MAO:441/19
Asian tausta
FinnVape Oy harjoittaa sähkösavukkeiden ja muiden tupakkalain alaisten tuotteiden vähittäis- ja tukkumyyntiä. FinnVape Oy:llä on 9.5.2018 rekisteröidyt aputoiminimet Täyden palvelun sähkötupakkakauppa Espoo, Täyden palvelun sähkötupakkakauppa Helsinki, Täyden palvelun sähkötupakkakauppa Rovaniemi, Täyden palvelun sähkötupakkakauppa Seinäjoki, Täyden palvelun sähkötupakkakauppa Tampere ja Täyden palvelun sähkötupakkakauppa Vantaa.
FinnVape Oy on julkaissut Helsingin seudun liikenne kuntayhtymän liikennöimän linjan 218 linja-auton ulkopuolella ilmoituksia, joissa on sinisellä taustalla valkoisin lihavoiduin kirjaimin mainittu yrityksen nimi vähäisessä määrin stilisoidussa muodossa "FINNVAPE", sen alla toteamus "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" ja alimmaisena yrityksen verkkosivusto X suuraakkosin kirjoitettuna. Edellä todettujen tekstien oikealla puolella on mainittu allekkain valkoisin suuraakkosin kirjoitettuina FinnVape Oy:n toimipaikoista "Helsinki Asematunneli", "Espoo - Iso Omena" ja "Vantaa Dixi kauppakeskus" tai viimeksi mainittu vaihtoehtoisesti "Vantaa - Dixi-keskus". Tällaisia ilmoituksia on julkaistu linja-auton ulkopuolella ajoneuvon kyljessä ja ajoneuvon takaosassa. Asiallisesti vastaavanlaisia ilmoituksia on julkaistu myös linja-auton istuinten selkänojien takapuolella. Linjan 218 linja-auto on liikennöinyt Helsingissä ja Espoossa. Edellä todettuja ilmoituksia on ollut kyseisessä linja-autossa touko- ja kesäkuussa 2018. Ilmoitusaika linja-autossa on päättynyt 6.6.2018.
Lisäksi FinnVape Oy on 2.5.2018 julkaissut Facebook-sivuillaan FinnVape Helsinki edellä todettuja asiallisesti vastaavan kuvamuotoisen ilmoituksen seuraavalla kommentilla:
"Bongasitko mainoksemme bussin kyljestä/perästä/penkin selkänojasta? Ota mainoksesta kuva ja jaa se sivuillamme. Kuvan jakaneiden kesken arvomme toukokuun lopussa Finnkinon leffalippuja!"
FinnVape Oy on samana päivänä avoimilla Facebook-sivuillaan FinnVape Espoo jakanut FinnVape Helsingin Facebook-sivujen kyseisen kuvan ja kommentoinut sitä seuraavasti:
"Mainoskamppis käynnissä! Kuvaa mainoksemme ja jaa se sivuillamme, voit voittaa leffalippuja!"
Facebook-sivujen FinnVape Espoo yläreunassa on lisäksi sinisin lihavoiduin kirjaimin mainittu ensin yrityksen nimi vähäisessä määrin stilisoidussa muodossa "FINNVAPE" ja sen alla toteamus "Täyden palvelun sähkötupakka- ja nikotiinineste -kauppa" suuraakkosin kirjoitettuna.
FinnVape Oy on lisäksi 25.7.2018 julkaissut Länsiväylä-nimisessä, Espoossa, Kauniaisissa ja Kirkkonummella jaettavassa paikallislehdessä ilmoituksen, jossa on sinisellä taustalla valkoisin lihavoiduin kirjaimin mainittu yrityksen nimi vähäisessä määrin stilisoidussa muodossa "FINNVAPE" ja sen alla toteamus "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa". Ilmoituksessa on mainittu näiden tekstien alla lisäksi yrityksen Espoon myymälän yhteystiedot mukaan lukien yrityksen verkkosivusto X.
Hakemuksen kohteena oleva kieltopäätös
Päätös
Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto (jäljempänä myös Valvira) on 5.11.2018 antamallaan päätöksellä (dnro V/81511/2017, jäljempänä myös kieltopäätös) kieltänyt FinnVape Oy:tä 50.000 euron sakon uhalla
1) markkinoimasta tupakkalain alaisia tuotteita kuten sähkösavukkeita julkisen liikenteen liikennevälineessä, sanomalehdessä tai muulla mainosalustalla käyttäen tupakkalain alaisiin tuotteisiin yhdistettäviä sanallisia ilmauksia tai muita siihen verrattavia viittauksia;
2) mainostamasta yrityksensä, toimipisteidensä tai myymälöidensä tuotevalikoimaa kuluttajille käyttäen ilmaisua "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" tai vastaavia iskulauseenomaisia ilmaisuja; sekä
3) markkinoimasta tuotevalikoimaansa kuuluvia tupakkalain alaisia tuotteita kuten sähkösavukkeita käyttäen mainoskampanjoita, arpajaisia tai vastaavia keinoja.
Päätöksessä on tuotu esiin, että sitä on noudatettava, vaikka asia saatettaisiin tuomioistuimen käsiteltäväksi.
Päätöksen keskeiset perustelut
FinnVape Oy:n tilaamissa kaupallisissa ilmoituksissa on mainittu nimenomaisesti sen valikoimaan kuuluvat sähkösavukkeet käyttäen iskulausetta "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa". Ilmoituksissa on ilmaistu myös FinnVape Oy:n vähittäismyymälöiden sijaintipaikat ja sen käyttämän verkkosivuston osoite. Ilmoitukset ovat olleet kuluttajien ja alaikäisten laajasti nähtävillä linja-autojen ulkopinnoilla ja sisätiloissa. FinnVape Oy:n myymälöissä on myyty lähes yksinomaan tupakkalaissa tarkoitettuja tuotteita tupakkalain 71 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla. Mainostamalla näkyvästi yrityksensä nimeä ja toimialaa FinnVape Oy on edistänyt sähkösavukkeisiin keskittyvän valikoimansa ja vähittäismyymäläketjunsa tunnettuutta kuluttajien keskuudessa parantaakseen myyntiin perustuvaa markkina-asemaansa samalla alalla toimiviin kilpaileviin yrityksiin verrattuna. FinnVape Oy on pyrkinyt parantamaan tuotevalikoimansa tunnettuutta entisestään kehottamalla kuluttajia jakamaan huomaamiaan linja-automainoksia sosiaalisessa mediassa ja lupaamalla arpoa elokuvalippuja kuvia jakaneiden kesken. Samassa yhteydessä on myös FinnVape Oy:n puolesta ilmaistu, että kysymyksessä on mainoskampanja.
FinnVape Oy on toiminnallaan markkinoinut tupakkalain vastaisesti sähkösavukkeita ja muita toimialaansa kuuluvia tupakkalain alaisia tuotteita. FinnVape Oy:n toiminta on ollut kiellettyä mainontaa siltä osin kuin kysymys on ollut linja-autoissa ja sanomalehdissä toteutetusta ilmoittelusta sekä kiellettyä muuta myynninedistämistä siltä osin kuin kysymys on ollut sosiaalisessa mediassa toteutetusta arvonnasta. FinnVape Oy:n toiminta on ollut erityisen vakavaa, sillä markkinointia on ilmennyt eri viestintäalustoilla ja se on suunnattu laajalle kohderyhmälle, myös alaikäisten nähtäville. FinnVape Oy ei ole muuttanut toimintaansa Valviran ohjeistuksen johdosta. FinnVape Oy:n edustaja on lisäksi ilmaissut odottavansa asiassa Valviran kieltopäätöstä. Siksi lievempi seuraamus, kuten ohjeistus tai kirjallinen varoitus, ei olisi ollut riittävä.
