MAO:350/18

Kuluttaja-asiamies > XXL Sports & Outdoor Oy

kuluttajansuoja - markkinoinnin sääntely - edullisimmuusväite

Diaarinumero: 2017/737
Antopäivä: 27.6.2018

ASIAN TAUSTA

XXL Sports & Outdoor Oy (jäljempänä myös XXL) on käyttänyt markkinoinnissaan hintalupausta, josta on yhtiön verkkosivuilla, lehtimainoksissa ja yrityksen liiketiloissa esitetty seuraavaa:

"Hintalupaus tavaratalossa

- Hintalupauksemme on, että pyrimme aina olemaan markkinoiden edullisin vaihtoehto. Teemme kaikkemme, jotta sinä asiakkaana voisit luottaa siihen, että saat tuotteet meiltä edullisimmin.
- Seuraamme markkinahintoja jatkuvasti ja laskemme hintojamme aina, jos huomaamme, ettemme ole riittävän edullinen. Asiakkaana voit myös auttaa meitä tämän lupauksen toteuttamisessa.
- Jos löydät meiltä ostamasi tuotteen muualta edullisemmin 30 päivän sisällä, hyvitämme sinulle hinnanerotuksen alkuperäistä kuittia vastaan. Sinun tulee todistaa tuotteen halvempi hinta esittämällä ilmoitus, asiakaslehti, tuotekuvasto tai vastaava.
- Hintalupaus kattaa kaikki samalla markkina-alueella (100 kilometrin säteellä myymälästä) toimivat myymälät. Hintalupaus ei koske luvanvaraisia aseita, verkkokauppaa eikä kuluttajille henkilökohtaisesti annettuja tarjouksia."

"Hintalupaus verkossa

- Mikäli löydät muusta suomalaisesta (suomalainen .fi-domain) verkkokaupasta 30 päivän sisällä ostopäivästä alhaisemman hinnan kuin se, mitä me tarjoamme, pyydämme sinua ottamaan yhteyttä sähköpostitse. Mikäli olet jo ehtinyt tehdä tilauksesi, lähetä meille sähköpostia osoitteeseen asiakaspalvelu@xxl.fi otsikolla ’hintalupaus’. Sisällytäthän sähköpostiisi tilausnumerosi sekä url-linkin alhaisemmasta hinnasta.
- Mikäli et ole vielä tilannut tuotetta, voit tehdä tilauksen normaalisti ja lähettää meille sen jälkeen sähköpostia yllämainittujen ohjeiden mukaisesti. Hintalupaus ei koske luvanvaraisia aseita ja kuluttajille henkilökohtaisesti annettuja tarjouksia."

XXL on käyttänyt myymälöidensä seinämainoksissa otsikkoa "Takuumme!" esitellessään hintalupauksensa, 100 päivän vaihto- ja palautusoikeutensa, 100 prosentin tyytyväisyystakuunsa sekä pyörätakuunsa.

XXL on käyttänyt mainoksissaan seuraavia ilmaisuja, joissa mainitut vertailuhinnat perustuvat XXL:n selvityksen mukaan maahantuojien tai tavarantoimittajien ilmoittamiin suositusvähittäishintoihin:

- Skam Hood -sofshell-takki merkinnällä "49,90 -75 %". Tuotteelle on esitetty suluissa vertailuhinnaksi 199 euroa.
- Vapor X 80 Skate -luistin merkinnällä "SR-koko 99,90 -80 %". Tuotteelle on esitetty suluissa vertailuhinnaksi 350/495 euroa.
- Hintojen edullisuuteen on viitattu myös muun muassa termein "Rinteeseen extraedullisesti", "Huokeat hinnat", "Jäille extraedullisesti", "säästä 249 €", "-80 %" ja "Hintalupaus".
- Hintojen edullisuuteen on viitattu myös muun muassa termein "Extraedullisesti", "Hintojen lilliputti", "Huippumerkit ekstraedullisesti", "Hintojen hattutemppu", "Säästä 550 €", "-80%" ja "Hintalupaus".

XXL on markkinoinnissaan tarjonnut tuotteita eri mainoksissa samalla myyntihinnalla seuraavasti:

- Otto Young Helmet -kypärää on markkinoitu 19,90 euron myyntihintaan ilmoittamalla vertailuhinnaksi 69 euroa ja käyttämällä merkintää "-71 %". Tällainen ilmoitus on ollut mainoksessa, jossa on todettu, että "Tarjoukset ovat voimassa 27. marraskuuta – 3. joulukuuta 2014" ja mainoksessa, jossa on todettu, että "Tarjoukset ovat voimassa 20.–23. marraskuuta 2014".
- Burton Afterschool Special Snowboard W/Binding Kids -lumilautaa on markkinoitu 179 euron myyntihintaan ilmoittamalla vertailuhinnaksi 229 euroa mainoksessa, jossa on todettu, että "Tarjoukset ovat voimassa 18.–24. joulukuuta 2014" ja mainoksessa, jossa on todettu, että "Tarjoukset ovat voimassa 11.–17. joulukuuta 2014". Mainoksessa, jossa on todettu, että "Tarjoukset ovat voimassa 4.–10. joulukuuta 2014, mainoksessa, jossa on todettu, että "Tarjoukset ovat voimassa 27. marraskuuta – 3. joulukuuta 2014" ja mainoksessa, jossa on todettu, että "Tarjoukset ovat voimassa 20.–23. marraskuuta 2014" myyntihinnaltaan edellä mainitun lumilaudan vertailuhinnaksi on ilmoitettu 200 euroa ja viimeksi mainitussa mainoksessa on myös käytetty merkintää "-10 %".
- Mini Ski -minisuksia on markkinoitu 29,90 euron myyntihintaan ilmoittamalla vertailuhinnaksi 44,90 euroa mainoksessa, jossa on todettu, että "Tarjoukset ovat voimassa 11.–17. joulukuuta 2014", mainoksessa, jossa on todettu, että "Tarjoukset ovat voimassa 4.–10. joulukuuta 2014", mainoksessa, jossa on todettu, että "Tarjoukset ovat voimassa 27. marraskuuta – 3. joulukuuta 2014" ja mainoksessa, jossa on todettu, että "Tarjoukset ovat voimassa 20.–23. marraskuuta 2014". Muissa näistä mainoksissa kuin siinä, jossa on todettu, että "Tarjoukset ovat voimassa 4.–10. joulukuuta 2014", on käytetty myös merkintää "-33 %".

