifikaatiot edustavat kahta tapaa kuvata niiden ketjujen pituutta, jotka muodostavat kopolymeerin sisällä olevat yksittäiset molekyylit. Molekyylipaino on muunnettavissa viskositeetiksi. Kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 molekyylipanoa ei ole pidettävä liikesalaisuutena, teknisenä esikuvana tai ohjeena, vaan se on julkaistu useissa artikkeleissa jo vuosina 1998 ja 1999. [].

Kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatiot sekä Zimmer Biometin tuotteiden valmistuksessa käytettävien kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 spesifikaatiot eroavat olennaisesti toisistaan. Tämä osoittaa, että Heraeuksen ja Zimmer Biometin myymien luusementtituotteiden valmistusmenetelmät ja -olosuhteet poikkeavat toisistaan merkittävästi. Ainoa yhteneväisyys Heraeuksen kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 sekä Zimmer Biometin myymissä tuotteissa käytettävien kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 välillä koskee metyyliakrylaattia (MA) ja metyylimetakrylaattia (MMA). Nämä tiedot ovat kuitenkin ilmenneet jo tuotteiden pakkauksista eikä Heraeus ole edes väittänyt, että kopolymeerin Plex 6612 MMA/MA-suhdetta 58:42 tai kopolymeerin Plex 6613 MMA/MA-suhdetta 94:6 olisi pidettävä liikesalaisuutena, teknisenä esikuvana tai ohjeena.

Kopolymeerien raaka-aineominaisuudet ja spesifikaatioiden vaihteluvälit ovat riippuvaisia pääasiassa siitä, kuinka ja missä oloissa kopolymeerit valmistetaan. Ratkaisevia ovat muun ohella niiden reaktioastioiden koko, muoto ja materiaali, joissa eri komponentit sekoitetaan yhteen sekä sekoittajan tyyppi ja toiminta, kemiallisten ainesosien lisäämisen ajankohta, järjestelmän lämmitys- ja jäähdytysajat, erityisten suspensioaineiden laatu ja valinta, lämpötila ja ilmankosteus tuotantotiloissa.

Kopolymeerien valmistaja itse määrittää tuotteen ominaisuuksien vaihteluvälit, koska kopolymeereillä ei useista prosessiin tai olosuhteisiin liittyvästä muuttujasta johtuen välttämättä ole jokaisessa erässä tiettyä molekyylipainoa, BPO-pitoisuutta ja kosteutta, vaikka ne olisivatkin valmistettu olennaisesti samalla tavalla. Määrittämällä vaihteluvälit valmistaja luo toleranssin, joka vastaa tavanomaista vaihtelua tavallisessa valmistusketjussa. Tästäkään syystä ei olisi tarkoituksenmukaista omaksua tai käyttää suuntaa-antavina ohjeina toisen osapuolen vaihteluvälejä, jotka heijastavat kysymyksessä olevan toisen osapuolen tuotantovaihteluja.

Kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioiden vaihteluvälejä koskevat tiedot ovat siten joka tapauksessa täysin merkityksettömiä toisen valmistajan kopolymeerien edelleen kehittämisessä, joka tapahtuu muilla laitteilla ja muissa tuotanto-olosuhteissa. Luusementtejä ei ole ylipäätään mahdollista valmistaa sellaisen valmistajan kopolymeereistä, joiden osalta käytettäisiin toisen valmistajan vaihteluvälejä, eikä tällainen valmistaja pystyisi pääsemään toisen valmistajan vaihteluväleihin omassa tuotannossaan.

Zimmer Biometin myymissä tuotteissa ei ole käytetty Heraeuksen viittaamia vaihteluvälejä. Esschem Inc. on työskennellyt yhdessä Biomet Inc:n kanssa luodakseen vaihteluvälit Esschem Inc:n tuotantotuloksille. Zimmer Biomet tai sen käsityksen mukaan myöskään muut Biomet-konserniin kuuluvat yhtiöt eivät ole olleet tietoisia Heraeuksen luusementtituotteiden valmistusolosuhteista tai valmistukseen käytetyistä laitteista tai niiden yksityiskohdista. Käsitystä ei ole ollut myöskään siitä, miten Esschem Inc:n olosuhteisiin voitaisiin vaikuttaa.

Klorofylliliuoksen pitoisuus

Tieto Heraeuksen luusementtituotteissa käytettävän monomeeriliuoksen klorofyllipitoisuudesta on ollut johdettavissa julkisesti saatavilla olevista lähteistä, eikä sitä näin ollen ole pidettävä Heraeuksen liikesalaisuutena, teknisenä esikuvana tai ohjeena.

Zimmer Biometin myymissä tuotteissa ei joka tapauksessa käytetä tietoa [] klorofyllipitoisuuden omaavasta monomeeriliuoksesta, vaan niissä käytetään monomeerilliuoksen värjäämiseen Heraeuksen tuotteista poiketen [] klorofyllipitoisuutta. Tuotteet eroavat myös siltä osin kuin Heraeuksen tuote koostuu ennen luusementin sekoittamista polymeerijauheesta ja monomeeriliuoksesta, joissa molemmissa on klorofylliä, kun taas Zimmer Biometin myymissä tuotteissa klorofylliä on vain monomeeriliuoksessa.

Zirkoniumdioksidin spesifikaatio

Tietoa siitä, että Heraeuksen valmistamissa luusementeissä käytetään zirkoniumdioksidin kukkakaalinmuotoista spesifikaatiota [] ei ole pidettävä Heraeuksen liikesalaisuutena, teknisenä esikuvana tai ohjeena, vaan se on yleistä tietoa. Heraeuksen zirkoniumdioksidin osalta viittaama numerosarja [] on tilausnumero zirkoniumdioksidin toimittajan [] järjestelmästä []. Zirkoniumdioksidi on ollut ja on edelleen kyseiseltä toimittajalta vapaasti saatavilla oleva tuote. Tieto siitä, että kyseiseltä toimittajalta saatava zirkoniumdioksidi soveltuu käytettäväksi Heraeuksen valmistamissa luusementeissä ja että kyseinen toimittaja on toimittanut Heraeukselle ja sen edeltäjälle zirkoniumdioksidia, on ollut Heraeuksen lisäksi myös toimittajalla. Mainittu tieto ei ole kuulunut salassapitovelvoitteen piiriin eikä tiedon käyttämistä ole ollut rajoitettu tiettyyn tarkoitukseen. Kysymyksessä ei ole ollut Heraeuksen liikesalaisuus, tekninen esikuva tai ohje.

Joka tapauksessa Zimmer Biometin myymissä tuotteissa ei käytetä mainitun spesifikaation mukaista zirkoniumdioksidia. Biomet-konsernin luusementtituotteissa käytetään MEL Chemicalsin zirkoniumdioksidivalmistetta. Biomet Inc:lla on ollut jo 1990-luvulta saakka tieto siitä, että MEL Chemicals toimittaa luusementteihin sopivaa zirkoniumdioksidia. Kukkakaalinmuotoista zirkoniumdioksidia sinänsä käytetään yleisesti eri valmistajien luusementtituotteiden röntgenvarjoaineena.

Väitettyihin liikesalaisuuksiin ei ole kohdistunut salassapitovelvoitteita

Heraeus ei ole ryhtynyt kohtuullisiin toimiin väitettyjä liikesalaisuuksiaan suojatakseen, kun se on luovuttanut kysymyksessä olevia tietoja osapuolille, joiden kanssa sillä ei ole ollut voimassa olevaa salassapitosopimusta.

Väitettyihin liikesalaisuuksiin ei ole kohdistunut sopimusvelvoitteisiin tai Saksan lakiin perustuvia salassapitovelvoitteita.

Hakemuksessa liikesalaisuuksiksi, teknisiksi esikuviksi tai ohjeiksi väitetyt tiedot ovat koskeneet tiettyjä Biomet-konsernin ja Heraeus-konsernin välisen yhteistyön (niin sanottu VacPac-projekti) aikana syntyneitä Palacos®-luusementtiä koskevia tietoja. Yhteistyö on perustunut sopimuksiin, jotka eivät ole sisältäneet relevantteja voimassaolevia salassapitovelvoitteita. Ainoa Biomet Inc:n ja Heraeus Kulzer GmbH:n välillä tehty relevantti salassapitosopimus on tehty 31.1.1996 ja siihen sisältyneet salassapitovelvoitteet ovat päättyneet 31.1.2001. Heraeus Kulzer GmbH on luovuttanut Biomet Inc:lle VacPac-projektin aikana muun ohella kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 sekä sen tuotteissa käytetyn zirkoniumdioksidin spesifikaatiot. Näihin sekä mahdollisesti muihin salassapitosopimuksen kattaman hankkeen yhteydessä luovutettuihin tietoihin liittyvä salassapitovelvoite on päättynyt nimenomaisen sopimusehdon perusteella 31.1.2001.

Heraeus Kulzer GmbH ei sanotun ajankohdan jälkeen ole toiminut aktiivisesti liikesalaisuuksikseen väittämänsä aineiston suojaamiseksi. Tämän ajankohdan jälkeen Biomet Inc:lla ei ole ollut minkäänlaista velvollisuutta pitää sopimuksessa tarkoitettuja tietoja salassa tai olla niitä käyttämättä. Salassapitosopimukseen sovelletaan Yhdysvaltain Indianan osavaltion lakia, jonka mukaan sopimuksen velvoitteita tulkitaan tiukasti sopimuksen sanamuodon mukaisesti. Niin sanottua VacPac-projektia koskien osapuolten välillä on lisäksi tehty vain Biomet Inc:n liikesalaisuuksia koskeva salassapitosopimus 3.7.1996.

Merck KGaA:n toimiessa Heraeus Kulzer GmbH:n tuotteiden eksklusiivisena myyjänä ja markkinoille laskijana useissa Euroopan maissa osapuolten välillä tehtiin tietojen luovutusta varten salassapitosopimus, joka on päivätty 25.5.1976 ja 10.6.1976. Mainittu sopimus on kattanut selvän sanamuotonsa mukaisesti ainoastaan tietyt asiakirjat, jotka Heraeus Kulzer GmbH oli näyttänyt Merck KGaA:lle ennen sopimuksen tekoa. Heraeus ei ole identifioinut kyseisiä asiakirjoja, eikä sopimuksesta näin ollen voida vetää minkäänlaisia salassapitovelvoitteita koskevia johtopäätöksiä.

Tämän lisäksi Biomet Inc:n, Merck KGaA:n ja Heraeus Kulzer GmbH:n välillä on tehty 5.4.2001 päivätty jakelu- ja yhteistyösopimus, joka ei ole sisältänyt minkäänlaisia salassapitovelvoitteita ja jonka nojalla Merck KGaA:n ja Heraeus Kulzer GmbH:n välinen vuonna 1993 tehty toimitussopimus on vahvistettu mitättömäksi ("null and void"). Heraeus on, vastoin sopimuksen selvää sanamuotoa väittänyt, ettei vuoden 1993 toimitussopimusta olisi mitättömyyttä koskevasta sopimusehdosta huolimatta päätetty ja ettei Merck KGaA:n salassapitovelvollisuus olisi lakannut. Heraeuksen väite on ilmeisen virheellinen, koska ensinnäkin kyseinen sopimus on kiistatta todettu mitättömäksi ja toiseksi sopimus on päätetty sopijapuolten toimesta 5.4.2001, jolloin sopimuksen mukainen 15 vuoden irtisanomisaika on alkanut. Heraeuksen väittämä sopimukseen perustuva salassapitovelvoite on siten lakannut viimeistään 5.4.2016.

Biomet Deutschland GmbH:n, Biomet Europe B.V:n ja Biomet Inc:n menettelyn arviointi suomalaisen lainsäädännön nojalla

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain ja sen 4 §:n 3 momentin (1061/1978) soveltamisala rajoittuu Suomessa tapahtuvaan toimintaan. Biomet Deutschland GmbH:n, Biomet Europe B.V:n ja Biomet Inc:n menettelyä ei siten tule arvioida mainitun lainkohdan nojalla.

3 Zimmer Biometin menettelyn arviointi sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 4 §:n (1061/1978) perusteella

Zimmer Biomet ei ole käyttänyt Heraeuksen liikesalaisuuksia, teknisiä esikuvia tai ohjeita maahantuodessaan, myydessään, markkinoidessaan tai jakaessaan hakijoiden esittämässä kieltovaatimuksessa yksilöityjä tuotteita.

Zimmer Biomet ei ole ollut tietoinen hakijoiden liikesalaisuuksiksi väitetyistä tiedoista tai niiden väitetystä liikesalaisuusluonteesta. Zimmer Biomet ei ole myöskään missään vaiheessa saanut tietoonsa käsillä olevan kieltohakemuksen perusteena viitattuja Heraeuksen väitettyjä liikesalaisuuksia, teknisiä esikuvia tai ohjeita. Zimmer Biomet ei ole ollut tietoinen myöskään kysymyksessä olevien tietojen väitetystä oikeudettomasta hankkimisesta väitetyltä tietojen luovuttajalta. Zimmer Biomet ei myöskään ole vastaanottanut Heraeuksen teknisiä esikuvia tai ohjeita eikä käyttänyt niitä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 4 §:n 3 momentin (1061/1978) tai 4 momentin (1061/1978) vastaisesti.

Siitä seikasta, että yksi henkilö on toiminut Zimmer Biometin hallituksessa vuoteen 2010 saakka ja toinen vuoteen 2015 saakka, ei voida päätellä, että yhtiö olisi tullut Heraeuksen väitetyistä liikesalaisuuksista taikka teknisistä esikuvista tai ohjeista tietoiseksi erityisesti, kun ensimmäinen yhteydenotto asiassa on Heraeuksen toimesta tapahtunut helmikuussa 2016. Yhtiön hallituksen jäsenen mahdollisesta määrättyjä seikkoja koskevasta tietoisuudesta ei voida sellaisenaan päätellä, että kysymyksessä olevat seikat olisivat tällä perusteella myös yhtiön tiedossa. Yhtiön tietoisuus hallituksen jäsenen tiedossa olevasta seikasta edellyttäisi sen tosiasiallista ilmaisemista yhtiölle sekä tätä koskevaa näyttöä. On tavanomaista, että yhtiöiden hallitusten jäseninä toimii samaan konserniin kuuluvan toisen yhtiön palveluksessa olevia henkilöitä tai hallitusammattilaisia.

Kysymys Heraeuksen liikesalaisuuksikseen väittämien tietojen liikesalaisuusluonteesta on Saksassakin ollut vailla lainvoimaista ratkaisua ja kysymys on ollut Saksassakin riitainen siinä vaiheessa, kun Heraeuksen viittaamat henkilöt ovat toimineet Zimmer Biometin hallituksessa. Myöskään kysymyksessä olevat henkilöt eivät siten Zimmer Biometin hallituksessa toimiessaan ole voineet olla tietoisia saksalaisen oikeudenkäynnin lopputuloksesta.

Zimmer Biometilla tai sen hallituksen jäsenillä ei ole ollut minkäänlaista toimeksiantosuhdetta Heraeukseen eikä näin ollen siihen nähden myöskään minkäänlaista salassapitovelvoitetta. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 4 §:n 3 momentti (1061/1978) ei siten jo tällä perusteella voi tulla sovellettavaksi.

Zimmer Biometin harjoittama luusementtituotteiden myynti ei ole hakijan liikesalaisuuksikseen, teknisiksi esikuvikseen tai ohjeikseen väittämien tietojen käyttöä tai ilmaisemista. Hakijan viittaamia tietoja ei ole edes käytetty Zimmer Biometin myymien tuotteiden kehittämisessä tai valmistuksessa ja kaikki hakijan viittaama tieto on ollut joko yleisesti saatavilla, pääteltävissä julkisista lähteistä tai täysin hyödytöntä luusementtituotteiden valmistuksessa.

4 Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH:n tekemällä tuoterekisteröinnin muutosilmoituksella vuonna 2005 ei ole merkitystä arvioitaessa Zimmer Biometin toimintaa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain nojalla

Zimmer Biometistä riippumattoman sveitsiläisen yhtiön Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH:n toiminta sikäläisen viranomaisen kanssa vuonna 2005 ei ole liittynyt Zimmer Biometin toimintaan Suomessa tänä päivänä eikä Zimmer Biometin menettelyä voida siihen perustuen pitää hyvän liiketavan vastaisena tai muutoin sopimattomana. Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH:n ei myöskään kohdistu Saksassa lainvoimaista kieltotuomiota. Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH on lisäksi alusta lukien ollut hakijan viittaaman myyntiluvan / rekisteröinnin lainmukainen haltija, missä ominaisuudessa se on voinut toimittaa muutosilmoituksen myyntilupaa/rekisteröintiä koskien.

5 Passiviteetti

Oikeuskäytännön mukaan kanne on nostettava kohtuullisessa ajassa siitä, kun asianosainen on tullut tietoiseksi seikasta, johon kanne on perustettu. Heraeus ei kuitenkaan ole toiminut näin ja se on passiivisuutensa vuoksi siten joka tapauksessa menettänyt oikeutensa esittää Zimmer Biometia kohtaan minkäänlaisia vaatimuksia vuonna 2005 väitetysti tapahtuneen liikesalaisuuksien, teknisten esikuvien tai ohjeiden oikeudettoman käytön perusteella. Hakemus on näin ollen hylättävä jo tällä perusteella.

Zimmer Biomet on vuodesta 2005 lukien toiminut Biomet-konsernin omien luusementtituotteiden jakelijana Suomessa yhtäjaksoisesti yli kymmenen vuoden ajan. Heraeus on alusta lukien ollut tietoinen Zimmer Biometin toiminnasta ja sen myymistä tuotteista eikä se ole ennen vuotta 2016 puuttunut asiaan millään tavalla. Heraeus on saattanut OLG-tuomioon johtaneen oikeudenkäynnin vireille Saksassa vuonna 2008 ja myös siinä annettu, tässä asiassa vaatimusten perusteena vedottu tuomio on annettu jo kesäkuussa 2014. Heraeuksen ensimmäinen yhteydenotto Zimmer Biometiin käsillä olevaan asiaan liittyen on kuitenkin ollut vasta 3.2.2016 lähetetty kirje. Heraeus on saattanut käsillä olevan asian markkinaoikeudessa vireille vain 15 päivää mainitun kirjeen toimittamisen jälkeen. Heraeuksella ei ole ollut mitään hyväksyttävää syytä sille, ettei se ole jättänyt väitettyyn sopimattomaan menettelyyn perustuvaa hakemusta markkinaoikeudelle jo merkittävästi aikaisemmin.

Hakemus on näin ollen saatettu markkinaoikeudessa vireille yli 10 vuotta sen jälkeen, kun Heraeus on tullut tietoiseksi vastaajan toiminnasta, ja kahdeksan vuotta sen jälkeen, kun Heraeus on käynnistänyt oikeudenkäynnin Saksassa. Mikäli oikeuksien omistaja katsoo oikeuksiaan loukatun useammassa eri maassa, on tavanomaista, että oikeudenkäyntejä saatetaan vireille useissa eri maissa samanaikaisesti. Näin Heraeus ei kuitenkaan ole tehnyt, vaan se on päättänyt olla ryhtymättä minkäänlaisiin toimenpiteisiin Suomessa ennen kevättä 2016.

Ammattimaisen yrityskonsernin markkinaoikeudelle jättämä hakemus, joka on tehty yli 10 vuotta sen jälkeen, kun hakija on tullut vaatimusten perusteesta tietoiseksi, on selvästi tehty liian myöhään.