Yrityskuvamainonta on sallittua myös sähkösavukealalla toimivalle elinkeinonharjoittajalle. FinnVape Oy:n toiminnassa ei ole kuitenkaan ollut kysymys pelkästä yrityskuvamainonnasta. Se, että mainoksen teksti on ollut neutraali ja tiedotteenomainen, ei anna aihetta arvioida asiaa toisin, sillä kokonaisuus huomioon ottaen toiminnalla ei voida katsoa olleen pelkästään informatiivista tarkoitusta. Etenkin mainoksen julkaisutapa ja sen ympärille rakennettu arvonta huomioon ottaen ratkaisevaa merkitystä ei voida antaa sen kirjoitusasuun tai muotoiluun liittyvien tehokeinojen puuttumiselle.
FinnVape Oy:n viittaaman, alkoholin markkinointia käsittelevän Valviran ohjeen (6/2018) yhteydessä on ilmaistu, että yrityksen nimeä, johon sisältyy väkevän alkoholijuoman nimi, ei saa hyödyntää selkeästi väkevän alkoholijuoman mainostamistarkoitukseen. Yrityksen oikeus käyttää nimeään julkisuudessa viittaa siten niihin tilanteisiin, joissa kysymys ei ole kielletystä väkevän alkoholijuoman myynninedistämisestä. Alkoholin markkinointia koskevasta ohjeesta ei voida tehdä sellaista johtopäätöstä, että FinnVape Oy:n kuluttajille suunnatulla ja huomiota herättävällä tavalla toteuttama iskulauseenomaisen aputoiminimen käyttäminen ja sosiaalisen median mainoskampanja olisivat olleet sallittuja tupakkatuotteita koskevan markkinointikiellon estämättä.
Kansanterveyden suojelun vuoksi on tärkeää, että aputoiminimen käyttämisellä ei voida tarkoituksellisesti tai tahattomasti sivuuttaa tupakkatuotteiden markkinointikiellon vaikutusta, eikä FinnVape Oy:n aputoiminimen tulisi olla markkinointikiellon ulottumattomissa. Huomionarvoista on myös se, että esillä olevassa asiassa kysymys ei ole yhtiön toiminimestä vaan aputoiminimestä, jolloin rajoitus ei ole yhtä merkityksellinen FinnVape Oy:n perusoikeuksien kannalta. FinnVape Oy:n "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" -aputoiminimet on merkitty kaupparekisteriin vasta 9.5.2018, jolloin tupakkalain markkinointikielto ja Valviran näkemys toiminnan luonteesta on jo ollut FinnVape Oy:n tiedossa.
Täytäntöönpanon kieltäminen ja keskeyttäminen
Markkinaoikeus on 20.12.2018 antamallaan päätöksellä numero 647/18 kieltänyt ja keskeyttänyt Valviran kieltopäätöksen täytäntöönpanon.
Hakemus
Vaatimukset
FinnVape Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hakemuksen kohteena olevan kieltopäätöksen.
Perusteet
FinnVape Oy ei ole markkinoinut tupakkalain alaisia tuotteita tupakkalain 68 §:n vastaisesti. FinnVape Oy:n ilmoituksissa on mainittu yhtiön toiminimi ja aputoiminimi "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa", joka on kuvannut myös yhtiön toimialaa. Lisäksi ilmoituksissa on ollut viittaus yhtiön verkkosivuston osoitteeseen ja tieto yhtiön myymälöiden sijaintipaikoista. Kysymys on ollut sallitusta yrityskuvamainonnasta, jolla FinnVape Oy on neutraalisti ja tiedotteenomaisesti yksilöinyt itsensä. Tupakkalaissa säädetyt markkinointirajoitukset koskevat tupakkalain alaisia tuotteita, eivät yrityskuvamainontaa. Yrityskuvamainontana pidetään kaikkea mainontaa, jossa ei mainosteta tuotteita tai palveluita.
Nimi "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" on ollut FinnVape Oy:n käytössä jo vuodesta 2012 lukien. Nimen rekisteröintihakemus aputoiminimeksi on pantu vireille huhtikuussa 2018, jolloin Valviran käsitys nimen ongelmallisesta luonteesta ei ole vielä ollut FinnVape Oy:n tiedossa.
Valvira on esillä olevassa asiassa poikennut aiemmista yrityskuvamainontaa koskevista kannanotoistaan. Valvira on 1.3.2013 eräässä toisessa asiassa antamassaan kieltopäätöksessä todennut, että tupakka-alan toimijat saavat ilmoittaa toimialansa, mutta sitä ei saa tehdä mainonnallisella tavalla. Valvira on kyseisessä asiassa todennut markkinaoikeudelle, että väkevien alkoholijuomien ja tupakan mainonnan ja myynninedistämisen laintulkinta ja oikeuskäytäntö eivät voi poiketa merkittävästi toisistaan. Alkoholin markkinoinnista annetun Valviran ohjeen (6/2018) mukaan lähtökohtaisesti puhdas yrityskuvamainonta on sallittua myös väkeviä alkoholijuomia valmistavalle, maahantuovalle, myyvälle ja välittävälle yritykselle. Ohjeen mukaan yrityksen nimen käyttö julkisuudessa on lähtökohtaisesti yrityksen perusoikeutena sallittua siinäkin tapauksessa, että yrityksen viralliseen nimeen sisältyy väkevän alkoholijuoman nimi. Myös Valviran lakimies on ilmoittanut FinnVape Oy:lle, että yrityskuvamainonta on sallittua ja tupakkalaissa tarkoitettuja tuotteita myyvän yrityksen nimen ja yhteystiedot saa julkaista.
FinnVape Oy:n aputoiminimi "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" ei ole iskulause, eikä sen käyttäminen ilmoituksissa ole ollut FinnVape Oy:n tuotteiden markkinoimista. Kyseinen aputoiminimi osoittaa yhtiön toimialan, eikä se sisällä tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden nimiä tai kuvia. Tupakkalain alaisten tuotteiden esilläpitokieltoa koskevan Valviran ohjeen (14/2016) mukaan erillisellä sisäänkäynnillä varustetun, lähes yksinomaan tupakkalaissa tarkoitettuja tuotteita myyvän vähittäismyyntipaikan nimikyltistä tai tarrasta saa käydä ilmi, että kysymyksessä on erikoisliike, kuten esimerkiksi tupakkakauppa. FinnVape Oy:n aputoiminimessä sanan "sähkötupakkakauppa" eteen lisätyt sanat "Täyden palvelun" eivät millään tavoin mainosta FinnVape Oy:n tuotevalikoimaa. Valviran lakimies on ilmoittanut FinnVape Oy:lle, että yhtiön liikkeiden ikkunateippauksissa ilmaisu "sähkötupakkakauppa" on sallittu, mutta kieltopäätöksen mukaan sitä ei saa käyttää ilmoituksissa.