ASIAN AIEMPI KÄSITTELY

Kuluttaja-asiamiehen hakemus markkinaoikeudessa

Kuluttaja-asiamies on vaatinut, että markkinaoikeus kunkin kohdan osalta 200.000 euron sakon uhalla kieltää XXL Sports & Outdoor Oy:tä

1) johtamasta kuluttajia harhaan esittämällä markkinoinnissaan hinnanerohyvitystä koskevan lupauksen muodossa toteennäyttämättömiä väitteitä tuotteidensa hintojen edullisimmuudesta;
2) antamasta hinnanerohyvitystä koskevan lupauksen muodossa kuluttajille harhaanjohtavaa käsitystä mahdollisuudesta löytää yrityksen markkinoimia tuotteita muista liikkeistä;
3) kuluttajiin kohdistuvassa markkinoinnissa vertaamasta tuotteensa myyntihintaa maahantuojan tai tavarantoimittajan ilmoittamaan niin sanottuun suositusvähittäishintaan tai ohjevähittäishintaan, jos suositusvähittäishinta tai ohjevähittäishinta ei vastaa yleisesti muiden vähittäismyyjien samasta tuotteesta perimää hintaa; ja
4) esittämästä markkinoinnissa perätöntä väitettä siitä, että tarjoustuote on tarjolla tietyllä hinnalla vain lyhyen rajoitetun ajan, vaikka samaa tuotetta myydään samaan hintaan tarjousajan jälkeen.

Kuluttaja-asiamies on esittänyt vaatimustensa tueksi seuraavaa.

XXL on esittänyt markkinoinnissaan hintalupauksen, jossa tuotteiden edullisimmuutta kuvaaviin ilmaisuihin on yhdistetty lupaus hyvittää hinnanerotus. XXL ei ole luotettavalla tavalla selvittänyt, että sen markkinoimat tuotteet ovat hinnaltaan edullisempia kuin tuotteet kilpailevien liikkeiden myymälöissä tai että niitä on mahdollisuus löytää muista liikkeistä.

XXL on markkinoinnissaan verrannut tuotteidensa myyntihintaa maahantuojan ilmoittamaan suositusvähittäishintaan, vaikka jälkimmäinen hinta ei ole vastannut yleisesti muiden vähittäismyyjien samasta tuotteesta perimää hintaa. Myöskään XXL ei ole itse perinyt mainosliitteissä esitetyistä tuotteista kyseistä vertailuhintaa ennen mainoksen julkaisemista tai sen jälkeen. XXL on näin antanut kuluttajille harhaanjohtavaa tietoa hinnan edullisuudesta.

XXL:n mainoksissa on sopimattomasti käytetty pituudeltaan rajoitettuja tarjouksia, minkä jälkeen samoja tuotteita on lähes heti markkinoitu uudella määräaikaisella tarjouksella samaan hintaan. XXL:n menettelyn tarkoituksena on ollut saada kuluttaja tekemään ostopäätös välittömästi. XXL:n menettelyä on joka tapauksessa pidettävä harhaanjohtavana, koska siinä on annettu kuluttajalle harhaanjohtavaa tietoa tuotteen saatavuudesta ja tarjouksen hyödynnettävyydestä.

XXL Sports & Outdoor Oy:n vastaus

XXL Sports & Outdoor Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja ainakin vaaditun uhkasakon määrä on kunkin kohdan osalta 50.000 euroa ylittävältä osin hylättävä.

XXL Sports & Outdoor Oy on esittänyt, että se ei ole markkinoinnissaan esittänyt, että se olisi absoluuttisesti markkinoiden edullisin toimija. Sen sijaan XXL on markkinoinnissaan kertonut pyrkivänsä tekemään kaikkensa ollakseen edullisin, seuraavansa jatkuvasti markkinahintoja ja laskevansa hintaa aina huomatessaan, että XXL ei jonkin tuotteensa osalta ole edullisin. Nämä seikat on esitetty markkinoinnissa paitsi totuudenmukaisesti myös selkeästi. Kun otetaan huomioon XXL:n suorittaman hintaseurannan toteuttamistavan laajuus, säännöllisyys ja luotettavuus, XXL:n markkinoima hintalupaus ei ole ollut miltään osin keskivertokuluttajan kannalta harhaanjohtava, vaan keskivertokuluttaja on ymmärtänyt puheena olevan hintalupauksen sen sanamuodon mukaisesti niin, että XXL:n tavoitteena ja pyrkimyksenä on olla markkinoiden edullisin vaihtoehto. XXL:n markkinoinnissa ei ole esitetty, etteikö kuluttaja voisi löytää XXL:n valikoimaan kuuluvia tuotteita halvemmalta keneltäkään XXL:n kilpailijalta. Keskivertokuluttaja ei myöskään saa XXL:n markkinoinnista tällaista käsitystä.