6 Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen

Vaaditun kiellon määrääminen olisi joka tapauksessa kohtuutonta ottaen huomioon muun ohella, ettei Heraeus ole ennen vuotta 2016 millään tavalla ilmaissut, että Zimmer Biometin toiminta Suomessa olisi hyvän liiketavan vastaista tai muutoin sopimatonta. Heraeus ei näin ollen ole kokenut Zimmer Biometin toimintaa itselleen haitalliseksi tai vahingolliseksi eikä kiellon määräämiselle ole tarvetta.

Lisäksi hakemuksessa vaadittu 200.000 euron uhkasakko on määrältään ylimitoitettu. Uhkasakon määrän ei joka tapauksessa tule ylittää 50.000 euroa.

Todistelu

Asiakirjatodistelu

Heraeus Medical GmbH ja Heraeus Medical AB

1. Englanninkielinen käännös Frankfurtin valitustuomioistuimen (Oberlandesgericht, Frankfurt am Main) 5.6.2014 antamasta tuomiosta
2. Tulosteet internetsivustolta X koskien tuotteita Refobacin® Bone Cement R ja Refobacin® Plus Bone Cement (17.2.2016); valokuvia Zimmer Biometin tuotteiden tuoteselosteista ja myyntipakkauksista; asiakirja "Biomet price list, North Finland tender, July 2013"
3. Biomet Finland Oy:tä koskeva kaupparekisteriote 3.7.2015; taulukko koskien eräitä Biomet-konserniin kuuluvien yhtiöiden toimielimissä olleita henkilöitä
4. Englanninkielinen yhteenveto Biomet Finland Oy:n hallituksen jäseniä koskevasta rekisterihistoriasta; Biomet Europe B.V:n kaupparekisteriote (Kaamer van Koophandel), 19.8.2015
5. Ote kaupparekisteristä (Amtsgericht Charlottenburg) koskien BIOMET MERCK Deutschland GmbH:ta ja Biomet Deutschland GmbH:ta (29.6.2015); suomenkielinen yhteenveto Biomet Europe B.V:n ja Biomet Deutschland GmbH:n toimitusjohtajista
6. Ote kaupparekisteristä (Handelsregister des Kantons Zürich) koskien Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH:ta (26.6.2015)
7. Englanninkielinen käännös saksalaisen alioikeuden (Landgericht Darmstadt) 20.12.2012 antamasta tuomiosta
8. Englanninkielinen käännös Münchenin alioikeuden (Amtsgericht München) tuomiosta 4.5.2015
9. Luovuttu
10. Ote TÜV Product Service GmbH:n antamasta asiakirjasta
11. Ote Lääkelaitoksen julkaisusta 1/2009 "The 2007 Implant Yearbook on Orthopaedic Endoprostheses"
12. Terveyden- ja hyvinvoinnin laitoksen tekonivelrekisteristä sekä julkisista hankintamenettelyistä kerätyistä tiedoista koottu taulukko Zimmer Biometin luusementtituotteiden myynnistä Suomessa vuonna 2014
13. Englanninkielinen käännös ranskalaisen tuomioistuimen (Tribunal Commerce de Romans-sur-Isère) 29.6.2015 antamasta takavarikkomääräyksestä
14. Englanninkielinen käännös Bailiff Partnersin (A) laatimasta raportista SAS Biomet, SAS Biomet France Holding ja SARL Biomet France -nimisten yhtiöiden tiloissa tehdystä takavarikosta (7.7.2015)
15. Saksan liittovaltion korkeimman oikeuden (Bundesgerichtshof) 16.6.2016 antama päätös ja päätöksen englanninkielinen käännös
16. Ote kaupparekisteristä koskien Zimmer Biomet Finland Oy:tä 30.8.2016
17. Tulosteet internetsivustolta X (29.8.2016)
18. a Englanninkielinen käännös Frankfurtin valitustuomioistuimen (Oberlandesgericht Frankfurt am Main) 5.6.2014 antamasta tuomiosta
18. b B:n sähköpostiviestit DS:lle 3.5.2004 ja 5.4.2004 sekä DS:n sähköpostiviestit B:lle 4.5.2004 ja 6.7.2004; asiakirja "Protocol Chlorophyll"
18. c B:n sähköpostiviesti DS:lle 4.6.2004 sekä viestin liitteenä olleet taulukot
19. a C:n sähköpostiviesti DS:lle 13.4.2004; DS:n sähköpostiviesti C:lle 24.4.2004
19. b B:n sähköpostiviesti DS:lle 17.2.2004 ja DS:n sähköpostiviesti B:lle 17.2.2004
19. c B:n sähköpostiviesti DS:lle 19.2.2004
19. d DS:n kirje ES:lle 11.3.2004
19. e ES:n sähköpostiviesti B:lle ja C:lle 17.6.2004, sisältäen B:n sähköpostiviestin 16.6.2004 ES:lle ja C:lle sekä kopiona muiden ohella DS:lle
19. f Sähköpostikirjeenvaihtoa B:n, ES:n ja DS:n välillä 19.4.2005
19. g C:n sähköpostiviesti DS:lle, ES:lle ja D:lle 18.12.2004
20. JP:n asiantuntijalausunto 24.6.2016
21. Kulzer & Co GmbH:n ja E. Merckin välinen salassapitosopimus 25.5.1976 / 10.6.1976
22. Heraeus Kulzer GmbH & Co. KG:n Merck Biomaterial GmbH:lle osoittama kirje 8.7.1999 koskien Palacos tuotteiden tuotespesifikaatioita myyntiluvan uusimista varten
23. Sähköpostikirjeenvaihtoa Heraeuksen edustajan E:n ja Merckin edustajan B:n välillä 26.6.2002 ja 3.7.2002
24. Heraeus Kulzer GmbH:n ja Merck KGaA:n välinen toimitussopimus 1.1.1993
25. Heraeus Holding GmbH:n Merck Biomaterial GmbH:lle osoittama kirje 19.2.1999
26. Heraeus Holding GmbH:n Merck KGaA:lle osoittama kirje 27.4.2000
27. Heraeus Kulzer GmbH & Co. KG:n, Merck KGaA:n ja Biomet, Inc:n välinen sopimus 5.4.2001
28. Ote tekonivelrekisteristä 2013 koskien Heraeuksen ja Zimmer Biometin tuotteita
29. Asiakirja koskien Biomet-konsernin sisäistä jakeluketjua
30. Ote Zimmer Biometin tarjouksesta HUS kuntayhtymän kilpailutuksessa 2015
31. Valokuvia 22.10.2015 (Kanta-Hämeen keskussairaala) Biomet Optipac Bone Cement R -tuotteiden tuotepakkauksista
32. Saksalaisen tuomioistuimen (Landgericht Darmstadt) tuomio 20.10.2010
33. Heraeus Medical AB, Suomen sivuliikkeen kaupparekisteriote 5.7.2017
34. Heraeus Medical AB:n tilinpäätösasiakirja (1.1.–31.12.2015)
35. Heraeus Medical AB:ia koskeva ote Ruotsin kaupparekisteristä 9.8.2017
36. Heraeus Medical GmbH:n ja Heraeus Medical AB:n välinen 3.7.2014 päivätty agenttisopimus (Agency Agreement)
37. Asiakirjat "Specification Plex 6613", päiväys 7.5.2002 ja "Specification Plex 6612", päiväys 4.6.2002
38. Viesti F:ltä vastaanottajana H, 4.6.2002 ja sähköpostiviesti F:ltä G:lle, 4.6.2002
39. Sähköpostiviestit 13.2.2003 I:ltä G:lle ja G:ltä F:lle
40. B:n sähköpostiviesti 19.3.2003 G:lle ja F:lle
41. Asiakirja "Galapagos-project: status", 27.5.2003
42. B:n sähköpostiviesti 19.12.2003 DS:lle ja kopiona J:lle sekä DS:n vastausviesti 19.12.2003 B:lle ja kopiona J:lle
43. DS:n sähköpostiviesti 9.2.2004 B:lle ja B:n vastausviesti DS:lle 12.2.2004
44. Otteita yhdysvaltalaisen oikeudenkäynnin yhteydessä laadituista transskripteista koskien ES:n kuulemista 9.4.2015 ja 31.3.2016 sekä K:n kuulemista 10.3.2016
45. Saksankielinen kaupparekisteriote koskien yhtiötä Biomet Deutschland GmbH, 25.7.2006

Zimmer Biomet Finland Oy

1. Englanninkielinen käännös saksalaisen alioikeuden (Landgericht Darmstadt) 20.12.2012 antamasta tuomiosta ja englanninkielinen käännös tuomion korjaamista koskevasta määräyksestä 8.4.2013
2. Englanninkielinen käännös Frankfurtin muutoksenhakutuomioistuimen (Oberlandesgericht Frankfurt am Main) 28.4.2016 antaman tuomion tuomiolauselmasta
3. Englanninkielinen käännös alankomaalaisen tuomioistuimen (District Court of Rotterdam) 11.2.2015 antamasta tuomiosta
4. Englanninkielinen käännös itävaltalaisen tuomioistuimen (Tribunal of Commerce of Vienna) 4.9.2015 antamasta tuomiosta Englanninkielinen käännös itävaltalaisen muutoksenhakutuomioistuimen (Vienna Higher Regional Court) 10.3.2016 antamasta tuomiosta
6. Englanninkielinen käännös italialaisen tuomioistuimen (Ordinary Court of Milan) 23.3.2016 antamasta tuomiosta
7. Englanninkielinen käännös ranskalaisen tuomioistuimen (Tribunal de Commerce de Paris) 4.12.2015 antamasta tuomiosta
8. Biomet Inc:n ja Heraeus Kulzer GmbH:n välinen salassapitosopimus 31.1.1996
9. Biomet Inc:n, Heraeus Kulzer GmbH:n ja Merck KGaA:n välinen salassapitosopimus 3.7.1996
10. Biomet Merck Groupin, Heraeus Kulzer GmbH & CO. KG:n, Merck KGaA:n ja Biomet Inc:n välinen jakelu- ja yhteistyösopimus 5.4.2001
11. Heraeuksen asiamiesten Biomet Finland Oy:lle osoittama kirje 3.2.2016
12. Ote julkaisusta Federal Gazette (Bundesanzeiger) 2.6.1987
13. Refobacin-Palacos® R -tuotteen käyttöohje (saksankielinen) ja sen osittainen englanninkielinen käännös
14. Esschem Inc:n analyysitodistukset ("Certificate of Analysis") koskien tuotetta R-262-0000 (7.11.2011) ja tuotetta R-263-0000 (20.6.2012)
15. a Ote julkaisusta Anaesthesia, s. 1233–1234, 1999
15 b. Ote julkaisusta Anaesthesia, s. 720–721, 1999
15 c. Kuvia luusementtituotteista
16. Ote teoksesta Kühn, Klaus-Dieter: Bone Cements Up-to-date Comparison of Physical and Chemical Properties of Commercial Materials, 2000
17. Ote julkaisusta Journal of Materials Science Letters, s. 709–710, 2003 (Liu et al.: "On the particle size and molecular weight distributions of clinical bone cements")
18. Ote julkaisusta Biomaterials, s. 117–124, 1998 (Lewis, Gladius ja Mladsi, Scott: "Effect of sterilization method on properties of Palacos® R acrylic bone cement")
19. Julkaisu Lewis, Gladius: Relative Roles of Cement Molecular Weight and mixing Method on the Fatigue Performance of Acrylic Bone cement: Simplex® P Versus Osteopal®, 1999
20. Tuotteen Palacos® R pakkausseloste sekä tuotteen Refobacin® Palacos® R pakkausseloste (saksankielinen) ja englanninkielinen käännös asiakirjan otteesta
21. Tuotteen Palacos® R pakkausseloste
22. Ote julkaisusta Biomaterials, s. 351–356, 1999 (Skripitz, Ralf ja Aspenberg, Per: "Attachment of PMMA cement to bone: force measurements in rats")
23. Tulosteet internetistä (9.11.2016, 19.5.2014 ja 20.5.2014) koskien Yhdysvaltain terveysviranomaisen (U.S. Food and Drug Administration, FDA) säädöksiä (Code of Federal Regulations)
24. Julkaisu Rudikier et al.: Der Einfluβ von Röntgenkontrastmitteln in Knochenzementen auf Bindegewebe und Knockenstruktur (saksankielinen) ja englanninkielinen käännös julkaisun otteesta
25. Julkaisu Vesnovsky ja Topoleski: The Effect of ZrO2 on the Fatigue Crack Propagation Rate of PMMA Bone Cement, 1999
26. Tuloste internetsivustolta X koskien tuotetta Zirkonium (IV) oxide (9.11.2016)
27. Luovuttu
28. Ote Zimmer Biometin tilinpäätöksestä 1.6.2014–31.5.2015
29. Biomet-yhtiöiden suunnitelma tuotannon siirtämisestä Ranskaan
30. Professori BP:n asiantuntijalausunto 6.4.2017
31. Heraeus Kulzer GmbH:n edustajan tohtori L:lle sekä kopiona DS:lle osoittama telefaksi 20.8.1996
32. Heraeus Kulzer GmbH:n edustajan Biomet Deutschland GmbH:n edustajalle osoittama telefaksi 24.8.2005
33. Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH:n muutosilmoitus TÜV SUD Product Servicelle 8.6.2011
34. MEL Chemicalsin SARL Biomet Francelle osoittama lasku 12.9.2014
35. DS:n B:lle osoittama sähköpostiviesti 11.11.1999
36. Professori BP:n asiantuntijalausunto 11.4.2017
37. Otteita yhdysvaltalaisen oikeudenkäynnin yhteydessä laadituista transskripteista koskien ES:n kuulemista 9.4.2015 ja 31.3.2016 sekä K:n kuulemista 10.3.2016

Henkilötodistelu

Heraeus Medical GmbH ja Heraeus Medical AB

1. JP, asiantuntijana
2. TK
3. K-WS
4. JL
5. EN

Zimmer Biomet Finland Oy

1. DS
2. BP, asiantuntijana
3. JH
4. ES

Markkinaoikeuden ratkaisu

Hakemuksen tutkiminen

Zimmer Biomet Finland Oy on vaatinut, että hakemus jätetään tutkimatta asiavaltuuden puuttumisen perusteella siltä osin kuin hakijana on Heraeus Medical AB. Zimmer Biomet on esittänyt, ettei Heraeus Medical AB:lla ole ollut oikeutta tehdä käsillä olevaa hakemusta Zimmer Biometiin kohdistetun kiellon määräämiseksi, koska se ei myy eikä markkinoi luusementtituotteita Suomen markkinoilla. Heraeus Medical AB ei siten ole Zimmer Biometin kilpailija, eikä väitetty sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastainen menettely kohdistu siihen. Asiassa ei ole myöskään kysymys Heraeus Medical AB:n, vaan Heraeus Medical GmbH:n väitettyjen liikesalaisuuksien tai teknisten esikuvien ja ohjeiden väitetystä oikeudettomasta hyväksikäytöstä.

Zimmer Biometin esittämän mukaan Heraeus Medical GmbH:n luusementtituotteiden tarjoukset ja toimitukset Suomeen sekä tätä koskeva laskutus tapahtuvat suoraan Heraeus Medical GmbH:n toimesta. Heraeus Medical AB ei toimi Suomessa myöskään Heraeus Medical GmbH:n kauppaedustajana/agenttina. Vaikka näin olisikin, Heraeus Medical AB:lla ei tälläkään perusteella olisi käsillä olevassa asiassa asiavaltuutta, ottaen huomioon, että asiassa esitetty kieltovaatimus koskee Heraeus Medical GmbH:n väitettyjen liikesalaisuuksien hyväksikäyttöä Suomessa eikä Heraeus Medical AB:n oikeuksia asiassa ole edes väitetty loukatun.

Heraeus Medical AB on kiistänyt Zimmer Biometin esittämän tutkimatta jättämistä koskevan vaatimuksen. Heraeus Medical AB on esittänyt, että sillä on katsottava olevan asiavaltuus kysymyksessä olevan hakemuksen tekemiseen.

Heraeus Medical AB:n esittämän mukaan se toimii Suomessa Heraeus Medical GmbH:n kauppaedustajana/agenttina. Yhtiö harjoittaa siten Suomessa Heraeus Medical GmbH:n luusementtituotteiden myyntiä ja markkinointia koskevaa liiketoimintaa, jota Zimmer Biometin hakemuksessa tarkoitettu menettely vahingoittaa. Heraeus Medical AB:n ilmoittaman mukaan se saa Suomessa myytävien Heraeus Medical GmbH:n luusementtituotteiden osalta myyntiprovisiota / komissiota.

Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 5 luvun 2 §:n 2 momentin (100/2013) mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:ssä tarkoitetun kiellon määräämistä koskevissa asioissa oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 5 luvun 1 §:ssä tarkoitetun hakemuksen voi tehdä se elinkeinonharjoittaja, johon sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1–3 §:ssä tarkoitettu menettely kohdistuu tai jonka toimintaa se saattaa vahingoittaa taikka jonka liikesalaisuuksia, teknisiä esikuvia tai teknisiä ohjeita toinen elinkeinonharjoittaja on vastoin viimeksi mainitun lain 4 §:ssä säädettyä käyttänyt tai ilmaissut, taikka elinkeinonharjoittajien etujen valvomiseksi rekisteröity yhdistys.

Korkein oikeus on ennakkopäätöksessään KKO 2005:38 todennut, että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetulla lailla pyritään elinkeinonharjoittajan oikeussuojan järjestämiseen toisen elinkeinonharjoittajan sellaisen menettelyn varalta, jota pidetään hyvän liiketavan vastaisena tai muutoin sopimattomana. Lain tavoitteesta seuraa, että sen sääntely koskee elinkeinonharjoittajia, jotka ovat toisiinsa nähden kilpailijoita. Tällainen kilpailuasetelma on olemassa silloin, kun elinkeinonharjoittajat toimivat samoilla markkinoilla (ks. KKO 2005:38, kohta 4).

Heraeus Medical AB:n asiassa esittämän selvityksen (Heraeuksen asiakirjatodiste 33) mukaan sille on kaupparekisteriin rekisteröity Suomen sivuliike, jonka toimialaan kuuluu lääkinnällisten tuotteiden myynti ja markkinointi. Heraeus Medical GmbH:n ja Heraeus Medical AB:n nimeämänä todistajana markkinaoikeudessa kuultu JL on kertonut olevansa työsuhteessa Heraeus Medical AB:hen ja huolehtivansa Heraeus-konsernin luusementtituotteiden myynti- ja markkinointitoimenpiteistä Suomessa. JL:n kertoman mukaan luusementtituotteet toimitetaan suomalaisille asiakkaille Heraeus Medical GmbH:n toimesta, joka myös laskuttaa asiakkaita tuotteista.

Heraeus Medical AB:n esittämästä Heraeus Medical GmbH:n ja Heraeus Medical AB:n välisestä 3.7.2014 päivätystä agenttisopimuksesta (Heraeuksen asiakirjatodiste 35) käy ilmi ensinnäkin, että Heraeus Medical AB:n sopimusvelvoitteisiin lukeutuu muun ohella Heraeus Medical GmbH:n lääkinnällisten laitteiden myynninedistäminen, markkinointi ja myynti Suomessa, ja toiseksi, että agentti laskuttaa päämiestä kuukausittain, listaten laskussa muun ohella myyntilukujen perusteella lasketun korvauksen. Heraeus Medical GmbH:n ja Heraeus Medical AB:n nimeämänä todistajana markkinaoikeudessa kuultu Heraeus Medical AB:n talousjohtaja EN on lisäksi kertonut muun ohella, että yhtiö toimii Suomessa Heraeus Medical GmbH:n agenttina ja että se saa Suomessa tapahtuvasta myynnistä myyntikomissiota. Yhtiön tältä osin saama tulo on riippuvainen myynnin suuruudesta. EN on lisäksi ilmoittanut euromääräisiä tietoja vuoden 2016 myynnistä saaduista tuloista.