FinnVape Oy ei ole yrityksensä nimen ja toimialan julkaisemalla edistänyt tuotevalikoimansa tunnettuutta markkina-asemaansa parantaakseen, eikä sen tarkoituksena ole ollut edistää tai aikaansaada tupakkalain alaisten tuotteiden myyntiä. FinnVape Oy:n ilmoitusten tarkoituksena on ollut puhdas yrityskuvamainonta. Ilmoitusten julkaisutapa linja-autoissa, sanomalehdissä ja sosiaalisessa mediassa ei ole tehnyt ilmoituksista markkinointia. Myöskään FinnVape Oy:n Facebook-sivuilla toteutetulla mainoskampanjalla ja arpajaisilla ei ole markkinoitu tupakkalain alaisia tuotteita. Arpajaisten järjestäminen ei ole muuttanut aputoiminimen käyttämistä tuotevalikoiman markkinoinniksi. Käytettävä mainoskanava tai kohderyhmä eivät ratkaise sitä, onko kysymys yrityskuvamainonnasta vai ei. Kysymys tulee ratkaista ilmoituksen sisällön perusteella.
Asian arvioinnissa on otettava huomioon FinnVape Oy:n lailla turvatut perusoikeudet. Sananvapaus kattaa lähtökohtaisesti myös esimerkiksi markkinoinnin, vaikka kaupallinen viestintä ei kuulukaan sananvapauden ydinalueelle. Sananvapauden rajoittamista koskevien lain säännösten ja päätösten tulisi olla riittävän tarkkarajaisia ja täsmällisiä niin, että rajoitusten olennainen sisältö ilmenee laista ja päätöksestä ja kaikki sananvapauden käyttämisen kannalta olennaiset säännökset ovat laissa. Kun tupakkalaissa ei ole tarkkaa määritelmää sille, mitä mainonta tai myynninedistämistoiminta on, oikeusvarmuuden periaate edellyttää, että markkinointikieltoa ei laajenneta FinnVape Oy:n toimintaan kieltopäätöksessä esitetyin tavoin. Valvira on loukannut ennalta arvaamattomalla tavalla FinnVape Oy:n sananvapautta asettamalla yhtiölle kieltoja ilman riittävän täsmällisen lainsäädännön tukea.
Valviran kieltopäätös on myös ollut suhteellisuusperiaatteen vastainen, koska FinnVape Oy:lle asetetut kiellot eivät ole välttämättömiä tupakkalain tavoitteen saavuttamiseksi. Tupakkalain markkinointikiellon taustalla olevat kansanterveydelliset syyt eivät edellytä, että markkinointikielto laajennetaan laintulkinnalla koskemaan myös FinnVape Oy:n aputoiminimen käyttämistä. Valviran käsitys siitä, että lähes yksinomaan tupakkalain alaisia tuotteita myyvän yrityksen markkinointia voitaisiin arvioida tiukemmin kuin sellaisen yrityksen, jolle tupakkalain alaisten tuotteiden myynti ei ole pääasiallinen elinkeino, on yhdenvertaisuusperiaatteen vastainen.
Rekisteröidyn aputoiminimen käyttöä ei voida estää ilman nimenomaista lain säännöstä pelkällä viranomaisen päätöksellä. Näin ollen Valvira ei voi tehokkaasti kieltää FinnVape Oy:n aputoiminimen käyttöä, ja hakemuksen kohteena oleva kieltopäätös tulee kokonaisuudessaan kumota FinnVape Oy:n perusoikeuksien vastaisena. FinnVape Oy:n ilmoitusten kieltäminen on tarkoittanut perusoikeuksien rajoittamisedellytysten liian laajaa tulkintaa. Lisäksi kaikki hakemuksen kohteena olevan kieltopäätöksen kiellot ovat liian laajoja ja yksilöimättömiä, ja kyseinen päätös tulee joka tapauksessa kumota näistä syistä. Kielloista ei ilmene rajoitusten olennainen sisältö ottaen erityisesti huomioon, että niiden rikkominen on sanktioitu uhkasakolla.
Vastaus
Vaatimukset
Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.
Perusteet
Markkinointi kattaa tupakkalain 2 §:n 35 kohdan mukaan mainonnan, epäsuoran mainonnan ja muun myynninedistämisen sekä tupakkasponsoroinnin. Markkinoinnin luonteeseen kuuluu, että se on kaupallista viestintää, jonka tavoitteena taikka suorana tai epäsuorana vaikutuksena on kaupan olevan tuotteen myynnin edistäminen. Mainonnalla ymmärretään tyypillisesti maksettua suurelle ihmisryhmälle suunnattua tuotteiden tai palvelujen viestintää. Muuta myynninedistämistä ovat kaikki toimenpiteet, joiden tarkoituksena on aikaansaada tai edistää tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden kulutusta ja kysyntää. Oikeuskäytännön perusteella myös sinänsä neutraali ja tiedotteenomainen ilmoitus voi olla markkinointia. Yrityskuvamainontaa käsitteenä ei ole määritelty tupakkalaissa. Sitä voidaan kuitenkin käyttää apukäsitteenä, joka voi helpottaa sen hahmottamista, milloin kysymys ei ole tupakkalain alaisten tuotteiden markkinoinnista vaan esimerkiksi vaikuttamisesta yrityksen imagoon tai tunnettuuteen sijoittajien, osakkeenomistajien tai potentiaalisten työnhakijoiden parissa. Sinänsä myös yrityskuvamainonta voi johtaa tai olla tarkoitettu tuotteiden myynninedistämiseen, jolloin se on tupakkalain vastaista.
FinnVape Oy on linja-auto- ja sanomalehtimainoksissaan tiedottanut yleisölle, että yhtiö toimii sähkösavukkeiden ja niihin liittyvien tuotteiden vähittäismyynnissä. Ilmoituksissa on korostettu palvelun laatua ja laajuutta sekä iskostettu kuluttajien mieleen kauppaketjun nimi, logo ja värimaailma. Asiassa havaittavista ulkoisista seikoista voidaan päätellä, että yhtiö on pyrkinyt markkinoinnilla edistämään tunnettuuttaan ja herättämään kuluttajissa myönteisiä mielikuvia myymälöidensä palvelutasosta, jotta myymälät keräisivät lisää asiakkaita ja myynti kasvaisi. Markkinoinnissa käytetty FinnVape Oy:n aputoiminimi on lisäksi mainonnallinen ja mieleenpainuva iskulause, joka sisältää nimenomaisen maininnan tupakkalain alaisista tuotteista.
Tupakkatuotteita koskevan markkinointikiellon vuoksi FinnVape Oy:n riskinä on ilmeisesti ollut, että laaja yleisö ei tunne yhtiötä tai sen edustamaa tuotevalikoimaa ja päätyy kilpailevan yhtiön asiakkaaksi. Markkinointi on vastannut myös siihen riskiin, että tupakoinnin lopettamisesta kiinnostuneet kuluttajat eivät siirry käyttämään sähkösavukkeita esimerkiksi, koska he eivät tiedä, mistä niitä voi ostaa. FinnVape Oy on pyrkinyt entisestään tehostamaan mainostensa näkyvyyttä ottamalla käyttöön arvonnan niiden käyttäjien kesken, jotka jakavat kuvia linja-autoissa olleista mainoksista sosiaalisessa mediassa. Yhtiö on itse käyttänyt Facebook-ilmoituksessa toiminnastaan ilmaisua "mainoskamppis" eli mainoskampanja. Ilmoitus on ollut nähtävillä yhtiön Espoon myymälän avoimilla Facebook-sivuilla ilman palveluun kirjautumista. Julkaisun yhteydessä on kerrottu, että FinnVape myymälöissä myydään tuotteita sähkötupakointiin ("sähkötupakka- ja nikotiinineste -kauppa").