Urheiluvälinealalla on täysin tavanomaista, että elinkeinonharjoittaja vertaa tuotteensa myyntihintaa niin sanottuun suositusvähittäishintaan riippumatta siitä, vastaako suositusvähittäishinta muiden vähittäismyyjien samasta tuotteesta perimää hintaa. Suomessa kuluttajat ovat oppineet sen, että ohjevähittäishinnalla ja nyttemmin suositusvähittäishinnalla viitataan urheiluvälinealalla alan yleiseen vertailuhintaan ja että tällaisia hintoja ei aina noudateta todellisia myyntihintoja määrättäessä. Se, että XXL vertaa omia hintojaan suositusvähittäishintoihin, ei ole kuluttajan kannalta harhaanjohtavaa.

Vaatimuskohta 4 on hylättävä vaatimuskohtaan 3 nähden päällekkäisenä ja rinnasteisena. Joka tapauksessakaan vaatimuskohdan 4 perusteeksi esitetyssä markkinoinnissa ei ole ollut kysymys alennus- tai tarjousmarkkinoinnista eikä näin ollen myöskään kestoltaan rajoitetuista tarjouksista. XXL:n julkaisemissa mainoksissa on ollut kysymys säännöllisin väliajoin julkaistavista "uutiskirjeistä", tuote-esitteistä ja hinnastoista. Mikäli XXL:n markkinoinnissa katsottaisiin olevan kysymys joiltain osin väitetystä tarjousmarkkinoinnista, markkinoinnissa ei siitä huolimatta ole esitetty perätöntä väitettä väitetyn tarjouksen kestosta. Muun ohella ehdon sanamuodon ja sijoittelun perusteella kuluttajat ovat ymmärtäneet käytetyssä ilmaisussa olevan kysymys XXL:n sopimusoikeudelliseen vastuuseen liittyvästä ilmaisusta, eikä sen ymmärretä miltään osin tarkoittavan jonkin väitetyn tarjouksen rajoittamista.

Markkinaoikeuden päätös 24.11.2015 nro 829/15

Markkinaoikeus on katsonut päätöksessään seuraavaa.

XXL:n hintalupauksen sanamuoto ei ole tarkoittanut sitä, että XXL väittäisi sillä olevan edullisimmat hinnat, vaan sitä, että XXL pyrkii toiminnallaan siihen, että se olisi markkinoiden edullisin vaihtoehto. Myöskään valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja ei ole saattanut ymmärtää XXL:n hintalupausta väitteeksi siitä, että sen hinnat olisivat aina markkinoiden edullisimmat. Keskivertokuluttaja ei ole saattanut pelkästään XXL:n lupaaman hinnanerohyvityksen perusteella päätyä myöskään sellaiseen käsitykseen, että XXL:n markkinoimia yksittäisiä tuotenimikkeitä löytyisi aina myös muista liikkeistä.

XXL:n menettely käyttää markkinoinnissaan vertailuhintana suositusvähittäishintaa on antanut keskivertokuluttajalle harhaanjohtavaa tietoa XXL:n hintojen tosiasiallisesta edullisuudesta, mikä on ollut omiaan johtamaan siihen, että kuluttaja on tehnyt ostopäätöksen, jota hän ei ilman annettua tietoa olisi tehnyt.

XXL:n markkinoinnissaan käyttämät vertailuhinnat yhdessä prosentti-ilmaisujen kanssa ovat olleet omiaan vahvistamaan kuluttajien käsitystä alennetuista hinnoista. Myös mainosesitteiden ilmaisut ajallisesta kestosta ovat antaneet vaikutelman siitä, että kulutushyödyke on tarjolla tietyllä hinnalla vain hyvin rajoitetun ajan. Kun tällainen markkinointi on saman tuotteen osalta toistunut ajallisesti, XXL:n menettelyssä on ollut kysymys kielletystä perättömästä väitteestä.

Edellä todetun johdosta markkinaoikeus on kieltänyt XXL Sports & Outdoor Oy:tä 100.000 euron sakon uhalla kuluttajiin kohdistuvassa markkinoinnissa

a) vertaamasta tuotteensa myyntihintaa maahantuojan tai tavarantoimittajan ilmoittamaan niin sanottuun suositusvähittäishintaan tai ohjevähittäishintaan, jos suositusvähittäishinta tai ohjevähittäishinta ei vastaa yleisesti muiden vähittäismyyjien samasta tuotteesta perimää hintaa; ja
b) esittämästä perätöntä väitettä siitä, että tarjoustuote on tarjolla tietyllä hinnalla vain lyhyen rajoitetun ajan, vaikka samaa tuotetta myydään samaan hintaan tarjousajan jälkeen.

Muilta osin markkinaoikeus on hylännyt kuluttaja-asiamiehen hakemuksen.

Muutoksenhaku Korkeimmassa oikeudessa

Korkein oikeus on 7.12.2016 myöntänyt kuluttaja-asiamiehelle valitusluvan.

Valituksessaan kuluttaja-asiamies on vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt kuluttaja-asiamiehen vaatimuksen ja että XXL Sports & Outdoor Oy:tä kielletään johtamasta kuluttajia harhaan esittämällä markkinoinnissaan hinnanerohyvitystä koskevan lupauksen muodossa toteennäyttämättömiä väitteitä tuotteidensa hintojen edullisimmuudesta.