Markkinaoikeus katsoo, että Heraeus Medical AB:n Suomen sivuliikkeen rekisteröidyn toimialan, 3.7.2014 päivätyn agenttisopimuksen, sekä JL:n ja EN:n yhtiön toimintaa koskevien kertomusten perusteella Heraeus Medical AB:n voidaan katsoa ilmoituksensa mukaisesti toimivan Suomessa Heraeus Medical GmbH:n kauppaedustajana / agenttina ja saavan Heraeuksen luusementtituotteiden myyntiin Suomessa perustuvaa tuloa. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että Heraeuksen luusementtituotteiden kanssa Suomen markkinoilla kilpaileviin Zimmer Biometin myymiin luusementteihin liittyvä sopimattomaksi väitetty menettely saattaa vahingoittaa Heraeus Medical AB:n toimintaa siten, että yhtiöllä on asiavaltuus käsillä olevan hakemuksen tekemiseen.

Zimmer Biomet Finland Oy:n Heraeus Medical AB:iin kohdistama oikeudenkäyntiväite on siten hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

I Asian taustaa

1. Heraeus Kulzer GmbH on vuodesta 1959 lukien valmistanut luusementtituotteita Palacos®-tuotenimellä. Kaikki Heraeus Kulzer GmbH:n luusementin tuotantoprosessiin ja luusementin koostumukseen sekä näihin liittyvään tietotaitoon liittyvät oikeudet on vuonna 2013 siirretty liiketoimintasiirrolla Heraeus Medical GmbH:lle, joka valmistaa useissa maissa muun ohella tuotenimellä Palacos® myytäviä ja markkinoitavia luusementtituotteita.

2. Vuodesta 1972 lukien Heraeus Kulzer GmbH:n myyntiagenttina erityisesti saksankielisissä maissa toimi Merck KGaA. Merck KGaA:lla oli tuolloin yksinoikeus gentamysiini-antibioottiin, jota käytettiin osassa Palacos®-tuotteista. Merck KGaA oli antibioottia sisältävien ja siten lääkkeenä pidettävien Refobacin® Palacos® R -tuotteiden vastuullinen valmistaja, jonka vastuulla oli muun ohella huolehtia kysymyksessä olevia tuotteita koskevien myyntilupien tai rekisteröintien hankkimisesta.

3. Vuonna 1997 Merck KGaA siirsi kaikki Heraeus Kulzer GmbH:n luusementtituotantoon liittyvät toimintansa Merck Biomaterial GmbH nimiselle tytäryhtiölleen. Merck KGaA ja yhdysvaltalainen, muun ohella luusementtialalla toimiva yhtiö Biomet Inc. perustivat vuonna 1998 yhteisyrityksen, jonka omistukseen Merck Biomaterial GmbH siirtyi. Viimeksi mainitun yhtiön nimi muutettiin tässä yhteydessä Biomet Merck Biomaterials GmbH:ksi (jäljempänä myös Biomaterials-yhtiö). Vuonna 2004 Biomet Inc. hankki yhteisyrityksen kokonaan omistukseensa, mihin liittyen edellä mainittu yhteisyrityksen omistuksessa ollut Biomaterials-yhtiö sulautui Biomet-konserniin kuuluvaan Biomet Deutschland GmbH nimiseen yhtiöön.

4. Heraeus Kulzer GmbH:n tuotteiden jakelu toteutettiin erinäisten sopimus- ja yritysjärjestelyjen myötä ensin Merck KGaA:n, sitten Merck KGaA:n ja Biomet Inc:n yhteisyrityksen omistuksessa olevien yhtiöiden sekä lopulta vuoteen 2005 saakka yksinomaan Biomet Inc:n omistuksessa olleen Biomet Europe B.V:n toimesta.

5. Suomessa Heraeus Kulzer GmbH:n tuotteiden jakelu toteutettiin edellä kuvattuun yhteistyöhön perustuen vuoteen 2005 saakka Biomet-konserniin kuuluneen Biomet Finland Oy:n toimesta. Vastaajan ilmoittaman mukaan Biomet Finland Oy on sittemmin 2.5.2016 sulautunut Zimmer Biomet Finland Oy:öön ja tullut siten osaksi Zimmer-konsernia.

6. Helmikuussa 2005 Heraeus Kulzer GmbH ilmoitti lopettavansa luusementin toimittamisen Biomet Europe B.V:lle 31.8.2005 lukien ja ryhtyvänsä myymään luusementtituotteitaan oman tytäryhtiönsä Heraeus Medical GmbH:n kautta.

7. Heraeus Kulzer GmbH:n ja Biomet-konsernin välisen yhteistyön päätyttyä Biomet-konsernin yhtiöt aloittivat useissa maissa omien luusementtituotteidensa myynnin. Myös Suomessa tuolloin Biomet-konserniin kuulunut Biomet Finland Oy on vuodesta 2005 lukien myynyt ja markkinoinut Biomet-konserniin kuuluvien yhtiöiden valmistamia luusementtituotteita (käyttäen muun ohella tuotenimiä Refobacin® Bone Cement ja Biomet Bone Cement).

8. Heraeus Kulzer GmbH on sittemmin esittänyt useiden Euroopan maiden tuomioistuimissa väitteitä, joiden mukaan Biomet-konsernin vuodesta 2005 lukien myymien ja markkinoimien luusementtituotteiden kehittämisessä ja valmistuksessa on oikeudetta käytetty Heraeus Kulzer GmbH:n luusementteihin liittyviä liikesalaisuuksia, jotka Biomet-konsernin yhtiöt ovat saaneet haltuunsa edellä kuvatun yhteistyön perusteella.

9. Saksalainen valitustuomioistuin (Oberlandesgericht Frankfurt am Main) on 5.6.2014 antamallaan ratkaisulla (edellä mainittu OLG-tuomio) Heraeus Kulzer GmbH:n vaatimuksesta kieltänyt Biomet Deutschland GmbH, Biomet Europe B.V., ja Biomet Inc. -nimisiä yhtiöitä muun ohella valmistamasta, tarjoamasta sekä elinkeinotoiminnassa jakelemasta luusementtejä Refobacin® Bone Cement R, Biomet Bone Cement R, Refobacin® Plus Bone Cement, Biomet Bone Cement, Refobacin® Revision, Refobacin® Bone Cement LV ja Biomet Bone Cement R, kun niissä käytetään muun ohella

- kopolymeerejä Esschem R262 ja/tai Esschem R263 ja/tai

- [] liuotetulla klorofyllillä värjättyä monomeeriliuosta

- röntgenvarjoaineena käytettävää kukkakaalinmuotoista zirkoniumdioksidia, jonka spesifikaatio on [].

10. OLG-tuomio on koskenut menettelyä Saksassa ja siinä määrätty kielto on rajoittunut Saksan alueelle. Zimmer Biometin Suomessa myymät luusementtituotteet on valmistettu Ranskassa, erään ranskalaisen yhtiön toimesta.

II Asian tarkastelun lähtökohdat ja kysymyksenasettelu

11. Heraeus on vedonnut kieltovaatimuksensa perusteena keskeisesti siihen, että hakemuksessa yksilöidyt Zimmer Biometin luusementtituotteet on kehitetty Heraeuksen liikesalaisuuksia taikka teknisiä esikuvia tai ohjeita luvatta hyväksikäyttäen. Heraeuksen mukaan Zimmer Biomet on menettellyt ja menettelee edelleen hyvän liiketavan ja siten sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaisesti, kun se tuo maahan sekä markkinoi ja myy Suomessa näin kehitettyjä tuotteita.

12. Heraeus on kieltovaatimuksen toissijaisena perusteena esittänyt, että Zimmer Biomet on kysymyksessä olevia luusementtituotteita Suomessa myydessään ja markkinoidessaan yhtäältä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 4 §:n 3 momentissa (1061/1978) tarkoitetuin ja toisaalta mainitun pykälän 4 momentissa (1061/1978) tarkoitetuin tavoin itse käyttänyt Heraeus Medical GmbH:n liikesalaisuuksia, teknisiä esikuvia tai ohjeita.

13. Viimesijaisesti Heraeus on kieltovaatimuksensa perusteena vedonnut siihen, että kysymyksessä olevien luusementtituotteiden myynti Suomessa Zimmer Biometin toimesta on hyvän liiketavan ja siten sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaista sillä perusteella, että Biomet-konserniin kuuluva sveitsiläinen yhtiö Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH on vuonna 2005 Refobacin® Bone Cement R

-tuotetta koskevaa muutosrekisteröintiä rekisteriviranomaiselle tehdessään käyttänyt oikeudetta eräitä Heraeuksen luusementtituotetta koskevia tietoja.

14. Zimmer Biomet on jäljempänä yksilöidyin perustein kiistänyt menetelleensä miltään osin hyvän liiketavan ja siten sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaisesti taikka itse käyttäneensä Heraeus Medical GmbH:n liikesalaisuuksia, teknisiä esikuvia tai ohjeita mainitun lain 4 §:n 3 momentissa (1061/1978) tai mainitun pykälän 4 momentissa (1061/1978) tarkoitetuin tavoin. Zimmer Biomet on niin ikään esittänyt, että Heraeuksen hakemus tulee hylätä jo siitä syystä, että Heraeus on pysytellyt asiassa Zimmer Biometiin nähden passiivisena hakemuksen perusteena vedotuista tapahtumista aina vuoteen 2016 saakka, jolloin se on ensimmäisen kerran ollut Zimmer Biometiin asian johdosta yhteydessä.

15. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa on ensin arvioitava, onko asiassa perusteet hylätä hakijoiden esittämä kieltovaatimus jo Heraeuksen väitetyn passiivisuuden perusteella. Sen jälkeen asiassa on mahdollisesti arvioitava, onko kysymyksessä olevien luusementtituotteiden myyntiä Suomessa Zimmer Biometin toimesta pidettävä Heraeuksen väittämin tavoin hyvän liiketavan ja siten sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaisena taikka mainitun lain 4 §:ssä (1061/1978) tarkoitettuna Heraeuksen liikesalaisuuksien, teknisten esikuvien tai ohjeiden käyttämisenä.

III Heraeuksen väitetyn passiviteetin merkityksestä

16. Zimmer Biomet on hakemuksen hylkäämisen tueksi vedonnut siihen, että Heraeus on ryhtynyt toimiin sitä vastaan ensimmäisen kerran vasta vuonna 2016, vaikka hakemuksen perusteena vedotut, Biomet-konsernin luusementtituotteiden kehittämiseen liittyvät tapahtumat ovat ajoittuneet jo vuosille 2004–2005.

17. Zimmer Biomet on tältä osin viitannut myös 8.6.2016 annettuun julkistamattoman taitotiedon ja liiketoimintatiedon (liikesalaisuuksien) suojaamista laittomalta hankinnalta, käytöltä ja ilmaisemiselta koskevan Euroopan neuvoston ja parlamentin direktiivin (EU) 2016/943 (jäljempänä myös liikesalaisuusdirektiivi) vanhentumisaikaa koskevaan 8 artiklaan.

18. Heraeus on kiistänyt olleensa passiivinen hakemuksen tekemisessä. Heraeus on tältä osin vedonnut muun ohella siihen, että Saksassa on jo vuodesta 2008 lukien ollut vireillä samoihin tapahtumiin liittyvä oikeudenkäynti. Oikeudenkäynti on sittemmin johtanut OLG-tuomion antamiseen muun ohella Zimmer Biometin silloista emoyhtiötä vastaan. Lainvoimainen tuomio asiassa on Saksassa kuitenkin annettu vasta vuonna 2014. Heraeus on lisäksi esittänyt, etteivät liikesalaisuusdirektiiviin sisältyvät tai sen perusteella säädetyt vanhentumisaikaa koskevat säännökset tule sovellettavaksi käsillä olevassa asiassa.

19. Asiassa on riidatonta, että Heraeus Medical GmbH ja Heraeus Medical AB ovat ensimmäisen kerran olleet yhteydessä Zimmer Biomet Finland Oy:öön hakemuksen perusteena vedottujen seikkojen johdosta toimittaessaan tälle 3.2.2016 päivätyn kirjeen (Zimmer Biometin asiakirjatodiste 11). Kirjeessä Heraeus Medical GmbH ja Heraeus Medical AB ovat muun ohella vaatineet, että Zimmer Biomet Finland Oy lopettaa hakemuksessa tarkoitettujen luusementtituotteiden myynnin Suomessa.

20. Markkinaoikeus toteaa, että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa tai muussakaan tässä asiassa sovellettavaksi tulevassa laissa ei ole säädetty määräajasta, jonka kuluessa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain perusteella määrättävää kieltoa koskeva hakemus tulee tehdä tai koska menettelyyn tulee muutoin vedota.

21. Zimmer Biometin viittaaman liikesalaisuusdirektiivin 8 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on sinänsä mainitun artiklan mukaisesti vahvistettava säännöt, jotka koskevat vanhentumisaikoja, joita sovelletaan aineellisoikeudellisiin vaatimuksiin ja hakemuksiin, jotka koskevat direktiivissä säädettyjen toimenpiteiden, menettelyjen ja oikeussuojakeinojen määräämistä. Ensimmäisessä alakohdassa tarkoitetuissa säännöissä on määritettävä, milloin vanhentumisaika alkaa kulua, vanhentumisajan pituus sekä olosuhteet, joiden vallitessa vanhentumisaika keskeytyy tai katkeaa. Mainitun artiklan 2 kohdan mukaan vanhentumisaika ei saa ylittää kuutta vuotta.

22. Markkinaoikeus toteaa, että liikesalaisuusdirektiivi on edellä todetulla tavalla annettu 8.6.2016, eli vasta käsillä olevan asian vireille tulon jälkeen. Jäsenvaltioiden on sinänsä tullut saattaa liikesalaisuusdirektiivin täytäntöönpanemiseksi tarvittavat lainsäädännön muutokset voimaan viimeistään 9.6.2018. Huomioon ottaen edellä selostetun liikesalaisuusdirektiivin 8 artiklan säännöksen luonne jäsenvaltioille harkintavaltaa jättävänä säännöksenä, kyseiselle säännökselle ei käsillä olevassa, yksityisten toimijoiden välisessä asiassa ole annettavissa myöskään sellaista välitöntä oikeusvaikutusta, josta hakemuksen vireille saattamisen määräaika olisi johdettavissa. Liikesalaisuusdirektiivi on asian markkinaoikeuskäsittelyn aikana implementoitu Suomessa 15.8.2018 voimaan tulleella liikesalaisuuslailla. Liikesalaisuuslain 20 §:n 2 ja 3 momentin mukaan ennen liikesalaisuuslain voimaantuloa tehtyihin tekoihin ja vireille tulleiden asioiden käsittelyyn tuomioistuimessa sovelletaan lain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä. Näin ollen myöskään liikesalaisuuslaki ei tule tässä asiassa sovellettavaksi.

23. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei Heraeus ole menettänyt oikeuttaan vedota hakemuksessa tarkoitettuun menettelyyn Zimmer Biometiin nähden eikä asiassa siten ole perusteita jättää hakemusta tutkimatta taikka hylätä sitä hakemuksen perusteena vedotusta menettelystä kuluneen ajan perusteella.

IV OLG-tuomion merkityksestä

24. Heraeus on esittänyt, että Zimmer Biometin menettelyä on pidettävä hyvän liiketavan vastaisena jo sillä perusteella, että sen kanssa samaan konserniin kuuluneiden yhtiöiden (Biomet Deutschland GmbH, Biomet Europe B.V, ja Biomet Inc.) on OLG-tuomiossa katsottu Saksan lainsäädännön vastaisesti käyttäneen Heraeus Medical GmbH:n liikesalaisuuksia luusementtituotteiden kehittämisessä, mistä johtuen niitä on kielletty muun ohella valmistamasta ja tarjoamasta OLG-tuomiossa yksilöityjä luusementtituotteita Saksassa.

25. Heraeuksen mukaan OLG-tuomiolla on Zimmer Biometiin nähden tässä asiassa niin sanottu positiivinen oikeusvoimavaikutus ja sillä on siten Zimmer Biometiin nähden sitovasti ratkaistu, että Biomet Deutschland GmbH, Biomet Europe B.V, ja Biomet Inc. ovat oikeudettomasti käyttäneet Heraeuksen liikesalaisuuksia Biomet-konsernin luusementtituotteita kehittäessään. Heraeuksen mukaan OLG-tuomiolla on joka tapauksessa tässä asiassa vahva todistusvaikutus.

26. Zimmer Biomet on kiistänyt, että OLG-tuomiolla olisi siihen nähden oikeusvoimavaikutusta muun ohella siitä syystä, ettei Zimmer Biomet ole ollut OLG-tuomioon johtaneen oikeudenkäynnin asianosainen. Lisäksi OLG-tuomion kieltomääräys on rajoittunut yksinomaan Saksaan. Zimmer Biometin myymät tuotteet kuitenkin valmistetaan Ranskassa ranskalaisen yhtiön toimesta ja toimitetaan Suomeen sveitsiläisen yhtiön toimesta Alankomaiden kautta sikäläisen yhtiön varastosta. Yksikään mainituista yhtiöistä ei ole ollut OLG-tuomioon johtaneessa oikeudenkäynnissä asianosaisena eikä niiden toimintaan kohdistu minkään valtion alueella kieltomääräyksiä. OLG-tuomiossa on lisäksi päädytty virheelliseen ratkaisuun, ja Zimmer Biometiin tässä asiassa kohdistetut väitteet ja vaatimukset on kaikilta osin käsiteltävä ja arvioitava markkinaoikeudessa esitetyn näytön perusteella.

27. Heraeuksen esittämän johdosta asiassa on ensiksi kysymys siitä, onko OLG-tuomiolla katsottava olevan käsillä olevassa asiassa niin sanottu positiivinen oikeusvoimavaikutus.

28. Oikeusvoiman positiivisella vaikutuksella tarkoitetaan sitä, että jos lainvoimaisella tuomiolla on ratkaistu jokin uudessa oikeudenkäynnissä relevantti ennakkoluonteinen oikeussuhde, aikaisempaa tuomiota ei voida enää uudessa prosessissa riitauttaa, vaan aiemman tuomion lopputulos on sitovana asetettava uuden ratkaisun lähtökohdaksi. Oikeusvoimavaikutus ilmenee uudessa prosessissa nimenomaan silloin, kun samat asianosaiset ovat edelleen toistensa vastapuolia. Eräitä poikkeuksia lukuun ottamatta, mistä nyt ei ole kysymys, on kolmannella henkilöllä sen sijaan oikeus riitauttaa tuomion lopputulos sikäli kuin sillä on merkitystä hänen omassa asiassaan (esim. Frände, Dan ym.: Prosessioikeus, 2017, s. 787).

29. Asiassa on riidatonta, ettei Zimmer Biomet ole ollut OLG-tuomioon johtaneessa oikeudenkäynnissä asianosaisena. Markkinaoikeus katsoo, ettei OLG-tuomiolle jo tämän johdosta ole annettavissa käsillä olevassa asiassa Zimmer Biometiin nähden Heraeuksen väittämää positiivista oikeusvoimavaikutusta.

30. Kun Zimmer Biomet on kiistänyt muun ohella OLG-tuomiossa tehtyjen päätelmien oikeellisuuden sekä eri perusteisiin viitaten oman menettelynsä sopimattomuuden, ei asiassa ole edellytyksiä hyväksyä Heraeuksen kieltovaatimuksia yksinomaan OLG-tuomion perusteella. OLG-tuomio on kuitenkin otettava käsillä olevassa asiassa huomioon todisteena, arvioiden sen sisällön merkitystä eli todistusvaikutusta tässä asiassa vapaan todistusharkinnan mukaisesti.