Markkinoinnin kohderyhmän arvioinnissa on välttämätöntä ottaa huomioon käytetty markkinointialusta, jotta voidaan luotettavasti arvioida, onko kysymys tupakkalain vastaisesta tuotteiden markkinoinnista vai sellaisesta yrityskuvamainonnasta, jolla ei tähdätä myynninedistämiseen. Julkisilla paikoilla ja sosiaalisessa mediassa julkaistavilla mainoksilla ja arvonnoilla FinnVape Oy on tarjonnut pääosin kuluttajista koostuvalle yleisölle sellaisia kaupallisia ärsykkeitä, jotka ovat olleet omiaan vaikuttamaan kuluttajien ostokäyttäytymiseen. Mainokset ovat olleet myös alaikäisten nähtävillä, ja esimerkiksi linja autoissa ilmoitukset on julkaistu erityisen huomiota herättävästi ja usealla mainospinnalla. Julkaisualusta ja mainoksiin sisällytetyt myymäläyhteystiedot huomioon ottaen ei voida perustellusti katsoa, että FinnVape Oy olisi tarkoittanut markkinoida yritystään sidosryhmilleen muussa tarkoituksessa kuin myyntiä edistääkseen.
Valvira on arvioinut FinnVape Oy:n toimintaa kokonaisuutena, eikä sen tarkoituksena ole ollut arvioida esimerkiksi pelkästään ilmaisun "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" lainmukaisuutta. Julkisen liikenteen linja autoissa ja paikallislehdissä julkaistujen ilmoitusten osalta FinnVape Oy:n toiminta on täyttänyt mainonnan määritelmän ja sosiaalisen median verkkopalvelu Facebookissa toteutetun arvonnan osalta muun myynninedistämisen määritelmän. Valviran ja kuntien viranomaisten toimivallan jaottelusta johtuen FinnVape Oy:n myymälöiden ikkunateippauksiin ei ole otettu kieltopäätöksessä kantaa.
Myös aputoiminimen käyttämiselle voidaan säätää lailla rajoituksia. Kansanterveyden suojelun vuoksi on tärkeää, että aputoiminimen käyttämisellä ei voida kiertää tupakkatuotteita koskevaa markkinointikieltoa. FinnVape Oy:n "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" -aputoiminimet on merkitty kaupparekisteriin vasta 9.5.2018, jolloin tupakkalain markkinointikielto ja Valviran käsitys toiminnan ongelmallisesta luonteesta on jo ollut FinnVape Oy:n tiedossa.
Valviran kieltopäätös ei ole poikennut viraston aiemmista kannanotoista. Kertoessaan FinnVape Oy:lle, että yrityksen toiminta on ollut pääasiassa yrityskuvamainontaa, Valviran lakimies on samalla selkeästi ilmaissut, että FinnVape Oy:n mainoksen erillinen maininta sähkösavukkeiden myynnistä on kuitenkin tupakkalain markkinointikiellon vastaista. FinnVape Oy:tä ei ole kielletty käyttämästä nimeään silloin, kun sen käyttäminen ei ole lain nimenomaisen säännöksen, kuten markkinointikiellon, vastaista.
FinnVape Oy:n viittaama Valviran ohje alkoholin markkinoinnista ei ole ristiriidassa hakemuksen kohteena olevan kieltopäätöksen kanssa. Toisaalta kyseisestä ohjeesta ei voida vetää tupakkalain mukaista markkinointikieltoa koskevia yksityiskohtaisia johtopäätöksiä, eikä FinnVape Oy:n toiminnan osalta tilanne ole ongelmitta verrattavissa mainitun ohjeen ilmaisuun. FinnVape Oy:n harjoittamaa markkinointia tulee arvioida siitä lähtökohdasta, että kaikkia tupakkalaissa säänneltyjä tuotteita koskee markkinoinnin täyskielto toisin kuin mietoja alkoholijuomia ja että yhtiön Finnvape-myymälöissä tarjotaan lähes yksinomaan tupakkalain alaisia tuotteita. Tilanteita, joissa arvioitavana on pääasiassa tupakkalain alaisia tuotteita vähittäismyyvän yrityksen markkinointi, voidaan arvioida markkinointikiellon näkökulmasta lähtökohtaisesti tiukemmin kuin sellaisen yrityksen markkinointia, jolle tupakkalain alaisten tuotteiden myynti ei ole pääasiallinen elinkeino. Tämä ei ole yhdenvertaisuusperiaatteen vastaista. Lisäksi FinnVape Oy:n mainoksissa on nimenomaisesti mainittu yhtiön valikoimassa olevat tuotteet ("sähkötupakkakauppa"). Asiassa ei siten ole ollut kysymys sellaisesta puhtaasta yrityskuvamainonnasta, jolla ei olisi pyritty FinnVape Oy:n tuotteiden myynninedistämiseen vaan muunlaiseen edulliseen vaikutukseen.
Kaupallinen viestintä ei ole sananvapauden ydinalueella, joten mainontaan ja markkinointiin voidaan kohdistaa pidemmälle meneviä rajoituksia kuin sananvapauden sisällöllisellä ydinalueella olisi mahdollista. Toisin kuin FinnVape Oy on esittänyt, markkinointi on määritelty tupakkalaissa. Määritelmää on lisäksi täsmennetty lain esitöissä. Perusoikeuksia rajoittavien säännösten ei voida edellyttää määrittelevän sanatarkasti kaikkia mahdollisia tulevaisuudessa ilmeneviä sovelluksia, kuten erilaisia markkinoinnin toteuttamistapoja. Tupakkalailla säädetty markkinointikielto täyttää sananvapauden rajoitukselta edellytettävät vaatimukset, eikä markkinointikiellon soveltaminen FinnVape Oy:n toteuttamaan toimintaan ole ollut ennalta arvaamatonta.
FinnVape Oy:lle on asian johdosta annettu ohjausta ensimmäisen kerran lehdessä julkaistun mainoksen osalta 3.11.2017. Sen jälkeen FinnVape Oy:lle on annettu ohjausta linja-autoissa mainostamisen johdosta kesäkuussa 2018. FinnVape Oy on tämän jälkeen julkaissut mainoksen Länsiväylä-lehdessä 25.7.2018. Tässä tilanteessa Valviralla ei ole ollut käytettävissään lievempiä keinoja, joilla se olisi voinut tehokkaasti puuttua FinnVape Oy:n lainvastaiseen toimintaan, vaan kieltopäätös on ollut ainoa tapa varmistaa, ettei tuotteita markkinoida tupakkalain vastaisesti. Kieltopäätös on ollut myös oikeassa suhteessa tavoiteltuun päämäärään nähden eli suhteellisuusperiaatteen mukainen. Kieltojen muotoilulla Valvira on pyrkinyt siihen, ettei niitä voi kiertää muuttamalla käytettäviä ilmaisuja vain vähäisessä määrin.