XXL Sports & Outdoor Oy on vastannut valitukseen ja vaatinut, että se hylätään. Lisäksi XXL Sports & Outdoor Oy on vaatinut, että kuluttaja-asiamies velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut Korkeimmassa oikeudessa 8.988 eurolla.

Korkeimman oikeuden päätös 7.12.2017 numero 2438

Korkeimmassa oikeudessa on kuluttaja-asiamiehen valituksen johdosta ollut kysymys siitä, onko XXL:n markkinointi ollut kuluttaja-asiamiehen esittämällä tavalla harhaanjohtavaa. Korkeimman oikeuden mukaan tässä arvioinnissa ratkaistavana on ollut ensin kysymys siitä, miten XXL:n markkinoinnin sisältö on kuluttajan näkökulmasta ymmärrettävä.

Asiassa sovellettavien säännösten osalta Korkein oikeus on todennut muun ohella seuraavaa.

Kuluttajansuojalain 2 luvulla on pantu täytäntöön Euroopan parlamentin ja neuvoston 11.5.2005 annettu direktiivi 2005/29/EY sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ("direktiivi"). Direktiivillä on yhdenmukaistettu direktiivin soveltamisalalla jäsenvaltioiden lainsäädäntö. XXL:n markkinoinnin mahdollista sopimattomuutta on arvioitava direktiivin 5 ja 6 artiklaan perustuvan tapauskohtaisen arvioinnin pohjalta.

Direktiivin 6 artiklan 1 kohdan mukaan tosiasiallisesti virheetön tieto voi olla harhaanjohtava esimerkiksi sen esitystavan vuoksi. Unionin tuomioistuimen käytännössä on katsottu, että esitetyt tiedot voivat esittämistapansa vuoksi johtaa kokonaisuutena väärään käsitykseen esimerkiksi silloin, kun yhtä tietoa korostetaan ja toinen tieto jätetään kokonaan mainitsematta tai esitetään huomaamattomammalla tavalla (tuomio 26.10.2016 asiassa Canal Digital Danmark, C-611/14, EU:C:2016:800, kohta 43). Edellä mainitussa mainosta koskevassa ratkaisussa unionin tuomioistuin on todennut, että kansallisen tuomioistuimen on kaikki asian kannalta merkitykselliset seikat huomioon ottaen määritettävä, vihjattiinko keskivertokuluttajalle asianomaisella kaupallisella viestillä, että kyseessä oleva hinta oli edullinen, mikä loppujen lopuksi on osoittautunut harhaanjohtavaksi (kohta 40).

Unionin tuomioistuin on antanut ratkaisuja myös sellaisen mainonnan harhaanjohtavuudesta, jossa elinkeinonharjoittaja on väittänyt yleisesti hintatasonsa olevan alhaisempi kuin sen pääasiallisilla kilpailijoilla (mm. tuomio 19.9.2006 asiassa Lidl Belgium, suuri jaosto, C-356/04, EU:C:2006:585). Tällainen markkinointi voi olla luonteeltaan harhaanjohtavaa, jos mainosilmoituksesta ei käy ilmi, että vertailu ei perustu kaikkiin mainostajan tuotteisiin. Tällöin kuluttaja voi olla virheellisessä luulossa saamastaan säästöstä siitä riippumatta, mitä hänen mainostajalta ostamansa tavarat ovat. Kuluttaja saattaa myös erehtyä luulemaan, että esimerkiksi kaikki mainostajan tavarat ovat poikkeuksetta halvempia kuin kilpailijoiden tavarat (kohta 83). Kyseinen ratkaisu on annettu harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta annetun direktiivin (84/450/ETY ja 97/55/EY) nojalla, jonka 2 artiklan 2 kohdassa määritelty harhaanjohtava mainonta vastaa keskeisiltä osiltaan tässä asiassa huomioon otettavan direktiivin 6 artiklassa tarkoitettuja harhaanjohtavia toimia.

Markkinoinnin sisältöä arvioidaan keskivertokuluttajalle syntyvän käsityksen pohjalta. Keskivertokuluttajan määrittelemisen osalta Korkein oikeus on todennut muun ohella seuraavaa.

Unionin tuomioistuin on katsonut, että mittapuuksi on otettava tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja ja että huomioon on otettava sosiaaliset, kulttuuriset ja kielelliset tekijät. Kuluttajan käsitettä ei voida arvioida kansallisista lähtökohdista ja unionin oikeudesta poikkeavalla tavalla silloin, kun sovelletaan direktiivillä yhdenmukaistettua kuluttajamarkkinointia koskevaa sääntelyä. Se, että kansallisen tuomioistuimen tulee ottaa huomioon myös sosiaaliset, kulttuuriset ja kielelliset tekijät, ei johda siihen, että suomalaisten kuluttajien voitaisiin yleisesti arvioida olevan vähemmän valistuneita ja huolellisia. Tässä asiassa on kysymys ulkoilu- ja urheiluvälineiden hinnoittelua koskevista markkinointiväitteistä. Mikään asiassa esille tullut seikka ei tue käsitystä siitä, että sosiaaliset, kulttuuriset ja kielelliset tekijät vaikuttaisivat erityisellä tavalla tässä asiassa keskivertokuluttajalle syntyvään käsitykseen markkinoinnin sisällöstä.

XXL:n markkinoinnista syntyvän mielikuvan osalta Korkein oikeus on todennut muun ohella seuraavaa.