V Luusementtituotteiden kehitystyötä koskevan arvioinnin lähtökohdat

31. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.

32. Esitöiden (HE 1978/114 vp s. 11) mukaan hyvänä liiketapana voidaan yleisesti pitää tunnollisen ja rehellisen elinkeinonharjoittajan noudattamaa sekä kilpailijoiden ja asiakkaiden hyväksymää menettelyä taloudellisessa toiminnassa.

33. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta mainitun lain 1–3 §:n vastaista menettelyä.

34. Heraeus on esittänyt, että Biomet Deutschland GmbH:n, Biomet Europe B.V:n ja Biomet Inc:n menettely kysymyksessä olevia luusementtituotteita kehitettäessä on ollut ensinnäkin Saksan lain liikesalaisuussääntelyn, mutta sillä tavoin myös Suomen lain liikesalaisuussääntelyn vastaista, että hakijoiden esittämässä kieltovaatimuksessa yksilöityjen tuotteiden myyntiä Suomessa Zimmer Biometin toimesta on pidettävä hyvän liiketavan vastaisena.

35. Markkinaoikeus toteaa, että liikesalaisuuksia ja niiden suojaa koskevaa sääntelyä ei ole ollut Euroopan unionin oikeudessa harmonisoitu ennen edellä mainitun liikesalaisuusdirektiivin säätämistä (ks. esim. Vapaavuori, Tom: Yrityssalaisuudet, liikesalaisuudet ja salassapitosopimukset, 2016, s. 23).

36. Käsillä olevassa asiassa Zimmer Biometin menettelyn hyvän liiketavan vastaisuutta koskevan arvioinnin esikysymyksenä on arvioitava kysymyksessä olevien luusementtituotteiden kehitystyöhön osallistuneiden ulkomaisten yhtiöiden menettelyä.

37. Markkinaoikeus toteaa, että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin soveltamisalaan voi lukeutua hyvin erilaisia menettelyitä hyvän liiketavan ollessa joustava käsite.

38. Markkinaoikeus katsoo, että Heraeuksen esittämän johdosta asiassa on osaltaan arvioitava, onko Biomet-konsernin luusementtituotteiden kehittämiseen liittyvää menettelyä pidettävä yhtäältä siihen soveltuvan Saksan lainsäädännön ja toisaalta Suomen liikesalaisuuslainsäädännön valossa sillä tavoin moitittavana, että tuotteiden myyntiä Suomessa Zimmer Biometin toimesta voitaisiin pitää hyvän liiketavan vastaisena. Asiassa on lisäksi arvioitava muun ohella Zimmer Biometin mahdolliselle tietoisuudelle annettavaa merkitystä.

39. Heraeuksen hakemus perustuu keskeisesti väitteeseen siitä, että Biomet Deutschland GmbH (johon edellä mainittu

Biomaterials-yhtiö on sulautunut), Biomet Europe B.V. ja Biomet Inc. ovat hakemuksen kohteena olevia Biomet-konsernin luusementtituotteita kehittäessään oikeudetta käyttäneet seuraavia Heraeuksen luusementtituotteita koskevia tietoja, joita on pidettävä sen liikesalaisuuksina, teknisinä esikuvina tai ohjeina:

(i) Heraeuksen luusementtituotteissa käytettyjen kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 kieltovaatimuksen kohdassa (ii) esitetystä taulukosta ilmenevät hiukkaskokoa, viskositeettia, peroksidipitoisuutta (BPO) ja vesipitoisuutta koskevat spesifikaatiot,

(ii) Heraeuksen luusementtituotteissa käytetyn monomeeriliuoksen klorofyllipitoisuus [] ja klorofyllin liuottaminen [] ja/tai

(iii) Heraeuksen luusementtituotteissa röntgenvarjoaineena käytetyn kukkakaalinmuotoisen zirkoniumdioksidin spesifikaatio [].

40. Heraeus on yksilöinyt kieltovaatimuksensa viittaamalla kuhunkin väitetysti liikesalaisuutena, teknisenä esikuvana tai ohjeena pidettävään, hyödynnettyyn tietoon. Vaaditun kiellon määräämisen edellytyksiä arvioidaan siten seuraavassa näiden kunkin osalta erikseen.

VI Kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatiot

VI.1 Kysymyksenasettelu

41. Heraeus on esittänyt, että Biomet-yhtiöt ovat oikeudetta käyttäneet sen luusementtituotteissa käytettävien kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 kieltovaatimuksen kohdassa (ii) esitetystä taulukosta ilmeneviä spesifikaatioita Biomet-konsernin luusementtituotteissa käytettävien kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämisessä.

42. Asiassa on riidatonta, että Zimmer Biometin Suomessa myymät luusementtituotteet sisältävät kopolymeerejä Esschem R262 ja Esschem R263.

43. Asiassa on edelleen riidatonta, että Biomet-konsernin edustajat olivat Heraeuksen Palacos®-tuotetta vastaavan tuotteen kehittämiseksi antaneet kopolymeerien kehittämistä koskevan toimeksiannon Esschem Inc. -nimiselle yhtiölle.

44. Heraeuksen esittämän mukaan edellä viitattuja spesifikaatioita on pidettävä sen liikesalaisuutena, teknisenä esikuvana tai ohjeena. Heraeuksen mukaan Biomet-konserniin kuuluvien yhtiöiden edustajat ovat mainittuja tietoja käyttäen ohjanneet Esschem Inc:n kehitystyötä, joka on johtanut Biomet-konsernin luusementtituotteissa käytettäviin kopolymeereihin Esschem R262 ja Esschem R263. Heraeuksen mukaan spesifikaatioiden hyödyntäminen on osaltaan mahdollistanut kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 nopean kehittämisen ja siten Biomet-konsernin luusementtituotteiden nopean markkinoilletulon. Heraeuksen mukaan Biomaterials-yhtiöllä ja muilla Biomet-konserniin kuuluneilla yhtiöillä on ollut spesifikaatioita koskeva salassapitovelvoite ja hyödyntämiskielto Heraeuksen ja Merck KGaA:n välisten sopimusjärjestelyjen tai joka tapauksessa Saksan lain nojalla.

45. Zimmer Biomet on puolestaan esittänyt, ettei kysymyksessä olevia Heraeuksen kopolymeereihin Plex 6612 ja Plex 6613 liittyviä spesifikaatioita ensinnäkään ole pidettävä liikesalaisuuksina tai teknisinä esikuvina tai ohjeina siitä syystä, että ne ovat olleet saatavilla julkisista lähteistä, vaivatta käänteismallinnuksella selvitettävissä taikka muuten alalla yleisesti tunnettua tietoa. Zimmer Biometin mukaan Heraeus ei myöskään ole ryhtynyt kohtuullisiin toimenpiteisiin spesifikaatioihin sisältyvien tietojen suojaamiseksi. Zimmer Biometin mukaan spesifikaatioita ei joka tapauksessa ole käytetty kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämisessä, vaan Esschem Inc. on kehittänyt kopolymeerit itsenäisesti, julkisesti saatavilla olevan ja tuoteanalyyseilla hankitun tiedon perusteella. Zimmer Biometin mukaan estettä Herauksen spesifikaatioiden käyttämiselle ei joka tapauksessa olisi edes ollut, koska Heraeus on itse luovuttanut kysymyksessä olevat spesifikaatiot Biomaterials-yhtiölle, vaikka tietojen salassapidosta ei ollut sen kanssa sovittu. Biomaterials-yhtiöllä tai muilla Biomet-konsernin tuotekehitykseen osallistuneilla yhtiöillä ei Zimmer Biometin mukaan ole ollut sopimukseen tai lakiin perustuvaa velvoitetta pitää spesifikaatioita salassa tai pidättäytyä niiden käyttämisestä.

46. Asiassa on ensin arvioitava, onko Heraeuksen kysymyksessä olevia spesifikaatioita pidettävä sen liikesalaisuuksina taikka teknisinä esikuvina tai ohjeina. Mikäli spesifikaatioissa on kysymys liikesalaisuussuojan piiriin kuuluvasta tiedosta, on kieltovaatimuksen johdosta edelleen arvioitava muun ohella sitä, onko tietoihin kysymyksessä olevien yhtiöiden välillä kohdistunut salassapitovelvoitteita ja onko tietoja katsottava käytetyn kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämisessä.

VI.2 Spesifikaatioiden liikesalaisuusluonne

VI.2.1 Liikesalaisuuden määritelmästä

47. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annettuun lakiin sisältyneisiin, nyttemmin kumottuihin liikesalaisuuksien suojaa koskeviin säännöksiin ei sisältynyt liikesalaisuuden määritelmää.

48. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 4 §:n (1061/1978) esitöissä (HE 114/1978 vp s. 14) on sen sijaan liikesalaisuuden käsitteen osalta todettu muun ohella, että tunnusomaista liikesalaisuudelle on, että sillä tarkoitetaan seikkaa, jonka salassa pitämiselle on merkitystä sen yrityksen elinkeinotoiminnalle, jonka hallussa liikesalaisuus on. Liikesalaisuudeksi katsottavan seikan salaisuuden aste vaihtelee. Suojan piiriin kuuluvalta liikesalaisuudelta ei kaikissa tapauksissa edellytetä, että se on vain suppean henkilöpiirin tiedossa. Liikesalaisuus voi esimerkiksi olla tunnettu kahdessa tai useammassa yhteistoimintaa harjoittavassa yrityksessä. Toisaalta kuitenkin edellytetään, että liikesalaisuudeksi katsottavan tiedon haltijan tulee osoittaa jonkin asteista aktiivisuutta liikesalaisuuden säilyttämiseksi.

49. Suomea, kuten myös muun ohella Saksaa, sitovan teollis- ja tekijänoikeuksien kauppaan liittyvistä näkökohdista tehdyn

TRIPS-sopimuksen (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS-sopimus, Maailman kauppajärjestön (WTO) perustamissopimuksen liite 1 C) julkistamattoman tietotaidon suojaa koskevassa 39 artiklassa on suojattavan julkistamattoman tiedon tunnusmerkkeinä viitattu siihen, että
- tieto on salaista siinä merkityksessä, että se ei ole kokonaisuudessaan tai osiensa tarkan muodon ja kokoonpanon osalta yleisesti tunnettu sellaisten henkilöiden keskuudessa, jotka normaalisti käsittelevät kyseisen kaltaista tietoa;
- sellaisella tiedolla on kaupallista arvoa, koska se on salaista; ja
- henkilö, jolla on laillisesti sellainen tieto hallussaan, on ryhtynyt riittäväksi katsottaviin toimenpiteisiin pitääkseen tiedon salassa.

50. Liikesalaisuuslailla kansallisesti voimaan saatetussa liikesalaisuusdirektiivissä oleva liikesalaisuuden määritelmä pohjautuu edellä mainittuun TRIPS-sopimuksen 39 artiklan 2 kohtaan sisältyvään määritelmään (ks. HE 49/2018 vp s. 13).

51. Markkinaoikeus toteaa, että myös asianosaisten tässä asiassa esittämä tietojen liikesalaisuusluonnetta koskeva argumentointi on olennaisesti vastannut edellä selostettua määritelmää. Asiassa ei ole esitetty, että myöskään Saksan lainsäädännön nojalla tältä osin sovellettavat arviointikriteerit olisivat poikenneet edellä kuvatusta.

52. Asiassa arvioitavaksi tulevina liikesalaisuuden tunnusmerkkeinä on siten pidettävä tiedon haltijan salassapitotahtoa, salassapitointressiä sekä tosiasiallista salassapitoa.

VI.2.2 Kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioiden saatavuus julkisista lähteistä tai käänteismallinnuksella

53. Heraeus on lähtenyt siitä, että sen liikesalaisuuksina taikka teknisinä ohjeina tai esikuvina on pidettäviä sekä kopolymeerin Plex 6612 että kopolymeerin Plex 6613 spesifikaatioista ilmeneviä hiukkaskokoa, viskositeettia, BPO-pitoisuutta ja vesipitoisuutta koskevia raja-arvoja ja vaihteluvälejä, jotka käyvät ilmi kieltovaatimuksen kohdassa (ii) esitetystä taulukosta.

54. Zimmer Biomet on puolestaan lähtenyt siitä, että edellä mainitut spesifikaatioita Plex 6612 ja Plex 6613 koskevat tiedot ovat olleet julkisista lähteistä yleisesti saatavilla.

55. Osoituksena siitä, että spesifikaatioihin sisältyvät kysymyksessä olevat tiedot ovat olleet julkisista lähteistä yleisesti saatavilla, Zimmer Biomet on esittänyt ensinnäkin otteita erinäisistä julkaisuista sekä muun ohella Heraeuksen Refobacin Palacos® R -tuotteen käyttöohjeesta (Zimmer Biometin asiakirjatodisteet 12, 13 ja 16–19).

56. Lisäksi sekä Heraeus että Zimmer Biomet ovat esittäneet asiantuntijatodistelua luusementtituotteiden kehittämisestä ja muun ohella siitä, ovatko kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatiot olleet selvitettävissä julkisista lähteistä tai käänteismallinnuksella.

57. Heraeus on esittänyt muun ohella JP:n 24.6.2016 päivätyn asiantuntijalausunnon ja Zimmer Biomet puolestaan professori BP:n 6.4.2017 ja 11.4.2017 päivätyt asiantuntijalausunnot. Sekä JP:a että BP:a on lisäksi kuultu markkinaoikeudessa.

58. Vielä Heraeuksen nimeämänä todistajana markkinaoikeudessa on kuultu Heraeuksen teknologiajohtajana (Head of Technology) työskentelevää TK:a.

59. TK on häntä markkinaoikeudessa todistajana kuultaessa kertonut yleisemmin spesifikaatioiden merkityksestä, että ne kuvaavat kopolymeerien mainittuja ominaisuuksia koskevat raja-arvot tai vaihteluvälit, joiden puitteissa Heraeus hyväksyy alihankkijan sille toimittamat kopolymeerit luusementtituotteissaan käytettäväksi. Spesifikaatioissa on siten kysymys Heraeuksen ja sen alihankkijana toimivan kopolymeerivalmistajan välillä tietyille ominaisuuksille määritetyistä vaihteluväleistä, joiden puitteissa kopolymeerien katsotaan täyttävän asetetut laatuvaatimukset. Tällaiset spesifikaatiot ovat siten luusementin valmistajan muun ohella laadunvalvonnassaan käyttämiä tietoja ja kriteereitä, jotka ovat tarpeen muun ohella kopolymeerien eri valmistuserien välisistä vaihteluista johtuen.

60. Asiassa esitetyn todistelun valossa (esimerkiksi asiantuntijana kuultu JP) markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevan tyyppinen luusementtituote koostuu olennaisesti kopolymeereistä, joilla on siten keskeinen merkitys luusementin ominaisuuksien kannalta.

61. Markkinaoikeus toteaa edelleen, että Zimmer Biometin esittämistä julkisista lähteistä on sinänsä ollut löydettävissä yksityiskohtaista tietoa Heraeuksen kopolymeerejä Plex 6612 ja Plex 6613 sisältävistä tuotteista. Niistä on käynyt ilmi muun ohella Heraeuksen Palacos® R -tuotteen analyyseihin perustuvaa tietoa tuotteen hiukkaskokojakaumasta ja molekyylipainosta (Zimmer Biometin asiakirjatodiste 17 ja 18), jonka perusteella liikesalaisuutena vedottu kopolymeerien viskositeetti on Zimmer Biometin mukaan ollut alan toimijoille rutiinitoimin selvitettävissä.

62. JP on häntä markkinaoikeudessa asiantuntijana kuultaessa kertonut, ettei Heraeuksen kaupallista Palacos®-tuotetta analysoimalla ole kuitenkaan voinut päätellä erikseen siihen sisältyneiden kopolymeerien Plex 6612 tai Plex 6613 hiukkaskokoa tai muita ominaisuuksia. Valmiissa tuotteessa eri kopolymeerit eivät ole erotettavissa ja erikseen analysoitavissa. Lisäksi valmista tuotetta analysoitaessa on esimerkiksi hiukkaskokoanalyyseissä mukana myös muita kuin kopolymeerien hiukkasia, esimerkiksi tuotteeseen sisältyvää zirkoniumdioksidia.

63. Molekyylipainon perusteella on sinänsä mahdollista määrittää myös viskositeetti, mutta tämä ei JP:n mukaan ole kuitenkaan ollut tehtävissä Heraeuksen Palacos®-tuotteen kopolymeerien osalta Zimmer Biometin esittämällä tavalla sen asiakirjatodisteena 16 esitettyyn julkaisuun (julkaisun s. 12) sisältyvän taulukon avulla.

64. Myöskään markkinaoikeudessa asiantuntijana kuultu BP ei ole sinänsä kyseenalaistanut asiantuntijana kuullun JP:n edellä mainittua näkemystä siitä, että Heraeuksen kopolymeereilleen asettamat raja-arvot eivät ole käyneet julkaisuista ilmi tai eivät ole olleet selvitettävissä näytteitä analysoimalla. BP:n mukaan luusementtituotteita analysoimalla on kuitenkin mahdollista selvittää analysoidun erän ominaisuuksia ja useita analyysejä suorittaen voidaan saada hyvä käsitys tuotteiden ominaisuuksista. Tältäkin osin kyse on kuitenkin yksittäisen erän tai erien analyyseista, joista saatava tieto ei sinänsä ole osoittanut Heraeuksen kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioikseen asettamia arvoja.

65. Markkinaoikeus toteaa, että edellä viitatun asiakirjatodistelun perusteella Heraeuksen Palacos® -tuotteita ja muun ohella niiden hiukkaskokoa koskevaa tietoa on ollut saatavissa julkisista lähteistä. Lisäksi kaupallisia Palacos® ja Osteopal® -tuotteita analysoimalla on asiantuntijoina kuultujen JP:n ja BP:n kertomusten valossa ollut mahdollista selvittää kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioissa mainittuja ominaisuuksia ainakin valmiiden luusementtituotteiden osalta. Joiltakin osin kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 ominaisuuksia on Palacos® ja Osteopal® -tuotteiden analyyseja vertailemalla pystytty myös erottelemaan. Tällöinkin on kuitenkin ollut kysymys määrättyjä eriä koskevista analyysituloksista, joista ei joka tapauksessa ole asiassa esitetyn selvityksen perusteella voitu päätellä niitä spesifikaatioista ilmeneviä raja-arvoja, jotka Heraeus on tuotteissaan käytettäville kopolymeereille Plex 6612 ja Plex 6613 asettanut.

66. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, etteivät kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioista ilmenevät hiukkaskoon, viskositeetin, BPO-pitoisuuden ja vesipitoisuuden osalta asetetut vaihteluvälit ja raja-arvot ole olleet julkisista lähteistä saatavilla tai kohtuullisella vaivalla tuoteanalyysein selvitettävissä.

67. Zimmer Biomet on lisäksi esittänyt, että Heraeuksen kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioissa ilmoitetut vaihteluvälit ovat olleet niin laajoja tai luusementeissä yleisesti käytettyjä, ettei niitä tästä syystä ole voitu pitää liikesalaisuuksina taikka teknisinä esikuvina tai ohjeina.