Todistelu
Asiakirjatodistelu
FinnVape Oy
1. FinnVape Oy:n asiamiehen sähköpostiviesti Valviran lakimiehelle 29.11.2018 ja kyseisen lakimiehen sähköpostiviesti FinnVape Oy:n asiamiehelle 5.12.2018
2. Valviran lakimiehen sähköpostiviesti FinnVape Oy:lle 3.11.2017 ja FinnVape Oy:n edustajan sähköpostiviesti kyseiselle lakimiehelle 3.11.2017
Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto
1. Valviran lakimiehen sähköpostiviesti FinnVape Oy:lle 3.11.2017
2. Kolme valokuvaa FinnVape Oy:n mainoksista julkisen liikenteen linja autossa
3. Länsiväylä-näköislehden 25.7.2018 sivut 6 ja 7
4. FinnVape Oy:n Facebook-sivujen FinnVape Helsinki julkaisu 2.5.2018 ja FinnVape Oy:n Facebook-sivujen FinnVape Espoo kommentti 2.5.2018 kyseiseen julkaisuun
Henkilötodistelu
FinnVape Oy
1. PM, FinnVape Oy:n toimitusjohtaja, todistelutarkoituksessa
Markkinaoikeuden ratkaisu
Perustelut
1 Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet
1. Asiassa on kysymys siitä, onko edellä asian taustassa todettu FinnVape Oy:n ilmoittelu julkisen liikenteen liikennevälineessä, paikallislehdessä ja FinnVape Oy:n Facebook-sivuilla ollut tupakkalain vastaista tupakkatuotteiden markkinointia vai sallittua, niin sanottua puhdasta yrityskuvamainontaa. Asiassa on lisäksi kysymys siitä, onko Valviran kieltopäätös loukannut FinnVape Oy:n perusoikeuksia ottaen erityisesti huomioon, että siinä kielletty ilmaisu "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" on sisältynyt FinnVape Oy:n rekisteröityihin aputoiminimiin, ja onko määrättyjä kieltoja pidettävä liian laajasti ja täsmentymättömästi muotoiltuina.
2. Asiassa ei sen sijaan ole kysymys FinnVape Oy:n myymälöiden ikkunateippausten tupakkalain mukaisuudesta tai tupakkalain 71 §:n 2 momentissa säädetyn tupakkalain alaisten tuotteiden esilläpitokieltoa koskevan poikkeussäännöksen soveltamisesta.
3. Tupakkalain 2 §:n 18 kohdan mukaan sähkösavukkeella tarkoitetaan kyseisessä laissa tuotetta, jonka avulla voidaan hengittää sisään nikotiinipitoista höyryä suukappaleen kautta, sekä kyseisen tuotteen osia.
4. Tupakkalain 2 §:n 35 kohdan mukaan markkinoinnilla tarkoitetaan kyseisessä laissa mainontaa, epäsuoraa mainontaa ja muuta myynninedistämistä sekä tupakkasponsorointia.
5. Tupakkalain 2 §:n 35 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 15/2016 vp s. 80) on todettu muun ohella, että markkinoinnin luonteeseen kuuluu, että se on kaupallista viestintää, jonka tavoitteena taikka suorana tai epäsuorana vaikutuksena on kaupan olevan tuotteen myynnin edistäminen. Mainonnalla ymmärretään tyypillisesti maksettua suurelle ihmisryhmälle suunnattua tuotteiden tai palvelujen viestintää. Muuta myynninedistämistä ovat kaikki toimenpiteet, joiden tarkoituksena on aikaansaada tai edistää tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden kulutusta ja kysyntää.
6. Tupakkalain 68 §:n mukaan tupakkatuotetta, tupakan vastiketta, tupakointivälinettä, tupakkajäljitelmää, sähkösavuketta tai nikotiininestettä ei saa markkinoida.
7. Tupakkalain 68 §:ää koskevissa esitöissä (HE 15/2016 vp s. 110) on todettu muun ohella, että vaikka mainitussa säännöksessä ei enää eritellä mainontaa, epäsuoraa mainontaa, tupakkasponsorointia ja muuta myynninedistämistoimintaa vaan käytetään markkinoinnin käsitettä, tällä käsitteellisellä muutoksella ei ole tarkoitus muuttaa aiemmin voimassa olleiden kieltojen alaa. Esitöiden mukaan ehdotettu säännös kattaa kaiken myynninedistämistoiminnan, joka on jo aiemmin ollut tupakkalain mukaan kiellettyä. Kysymys on markkinoinnin täyskiellosta tietyin erikseen säädettävin poikkeuksin, ja lainvastaisina pysyvät edelleen kaikki sellaiset toimenpiteet, joiden tarkoituksena on aikaansaada tai edistää tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden kulutusta ja kysyntää.
8. Lisäksi mainittujen esitöiden (s. 111) mukaan myös uusi markkinointikieltoa koskeva säännös on välineneutraali. Tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden markkinointi on kiellettyä riippumatta siitä, toteutetaanko se esimerkiksi sanomalehdessä, internetissä tai suullisesti myyntitapahtumassa. Markkinoinnin toteuttamistavalla voi kuitenkin olla merkitystä esimerkiksi arvioitaessa, kuinka vakava tietty markkinointikiellon vastainen menettely on.
9. Edelleen mainittujen esitöiden (s. 111) mukaan markkinointikielto koskee myös sähkösavukkeita ja nikotiininesteitä. Tällä pannaan täytäntöön tupakkatuotteiden ja vastaavien tuotteiden valmistamista, esittämistapaa ja myyntiä koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä sekä direktiivin 2001/37/EY kumoamisesta 3.4.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/40/EU (jäljempänä tupakkatuotedirektiivi) 20 artiklan 5 kohta, joka edellyttää jäsenvaltioiden kieltävän useat sähkösavukkeiden ja täyttösäiliöiden myynninedistämisen ja sponsoroinnin muodot. Markkinointikielto soveltuu kaikenmuotoisiin sähkösavukkeisiin riippumatta siitä, täyttävätkö ne tupakkajäljitelmän määritelmän.
10. Tupakkatuotedirektiivin 20 artiklan 5 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on huolehdittava siitä, että kaupallinen viestintä tietoyhteiskunnan palveluissa, lehdistössä ja muissa painotuotteissa, jonka tavoitteena taikka suorana tai epäsuorana vaikutuksena on sähkösavukkeiden ja täyttösäiliöiden myynninedistäminen, on kielletty, lukuun ottamatta julkaisuja, jotka on tarkoitettu yksinomaan sähkösavukkeiden ja täyttösäiliöiden kaupan ammattilaisille tai joita painetaan ja julkaistaan kolmansissa maissa, jos niitä ei pääosin ole tarkoitettu unionin markkinoita varten (a alakohta).
11. Tupakkalain 99 §:n mukaan, jos muun ohella sähkösavuketta markkinoidaan 68 §:n vastaisesti eikä menettely rajoitu yhden kunnan alueelle, Valvira voi kieltää markkinointitoimen tilaajaa, sen toimeenpanijaa sekä näiden palveluksessa olevaa jatkamasta ja uudistamasta säännösten vastaista menettelyä.
12. Tupakkalain 105 §:n 1 momentin mukaan Valvira voi asettaa kyseisen lain säännösten perusteella antamansa kiellon tehosteeksi muun ohella uhkasakon. Pykälän 2 momentissa säädetään Valviran tupakkalain 107 §:ssä tarkoitetussa asiassa asettaman uhkasakon tuomitsemisesta ja sitä koskevasta muutoksenhausta. Ensiksi mainitun pykälän 3 momentin mukaan muilta osin uhkasakosta säädetään uhkasakkolaissa.
13. Tupakkalain 107 §:n 1 momentin mukaan valittamalla ei saa hakea muutosta muun ohella Valviran antamaan kieltopäätökseen, joka perustuu lain 68 §:n vastaiseen markkinointiin (1 kohta) tai tällaista päätöstä koskevaan uhkasakkoon (2 kohta). Ensiksi mainitun pykälän 2 momentin mukaan muun ohella se, jolle Valvira on antanut 1 momentissa tarkoitetun päätöksen, voi hakemuksella saattaa asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi 30 päivän kuluessa päätöksen tiedoksi saamisesta.