XXL on hintalupaukseksi otsikoidussa markkinoinnissaan kuvannut hinnoitteluaan siten, että se pyrkii aina olemaan markkinoiden edullisin vaihtoehto. Markkinoinnissa on ilmoitettu, että XXL tekee kaikkensa, jotta sen asiakkaat voisivat luottaa siihen, että tuotteet saa aina edullisimmin XXL:stä. Se on lisäksi markkinoinnissaan ilmoittanut seuraavansa markkinahintoja jatkuvasti ja laskevansa hintojaan, jos se huomaa, ettei se ole riittävän edullinen.

Kuten markkinaoikeus on todennut, XXL ei ole väittänyt olevansa aina ja jokaisen tuotteen osalta hinnaltaan edullisin. Mainosten mukaan se on kuitenkin luvannut hintalupauksensa rajoittamin ehdoin korvata hinnanerotuksen sellaisten tuotteiden osalta, jotka asiakkaat löytävät muualta edullisemmin, ja korostanut sitä, että se tekee kaikkensa ollakseen aina markkinoiden edullisin toimija.

Arvioitaessa tietyn markkinoinnissa käytetyn menettelyn mahdollista harhaanjohtavuutta keskivertokuluttajan näkökulmasta huomioon on otettava kaikki esille tulevat seikat kokonaisuudessaan. Tällöin ratkaisevia eivät ole mainoksessa käytetyt sanamuodot vaan se mielikuva, joka keskivertokuluttajalle syntyy, kun hän tavanomaiseen tapaan lukee mainosta. Hintalupaus kaikkine teksteineen on ollut omiaan antamaan kuluttajille käsityksen siitä, että muilla toimijoilla voi olla vain poikkeuksellisesti ja väliaikaisesti samoista tai vastaavista tuotteista halvempia hintoja kuin XXL:llä ja että siis XXL on "edullisin toimija". Hintatieto on kuluttajan ostokäyttäytymisen kannalta keskeinen, mitattavissa oleva seikka. XXL:n markkinoinnissaan esittämässä väitteessä ei ole ollut kysymys ainoastaan sellaisesta yleisluonteisesta kehumisesta, jota kuluttajan ei voida olettaakaan ymmärtävän kirjaimellisesti.

Elinkeinonharjoittajalla on velvollisuus ennalta varmistua hintojensa edullisimmuutta koskevan väitteensä paikkansa pitävyydestä. Jos XXL ei pysty näyttämään esittämäänsä väitettä toteen, kysymys on kuluttajansuojalain 2 luvun 6 §:ssä tarkoitetuista harhaanjohtavista tiedoista.

Markkinaoikeus on perustanut hylkäävän päätöksensä ilmaisujen sanamuodon mukaiseen tulkintaan, joka ei ole vastannut sitä kokonaiskuvaa, jonka XXL:n käyttämät ilmaisut keskivertokuluttajalle synnyttävät.

Koska markkinaoikeuden mukaan XXL ei ollut väittänytkään olevansa edullisin toimija vaan ainoastaan pyrkivänsä ja tavoittelevansa sitä, markkinaoikeus ei ole tutkinut XXL:n esittämää näyttöä tuotteittensa edullisimmuudesta eikä arvioinut päätöksessään kysymystä siitä, pitääkö XXL:n kuluttajille markkinoinnissaan luoma käsitys "edullisimpana toimijana" olemisesta paikkansa. Markkinaoikeus ei ole myöskään arvioinut sitä, onko XXL:n markkinoinnissaan luomaa käsitystä edullisimmasta toimijasta pidettävä harhaanjohtavana liian kapeasta vertailuaineistosta johtuen, kun merkittävää osaa XXL:n tuotevalikoimasta ei ollut saatavissa muilta toimijoilta.

Asian jatkokäsittely edellyttää, että XXL:n markkinointiväitteiden paikkansapitävyyttä arvioidaan edellä mainittujen seikkojen perusteella. Oikeusastejärjestyksen vuoksi on asianmukaista, että asian jatkokäsittely tapahtuu markkinaoikeudessa.

Edellä mainitun johdosta Korkein oikeus on kumonnut markkinaoikeuden päätöksen siltä osin kuin kuluttaja-asiamiehen vaatimuskohdassa 1 esittämä vaatimus on hylätty. Korkein oikeus on palauttanut asian mainituilta osin markkinaoikeuteen määräten markkinaoikeuden omasta aloitteestaan ottamaan asian uudelleen käsiteltäväkseen. Edelleen Korkein oikeus on määrännyt, että markkinaoikeuden on ratkaisussaan lausuttava myös XXL:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista Korkeimmassa oikeudessa koskevasta vaatimuksesta.

PALAUTTAMISEN JÄLKEINEN ASIAN KÄSITTELY

HAKEMUS

Vaatimukset

Kuluttaja-asiamies on vaatinut, että markkinaoikeus 200.000 euron sakon uhalla kieltää XXL Sports & Outdoor Oy:tä johtamasta kuluttajia harhaan esittämällä markkinoinnissaan hinnanerohyvitystä koskevan lupauksen muodossa toteennäyttämättömiä väitteitä tuotteidensa hintojen edullisimmuudesta.