68. Markkinaoikeus toteaa, että vaikka Heraeuksen tuotteissaan käytettäville kopolymeereille Plex 6612 ja Plex 6613 asettamat vaihteluvälit tai raja-arvot ovat saattaneet osittain kattaa tai vastata luusementtituotteissa tyypillisesti käytettävien kopolymeerien ominaisuuksia, ei tästä ole kuitenkaan ollut pääteltävissä, että alalla olisi yleisesti ollut tiedossa se, mitä täsmällisiä vaihteluvälejä tai raja-arvoja Heraeus tuotteisiinsa sisältyvien kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 laadunvalvonnassa käyttää. Heraeuksen kopolymeeriensä Plex 6612 ja Plex 6613 osalta asettamat vaihteluvälit ja raja-arvot voivat olla sen liikesalaisuuksia siitä riippumatta, ovatko ne esimerkiksi päällekkäisiä muiden luusementtivalmistajien spesifikaatioihin nähden tai kuinka olennaisesti ne niistä mahdollisesti poikkeavat.

VI.2.3 Kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioihin kohdistuva salassapitointressi

69. Kuten edellä on todettu, kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioissa on kysymys Heraeuksen luusementtituotteissaan käyttämilleen komponenteille asettamista laatuvaatimuksista. Mainittuja spesifikaatioita koskevia tietoja on pidettävä tyypillisesti sellaisina, joilla on katsottava olevan Heraeukselle liiketoiminnassaan merkitystä ja joiden osalta sillä lähtökohtaisesti voidaan katsoa olettaa olevan salassapitointressi.

70. Asiassa markkinaoikeudessa todistajana kuultua Heraeuksen teknologiajohtaja TK:a kuultaessa on sinänsä käynyt ilmi, että Heraeus on kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioiden vuosina 2002–2004 tapahtuneen väitetyn hyödyntämisen jälkeen kahteen kertaan muuttanut spesifikaatioita eräiltä osin. Zimmer Biomet on tämän perusteella esittänyt, että hakemuksen perusteena vedotut spesifikaatiot ovat menettäneet taloudellisen arvonsa ja merkityksenä Heraeukselle, mistä syystä niitä ei voitaisi pitää myöskään sen liikesalaisuuksina taikka teknisinä esikuvina tai ohjeina.

71. Markkinaoikeus toteaa, ettei käsillä olevassa asiassa liikesalaisuuksina vedottujen kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioiden voida niihin myöhemmin tehdyistä muokkauksista huolimatta katsoa menettäneen arvoaan siten, että ne tällä perusteella olisivat menettäneet liikesalaisuusluonteensa. TK:n kertomuksen perusteella muokkaukset ovat olleet melko vähäisiä ja koskeneet vain pientä osaa spesifikaatioista. Näistä myöhemmin tehdyistä muokkauksista huolimatta spesifikaatioiden mahdollisen ilmaisemisen edellä selostetussa muodossaan voidaan olettaa aiheuttaneen Heraeukselle vahinkoa.

72. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että Heraeuksella on ollut salassapitointressi kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 kysymyksessä olevien spesifikaatioiden osalta.

VI.2.4 Spesifikaatioiden tosiasiallinen salassapito

73. Zimmer Biomet on lisäksi esittänyt, ettei kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioita voida pitää liikesalaisuuksina, koska Heraeus ei ollut ryhtynyt riittäviin toimenpiteisiin niiden suojaamiseksi, kun se oli luovuttanut spesifikaatiot Biomaterials-yhtiölle ilman tämän kanssa tehtyä salassapitosopimusta. Heraeus on kiistänyt Zimmer Biometin esittämän.

74. Asiassa markkinaoikeudessa todistajana kuultu muun ohella Heraeuksen lakiosaston johtajana 1980-luvulta vuoteen 2013 saakka toiminut K-WS on kertonut, että Heraeus käsitteli edellä mainittuja spesifikaatioita liikesalaisuuksinaan ja pyrki suojaamaan niitä muun ohella salassapitosopimuksin sekä rajoittamalla henkilöjoukkoa, jonka tiedossa spesifikaatiot olivat.

75. Markkinaoikeus toteaa, ettei asiassa esitetyn perusteella ole pääteltävissä, että kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatiot olisivat tulleet yleiseen tietoon tai ettei Heraeus vastoin esittämäänsä ja K-WS:n kertomusta olisi muun ohella sopimuksin pyrkinyt suojaamaan spesifikaatioihin sisältyneitä tietoja. Markkinaoikeus katsoo, etteivät spesifikaatiot siten ole menettäneet liikesalaisuusluonnettaan sen johdosta, ettei Heraeus olisi ryhtynyt kohtuullisiin toimenpiteisiin niiden suojaamiseksi.

76. Kysymys siitä, onko spesifikaatioihin katsottava kohdistuneen sopimusperusteisia salassapitovelvoitteita Biomaterials-yhtiöön tai muihin Biomet-konserniin kuuluviin yhtiöihin nähden, tulee arvioitavaksi seuraavassa erikseen.

VI.3 Kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioita koskeva salassapitovelvoite

VI.3.1 Arvioinnin lähtökohdat

77. Heraeus on esittänyt, että kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatiot on luovutettu Biomaterials-yhtiölle Heraeuksen ja Merck KGaA:n välisen toimitussopimuksen ja siinä asetetun salassapitovelvoitteen puitteissa Palacos®-tuotteen myyntiä varten tarvittavan rekisteröinnin uudistamista varten. Heraeuksen mukaan spesifikaatiot ovat Biomaterials-yhtiöstä kulkeutuneet myös muille Biomet-konsernin yhtiöille. Heraeuksen mukaan Biomaterials-yhtiöllä ja muilla Biomet-yhtiöillä on ollut velvollisuus pitää salassa sekä pidättäytyä käyttämästä kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioita muuhun tarkoitukseen kuin Heraeuksen ja Merck KGaA:n välisen yhteistyön kattamien luusementtituotteiden myyntilupien tai rekisteröintien hankkimiseksi ja ylläpitämiseksi. Salassapitovelvoitteen perusteena Heraeus on viitannut yhtäältä Heraeuksen ja E. Merckin (sittemmin Merck KGaA) välillä vuonna 1976 tehtyyn salassapitosopimukseen (Heraeuksen asiakirjatodiste 21) sekä Heraeuksen ja Merck KGaA:n välillä vuonna 1993 tehtyyn toimitussopimukseen (Heraeuksen asiakirjatodiste 24) ja toisaalta suoraan Saksan laista johtuvaan salassapitovelvollisuuteen.

78. Heraeus on tältä osin esittänyt näyttönä 8.7.1999 päivätyn Biomaterials-yhtiölle osoittamansa kirjeen, joka on otsikoitu rekisteröintiasiakirjoiksi ("Registrierungsunterlagen", Heraeuksen asiakirjatodiste 22). Kirjeen liitteenä on muun ohella ollut kopolymeerejä Plex 6612 ja Plex 6613 koskevia testipöytäkirjoja ("prüfprotokoll"), joiden oheen liitetyistä asiakirjoista ovat käyneet ilmi kieltovaatimuksen kohdassa (ii) esitetyn taulukon mukaiset tiedot kopolymeerien hiukkaskokoa, viskositeettia, BPO-pitoisuutta ja vesipitoisuutta koskevista raja-arvoista ja vaihteluväleistä. Näytöstä voidaan siten päätellä, että mainitut spesifikaatiot on toimitettu Biomaterials-yhtiölle ainakin luusementtituotteiden jakeluyhteistyöhön liittyen, mitä Zimmer Biomet ei sinänsä ole myöskään kiistänyt.

79. Zimmer Biomet on puolestaan esittänyt, ettei Biomaterials-yhtiöllä tai muilla Biomet-konserniin kuuluneilla yhtiöillä ole kopolymeerejä Esschem R262 ja Esschem R263 kehitettäessä ollut Heraeukseen nähden minkäänlaisia sopimukseen perustuvia salassapito- tai muita velvoitteita Heraeuksen spesifikaatioihin liittyen. Biomaterials-yhtiö ei ole ollut Heraeuksen viittaamien sopimusten osapuoli eikä sillä siten ole ollut niihin perustuvia velvollisuuksia. Heraeus on siten luovuttanut kysymyksessä olevat spesifikaationsa ilman sovittuja salassapitovelvoitteita Biomaterials-yhtiölle, joka on jo tuolloin ollut osa Biomet Inc:n ja Merck KGaA:n yhteisyritystä ja josta sittemmin vuonna 2004 tuli Biomet Inc:n kokonaan omistama yhtiö. Lisäksi toimitussopimuksen voimassaolo salassapitovelvoitteineen on joka tapauksessa päättynyt ennen Biomet-konsernin tuotteiden kehittämistä.

80. Zimmer Biometin mukaan ainoa Heraeuksen ja Biomet-konserniin kuuluvien yhtiöiden välillä tehty salassapitovelvoitteita sisältävä sopimus on ollut vuonna 1996 niin sanotun VacPac-projektin yhteydessä Biomet Inc:n ja Heraeuksen välillä tehty salassapitosopimus (Zimmer Biometin asiakirjatodiste 8). Heraeus on Zimmer Biometin mukaan luovuttanut kysymyksessä olevat spesifikaatiot Biomet Inc:lle VacPac-projektin yhteydessä ja mikäli Biomet-yhtiöillä on ollut spesifikaatioihin liittyviä salassapitovelvoitteita, ovat ne joka tapauksessa sopimuksen nimenomaisen ehdon mukaisesti päättyneet vuonna 2001.

81. Asiassa on siten ensiksi arvioitava, onko Biomaterials-yhtiöllä tai muilla Biomet-konserniin kuuluvilla yhtiöillä ollut edellä mainittuihin spesifikaatioihin nähden salassapitoa koskevia tai niiden käyttöä rajoittavia velvoitteita edellä viitattujen sopimusten perusteella. Tämän jälkeen on mahdollisesti vielä arvioitava, onko käsillä ollut lakiin perustuva salassapitovelvoite ja onko mahdollinen salassapitovelvoite kuitenkin Zimmer Biometin esittämän mukaisesti päättynyt.

VI.3.2 Sopimukseen perustuva salassapitovelvoite

82. Heraeuksen ja E. Merckin välisessä vuonna 1976 tehdyssä Palacos® R ja Refobacin®-Palacos® R -luusementtituotteita koskevassa salassapitosopimuksessa (Heraeuksen asiakirjatodiste 21) on todettu, että Heraeus on luovuttanut E. Merckille edellä mainittuja tuotteita koskevia salassa pidettäviä asiakirjoja niistä ilmenevän tiedon käyttämiseksi E. Merckin myytäväksi tarkoitettuja lääketuotteita rekisteröitäessä. Sopimuksen mukaan luovutettuja asiakirjoja ja tietoja on saanut käyttää yksinomaan rekisteröintitarkoituksiin eikä niitä ole saanut paljastaa muille kuin rekisteriviranomaisille. Salassapitosopimus ei ole sisältänyt salassapitovelvoitteen kestoa koskevaa rajausta.

83. Markkinaoikeus toteaa, että mainitusta sopimuksesta tai muusta asiassa esitetystä todistelusta ei käy tarkemmin ilmi, mitä sopimuksessa viitatut luovutetut asiakirjat ja tiedot ovat sisältäneet. Heraeus ei myöskään ole markkinaoikeudessa yksilöinyt, millä perusteella E. Merckin kanssa tehdyn salassapitosopimuksen velvoitteet olisivat ulottuneet myös Biomaterials-yhtiöön. Heraeuksen ei siten ole katsottava näyttäneen, että Biomaterials-yhtiöllä olisi edellä mainitun vuonna 1976 tehdyn sopimuksen perusteella ollut kysymyksessä olevia spesifikaatioita koskeva salassapitovelvoite.

84. Heraeuksen ja Merck KGaA:n välisessä, 1.1.1993 päivätyssä toimitussopimuksessa (Heraeuksen asiakirjatodiste 24) Heraeus on muun ohella myöntänyt Merck KGaA:lle yksinomaisen jakeluoikeuden sopimuksen mukaisella alueella määrättyihin luusementtituotteisiin, mukaan lukien Palacos® R ja Refobacin®-Palacos® R ja Osteopal® -tuotteet.

85. Asiassa on riidatonta, ettei edellä mainittua toimitussopimusta ole missään vaiheessa siirretty Merck KGaA:lta Biomaterials-yhtiölle, joka ei siten ole tullut sopimuksen osapuoleksi. Heraeus on tältä osin vedonnut kuitenkin siihen, että Merck KGaA:n lisäksi myös tuotteiden jakelua tosiasiassa suorittaneella Biomaterials-yhtiöllä on ollut Heraeuksen sille luovuttamien spesifikaatioiden osalta salassapitovelvollisuus toimitussopimuksen jakeluorganisaatioita ("Distribution organisation") koskevan kohdan 1.15 sekä sopimuksen 12 kohdan salassapitolausekkeen perusteella.

86. Toimitussopimuksen alussa on määritelty, että jäljempänä sopimusta termi Merck sisältää analogisesti myös Merck KGaA:n jakeluorganisaatiot, mikäli säännökset viittaavat sopimuksen kattamien tuotteiden jakeluun. Jakeluorganisaatiot on puolestaan määritelty toimitussopimuksen kohdan 1 alakohdassa 1.15, jonka mukaan jakeluorganisaatioita ovat ensinnäkin yhtiöt, joiden osakepääomasta Merck KGaA:lla välittömästi tai välillisesti, yksin tai yhdessä osakkaidensa kanssa on vähintään 50 prosenttia sekä Merck KGaA:n osuudesta riippumatta kaikki yhtiöt, jotka ovat oikeutettuja jakelemaan lääketuotteita Merck-tuotenimen alla (sopimuksen kohta 1.15).

87. Toimitussopimuksen kohtaan 12 on sisältynyt osapuolten välinen vastavuoroinen salassapitolauseke, joka on kattanut kaikki liike- ja yrityssalaisuudet, teknisen ja kaupallisen tietotaidon sekä muun sopimuskumppanista sopimuksen mukaisen yhteistyön myötä saadun tiedon. Osapuolten on sopimuksen mukaan tullut pitää edellä mainitut tiedot salassa ja käyttää niitä yksinomaan sopimuksen puitteissa.

88. Asiassa on riidatonta, että Biomaterials-yhtiö on tosiasiallisesti suorittanut tuotteiden jakelua ja siihen liittyviä Merck KGaA:n sopimusvelvoitteita. Biomaterials-yhtiö on ollut ensin yksinomaan Merck KGaA:n sekä sittemmin Merck KGaA:n ja Biomet Inc:n tasaosuuksin omistaman yhteisyrityksen omistuksessa, minkä jälkeen se on yritysjärjestelyjen myötä vuonna 2004 tullut yksinomaan Biomet-konsernin osaksi.

89. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella Biomaterials-yhtiön voidaan katsoa täyttäneen edellä mainitun toimitussopimuksen jakeluorganisaatiota koskevan määritelmän. Toimitussopimuksen täyttämisen puitteissa Biomaterials-yhtiölle rekisteröinnin uudistamista varten toimitetut tiedot ovat siten sinänsä kuuluneet salassapitolausekkeen piiriin. Biomaterials-yhtiö ei kuitenkaan ole ollut sopimuksen osapuoli ja sopimus koskeekin tältä osin Merck KGaA:n vastuuta sopimuskumppaniaan Heraeusta kohtaan. Toimitussopimuksesta sellaisenaan ei siten asiassa esitetyn perusteella ole katsottava johtuneen Biomaterials-yhtiölle kysymyksessä olevien spesifikaatioiden salassa pitämistä koskevaa sopimusvelvoitetta.

VI.3.3. Saksan lakiin perustuva salassapitovelvoite

90. Heraeus on esittänyt, että Biomet-konsernilla on joka tapauksessa ollut Saksan lakiin perustuva velvoite pitää osapuolten välisen yhteistyön perusteella tietoonsa saamat Heraeuksen liikesalaisuudet salassa ja pidättäytyä niiden käyttämisestä kilpailevien tuotteiden kehittämisessä. Heraeus on tältä osin viitannut Saksan sopimattoman kilpailun estämisestä annetun lain (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG) 18 §:ään. Viimeksi mainitussa säännöksessä on säädetty rikosoikeudellisista seuraamuksista sellaiselle taholle, joka ilman suostumusta kilpailutarkoituksessa tai omaksi edukseen käyttää tai luovuttaa hänelle uskottuja teknisiä malleja tai ohjeita.

91. Heraeuksen asiakirjatodisteena esittämässä OLG-tuomiossa (Heraeuksen asiakirjatodiste 18 a) on katsottu, että muun ohella nyt kysymyksessä olevat spesifikaatiot oli luovutettu sanotussa asiassa vastaajina olleille (muun ohella Biomet Deutschland GmbH, eli entinen Biomaterials-yhtiö, sekä Biomet Inc.) UWG 18 §:ssä tarkoitetulla tavalla siitä riippumatta, oliko tieto luovutettu Biomet Inc:lle jo aiemmin VacPac-projektin yhteydessä (tuomion s. 21, kohta cc).

92. Myös markkinaoikeudessa todistajana kuultu Heraeuksen lakiasiain johtajana toiminut K-WS on kertonut Saksan lain suojaavan liikesalaisuuksia myös ilman tätä koskevaa nimenomaista sopimusta tilanteessa, jossa tiedot on luovutettu yksinomaan määrättyä tarkoitusta varten.

93. Ottaen huomioon edellä OLG-tuomiossa Saksan lain sisällöstä selostettu sekä K-WS:n Saksan lain sisällöstä esittämä markkinaoikeus katsoo asiassa tulleen näytetyksi, että Biomaterials-yhtiöllä ja muilla Biomet-konsernin yhtiöillä on joka tapauksessa ollut Saksan lakiin perustuva velvoite pitää Heraeuksen kanssa tekemäänsä yhteistyöhön liittyen tuoterekisteröinnin uudistamista varten haltuunsa saamat spesifikaatiot salassa ja pidättäytyä niiden käyttämisestä omien, kilpailevien tuotteidensa kehittämisessä.

VI.3.4 Salassapitovelvoitteen päättyminen

94. Zimmer Biomet on esittänyt, että kysymyksessä oleviin spesifikaatioihin mahdollisesti kohdistunut salassapitovelvoite on joka tapauksessa päättynyt ennen Biomet-konsernin tuotteen kehittämistä ensinnäkin niin sanotun VacPac-projektin yhteydessä tehdyn sopimuksen johdosta. Zimmer Biometin mukaan Heraeuksen spesifikaatiot on luovutettu Biomet Inc:lle VacPac-projektin yhteydessä ja niihin liittyvä salassapitovelvoite on salassapitosopimukseen sisältyneen sopimuslausekkeen nojalla päättynyt.

95. Asiassa esitetyn mukaan VacPac-projektissa on ollut kyse Heraeuksen ja Biomet Inc:n yhteisestä kehitysprojektista. Sen yhteydessä osapuolten välillä 31.1.1996 tehdystä salassapitosopimuksesta (Zimmer Biometin asiakirjatodiste 8) käy ilmi muun ohella, että yhteistyön puitteissa luovutetun luottamukselliseksi merkityn tiedon salassa pidosta on molemminpuolisesti sovittu viideksi vuodeksi sopimuksen päiväyksestä lukien.

96. Zimmer Biomet on tältä osin viitannut ensinnäkin Heraeuksen työntekijän VacPac-projektissa mukana olleelle tanskalaisyhtiölle 20.8.1996 lähettämään telefaksiin, joka on toimitettu kopiona muun ohella Biomet Inc:lla työskennelleelle DS:lle (Zimmer Biometin asiakirjatodiste 31). Asiakirja ei kuitenkaan ole sisältänyt nyt kysymyksessä olevien kopolymeerien Plex 6612 tai Plex 6613 spesifikaatioiden sisältämiä tietoja.

97. Myöskään Heraeuksen lakiasiain johtajana toiminut K-WS tai Biomet Inc:lla työskennellyt DS eivät heitä markkinaoikeudessa todistajina kuultaessa ole kertoneet nyt kysymyksessä olevien spesifikaatioiden sisältämien tietojen toimittamisesta Biomet Inc:lle VacPac-projektin yhteydessä.

98. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa esitetystä selvityksestä ole pääteltävissä, että nyt kysymyksessä olevat Heraeuksen spesifikaatiot olisi Zimmer Biometin esittämän mukaisesti luovutettu Biomet Inc:lle VacPac-projektin yhteydessä. Näin ollen myöskään salassapitovelvoitteen spesifikaatioiden osalta ei jo sanotun johdosta voida katsoa päättyneen VacPac-sopimukseen sisältyneen salassapitovelvoitteen määräaikaa koskevan sopimusehdon perusteella. Myös OLG-tuomiossa on edellä selostetulla tavalla nimenomaisesti katsottu, ettei salassapitovelvoite ollut päättynyt, vaikka tiedot olisikin luovutettu Biomet Inc:lle jo aiemmin VacPac-projektin yhteydessä (Heraeuksen asiakirjatodiste 18 a, tuomion s. 21).

99. Asiassa tulee siten seuraavaksi arvioitavaksi, onko Biomet-konsernin luusementtituotteisiin sisältyvien kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämisessä käytetty Heraeuksen kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 kysymyksessä olevia spesifikaatioita.

VI.4 Heraeuksen spesifikaatioiden käyttö kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämisessä

VI.4.1 Arvioinnin lähtökohdat

100. Heraeus on esittänyt, että Biomaterials-yhtiö on vuosina 2002–2004 osallistunut ensin Merck KGaA:n ja sittemmin vuoden 2003 loppupuolelta lukien Biomet Inc:n kanssa kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämiseen yhteistyössä Esschem Inc:n kanssa. Siitä huolimatta, että aluksi mukana ollut Merck KGaA on jättäytynyt kehitystyön ulkopuolelle luovuttuaan osuudestaan sen ja Biomet Inc:n yhteisyrityksessä, ja että Biomet Inc. on tämän jälkeen tullut kehitystyöhön aktiivisesti mukaan, kysymys on alusta lukien ollut samasta projektista. Tavoitteena tässä niin sanotussa Galapagos-projektissa on ollut saada aikaan mahdollisimman hyvin Heraeuksen Palacos®-tuotetta vastaava luusementtituote siltä varalta, että Palacos®-tuotetta koskenut myyntiyhteistyö Heraeuksen kanssa päättyisi. Heraeuksen mukaan projekti on lopulta johtanut kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämiseen. Merck KGaA:n ja Biomet Inc:n yhteisyrityksen ja sittemmin yksinomaan Biomet-konsernin omistuksessa ollut Biomaterials-yhtiö on ollut projektissa alusta lukien keskeisenä toimijana. Heraeuksen mukaan kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatiot on edellä viitatun kehitystyön yhteydessä oikeudetta toimitettu Esschem Inc:lle ja niitä on muutenkin hyödynnetty kehitystyössä sekä Biomet-konsernin yhtiöiden sisäisesti että Esschem Inc:n kehitystyön ohjaamiseen.

101. Zimmer Biomet on puolestaan esittänyt, ettei kopolymeerien Plex 6612 tai Plex 6613 kysymyksessä olevia spesifikaatioita ole kopolymeerien Esschem R262 tai Esschem R263 kehittämiseen liittyen missään vaiheessa toimitettu Esschem Inc:lle tai muutenkaan käytetty. Zimmer Biometin mukaan kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämiseen johtanut kopolymeerien kehitystyö Biomet-yhtiöiden toimesta on alkanut vasta alkuvuodesta 2004, jolloin Esschem Inc:lle on annettu toimeksianto kehittää Heraeuksen Palacos®-tuotetta vastaavaa luusementtiä varten tarvittavat kopolymeerit. Tämä kehitystyö on perustunut yksinomaan julkiseen tietoon sekä tuotenäytteiden analysointiin. Merck KGaA:n ja Esschem Inc:n välinen tätä mahdollisesti edeltänyt yhteistyö on sen sijaan ollut kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämistyöstä täysin erillinen projekti, jossa Merck KGaA on tosin saattanut käyttää yhteisyrityksen omistuksessa ollutta Biomaterials-yhtiötä apunaan. Esschem Inc. oli valmistanut ja toimittanut Merck KGaA:lle tämän pyytämiä kopolymeerinäytteitä, mikä ei kuitenkaan ollut johtanut varsinaisen tuotteen kehittämiseen. Merck KGaA:n Esschem Inc:lle mahdollisesti antamia tietoja ei ole käytetty Biomet Inc:n myöhemmässä, kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämiseen johtaneessa projektissa.

VI.4.2 Asiassa esitetystä näytöstä yleisesti

102. Asiaa markkinaoikeuden ensimmäisessä istunnossa 31.5.–27.6.2017 käsiteltäessä on kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämisestä esitetty näyttö koskenut yksinomaan vuoden 2003 lopulta alkavaa ajanjaksoa, jolloin Biomet Inc. oli jo kehitystyössä mukana.

103. Heraeus on sittemmin keväällä 2018 toimittanut markkinaoikeudelle sen markkinaoikeuden ensimmäisen istunnon jälkeen käyttöönsä saamia asiakirjatodisteita, jotka ovat liittyneet olennaisesti ajanjaksoon 2002–2003 ja erityisesti Merck KGaA:n ja Biomaterials-yhtiön Esschem Inc:n kanssa tällöin tekemään yhteistyöhön.

104. Markkinaoikeudessa on uusien asiakirjatodisteiden johdosta toimitettu kolmas istunto, jossa on 30.10.2018 kuultu todistajana uudelleen jo markkinaoikeuden ensimmäisessä istunnossa kuultua Biomet Inc:lla työskennellyttä DS:ä. Esschem Inc:lla työskennellyttä ES:a, jota markkinaoikeuden ensimmäisessä istunnossa kuultiin puhelimitse, ei sen sijaan ole markkinaoikeudessa enää uusien asiakirjatodisteiden (Heraeuksen asiakirjatodisteet 37–45 ja Zimmer Biometin asiakirjatodiste 37) johdosta voitu kuulla, koska hänen olinpaikastaan ja yhteystiedoistaan ei muun ohella Esschem Inc:n asianajajalle toimitetusta tiedustelusta huolimatta ole saatu tietoa.

VI.4.3 Merck KGaA:n, Biomaterials-yhtiön ja Esschem Inc:n menettelyä vuosina 2002–2003 koskeva näyttö

105. Asiassa on riidatonta, että Merck KGaA:n ja Biomet Inc:n yhteisyrityksen omistuksessa olleella Biomaterials-yhtiöllä on ollut vuonna 2002 hallussaan Heraeuksen kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 kysymyksessä olevat spesifikaatiot.

106. Heraeus on vedonnut asiakirjatodisteisiin (Herauksen asiakirjatodisteet 37–41), jotka kuvaavat Merck KGaA:n, Biomaterials-yhtiön ja Esschem Inc:n menettelyä ajanjaksolla 7.5.2002–27.5.2003 osoittaakseen, että Merck KGaA ja Biomaterials-yhtiö ovat vuosina 2002–2003 pyrkineet kehittämään Heraeuksen Palacos® tuotetta vastaavan tuotteen ja että kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatiot on tähän liittyen toimitettu Esschem Inc:lle. Asiassa on riidatonta, että Heraeuksen asiakirjatodisteet 37–41 on löydetty Biomet Deutschland GmbH:n tiloista.

107. Heraeuksen asiakirjatodisteena 37 on esitetty Biomaterials-yhtiön tunnuksin varustetut luottamuksellisiksi merkityt asiakirjat (Plex 6613, päiväys 7.5.2002 ja Plex 6612, päiväys 4.6.2002), joissa on ensinnäkin kuvattu kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatiot, jotka vastaavat kieltovaatimuksen kohdassa (ii) esitetystä taulukosta ilmeneviä spesifikaatioita. Asiakirjojen laatijaksi on merkitty Biomaterials-yhtiössä yhtiössä työskennellyt F.

108. Heraeuksen asiakirjatodisteena 38 esitettyyn asiakirjaan sisältyy ensinnäkin Biomaterials-yhtiön F:n viesti 4.6.2002 henkilölle, joka on toiminut sanottuun aikaan johtajana Merck KGaA:n ja Biomet Inc:n yhteisyrityksessä. [].

109. Hereauksen asiakirjakirjatodisteeseen 38 sisältyy edelleen Biomaterials-yhtiön F:n 4.6.2002 Merck KGaA:n G:lle lähettämä sähköpostiviesti. [].

110. Heraeuksen asiakirjatodisteena 39 esitetystä asiakirjasta ilmenee edelleen, että Esschem Inc:n työntekijä I on tämän jälkeen 13.2.2003 lähettänyt Merck KGaA:n G:lle sähköpostiviestin, jossa hän on todennut [].

111. Heraeuksen asiakirjatodisteena 40 on esitetty ote Biomaterials-yhtiöllä työskennelleen B:n sähköpostiviestistä 19.3.2003 Merck KGaA:n G:lle sekä kopiona Biomaterials-yhtiön F:lle. [].

112. Heraeuksen asiakirjatodisteena 41 on esitetty edelleen Biomaterials-yhtiöllä työskennelleen B:n laatima muistio 27.5.2003, [].

113. Edellä mainittuihin markkinaoikeuden ensimmäisen istunnon jälkeen markkinaoikeudelle toimitettuihin asiakirjatodisteisiin sisältyy myös otteita niin sanotuista transskripteista, jotka on laadittu ES:n kuulemisesta yhdysvaltalaisessa oikeudenkäynnissä (Heraeuksen asiakirjatodiste 44 ja Zimmer Biometin asiakirjatodiste 37).

114. ES:n kuulemisesta 9.4.2015 (United States District Court for the Eastern District of Pennsylvania) laaditun transkriptin mukaan ES on kertonut, [].

115. [].

116. [].

VI.4.4 Biomet Inc:n, Biomaterials-yhtiön ja Esschem Inc:n menettelyä 2003-2004 koskeva näyttö

117. Biomet Inc:n palveluksessa työskennellyt DS on häntä markkinaoikeudessa ensimmäistä kertaa todistajana kuultaessa kertonut, että Biomet-konsernissa aloitettiin keskustelut oman luusementtituotteen mahdollisesta kehittämisestä arviolta vuonna 2002 tai 2003 ja että tuotekehityksen aloittamista koskeva päätös tehtiin vuoden 2004 alkupuolella. DS on häntä uusien asiakirjatodisteiden esittämisen jälkeen toista kertaa kuultaessa kertonut keskustelleensa B:n kanssa jo vuonna 2001 mahdollisuudesta ryhtyä kehittämään omaa luusementtituotetta sen varalta, että jakeluoikeudet Heraeuksen Palacos® -tuotteeseen menetettäisiin. DS on kertonut, ettei Biomet Inc:ssa tuolloin pidetty tarpeellisena ryhtyä laatimaan varasuunnitelmaa, vaan haluttiin keskittyä Heraeuksen Palacos® -tuotteen jakelua koskevan yhteistyön jatkumiseen, eikä keskustelua tästä syystä jatkettu.

118. DS on lisäksi kertonut, että alkuvuonna 2004 kopolymeerien valmistajaksi valittiin Esschem Inc. muun ohella siitä syystä, että kyseisellä yhtiöllä oli pitkältä ajalta kopolymeerien valmistamiseen liittyvää kokemusta ja siten hyvä asiantuntemus alalta. Yhtiö oli DS:lle myös aiemmasta, muihin tuotteisiin liittyvästä yhteistyöstä tuttu.

119. DS on edelleen kertonut, että Biomet-konsernissa sovittiin sisäisesti alusta lukien, että Esschem Inc:lle annettaisiin kopolymeerien valmistusta varten vain julkista tietoa. DS selvitti yhdessä B:n kanssa, mitä sellaista Heraeuksen Palacos®-tuotetta koskevaa julkaistua tietoa oli saatavilla, jota Esschem Inc:lle voitiin toimittaa. Osa Biomet-konsernin hallussa olleesta tiedosta oli sellaista, jonka julkisuudesta ei DS:n mukaan oltu varmoja, mistä syystä tässä yhteydessä jouduttiin pohtimaan asiaa ja määrittelemään, oliko kysymyksessä käytettävissä oleva julkinen tieto vai ei. Heraeuksen kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioita ei DS:n mukaan missään vaiheessa saatettu Esschem Inc:n tietoon.

120. [].

121. [].

122. [].

123. ES on edellä mainitun transskriptin mukaan häntä Yhdysvalloissa kuultaessa vahvistanut edellä selostetun sähköpostiviestin sisällön. ES:n kertomaksi on edelleen kirjattu, [].

124. [].

125. Heraeuksen asiakirjatodisteena 43 esitetyssä DS:n B:lle 9.2.2004 lähettämässä sähköpostiviestissä [].

126. [].

127. [].

128. [].

129. Heraeus on esittänyt asiakirjatodisteenaan DS:n ES:lle lähettämän 11.3.2004 päivätyn kirjeen (Heraeuksen asiakirjatodiste 19 d), [].

130. ES on häntä markkinaoikeudessa puhelimitse kuultaessa kertonut kehittäneensä Biomet Inc:n toimeksiannosta kopolymeerit Esschem R262 ja Esschem R263.

131. ES on kertonut, että Esschem Inc:lle toimitettiin kehitystyötä varten DS:n 11.3.2004 päivätyn kirjeen mukana toimitettujen kirjallisuusviitteiden lisäksi näytteet Heraeuksen Palacos R® ja Osteopal® -tuotteista. [].

132. [].

133. [].

134. [].

135. [].

136. [].

137. [].

138. [].

139. [].

140. [].

141. [].

142. [].

143. [].

144. [].

145. [].

146. [].

147. [].

148. [].

149. [].

150. [].

151. [].

152. [].

153. Heraeus on vedonnut näyttönä kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 kysymyksessä olevien spesifikaatioiden oikeudettomasta käytöstä kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämisessä vielä muun ohella OLG-tuomion englanninkieliseen käännökseen ja siitä ilmeneviin OLG-tuomioistuimen johtopäätöksiin. OLG-tuomiossa on asiassa esitetyn selvityksen perusteella katsottu (Heraeuksen asiakirjatodisteet 1 ja 18a, tuomion s. 23), että spesifikaatioita koskevan tiedon käyttäminen B:n toimesta Esschem Inc:n ohjaamiseen on tullut vahvistetuksi osaltaan edellä kuvatun kesäkuussa 2004 käydyn sähköpostikirjeenvaihdon perusteella.

VI.4.5 Näytön arviointi

154. Heraeuksella on näyttötaakka muun ohella siitä, että kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämisessä on hyödynnetty niitä tietoja, joihin Heraeus hakemuksessaan on tältä osin liikesalaisuuksinaan taikka teknisinä esikuvinaan tai ohjeinaan vedonnut.

155. Heareuksen esittämän mukaan edellä selostetussa Galapagos-projektissa on ollut kyse samasta, lopulta kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämiseen johtaneesta projektista. Heraeuksen mukaan Biomet Inc. on hankkinut Merck KGaA:n ja Biomet Inc:n omistaman yhteisyrityksen kokonaisuudessaan omistukseensa vuonna 2004, mihin liittyen Biomet Inc:n edustaja (DS) on tullut projektiin aktiivisesti mukaan. Joka tapauksessa Merck KGaA:n ja Biomet Inc:n yhteisyrityksen omistuksessa ollut Biomaterials-yhtiö ja muun ohella sen työntekijä B on ollut projektissa aktiivisessa roolissa sen alusta lukien.

156. Zimmer Biomet on puolestaan esittänyt, että mainitussa Galapagos-projektissa on ollut kyse yksinomaan Merck KGaA:n hankkeesta, josta Biomet Inc. ei ole ollut tietoinen ja jolla ei ole ollut mitään yhteyttä kopolymeerien Esschem R2626 ja Esschem R263 kehittämiseen johtaneeseen Biomet Inc:n ja Esschem Inc:n väliseen yhteistyöhön. Zimmer Biometin esittämän mukaan Biomet Inc:n ja Esschem Inc:n välinen, kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämiseen johtanut yhteistyö on alkanut vasta keväällä 2004 tai aikaisintaan loppuvuodesta 2003. Kyse on ollut täysin erillisistä projekteista, eikä Esschem Inc. ole käyttänyt eikä salassapitovelvoitteiden johdosta voinutkaan käyttää sille Merck KGaA:n toimesta mahdollisesti toimitettuja tietoja Biomet Inc:n projektissa.

157. Markkinaoikeus toteaa, että muun ohella markkinaoikeudessa todistajana kuullun Biomet Inc:n palveluksessa olleen DS:n kertoman perusteella Biomet-konsernin hankkeessa ei ole ollut kysymys innovatiivista tuotekehitystä koskeneesta projektista, vaan pyrkimyksestä valmistaa kilpailijan olemassa olevaa tuotetta mahdollisimman hyvin vastaava tuote. Tämä sellaisenaan ei ole moitittavaa menettelyä, vaan sallittua kilpailullista toimintaa.

158. Edellä selostetusta asiassa esitetystä näytöstä (näin erityisesti Heraeuksen asiakirjatodisteet 37–41) voidaan päätellä, että [].

159. Edellä selostetusta asiakirjatodistelusta (Heraeuksen asiakirjatodisteet 39–41) käy edelleen ilmi, että [].

160. Merck KGaA:n ja Esschem Inc:n välinen yhteistyö ei edellä todetulla tavalla ole tullut esiin Esschem Inc:n palveluksessa ollutta ES:a markkinaoikeudessa kesällä 2017 kuultaessa eikä Zimmer Biomet ole nimennyt markkinaoikeudessa siihen liittyen kuultavaksi ketään Esschem Inc:lla työskennellyttä henkilöä. Kyseistä yhteistyötä on käsitelty yhdysvaltalaisessa oikeudenkäynnissä, jonka yhteydessä ES:a on kuultu todistajana ja hänen kertomuksestaan on tehty markkinaoikeudellekin esitetyt niin sanotut transskriptit (Heraeuksen asiakirjatodiste 44), joiden painoarvoa todisteena heikentää kuitenkin se, ettei niissä ole kyse välittömästä henkilötodistelusta, jossa näyttö otetaan vastaan välittömästi ja jossa esimerkiksi aikaisempien kirjattujen lausumien tulkinnanvaraisuutta voidaan selvittää todistajalle esitettävin lisäkysymyksin.

161. Myöskään Biomet Inc:n palveluksessa ollut DS ei häntä ensimmäistä kertaa markkinaoikeudessa todistajana kuultaessa ole maininnut Merck KGaA:n ja Esschem Inc:n välistä kopolymeereihin liittyvää yhteistyötä. [].

162. Asiassa esitetystä näytöstä ei ole pääteltävissä, minkä yhtiön tai yhtiöiden kanssa taikka minkä sisältöiset sopimukset Esschem Inc:lla on missäkin vaiheessa ollut kopolymeerien kehittämisestä tai valmistamisesta. DS ei ole häntä markkinaoikeudessa uudelleen kuultaessa osannut kertoa, tehtiinkö Esschem Inc:n kanssa ylipäätään minkäänlaista toimeksiantosopimusta siinä vaiheessa, kun DS tuli Biomet Inc:n edustajana projektiin mukaan ja Biomet Inc:n kehitysprojekti hänen mukaansa aloitettiin. Hän on tältä osin kertonut, että mahdollisesti salassapitosopimus tehtiin tai sitä uudistettiin. Asiaa DS:ltä tiedusteltaessa on epäselväksi jäänyt, minkä yhtiöiden välisestä salassapitosopimuksesta mahdollisesti on ollut kysymys.