2 FinnVape Oy:n menettelyn arviointi
14. FinnVape Oy on edellä asian taustassa todetuin ja Valviran asiakirjatodisteista 2–4 tarkemmin ilmenevin tavoin julkaissut Helsingissä ja Espoossa liikennöineen linja-auton ulko- ja sisäpuolella ilmoituksen, jossa on mainittu yrityksen nimi muodossa "FINNVAPE", toteamus "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa", yrityksen verkkosivusto X ja viittaukset FinnVape Oy:n kolmen myymälän sijaintipaikkoihin. Lisäksi FinnVape Oy on julkaissut Facebook-sivuillaan edellä todettua asiallisesti vastaavan kuvamuotoisen ilmoituksen kommentilla, jonka mukaan ottamalla kuvan edellä todetusta linja-autossa olleesta ilmoituksesta ja jakamalla sen FinnVape Oy:n sivuilla voi voittaa arvonnassa elokuvalippuja. FinnVape Oy on jakanut kyseisen Facebook ilmoituksen toisella Facebook-sivullaan kommentoiden sitä viittaamalla käynnissä olleeseen mainoskampanjaan ja toistamalla mahdollisuuden voittaa elokuvalippuja. FinnVape Oy on vielä julkaissut Länsiväylä-nimisessä, Espoossa, Kauniaisissa ja Kirkkonummella jaettavassa paikallislehdessä ilmoituksen, jossa on mainittu yrityksen nimi muodossa "FINNVAPE", toteamus "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa", viittaus yrityksen Espoon myymälän yhteystietoihin ja yrityksen verkkosivusto X.
15. Valvira on hakemuksen kohteena olevalla kieltopäätöksellään kieltänyt FinnVape Oy:tä markkinoimasta tupakkalain alaisia tuotteita kuten sähkösavukkeita julkisen liikenteen liikennevälineessä, sanomalehdessä tai muulla mainosalustalla käyttäen tupakkalain alaisiin tuotteisiin yhdistettäviä sanallisia ilmauksia tai muita siihen verrattavia viittauksia (kieltopäätöksen kohta 1), mainostamasta yrityksensä, toimipisteidensä tai myymälöidensä tuotevalikoimaa kuluttajille käyttäen ilmaisua "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" tai vastaavia iskulauseenomaisia ilmaisuja (kieltopäätöksen kohta 2) sekä markkinoimasta tuotevalikoimaansa kuuluvia tupakkalain alaisia tuotteita kuten sähkösavukkeita käyttäen mainoskampanjoita, arpajaisia tai vastaavia keinoja (kieltopäätöksen kohta 3).
16. Valviran mukaan FinnVape Oy:n menettelyssä on ollut kysymys tupakkalain vastaisesta markkinoinnista. Valviran mukaan linja-autossa ja paikallislehdessä julkaistut ilmoitukset ovat olleet mainontaa ja Facebook-sivuilla toteutettu arvonta muuta myynninedistämistä.
17. FinnVape Oy:n mukaan sen menettelyssä on ollut kysymys sallitusta yrityskuvamainonnasta, jolla yhtiö on neutraalisti ja tiedotteenomaisesti yksilöinyt itsensä. Ilmoitusten julkaisutapa linja-autossa, sanomalehdessä ja sosiaalisessa mediassa ei ole tehnyt ilmoituksista markkinointia, eikä yhtiön Facebook-sivuilla toteutetulla kampanjalla ja arpajaisilla ole markkinoitu tupakkalain alaisia tuotteita.
18. FinnVape Oy:n toimitusjohtaja PM on häntä todistelutarkoituksessa kuultaessa kertonut arvioinnin kohteena olevista FinnVape Oy:n ilmoituksista muun ohella seuraavan. FinnVape Oy:n ilmoittelu linja autossa on kestänyt noin kuusi viikkoa. Länsiväylä lehdessä ilmoitusta on julkaistu siitä lähtien, kun FinnVape Oy:n Espoon myymälä on avattu vuonna 2017. FinnVape Oy:n Facebook sivuilla julkaistulla arvonnalla on haluttu mitata FinnVape Oy:n ilmoitusten kattavuutta ja huomioarvoa. FinnVape Oy:n ilmoitusten tarkoitus on ollut tuoda yritystä esille yleisölle positiivisella tavalla. Päällimmäisenä ajatuksena ei ole ollut kohdistaa ilmoittelua sijoittajiin tai rekrytointiammattilaisiin. Menettelyllä ei ole markkinoitu tai mainostettu FinnVape Oy:n tuotteita. Tämän PM on todennut myös vastatessaan Valviran lakimiehen 3.11.2017 lähettämään sähköpostiviestiin. Koska Valvira ei ollut enää kommentoinut asiaa, hän oli tämän jälkeen siinä käsityksessä, että asia oli selvitetty eikä aihetta toimenpiteisiin ollut.
19. Markkinaoikeus toteaa, että tupakkalain alaisia tuotteita koskee pitkälle viety markkinointikielto. Tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden markkinointi on kiellettyä riippumatta siitä, millä välineellä markkinointi toteutetaan. Sen sijaan niin sanottu puhdas yrityskuvamainonta on sallittua myös tupakkalain alaisia tuotteita myyville yrityksille silloin, kun toimenpiteen tavoitteena taikka suorana tai epäsuorana vaikutuksena ei ole tupakkalain alaisten tuotteiden myynnin edistäminen.
20. Tupakkalaissa tai sen esitöissä ei ole määritelty yrityskuvamainonnan käsitettä. FinnVape Oy:n viittaamassa ja Valviran kieltopäätöksessä mainitussa alkoholin markkinoinnista annetussa Valviran ohjeessa (6/2018, s. 12 ja 13) on todettu väkevien alkoholijuomien yrityskuvamainonnasta seuraavaa:
"Yrityskuvamainonnan avulla luodaan myönteistä kuvaa yrityksestä kertomalla esimerkiksi yrityksen toimintaperiaatteista, tavoitteista, historiasta ja tuotteiden laadusta. Myönteisen yrityskuvan avulla pyritään edistämään tuotteiden myyntiä myös silloin, kun mitään tuotteita tai tuotemerkkejä ei erikseen mainita.
Lähtökohtaisesti puhdas yrityskuvamainonta on sallittua myös väkeviä alkoholijuomia valmistavalle, maahantuovalle, myyvälle tai välittävälle yritykselle. Yrityksen tiedotustoiminnassa voi olla joissakin tilanteissa tarpeellista mainita yrityksen valmistamien tuotteiden nimiä. Tällaisia ovat esimerkiksi vuosikertomukset, työpaikkailmoitukset, yritysesitteet tai yrityksen toimintaa esittelevät verkkosivut.
Yrityskuvamainonta voi kuitenkin eräissä tapauksissa muodostua kielletyksi väkevien alkoholijuomien mainonnaksi tai myynninedistämiseksi. Toiminnan lainmukaisuuden arviointi riippuu tällöin mm. siitä, mille kohderyhmälle tiedotus on suunnattu, miten huomiota herättävästi tuotteiden nimet mainitaan ja onko niiden mainitsemiseen liitetty mainonnallisia sävyjä. Tuotteiden mainoskuvien tai tunnuskuvioiden käyttö kuvituksena antaa helposti vaikutelman myynninedistämistarkoituksesta.
Siinä tapauksessa, että yrityksen viralliseen nimeen sisältyy väkevän alkoholijuoman nimi, on nimen käyttö julkisuudessa yrityksen perusoikeutena lähtökohtaisesti sallittua. Nimeä ei kuitenkaan saa hyödyntää selkeästi väkevän alkoholijuoman mainostamistarkoitukseen."