Perusteet

Pääasia

XXL:n markkinointi on luonut kuvan, että XXL on markkinoiden edullisin toimija. Tämän väittämän todentamiseksi XXL on esittänyt selvityksen, josta käy ilmi, että todellisuudessa hintalupausta koskevista tuotteista ainoastaan noin 59 prosenttia on löytynyt muiden yritysten tarjonnasta. Muille tuotteille ei ole esitetty mitään verrokkituotetta. Näin ollen noin 41 prosenttia XXL:n tuotteista ei käytännössä lainkaan ole ollut sen antaman hintalupauksen piirissä. XXL:n markkinointinsa perusteeksi esittämässä selvityksessä ei ole kysymys hintavertailusta, jonka perusteella voitaisiin esittää tietoja markkinoiden yleisestä hintatasosta. Vertailuaineisto on ollut liian kapea. Lisäksi XXL:n 1.4.2014 julkaisemaa sanomalehtimainosta koskeva selvitys on tehty aikavälillä 1.4.2014–10.4.2014 eli mainoksen julkaisemisen jälkeen. XXL ei ole aukottomasti kartoittanut markkinoiden tilaa muiden elinkeinonharjoittajien osalta, joten on mahdollista, että kuluttaja löytää tuotteen XXL:n tarjoamaa hintaa halvemmalla. Se, että XXL on myynyt tuotteita tappiolla, ei vielä osoita, että XXL on halvin toimija.

Vertailevaa mainontaa käyttävän elinkeinonharjoittajan on kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus. Kun virheellinen vertailu voi johtaa kuluttajia harhaan ja vahingoittaa kilpailijan elinkeinotoimintaa, on selvää, että vertailulle asetettava oikeellisuusvaatimus on verraten ankara. Näyttövelvollisuus alennuksen, edullisuuden tai kilpailijoiden myyntihintojen todenmukaisuudesta on elinkeinonharjoittajalla.

XXL:n menettelyä on pidettävä kuluttajansuojalain 2 luvun 3 ja 6 §:n tarkoittamana sopimattomana menettelynä, koska XXL ei ole luotettavalla tavalla selvittänyt, että sen markkinoimat tuotteet ovat olleet hinnaltaan edullisempia kuin tuotteet kilpailevien liikkeiden myymälöissä. XXL:n esittämä selvitys ei ole ollut tarpeeksi täsmällistä. XXL:n hintavertailu on tapahtunut viiveellä, ja se on ollut satunnaista ja pistemäistä. Lisäksi XXL:n markkinointi on ollut harhaanjohtavaa liian kapeasta vertailuaineistosta johtuen. XXL:n menettely on ollut omiaan johtamaan siihen, että kuluttaja on tehnyt ostopäätöksen, jota hän ei ilman annettuja tietoja olisi tehnyt.

Uhkasakko

Siltä osin kuin markkinaoikeuden aiempi esillä olevaa asiaa koskeva päätös on lainvoimainen, kiellon tehosteeksi on asetettu 100.000 euron sakon uhka. Markkinaoikeudessa nyt käsiteltävänä oleva vaatimus muodostaa selkeästi itsenäisen päävelvoitteen suhteessa markkinaoikeuden kyseisessä päätöksessä määrättyihin kieltoihin. Nyt vaadittavan kiellon tehosteeksi on siksi asetettava erillinen ja voimassaolevia kieltoja korkeampi uhkasakko.

Vaadittu 200.000 euron sakon uhka olisi omiaan tehokkaasti ehkäisemään XXL:lle määrättävän kiellon rikkomisen. Vaadittua pienempi uhkasakko saattaisi houkutella kiellon noudattamatta jättämiseen, eikä maksuuntuomitsemisen riski olisi omiaan tehokkaasti ehkäisemään kuluttajansuojalain vastaisen menettelyn jatkamista tai uudistamista. XXL:n liikevaihto on kasvanut runsaasti sen jälkeen, kun markkinaoikeuden aiempi päätös on annettu yli kaksi vuotta sitten.

Asiassa on kysymys XXL:n urheiluliikekonseptin ydinalueelle vaikuttavasta toiminnasta. XXL:n liikeidea on tarjota asiakkaille urheilu- ja outdoor-tuotteita merkittävästi kilpailijoita edullisempaan hintaan. XXL:n markkinoinnissa näyttelee yhä yli kaksi vuotta markkinaoikeuden aiemman päätöksen antamisen jälkeen keskeistä osaa väite kilpailijoita edullisemmista hinnoista ja lupaus hinnanerotuksen hyvityksestä. XXL:n markkinointi on ollut tammikuussa 2018 pääpiirteissään vastaavaa kuin, miten se oli kuvailtu kuluttaja-asiamiehen alkuperäisessä hakemuksessa vuonna 2015.

VASTAUS

Vaatimukset

XXL Sports & Outdoor Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Toissijaisesti XXL Sports & Outdoor Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää vaaditun uhkasakon määrän 100.000 euroa ylittävältä osin ja siltä osin kuin uhkasakkoa ei määrätä yhteisenä markkinaoikeuden päätöksessä numero 829/15 asetetun 100.000 euron uhkasakon kanssa.

XXL Sports & Outdoor Oy on peruuttanut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista Korkeimmassa oikeudessa koskevan vaatimuksen.

Perusteet

Pääasia

XXL ei ole esittänyt markkinoinnissaan toteennäyttämättömiä väitteitä tuotteidensa hintojen edullisimmuudesta, eikä XXL:n markkinoima hintalupaus ole ollut miltään osin keskivertokuluttajan kannalta harhaanjohtava.