163. Markkinaoikeus toteaa, että [].

164. Vielä asiakirjatodistelusta käy ilmi, [].

165. Markkinaoikeus katsoo, ettei edellä kuvatuissa oloissa ole pidettävä uskottavana sitä, että kysymys olisi ollut sillä tavoin erillisistä projekteista, etteivät Merck KGaA:n ja Esschem Inc:n välisessä yhteistyössä käytetyt tiedot tai saadut tulokset olisi olleet hyödynnettävissä Biomet-konsernin yhtiöiden ja Esschem Inc:n välisessä samaan tavoitteeseen tähtäävässä projektissa edelleen vuodenvaihteesta 2003–2004 lukien. Tältä osin on otettava erityisesti huomioon, että vaikka Biomet Inc. on ryhtynyt kehitysprojektiin vasta Merck KGaA:n vetäydyttyä sekä omasta kehitysprojektistaan että Merck KGaA:n ja Biomet Inc:n välisestä yhteisyrityksestä, ovat yhteisyrityksen omistuksessa ollut Biomaterials-yhtiö ja sen edustajat olleet alusta lukien molemmissa projekteissa mukana.

166. Edellä selostetusta näytöstä ei kuitenkaan ilmene, että [].

167. Markkinaoikeus toteaa, että [].

168. Asiassa esitetystä näytöstä ilmenee kuitenkin, että [].

169. [].

170. Asiassa esitetyistä sähköpostiviesteistä tai henkilötodistelusta ei sinänsä ole todettavissa, että [].

VI.4.6 Johtopäätös spesifikaatioiden käyttämisen osalta

171. Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo asiassa näytetyn, että Biomet-konsernin luusementtituotteissa käytettävien kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämisessä on oikeudetta hyödynnetty Heraeuksen kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioita. [] ei viimeksi mainittujen spesifikaatioiden käytön voida katsoa olleen kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehitystyössä vailla merkitystä. Sillä, vastaavatko kopolymeerit R262 ja R263 ominaisuuksiltaan ja niille asetettujen spesifikaatioiden osalta täysin Heraeuksen kopolymeerien spesifikaatioita, ei ole asiassa merkitystä.

VII Klorofyllillä värjätty monomeeriliuos

172. Heraeus on Zimmer Biometin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisen menettelyn osalta vedonnut lisäksi siihen että Zimmer Biometin luusementtituotteessa käytetään monomeeriliuosta, joka on värjätty [] klorofyllillä ja jonka klorofyllipitoisuus on [].

173. Edellä mainittua vastaavasti Zimmer Biometia vastaan vaadittu kielto on vaatimuksen alakohdassa (iii) yksilöity koskemaan tuotteita, joissa on käytetty mainitunlaista monomeeriliuosta.

174. Zimmer Biomet on kiistänyt hakemuksen mainitulta osin jo sen perusteella, ettei sen myymissä ja markkinoimissa tuotteissa käytetä edellä mainitun mukaista monomeeriliuosta, vaan että niissä käytettävän monomeeriliuoksen klorofyllipitoisuus on [].

175. Asiassa tulee siten ensin arvioitavaksi, onko Zimmer Biometin Suomessa myymissä tuotteissa katsottava käytetyn kieltovaatimuksen alakohdan (iii) mukaista monomeeriliuosta.

176. Zimmer Biomet on esittänyt Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH -nimisen yhtiön ilmoitetulle laitokselle (TÜV SÜD Product Service) osoitetun, 8.6.2011 päivätyn muutosilmoituksen, joka on sisältänyt maininnan koskien materiaalia, joka on [] klorofylliä sisältävä liuos auringonkukkaöljyssä (Zimmer Biometin asiakirjatodiste 33).

177. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitusta muutosilmoituksesta ei sinänsä sellaisenaan käy ilmi muun ohella se, mitä tuotetta tai tuotteita ilmoitus on koskenut. Markkinaoikeudessa todistajana kuultu Biomet Inc:n palveluksessa ollut DS on kuitenkin kertonut, ettei Ranskassa valmistettavissa ja siten Suomessa myytävissä Zimmer Biometin luusementtituotteissa käytetä monomeeriliuosta, jonka klorofyllipitoisuus olisi [] ja että hänen käsityksensä mukaan liuoksen klorofyllipitoisuus on [].

178. Markkinaoikeus toteaa, että ottaen huomioon, että Suomessa myytävät tuotteet edellä todetulla tavalla riidattomasti valmistetaan Ranskassa, ei asiassa tältä osin esitetyn selvityksen perusteella ole katsottavissa, että Zimmer Biometin Suomessa myymissä ja markkinoimissa tuotteissa käytettäisiin kieltovaatimuksen mukaista monomeeriliuosta.

179. Kun Heraeus ei siten ole näyttänyt, että Zimmer Biomet olisi Suomessa myynyt tuotteita, jotka klorofyllipitoisuudeltaan vastaisivat kieltovaatimusta, ei vaaditun tuotteiden maahantuonnin, myynnin ja markkinoinnin jatkamista tai uudistamista koskevan kiellon määräämiselle tältä osin ole sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n nojalla perusteita jo edellä mainitun johdosta.

180. Asiassa ei siten Zimmer Biometiin kohdistetun kieltovaatimuksen ratkaisemiseksi ole tarpeen arvioida Heraeuksen viittaamien monomeeriliuosta koskevien tietojen liikesalaisuusluonnetta, niihin kohdistuvia salassapitovelvoitteita taikka niiden väitettyä käyttämistä vuosina 20042005 Biomet Deutschland GmbH:n, Biomet Europe B.V:n ja Biomet Inc:n toimesta.

VIII Röntgenvarjoaineena käytettävän zirkoniumdioksidin spesifikaatio

181. Heraeus on Zimmer Biometin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisen menettelyn osalta vedonnut vielä siihen, että Heraeuksen luusementtituotteessa röntgenvarjoaineena käytettävän kukkakaalinmuotoisen zirkoniumdioksidin spesifikaatio on [].

182. Edellä mainittua vastaavasti Zimmer Biometia vastaan markkinaoikeudessa vaadittu kielto on vaatimuksen alakohdassa (iv) yksilöity koskemaan tuotteita, joissa on käytetty röntgenvarjoaineena käytettävää kukkakaalinmuotoista zirkoniumdioksidia, jonka spesifikaatio on [].

183. Zimmer Biomet on kiistänyt myös mainitulta osin hakemuksen jo sen perusteella, ettei sen myymissä ja markkinoimissa tuotteissa käytetä edellä mainitun mukaista zirkoniumdioksidia. Zimmer Biometin mukaan spesifikaatio [] yksilöi määrätyn toimittajan eräälle zirkoniumdioksidituotteelle antaman tuotenumeron sekä tuotteelle käytetyn tavaramerkin. Zimmer Biometin mukaan sen myymissä luusementtituotteissa ei kuitenkaan käytetä kysymyksessä olevan spesifikaation tarkoittamaa tuotetta, vaan sen Suomessa myytävissä tuotteissa käytettävä zirkoniumdioksidi hankitaan toiselta toimittajalta. Zimmer Biometin mukaan Biomet-konsernin yhtiöiden tiedossa on jo 1990-luvulta lukien ollut, että viimeksi mainittu yhtiö toimittaa luusementtien varjoaineeksi sopivaa zirkoniumdioksidia.

184. Asiassa tulee siten ensin arvioitavaksi, onko Zimmer Biometin Suomessa myymissä tuotteissa katsottava käytetyn kieltovaatimuksen alakohdan (iv) mukaisen spesifikaation omaavaa zirkoniumdioksidia.

185. Sekä asiassa Heraeuksen nimeämänä todistajana kuultu Heraeuksen teknologiajohtajana toiminut TK että Zimmer Biometin nimeämänä todistajana kuultu Biomet Inc:n palveluksessa toiminut DS ovat heitä markkinaoikeudessa todistajina kuultaessa kertoneet, että spesifikaatio [] on viitannut nimenomaisesti [] määrättyyn kukkakaalinmuotoiseen zirkoniumdioksidiin. TK on kertonut, että tavaramerkillä [] myydään muitakin tuotteita ja hänen mukaansa kyseisellä toimittajalla on mahdollisesti myös muita zirkoniumdioksideja kuin tuotenumerolla [] yksilöity tuote. Tähän DS ei asiaa kysyttäessä ole osannut ottaa kantaa.

186. Asiassa esitetyn perusteella (muun ohella TK:n ja DS:n todistajankertomukset) voidaan päätellä, että markkinoilla on useilta eri toimittajilta saatavissa kukkakaalinmuotoista zirkoniumdioksidia, joka soveltuu luusementtituotteissa käytettäväksi. Muun ohella Zimmer Biometin asiakirjatodisteena 15 c esitetyistä eri luusementtituotteita koskevista pyyhkäisymikroskooppikuvista käy edelleen ilmi, että kukkakaalinmuotoista zirkoniumdioksidia käytetään useissa luusementtituotteissa ja myös Palacos®-luusementissä, mikä sellaisenaan on ollut julkista tietoa.

187. Osoittaakseen, että Zimmer Biometin Suomessa myytävissä luusementtituotteissa käytetään juuri spesifikaation [] omaavaa zirkoniumdioksidia Heraeus on esittänyt todisteena englanninkielisen käännöksen raportista, joka on koskenut SAS Biomet, SAS Biomet France Holding ja SARL Biomet France nimisten yhtiöiden tiloissa 7.7.2015 tehtyä takavarikkoa (Heraeuksen asiakirjatodiste 14). Raporttiin on kirjattu SARL Biomet Francen edustajana toimineen henkilön kertomaksi, että tuotteet Refobacin Bone Cement R, Biomet Bone Cement R, Refobacin Plus Bone Cement, Biomet Plus Bone Cement, Refobacin Revision, Refobacin Bone Cement LV ja Biomet Bone Cement sisältävät muun ohella zirkoniumdioksidia [].

188. Zimmer Biomet on kuitenkin esittänyt markkinaoikeudessa, että edellä mainittuun raporttiin tehty kirjaus on kyseiseltä osin ollut virheellinen. Zimmer Biomet on osaltaan esittänyt tuotteissaan käytettävää zirkoniumdioksidia koskevana selvityksenä Biomet France nimiselle yhtiölle osoitetun 12.9.2014 päivätyn laskun, jonka lähettäjänä on edellä viitattu toinen yhtiö. Laskussa on kohdassa "description" viittaus "GL10 Oxide" ja määränä on mainittu 260 kilogrammaa. Laskuun sisältyvässä analyysitodistuksessa on erilaisia pitoisuuksia ja ominaisuuksia (esimerkiksi hiukkaskoko), joissa zirkoniumdioksidin (ZrO2) osalta on esitetty tulos 98,2 prosenttia (Zimmer Biometin asiakirjatodiste 34).

189. Markkinaoikeudessa todistajana kuultu DS on tältä osin edelleen kertonut, että SARL Biomet Francen valmistuksessa käytetty zirkoniumdioksidi on alusta lukien hankittu edellä viitatulta toiselta yhtiöltä. Zimmer Biomet on esittänyt tältä osin tuolloin Biomet Inc:lla työskennelleen DS:n Merck KGaA:lla tuolloin työskennelleelle B:lle 11.11.1999 lähettämän sähköpostiviestin, jossa on maininta siitä, että "Bonelocissa", joka on ollut Biomet Inc:n tuote, oli käytetty zirkoniumdioksidia (ZrO2) edellä viitatun toisen yhtiön emoyhtiöltä (Zimmer Biometin asiakirjatodiste 35).

190. Markkinaoikeus toteaa, että Heraeuksen asiassa esittämässä takavarikkoraportissa oleva zirkoniumdioksidin [] käyttöä koskeva kirjaus on viitannut siihen, että SARL Biomet Francen valmistamissa, ja siten Zimmer Biometin Suomessa myymissä luusementtituotteissa käytettäisiin zirkoniumdioksidia []. Zimmer Biomet on kuitenkin esittänyt, että kirjaus on ollut virheellinen. Todistaja DS:n markkinaoikeudessa vakuutuksen nojalla kertoman perusteella, mitä Zimmer Biometin esittämä zirkoniumdioksidia koskeva viitatun toisen yhtiön Biomet Francelle osoittama lasku osaltaan tukee, markkinaoikeus katsoo edellä mainitusta kirjauksesta huolimatta jääneen näyttämättä, että Zimmer Biometin Suomessa myymissä tuotteissa käytettäisiin spesifikaation [] omaavaa zirkoniumdioksidia.

191. Asiassa ei näin ollen jo edellä mainitun mainitun johdosta ole perusteita kieltää Zimmer Biometia sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n nojalla jatkamasta tai uudistamasta sellaisten tuotteiden maahantuontia, myyntiä ja markkinointia, joissa on käytetty röntgenvarjoaineena käytettävää kukkakaalinmuotoista zirkoniumdioksidia, jonka spesifikaatio on [].

192. Asiassa ei siten Zimmer Biometiin kohdistetun kieltovaatimuksen ratkaisemiseksi ole tarpeen arvioida kysymyksessä olevan zirkoniumdioksidin spesifikaation liikesalaisuusluonnetta, siihen kohdistuvia salassapitovelvoitteita taikka sen väitettyä käyttämistä vuosina 20042005 Biomet Deutschland GmbH:n, Biomet Europe B.V:n ja Biomet Inc:n toimesta.

IX Zimmer Biometin Suomessa harjoittaman myyntitoiminnan hyvän liiketavan vastaisuus

193. Markkinaoikeus on edellä katsonut, että Heraeuksen liikesalaisuuksiin kuuluvia kopolymeerien Plex 6612 ja Plex 6613 spesifikaatioita on oikeudetta käytetty Biomet-konsernin luusementtituotteissa käytettävien kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämisessä. Heraeuksen spesifikaatioiden käytön Biomet-yhtiöiden omien luusementtituotteiden kehittämisessä on OLG-tuomiossa katsottu olleen Saksan lain vastaista. Edellä todettua Saksassa tapahtunutta menettelyä voidaan pitää myös Suomen liikesalaisuussääntelyn valossa sillä tavoin moitittavana, että asiassa tulee arvioitavaksi Zimmer Biometin menettelyn mahdollinen hyvän liiketavan vastaisuus ja kysymys sitä kohtaan vaaditun kiellon määräämisestä.

194. Heraeus on esittänyt, että kopolymeerejä Esschem R262 ja Esschem R263 sisältävien tuotteiden myynti Suomessa Zimmer Biometin toimesta on hyvän liiketavan vastaista, koska Zimmer Biomet on ollut tietoinen Heraeuksen liikesalaisuuksien oikeudettomasta käytöstä. Heraeus on esittänyt, että Zimmer Biometin tietoisuus menettelystä on johdettavissa jo siitä, että Zimmer Biomet käytännössä rinnastuu OLG-tuomioon johtaneessa oikeudenkäynnissä asianosaisina olleisiin konserniyhtiöihinsä. Heraeuksen mukaan kiellon määrääminen ei joka tapauksessa edes edellytä Zimmer Biometin olleen tietoinen tuotteiden kehittämiseen liittyvästä menettelystä.

195. Osoituksena Zimmer Biometin tietoisuudesta Heraeus on viitannut siihen, että Zimmer Biometin hallituksen puheenjohtajana on toiminut yhtiön perustamisesta lukien ajanjaksolla 26.10.1999–16.3.2010 M, joka samanaikaisesti on toiminut johtajana Biomet Europe B.V:ssa (26.2.1998–6.8.1999 ja 14.6.2004–18.8.2010) ja Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH:ssa (3.9.2002–4.8.2010), jotka molemmat viimeksi mainitut yhtiöt ovat olleet OLG-tuomioon johtaneessa oikeudenkäynnissä asianosaisina. Edelleen ajanjaksolla 9.8.2010–25.6.2015 Zimmer Biometin hallituksen puheenjohtajana on toiminut N, joka on OLG-tuomioon johtaneessa oikeudenkäynnissä edustanut toimitusjohtajana Biomet Deutschland GmbH:ta, Biomet Europe B.V:a ja Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH:ta.

196. Zimmer Biomet on vedonnut muun ohella siihen, ettei sen menettelyä voida pitää hyvän liiketavan vastaisena, koska se on tuotekehitykseen osallistuneista yhtiöistä erillinen yhtiö eikä se ole ollut millään tavalla tietoinen spesifikaatioiden väitetystä väärinkäytöstä. Zimmer Biometin mukaan pelkästään se, että yhtiön hallituksen puheenjohtaja on ollut tietoinen määrätystä seikasta, ei merkitse seikan tulleen yhtiön tietoon.

197. Markkinaoikeudessa Zimmer Biometin nimeämänä todistajana kuultu Zimmer Biometin toimitusjohtajana vuosina 2000–2015 toiminut JH on kertonut yhtiön toimineen yksinomaan Biomet-konsernin tarjoamien tuotteiden myyntiyhtiönä Suomessa. JH on kertonut, ettei hän van Broekin tai Vermeulenin toimiessa yhtiön hallituksen puheenjohtajana keskustellut heidän kanssaan tuotteiden yksityiskohdista, vaan hallituksessa puhuttiin enemmän kaupallisista kysymyksistä kuten myyntiluvuista. JH on kertonut tulleensa yleisellä tasolla tietoiseksi Biomet-konsernin ja Heraeuksen välisistä riitaisuuksista useita vuosia sitten jonkin ulkomailla pidetyn kokouksen yhteydessä. Mitään tietoa siitä, että oikeudenkäynneillä olisi merkitystä Zimmer Biometin toimintaan Suomessa ei ollut emoyhtiöltä saatu. Suomen maajohtajalle oli lähetetty kirje OLG-tuomiota koskien vuonna 2015, jolloin JH oli mahdollisesti jo siirtynyt sivuun toimitusjohtajan tehtävistä, mutta kuului yhä yhtiön hallitukseen. Kirjeessä oli ilmoitettu Saksassa annetusta ratkaisusta sekä todettu, ettei se kuitenkaan vaikuttaisi toimituksiin ja että toiminta Suomessa jatkuisi edelleen. Yhtiön hallituksessa ei käyty keskustelua oikeudenkäynneistä. JH on edelleen kertonut, että Suomessa myytävien tuotteiden valmistuksen siirtyminen Saksasta Ranskaan oli ollut ilmoitusluontoinen asia, joka päätettiin emoyhtiössä.

198. Markkinaoikeus toteaa, että kilpailijan liikesalaisuuksia oikeudetta hyödyntäen valmistettujen tuotteiden myynti Suomessa voi olosuhteista riippuen merkitä hyvän liiketavan vastaista ja siten kiellettävää menettelyä.

199. Markkinaoikeus toteaa, että hakemuksen vireille tullessa vastaajayhtiönä ollut Biomet Finland Oy on ollut Biomet-konsernin luusementtituotteiden kehitystyöhön osallistuneista ja muun ohella OLG-tuomioon johtaneessa oikeudenkäynnissä asianosaisina olleista Biomet-konsernin yhtiöistä erillinen oikeushenkilö. Biomet Finland Oy on kuitenkin Biomet-konsernin luusementtituotteiden markkinoilletulosta saakka ja edelleen hakemuksen vireille tullessa ollut yksin Biomet-konserniin kuuluvan yhtiön omistama myyntiyhtiö, jonka päätöksenteko on omistuksen ja muun ohella kulloinkin hallituksen puheenjohtajaksi valitun henkilön perusteella olennaiselta osaltaan kuulunut sen emoyhtiölle. Siitä huolimatta, ettei JH:n kertomusta siitä, kuinka silloisten Biomet-konserniin kuuluneiden yhtiöiden riitaisuuksista Heraeuksen kanssa oli hänelle tiedotettu, ole sinänsä aihetta epäillä, on Biomet Finland Oy:n edellä kuvattu asema huomioon ottaen sen katsottava OLG-tuomion jälkeen tienneen tai ainakin pitäneen tietää, että Saksassa on annettu tuomio, jossa on katsottu, että Heraeuksen liikesalaisuuksia oli käytetty sellaisten kopolymeerien kehittämisessä, joita on käytetty Biomet-konsernin myymien luusementtituotteiden valmistuksessa. Sittemmin Biomet Finland Oy on myyty osana laajempaa yrityskauppaa Zimmer-konsernille ja fuusioitu nyt vastaajana toimivaan Zimmer Biometiin, joka on jatkanut Biomet-konsernin luusementtituotteiden myyntiä Suomessa ja jonka on fuusion perusteella katsottava olevan tietoinen samoista seikoista kuin Biomet Finland Oy:n.