21. Kuten tupakkalain alaisten tuotteiden myös väkevien alkoholijuomien markkinointi on lailla kielletty. Markkinaoikeuden ratkaisusta MAO 415/13 ilmenevin tavoin Valvira on kyseisessä asiassa todennut, että kun alkoholilaissa säädetty väkevien alkoholijuomien mainonta- ja myynninedistämiskielto on yhtä laaja kuin tupakkatuotteille ja tupakointivälineille säädetty kielto, kyseisten tuoteryhmien mainonnan ja myynninedistämisen laintulkinta sekä oikeuskäytäntö eivät voi poiketa merkittävästi toisistaan.
22. Vaikka esillä olevassa asiassa kysymyksessä olevien FinnVape Oy:n ilmoitusten toteamukset ovat sinänsä olleet FinnVape Oy:n esittämällä tavalla ainakin osittain neutraaleja ja tiedotteenomaisia, ilmoituksissa käytetty toteamus siitä, että kysymys on "täyden palvelun" sähkötupakkakaupasta, voidaan ymmärtää viittauksena esimerkiksi palvelun laatuun ja tuotevalikoiman laajuuteen, mitä ominaisuuksia kuluttajien on katsottava tyypillisesti arvostavan, eikä kyseinen toteamus siten ole pelkästään informatiivinen. Ilmaisua "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" on lisäksi kokonaisuutena pidettävä Valviran esittämin tavoin iskulauseenomaisena. FinnVape Oy:n ilmoitukset on edellä todetuin tavoin julkaistu julkisen liikenteen liikennevälineessä, paikallislehdessä ja sosiaalisessa mediassa, joten ne ovat käytännössä olleet rajoituksetta kaikkien kuluttajien, mukaan lukien myös alaikäiset, nähtävillä. Ottaen huomioon FinnVape Oy:n ilmoitusten julkaisutapa, ilmoituksissa esitetyt myymälöiden sijaintipaikat ja se, että ilmoituksiin on yhdistetty elokuvalippujen arvonta, ilmaisua "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" tällä tavoin käytettynä ei voida pitää puhtaana yrityskuvamainontana. FinnVape Oy:n julkaisemat ilmoitukset ovat kokonaisuutena arvioiden olleet omiaan herättämään kuluttajissa positiivisia mielikuvia FinnVape Oy:n tuotteita kohtaan. Ilmoitusten tarkoituksena tai ainakin niiden suorana tai epäsuorana vaikutuksena on ollut tupakkalain alaisten tuotteiden myynnin edistäminen.
23. Tupakkalakia sovellettaessa on otettava huomioon myös FinnVape Oy:n lailla turvatut perusoikeudet. Perusoikeuksien rajoittamista koskevien lain säännösten on oltava riittävän tarkkarajaisia ja täsmällisiä niin, että rajoitusten olennainen sisältö ilmenee laista ja niin, että kaikki esimerkiksi sananvapauden käyttämisen kannalta olennaiset säännökset ovat laissa. Sinänsä on niin, että lain säännöksiin liittyy aina tietty yleispiirteisyys ja sen vuoksi niitä joudutaan tulkitsemaan. Perusoikeuksia rajoittavan lain sisältö ei saa kuitenkaan olla ennalta arvaamaton, ei edes silloin, kun rajoitus ei kohdistu niiden ydinalueelle. Lisäksi rajoitusten tulee olla välttämättömiä tavoitteen saavuttamiseksi siten, että jokin perusoikeuden rajoitus on sallittu ainoastaan, jos tavoite ei ole saavutettavissa perusoikeuteen vähemmän puuttuvin keinoin. Rajoitusten tulee lisäksi olla laajuudeltaan oikeassa suhteessa perusoikeuksien suojaamaan oikeushyvään ja rajoituksen taustalla olevan yhteiskunnallisen intressin painoarvoon.
24. FinnVape Oy:n vetoamien aputoiminimien osalta markkinaoikeus toteaa seuraavan.
25. FinnVape Oy:n toimitusjohtaja PM:n mukaan ilmaisun "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" sisältävien yhtiön aputoiminimien rekisteröintiä on haettu huhtikuussa 2018, koska huomattiin, että useat yhtiön kilpailijat käyttivät samaa tai samantyylistä ilmaisua ja koska haluttiin osaltaan varmistua pian alkavan kampanjan lainmukaisuudesta. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan (FinnVape Oy:n asiakirjatodiste 2 ja Valviran asiakirjatodiste 1) aputoiminimien rekisteröintiä on haettu vasta sen jälkeen, kun Valvira on ensimmäisen kerran 3.11.2017 ilmaissut FinnVape Oy:lle käsityksensä ilmaisun "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" tupakkalain 68 §:n vastaisuudesta.
26. Toiminimilain 3 §:n 1 momentin mukaan yksinoikeus rekisteröityyn toiminimeen sisältää sen, että toinen elinkeinonharjoittaja ei saa tässä maassa käyttää sellaiseen toiminimeen sekoitettavissa olevaa toiminimeä, ellei näytetä, että toiminimen haltija ei saata kärsiä siitä vahinkoa. Toiminimilain 1 §:n 3 momentin mukaan, mitä kyseisessä laissa säädetään toiminimestä, koskee myös aputoiminimeä. Markkinaoikeus toteaa, että toiminimen tai aputoiminimen rekisteröinti ei tuota haltijalleen nimen käyttöoikeutta, vaan kysymyksessä on lähtökohtaisesti kielto oikeus. Aputoiminimien rekisteröinti ei siten anna FinnVape Oy:lle oikeutta käyttää nimiä tai niiden osia esimerkiksi tupakkalain vastaisesti.
27. FinnVape Oy:n vetoama, perusoikeutena turvattu sananvapaus kattaa lähtökohtaisesti muun ohella markkinoinnin, vaikka kaupallinen viestintä ei kuulukaan sananvapauden ydinalueelle. FinnVape Oy:n menettelyn arvioiminen tupakkalain 68 §:n markkinointikiellon vastaiseksi ei rajoita suhteettomasti FinnVape Oy:n sananvapautta tai muita perusoikeuksia esimerkiksi sen aputoiminimiin liittyen. Tupakkalaissa säädetty, muun ohella sähkösavukkeita koskeva pitkälle viety markkinointikielto huomioon ottaen tällainen arviointi ei ole FinnVape Oy:n kannalta ennalta-arvaamatonta eikä myöskään suhteellisuusperiaatteen vastaista.
28. Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että FinnVape Oy:n käyttämä ilmaisu "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" on kokonaisuutena ja edellä kuvatulla tavalla julkisen liikenteen liikennevälineessä, sanomalehdessä ja sosiaalisessa mediassa käytettynä mainonnallinen ja sen voidaan katsoa koskevan FinnVape Oy:n myymiä tupakkalain alaisia tuotteita. Kyseinen ilmaisu on siten tupakkalain 68 §:n vastaista markkinointia.
29. Lisäksi markkinaoikeus katsoo, että FinnVape Oy:n sosiaalisessa mediassa toimeenpanema arvonta, jossa julkaisemalla kuvan FinnVape Oy:n edellä yksilöidystä ilmoituksesta julkisen liikenteen liikennevälineessä on voinut voittaa elokuvalippuja, on selvästi kuluttajiin, mukaan lukien alaikäiset, kohdistuvaa tupakkalain alaisten tuotteiden muuta myynninedistämistä. FinnVape Oy:n menettely on ollut tältäkin osin tupakkalain 68 §:n vastaista markkinointia.