XXL:n suorittama hintaseuranta on koskenut kaikkia sen myymiä tuotteita. XXL:n suorittama hintaseuranta on ollut kattavaa, ajantasaista, säännöllistä ja luotettavaa. XXL on suorittanut hintaseurantaa niin verkkosivustoilla, kilpailijoiden mainosmateriaalista kuin kilpailijoiden fyysisissä toimipaikoissa. XXL on seurannut käytännössä kaikkien sen kanssa edes osaksi samoja tuotteita myyvien kilpailijoiden sähköisiä uutiskirjeitä ja muuta mainontaa. Eri kilpailijoiden seurattavia uutiskirjeitä on ollut kaikkiaan noin 70 kappaletta. Seurattavia kilpailijoita ovat olleet paitsi XXL:n lähimmät urheiluvälinealalla toimivat kilpailijat myös muut päivittäistavaroita myyvät liikkeet. Kutakin tuotetta koskevat hinnat on kerätty kaikilta toimijoilta eikä esimerkiksi vain yhdeltä kilpailijalta, jolla vertailutuote on ollut myynnissä.

XXL on laskenut välittömästi omia hintojaan tilanteessa, jossa sen oma selvitystyö tai muualta saatu informaatio on osoittanut, että XXL:n käyttämä hinta on ollut korkeampi kuin kilpailijalla. XXL ei ole joutunut tekemään viikoittaisia hintamuutoksia kuin keskimäärin noin kymmenkunta kertaa sekä lisäksi arviolta toiset noin kymmenkunta kertaa tilanteissa, joissa XXL on vastannut muiden toimijoiden tarjousmarkkinointiin. Hintamuutokset, joita XXL on tehnyt hintaseurantansa johdosta ovat koskeneet näin ollen vain noin promillea XXL:n tuotevalikoimasta, ja ne ovat olleet pääosin euromäärältään hyvin vähäisiä.

Ajanjaksona, jota kuluttaja-asiamiehen hakemus koskee, XXL:ssä on ollut yhdeksän työntekijää, joiden päätoimisena työtehtävänä on ollut seurata markkinoiden hintatasoa ja varmistua XXL:n hintojen edullisimmuudesta. Lisäksi XXL on suorittanut päivittäistä hintaseurantaa myös muun henkilökuntansa voimin. Kaikki XXL:n työntekijät on ohjeistettu suorittamaan jatkuvaa hintaseurantaa muun ohella mediaa seuratessaan ja eri liikkeissä asioidessaan. Erityisesti kaikkien tuotteiden hinnoittelusta vastaavien tuoteryhmäjohtajien toimenkuvaan on kuulunut aktiivinen ja jatkuva hintaseuranta. XXL:n kullakin osastolla ja työntekijäryhmällä on ollut erillinen tätä tarkoitusta varten luotu viestintäverkosto, jossa työntekijät ovat ilmoittaneet tekemistään hintavertailuhavainnoista.

Kaikkien uusien tuotteiden hinnat on tarkastettu ennen tuotteiden hinnan asettamista. Tämän jälkeiseen hintaseurantaan on kuulunut muun ohella, että jokaisena viikkona kukin XXL:n viidestä tuoteosastosta on valinnut vähintään yhden tuoteryhmän osastoltaan ja tehnyt sille kattavan hinnantarkastuksen käymällä läpi kaikkien tuotteiden hinnat ja vertaamalla niitä muiden toimijoiden myymälöiden ja verkkokauppojen käyttämiin hintoihin. Valittava tuoteryhmä on ollut useimmiten niin sanottu sesongissa oleva tuoteryhmä, jota kuluttajat ovat ostaneet eniten juuri sillä hetkellä. Lisäksi läpikäytäviin hintoihin on kuulunut aina kaikkein suosituimpien ja eniten myytyjen tuotteiden lista, joka on kuvannut parhaiten tavanomaisen kuluttajan keskimääräistä ostoskoria. Lisäksi XXL on suorittanut kunkin sesongin alussa kokonaisvaltaisen hintaseurannan, jolloin on käyty läpi kaikkien valikoimaan kuuluvien tuotteiden hinnat vertaamalla niitä muiden toimijoiden hintoihin. Muiden toimijoiden niin sanottujen normaalihintojen lisäksi XXL:n hintaseurantaan ovat kuuluneet myös kilpailijoiden kampanjahinnat.

XXL:llä ei ole juurikaan ollut omalla tuotemerkillä varustettuja tuotteita. Ensisijaisesti tarkastuksen kohteena ovat olleet samojen tuotteiden hinnat muilla toimijoilla. Tilanteessa, jossa välittömästi samaa tuotetta ei ole ollut tarjolla muilla toimijoilla, hintaseurantaa on suoritettu suhteessa muihin samaan käyttötarkoitukseen tarkoitettuihin, ominaisuuksiltaan samanlaisiin tuotteisiin ja niiden hintoihin riippumatta esimerkiksi tuotteiden väristä tai valmistajasta. Lisäksi hintaseurantaa on suoritettu myös sellaisille tuotteille, joita joko XXL tai muu toimija on myynyt yhdistettyinä tuotepaketteina ja vastaavasti toinen toimija erikseen.