200. Markkinaoikeus katsoo, että edellä todettu Biomet Finland Oy:n ja sittemmin Zimmer Biometin tietoisuus siitä, että niiden myymissä luusementtituotteissa käytettyjen kopolymeerien kehittämisessä on käytetty Heraeuksen liikesalaisuuksia johtaa siihen, että kyseisten luusementtituotteiden myyminen on ollut hyvän liiketavan vastaista. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitun tietoisuuden perusteella Biomet Finland Oy:n ja sittemmin Zimmer Biometin voidaan ainakin OLG-tuomion jälkeen katsoa tuotteita tarjotessaan menetelleen hyvän liiketavan ja siten sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaisesti.

X Kiellon määrääminen

201. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta mainitun lain 1–3 §:n vastaista menettelyä. Kieltoa on tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta. Säännöksessä tarkoitettu kielto on siten määrättävissä aina, kun menettelyä pidetään hyvän liiketavan ja siten sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaisena. Markkinaoikeuden oikeuskäytännössä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentissa tarkoitetun hyvän liiketavan vastaiseksi todettua menettelyä koskeva kieltovaatimus onkin säännönmukaisesti määrätty.

202. Markkinaoikeus on edellä katsonut, että Heraeuksen kopolymeerejä Plex 6612 ja Plex 6613 koskevia spesifikaatioita on oikeudetta käytetty Zimmer Biometin luusementtituotteissa käytettävien kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämisessä, mistä johtuu, että kyseisten luusementtituotteiden myynti on ollut hyvän liiketavan vastaista. Asiaan sovellettavien säännösten mukaisena lähtökohtana voidaan näissä oloissa pitää siten kopolymeerejä Esschem R262 ja Esschem R263 sisältävien tuotteiden myynnin kieltämistä.

203. Zimmer Biomet on esittänyt, että kiellon määräämistä on käsillä olevissa olosuhteissa pidettävä kuitenkin kohtuuttomana viitaten muun ohella siihen, ettei Heraeus ole ennen alkuvuotta 2016 millään tavalla ilmaissut pitävänsä Zimmer Biometin vuonna 2005 alkanutta luusementtituotteiden myyntiä hyvän liiketavan vastaisena tai muutoin sopimattomana. Sitä, ettei Heraeuksella ole aiemmin ollut tarvetta hakea asiassa kieltoa on Zimmer Biometin mukaan pidettävä osoituksena, ettei Zimmer Biometin menettely ole Heraeukselle haitallista tai vahingollista. Joka tapauksessa uhkasakon määrän ei Zimmer Biometin mukaan tule ylittää 50.000 euroa.

204. Markkinaoikeus toteaa, että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin sanamuodon ("voidaan kieltää") mukaan kiellon määräämiseen voi liittyä harkintaa, vaikka kiellon suhteellisuusvaatimuksesta tai siihen liittyvästä niin sanotusta intressipunninnasta ei siinä olekaan säädetty. Tätä voi katsoa ilmentävän myös muun ohella liikesalaisuuslain kieltoa ja korjaavia toimenpiteitä koskeva 8 §:n 3 momentin säännös, jonka mukaan pykälän nojalla määrättävästä kiellosta tai korjaavasta toimesta ei saa aiheutua turvattavaan etuuteen ja muihin kieltovaatimukseen liittyviin olosuhteisiin nähden kohtuutonta haittaa vastaajalle, muiden oikeuksille tai yleiselle edulle.

205. Edellä selostetulla tavalla liikesalaisuuden suojasta määrätään sinänsä Suomea sitovalla tavalla myös TRIPS-sopimukssa. TRIPS-sopimuksen 39 artiklan 2 kappaleen mukaan muun ohella oikeushenkilöillä tulee olla mahdollisuus estää laillisesti heidän valvonnassaan olevan tiedon ilmaiseminen, hankkiminen tai käyttäminen ilman heidän lupaansa muiden toimesta tavalla, joka on vastoin rehellistä kaupallista käytäntöä. TRIPS-sopimuksen 41 artiklan 1 kappaleen mukaan puolestaan jäsenvaltioiden tulee varmistaa, että mainitun sopimuksen III osassa määritellyt täytäntöönpanoon liittyvät menettelyt ovat käytettävissä niiden kansallisen lainsäädännön mukaisesti siten, että ne mahdollistavat tehokkaat toimet sanotussa sopimuksessa tarkoitettujen teollis- ja tekijänoikeuksien loukkauksia vastaan, mukaan lukien joutuisat oikeuskeinot loukkausten torjumiseksi samoin kuin oikeuskeinot vastaisten loukkausten ehkäisemiseksi. Mainittuun

TRIPS-sopimuksen III-osaan sisältyy muun ohella 44 artiklan säännös, jonka mukaan oikeusviranomaisilla tulee olla oikeus määrätä osapuoli lopettamaan loukkaava toiminta.

206. Kuten edellä on selostettu, Heraeus on ryhtynyt toimenpiteisiin Zimmer Biometin luusementtituotteisiin kohdistuvan myyntikiellon määräämiseksi Suomessa varsin pian sen jälkeen, kun edellä mainittu Saksassa annettu OLG-tuomio on kesäkuussa vuonna 2014 annettu. Kysymyksessä olevien tuotteiden myyntiä koskevan kiellon määräämisellä voidaan sinänsä katsoa olevan mitä todennäköisemmin olennainen vaikutus Zimmer Biometin liiketoiminnan kannalta. Zimmer Biometin ei tältä osin voida katsoa kuitenkaan esittäneen asiassa sellaisia seikkoja, joiden johdosta olisi perusteltua poiketa edellä selostetusta hyvän liiketavan vastaiseksi todetun menettelyn kieltämistä koskevan vaatimuksen hyväksymistä koskevasta lähtökohdasta. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että asiassa on määrättävä Zimmer Biometin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin vastaista menettelyä, eli hakemuksessa mainittujen kopolymeerejä Esschem R262 ja/tai Esschem R263 sisältävien luusementtituotteiden myyntiä koskeva kielto.

207. Asiassa ei sen sijaan ole edes väitetty, että muita kopolymeerejä kuin Esschem R262 ja Esschem R263 olisi kehitetty tai tilattu Heraeuksen spesifikaatioita käyttäen. Heraeuksen kieltovaatimus on näin ollen hylättävä siltä osin kuin Heraus on vaatinut kiellon ulottamista koskemaan "kopolymeerejä, jotka oli kehitetty tai tilattu käyttäen hyväksi kopolymeerien Plex 6613 ja Plex 6612 spesifikaatioita".

208. Kieltovaatimus on muotoiltu koskemaan siinä mainituilla tuotenimillä yksilöityjä ja muita vastaavia luusementtituotteita. Kielto siten kattaa tuotenimestä riippumatta kaikki vastaavat, kopolymeerejä R262 ja/tai R263 sisältävät luusementtituotteet. Zimmer Biomet on vaatinut, että hakemus hylätään siltä osin kuin se on kohdistettu niin sanottuihin "Plus-tuotteisiin", eli tuotteisiin nimeltä Refobacin® Plus Bone Cement, Biomet Plus Bone Cement ja Optipac Refobacin® Plus Bone Cement, koska se ei ole Suomessa markkinoinut ja myynyt tämännimisiä/kyseisiä tuotteita.

209. Heraeus on esittänyt näyttönä "Plus-tuotteiden" myynnistä vuotta 2013 koskevan otteen tekonivelrekisteristä (Heraeuksen asiakirjatodiste 28), johon Zimmer Biometin kohdalle on merkitty muun ohella tuotenimet Refobacin® Plus Bone Cement ja Biomet Plus Bone Cement. Zimmer Biometin toimitusjohtajana toiminut JH on kuitenkin markkinaoikeudessa kertonut, ettei yhtiö ollut ottanut "Plus-tuotteita" Suomessa myyntiin ja ettei tekonivelrekisteriin tehty merkintä myöskään merkinnyt tuotteen kaupallista tarjoamista.

210. Markkinaoikeus katsoo, ettei yksinomaan tekonivelrekisteriin tehdystä merkinnästä voida päätellä, että "Plus-tuotteita" olisi vastoin JH:n kertomusta kaupallisesti tarjottu Suomessa. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta menettelyään. Koska asiassa ei ole näytetty, että Zimmer Biomet olisi Suomessa myynyt tai tarjonnut "Plus-tuotteita", asiassa määrättävää kieltoa ei siten ole perusteltua muotoilla kohdistumaan nimenomaisesti kysymyksessä oleviin "Plus-tuotteisiin", jotka kuitenkin edellä perustelukappaleessa 208 todetulla tavalla kopolymeerejä Esschem R262 tai Eschem R263 sisältäessään tulevat joka tapauksessa olemaan asiassa määrättävän kiellon piirissä.

211. Zimmer Biomet on vaatinut kiellon hylkäämistä myös siltä osin kuin se koskee tuotteiden maahantuontia.

212. Markkinaoikeus toteaa, että korkein oikeus on ennakkopäätöksessään KKO 2004:32 todennut, että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n nojalla on voitava kieltää tuotteen kaupanpitäminen tai muu kaupallinen tarjonta, jos tällainen menettely on mainitun lain 1 §:ssä tarkoitetulla tavalla hyvän liiketavan vastaista tai muutoin sopimatonta, riippumatta siitä, mitä kaikkea toimintaa itse markkinointiin katsotaan kuuluvan (em. ennakkopäätöksen 14 kohta). Sen sijaan oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottava lähdetyn siitä, ettei tuotteen maahantuonnin kieltäminen tule kysymykseen sopimattomasta menettelystä annetun lain 6 §:n nojalla.

213. Kieltovaatimus on edellä perustelukappaleissa 179 ja 191 esitetyn perusteella hylättävä myös siltä osin kuin Heraus on vaatinut kiellon ulottamista koskemaan tuotteita, jotka sisältävät kieltovaatimuksessa yksilöityä monomeeriliuosta tai zirkoniumdioksidia.

214. Markkinaoikeus katsoo, ettei Heraeuksen vaatiman 200.000 euron uhkasakon määräämistä ole kiellon tehokkuuden turvaamiseksi pidettävä kohtuuttomana.

XI Oikeudenkäyntikulut

215. Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 5 luvun 16 §:n 1 momentin mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:ssä tarkoitetun kiellon määräämistä koskevissa asioissa sovelletaan oikeudenkäymiskaaren oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia säännöksiä.

216. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Luvun 3 §:n 1 momentin mukaan, jos samassa asiassa on esitetty useita vaatimuksia, joista osa ratkaistaan toisen ja osa toisen hyväksi, he saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan, jollei ole syytä velvoittaa asianosaista korvaamaan niitä osaksi vastapuolelle. Jos sillä, minkä asianosainen on hävinnyt, on vain vähäinen merkitys asiassa, hänen tulee saada täysi korvaus kuluistaan. Saman pykälän 2 momentin mukaan, mitä mainitun pykälän 1 momentissa säädetään, on vastaavasti sovellettava, milloin asianosaisen vaatimus hyväksytään ainoastaan osaksi.

217. Vaikka Heraeuksen hakemusta ei hyväksytä kokonaisuudessaan, Heraeuksen on katsottava voittaneen asian. Koska sillä, miltä osin hakemusta ei hyväksytä, ei ole ollut vain vähäinen merkitys asiassa, Heraeuksella ei kuitenkaan ole katsottava olevan oikeutta saada täyttä korvausta tarpeellisista toimenpiteistä johtuneista kohtuullisista oikeudenkäyntikuluistaan. Korvattavien oikeudenkäyntikulujen määrää arvioitaessa on kuitenkin otettava huomioon, että oikeudenkäynnin pääpaino käsillä olevassa asiassa on ollut kopolymeerien Esschem R262 ja Esschem R263 kehittämiseen liittyvän menettelyn selvittämisessä, miltä osin hakemus on hyväksytty. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, että Zimmer Biomet on velvollinen korvaamaan Heraeukselle viisi kuudesosaa tämän tarpeellisista toimenpiteistä johtuneista kohtuullisista oikeudenkäyntikuluista.

218. Heraeus on esittänyt oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa oikeudenkäynnin edetessä kolmessa eri vaiheessa. Asian valmistelun ja markkinaoikeudessa kesällä 2017 toimitetun istunnon osalta Heraeus on ensinnäkin 28.6.2017 vaatinut arvonlisäverottomien oikeudenkäyntikulujensa korvaamista palkkion osalta 471.392,25 eurolla ja kulujen osalta 26.810,29 eurolla, eli yhteensä 498.202,54 eurolla. Laskuerittelyn mukaan työtunteja on käytetty yhteensä 1.188,61 tuntia ja niistä veloitettu keskituntihinta on ollut 396,51 euroa.

219. Zimmer Biomet on paljoksunut määrältään kyseistä vaatimusta. Zimmer Biomet on ensinnäkin paljoksunut Heraeuksen käyttämistä asiamiehistä kahden asiamiehen tuntiveloitusta 400 euroa ylittävältä osin, eli 63.709,625 euron osalta. Lisäksi Zimmer Biomet on katsonut, ettei korvaus tältä osin voi ylittää 167.246,26 euroa, koska Heraeuksen menettelystä on aiheutunut Zimmer Biometille ylimääräisiä kustannuksia. Heraeuksen vaatimusten ja niiden tueksi esitettyjen perusteiden vielä istunnossakin jatkuneen täydentymisen ja muuttumisen johdosta asiassa on muun ohella jouduttu käymään useita lausumakierroksia.

220. Toiseksi Heraeus on 22.9.2017 vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista Zimmer Biometin markkinaoikeuden istunnossa 27.6.2017 esittämän Heraeus AB:n asiavaltuutta koskevan väitteen käsittelyä koskevilta osin palkkion osalta 23.340 eurolla ja kulujen osalta 540 eurolla, eli yhteensä 23.880 eurolla.

221. Zimmer Biomet on kiistänyt vaatimuksen perusteeltaan, mutta sillä ei ole ollut huomauttamista tältä osin esitetyn vaatimuksen määrään.

222. Vielä Heraeus on 30.10.2018 vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista (ajanjaksolta 19.1.2018–30.10.2018) siltä osin kuin asian käsittelyä on jatkettu ja siinä on toimitettu jatkettu istunto Heraeuksen markkinaoikeudelle toimittamien uusien todisteiden johdosta. Tältä osin esitetyn vaatimuksen määrä on ollut palkkion osalta 142.592,50 euroa ja kulujen osalta 1.566,14 euroa, eli yhteensä 144.158,64 euroa. Laskuerittelyn mukaan työtunteja on käytetty yhteensä 386 tuntia ja niistä veloitettu keskituntihinta on ollut 369,41 euroa.

223. Zimmer Biomet on paljoksunut sanottua vaatimusta palkkion osalta 318,50 euron keskituntihinnan, eli 386 tunnin mukaisesti laskettuna 122.941 euron ylittäviltä osin.

224. Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä on ollut asiallisesti sekä näytöllisesti jokseenkin monimutkainen ja laajahko asia, jonka ajaminen sinänsä on edellyttänyt molempien asianosaistahojen asiamiehiltä merkittävää työpanosta. Asian käsittelyn pitkittyminen ja aineiston laajeneminen edelleen oikeudenkäynnin kuluessa on osaltaan johtunut siitä, että osa asiakirjatodistelusta on vapautunut Heraeuksen käyttöön ulkomaisessa oikeudenkäynnissä annettujen hyödyntämiskieltomääräysten ("protective order") johdosta vasta markkinaoikeudessa toimitetun ensimmäisen istunnon jälkeen.

225. Markkinaoikeus kuitenkin toteaa, että Heraeuksen vaatimustensa tueksi esittämät perusteet ovat erityisesti asian kirjallisen valmistelun vaiheessa kehittyneet vähitellen tavalla, joka on edellyttänyt asiassa tavanomaista runsaampaa kirjelmöintiä ja siten lisännyt molempien asianosaisten oikeudenkäyntikulujen määrää. Esimerkiksi 19.2.2016 päivätyn hakemuksen perusteena vedotut liikesalaisuudet on yksilöity vasta Heraeuksen markkinaoikeudelle 7.10.2016 antamassa lausumassa.

226. Markkinaoikeus katsoo, että Heraeuksen asian ajamiseksi tarpeellisina toimenpiteinä voidaan 28.6.2017 mennessä pitää 850 tunnin tuntimäärää.

227. Markkinaoikeus katsoo edelleen, että Heraeuksen edun ja oikeuksien valvominen on edellyttänyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain erityistä tuntemusta. Kun otetaan lisäksi huomioon, että kyse on ollut asiallisesti varsin monimutkaisesta ja haasteellisesta asiasta, ei Heraeuksen käyttämien asiamiesten tuntiveloitusperusteita ole pidettävä käsillä olevan asian laatu huomioon ottaen osaksikaan liiallisina.

228. Edellä esitetty huomioon ottaen Heraeuksen tarpeellisista toimenpiteistä johtuvina kohtuullisina oikeudenkäyntikuluina on siten pidettävä 28.6.2017 mennessä esitettyjen oikeudenkäyntikulujen osalta palkkiona 337.033,50 euroa ja kuluina 26.810,29 euroa, 22.9.2017 mennessä esitettyjen oikeudenkäyntikulujen osalta palkkiona 23.340 euroa ja kuluina 540 euroa sekä 30.10.2018 mennessä esitettyjen oikeudenkäyntikulujen osalta palkkiona 142.592,50 euroa ja kuluina 1.566,14 euroa, eli yhteensä palkkiona 502.966 euroa ja kuluina 28.916,43 euroa, eli oikeudenkäyntikuluina yhteensä 531.882,43 euroa. Viimeksi mainitusta määrästä Zimmer Biomet on edellä todetun mukaisesti velvoitettava korvaamaan Heraeukselle viisi kuudesosaa eli 443.235,36 euroa.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää Zimmer Biomet Finland Oy:tä jatkamasta kopolymeeriä Esschem R262 ja/tai Esschem R263 sisältävien Refobacin® Bone Cement, Biomet Bone Cement, Refobacin® Revision, Optipac Refobacin® Bone Cement R ja Optipac Refobacin® Revision sekä muiden vastaavien luusementtituotteiden markkinointia ja myyntiä, joissa on käytetty kopolymeeriä Esschem R262 ja/tai Esschem R263.

Kieltoa on noudatettava 1.3.2020 lukien nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Heraeus Medical GmbH:n ja Heraeus Medical AB:n hakemus hylätään muilta osin.

Markkinaoikeus velvoittaa Zimmer Biomet Finland Oy:n suorittamaan Heraeus Medical GmbH:lle ja Heraeus Medical AB:lle korvauksena oikeudenkäyntikuluista 443.235,36 euroa viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muilta osin markkinaoikeus hylkää asiassa esitetyt oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset.

Muutoksenhaku

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 23.3.2020.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Jussi Karttunen sekä markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen ja Sanna Holkeri.

Lainvoimaisuus

Lainvoimainen.

 
Julkaistu 30.1.2020