3 Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen
30. FinnVape Oy on esittänyt, että Valviran kieltopäätöksen kaikki kiellot ovat liian laajoja ja yksilöimättömiä. Asiassa on tältä osin kysymys siitä, onko Valvira voinut tupakkalain nojalla asettaa FinnVape Oy:lle kyseisen kaltaiset kiellot vai onko niitä pidettävä liian laajasti ja täsmentymättömästi muotoiltuina.
31. Valvira voi tupakkalain 99 §:n nojalla kieltää esimerkiksi markkinointitoimen tilaajaa tai sen toimeenpanijaa jatkamasta ja uudistamasta muun ohella sähkösavukkeiden tupakkalain 68 §:n vastaista markkinointia.
32. Markkinaoikeus toteaa, että tupakkalain 99 §:n tarkoituksena on mahdollistaa toteutetun ja lainvastaiseksi todetun menettelyn kieltäminen jatkossa. Laissa ei ole säännöksiä siitä, kuinka paljon toteutettua menettelyä laajemmalle määrättävä kielto voidaan ulottaa. Vaikka kiellon tehokkuus edellyttää, ettei kieltoa ole muotoiltu liian suppeasti, perusoikeudelliset näkökohdat ovat omiaan asettamaan rajansa kiellon laajentavalle muotoilulle. Siihen nähden, minkälaisesta FinnVape Oy:n menettelystä asiassa on kysymys, markkinaoikeus katsoo, että esillä olevassa asiassa kiellot olisi tullut määrätä koskemaan vain menettelyä liittyen ilmaisuun "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" tai sisällöltään vastaaviin iskulauseenomaisiin ilmaisuihin.
33. Se, jolle Valvira on antanut tupakkalain 107 §:ssä tarkoitetun päätöksen tai asettanut sen tehosteeksi muun ohella uhkasakon, voi hakemuksella saattaa asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi.
34. Laissa ei ole säännöksiä sen varalta, että markkinaoikeus arvioi Valviran käsittelemän menettelyn kieltämiselle olevan perusteet mutta ei kuitenkaan siinä laajuudessa kuin virasto on muotoillut määräämänsä kiellon. Markkinaoikeus katsoo, että tällaisessa tilanteessa se voi muotoilla viraston määräämää kieltoa sen laajuutta supistavasti.
35. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen FinnVape Oy:lle markkinaoikeudessa määrättävät, Valviran kieltopäätöksen kohtien 2 ja 3 korvaavat kiellot on muotoiltu jäljempänä päätöslauselmasta ilmenevällä tavalla.
36. Näin muotoiltujen kieltojen tarkoituksena on ensinnäkin Valvirankin esittämin tavoin estää ilmaisua "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" koskevan kiellon kiertäminen muuttamalla käytettyä ilmaisua vain vähäisessä määrin ja toiseksi estää kiellon kiertäminen käyttämällä mainostamisen sijaan muita markkinoinnin tai muun myynninedistämisen keinoja, kuten esimerkiksi arpajaisia.
37. Valviran kieltopäätöksen kohdassa 1 on kielletty FinnVape Oy:tä markkinoimasta tupakkalain alaisia tuotteita kuten sähkösavukkeita julkisen liikenteen liikennevälineessä, sanomalehdessä tai muulla mainosalustalla tietyllä tavalla. Valviran kieltopäätöksen kohtien 2 ja 3 kiellot päätöslauselmasta ilmenevin tavoin muotoiltuina huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että Valviran kieltopäätöksen kohdan 1 mukaisen kiellon alaiset menettelyt, siten kuin kielto olisi hyväksyttävissä edellä kohdassa 32 todetuin tavoin, sisältyvät päätöslauselmasta ilmenevien kieltojen vastaisiin menettelyihin. Näin ollen Valviran kieltopäätöksen kohdan 1 mukaista kieltoa ei ole tarpeen pitää erillisenä voimassa.
38. Edellä todetun johdosta Valviran kieltopäätöksen kohdan 1 kielto on kumottava.
39. Tupakkalain 105 §:n 1 momentin perusteella Valvira voi asettaa kyseisen lain säännösten perusteella antamansa kiellon tehosteeksi muun ohella uhkasakon. Pykälän 2 momentissa säädetään Valviran tupakkalain 107 §:ssä tarkoitetussa asiassa asettaman uhkasakon tuomitsemisesta ja sitä koskevasta muutoksenhausta. Ensiksi mainitun pykälän 3 momentin mukaan muilta osin uhkasakosta säädetään uhkasakkolaissa.
40. Uhkasakkolain 8 §:n mukaan uhkasakon suuruutta harkittaessa on otettava huomioon päävelvoitteen laatu ja laajuus, velvoitetun maksukyky ja muut asiaan vaikuttavat seikat. Säännöksen esitöissä (HE 63/1990 vp s. 13) on todettu, että uhkasakon asettamisen tarkoituksena on taivuttaa velvoitettu noudattamaan päävelvoitetta.
41. Markkinaoikeus katsoo, että edellä kohdassa 34 todetussa tilanteessa se voi asettaa muotoilemansa kiellon tehosteeksi uhkasakon, jonka määrä ei kuitenkaan voi ylittää hakemuksen kohteena olevassa kieltopäätöksessä asetetun uhkasakon määrää. Asiassa ei ole ilmennyt syitä olla asettamatta uhkasakkoa markkinaoikeuden jäljempänä määräämien kieltojen tehosteeksi. Ottaen huomioon erityisesti päävelvoitteiden laatu ja laajuus uhkasakko on asetettava 50.000 euron määräisenä.
42. Markkinaoikeuden määräämät kiellot on määrättävä noudatettaviksi heti eli tämän päätöksen antamispäivästä lukien.
Päätöslauselma
Markkinaoikeus kumoaa Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston 5.11.2018 antaman kieltopäätöksen (dnro V/81511/2017) siltä osin kuin sen kohdassa 1 on kielletty FinnVape Oy:tä markkinoimasta tupakkalain alaisia tuotteita kuten sähkösavukkeita julkisen liikenteen liikennevälineessä, sanomalehdessä tai muulla mainosalustalla käyttäen tupakkalain alaisiin tuotteisiin yhdistettäviä sanallisia ilmauksia tai muita siihen verrattavia viittauksia.
Muuttaen Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston 5.11.2018 antaman kieltopäätöksen (dnro V/81511/2017) kohtia 2 ja 3 markkinaoikeus kieltää FinnVape Oy:tä 50.000 euron sakon uhalla
- mainostamasta yrityksensä, toimipisteidensä tai myymälöidensä tuotevalikoimaa kuluttajille käyttäen ilmaisua "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" tai sisällöltään vastaavia iskulauseenomaisia ilmaisuja; ja
- markkinoimasta tuotevalikoimaansa kuuluvia tupakkalain alaisia tuotteita, kuten sähkösavukkeita, käyttäen mainoskampanjoita, arpajaisia tai vastaavia keinoja siten, että niiden yhteydessä käytetään ilmaisua "Täyden palvelun sähkötupakkakauppa" tai sisällöltään vastaavia iskulauseenomaisia ilmaisuja.
Markkinaoikeuden edellä määräämät kiellot korvaavat Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston mainitun kieltopäätöksen kohtien 2 ja 3 kiellot. Määrätyt kiellot tulevat noudatettaviksi heti.
Markkinaoikeuden 20.12.2018 antama täytäntöönpanon kieltämistä ja keskeyttämistä koskeva päätös numero 647/18 raukeaa.
Muutoksenhaku
Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.
Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 10.12.2019.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Riikka Innanen ja Mirva Näsi.
Lainvoimaisuus
Lainvoimainen