Kuluttaja-asiamies on väittänyt, että XXL:n käyttämät markkinointi-ilmaisut olisivat harhaanjohtavia ja toteennäyttämättömiä, koska lähes puolelle markkinoiduista tuotteista ei ole ollut olemassa toista vähittäismyyjää. Kuluttaja-asiamies on perustanut tämän väitteensä XXL:n avajaismarkkinointia koskevaan yhteen mainosliitteeseen. Avajaistarjouksiin sisältyy kaikilla alan toimijoilla tavanomaisesta poikkeavia tuote-eriä. Kyseistä mainosliitettä koskevaan XXL:n selvitykseen ei ole kirjattu seurantaa suhteessa samaan käyttötarkoitukseen tarkoitettuihin verrokkituotteisiin tilanteessa, jossa muilla toimijoilla ei ole ollut täsmälleen samaa tuotetta myyntivalikoimassaan. XXL on voinut varmistua kyseisessä mainosliitteessä olevien tuotteiden edullisimmuudesta myös vertaamalla hintoja suhteessa omaan sisäänostohintaansa. XXL:n asettama hinta kyseisessä mainosliitteessä oleville tuotteille on pääsääntöisesti ollut jopa alle sisäänostohinnan. Myyntikate on ollut kaikkien tuotteiden osalta keskimäärin -22,6 prosenttia. Jo tällä perusteella XXL on voinut varmistua siitä, että sen asettamat hinnat ovat olleet edullisimmat.

Kuluttaja-asiamies ei ole esittänyt muuta selvitystä siitä, että XXL:n hintaseuranta ei olisi koskenut sen koko tuotevalikoimaa. XXL:n suorittamassa hintaseurannassa saatujen samojen tuotteiden hintoja muilla toimijoilla koskevien "vertailuosumien" osuus XXL:n tuotevalikoimasta on ollut kattava ja joka tapauksessa selvästi suurempi kuin kuluttaja-asiamiehen väittämä, yhden avajaistarjousesitteen perusteella laskettu 59 prosenttia.

Korkeimman oikeuden toteamin tavoin keskivertokuluttaja on ymmärtänyt XXL:n käyttämistä markkinointi-ilmaisuista sen, että muilla toimijoilla saattaa olla samoista tai vastaavista tuotteista halvempia hintoja poikkeuksellisesti ja väliaikaisesti. Selvitettäessä sitä, onko markkinointi-ilmaisussa kyse toteennäyttämättömästä väitteestä, ei siten voida edellyttää sitä, että XXL:n markkinointi-ilmaisunsa tueksi suorittama selvitys olisi täysin aukotonta.

XXL on luotettavasti ja kaikin mahdollisin käytettävissään olevin keinoin selvittänyt ja näyttänyt toteen tuotteidensa hintojen edullisimmuuden. XXL on tehnyt kaiken sen, mitä voidaan kohtuudella edellyttää selvittääkseen markkinointi-ilmaisujensa todenperäisyyden ennen niiden esittämistä. Jokainen kuluttaja ymmärtää myös sen, että eri elinkeinonharjoittajien tuotevalikoimat eivät ole koskaan täysin toisiaan vastaavia. Näin ollen siitäkään syystä, että osaa XXL:n tarjoamista tuotteista ei ole löytynyt muiden elinkeinonharjoittajien tuotevalikoimista, XXL:n markkinointia ei voi pitää keskivertokuluttajan kannalta sopimattomana.

Uhkasakko

Kuluttaja-asiamiehen vaatima uhkasakko on määrältään selvästi ylimitoitettu. Mikäli kuluttaja-asiamiehen kieltovaatimus menestyisi, asiassa ei ole perusteita poiketa markkinaoikeuden aiemassa päätöksessä tekemästä arvioinnista uhkasakon osalta. Ensisijaisesti kiellon tehosteeksi asetettavan uhkasakon tulisi olla yhteinen aikaisemmin asetettujen kieltojen ja 100.000 euron uhkasakon kanssa.

Eri toimijat ovat käyttäneet markkinoinnissaan usean vuosikymmenen ajan niin sanottua hintatakuuta eri muodoissaan. Kyse ei ole siten erityisen poikkeuksellisesta ja haitallisesta markkinoinnista. XXL on markkinaoikeuden aiemman ratkaisun perusteella voinut vilpittömässä mielessä jatkaa kyseessä olevien markkinointi-ilmaisujen käyttöä. XXL on markkinaoikeuden päätöksen jälkeen viipymättä muuttanut markkinointiaan kielletyiltä osin. Ei ole esitettävissä mitään seikkaa, minkä vuoksi XXL tulisi uudistamaan menettelynsä, mikäli markkinaoikeus määräisi tässä asiassa kuluttaja-asiamiehen vaatimuksen mukaisen kiellon.

TODISTELU

Asiakirjatodisteet

Kuluttaja-asiamies

1. Kuvakaappaus XXL:n verkkosivuilta 12.11.2014 ja kuvia XXL:n liiketiloista 29.4.2015
2. Helsingin Sanomien välissä 1.4.2014 julkaistu XXL:n mainosliite
3. Helsingin Sanomien välissä 4.11.2014 julkaistu XXL:n mainosliite
4. XXL:n kuluttaja-asiamiehelle 29.4.2014 toimittama selvitys

XXL Sports & Outdoor Oy

1. XXL:n kilpailijoiden verkkokauppoja ja verkkosivuja koskeva hintaseuranta
2. XXL:n kilpailijoiden markkinointi- ja mainosmateriaalia koskeva hintaseuranta
3. XXL:n Bike&Ski -osaston hintaseuranta
4. XXL:n Outdoor&Hunting -osaston hintaseuranta
5. XXL:n Shoes-osaston hintaseuranta
6. XXL:n Sport&Health -osaston hintaseuranta
7. XXL:n Textiles-osaston hintaseuranta
8. Esimerkkejä XXL:n jatkuvasta "vapaamuotoisesta" hintaseurannasta
9. Esimerkki XXL:n hintaseurannasta verrattuna käyttötarkoitukseltaan vastaaviin tuotteisiin
10. Esimerkki XXL:n yhdistetyssä tuotepakkauksessa myytäviä tuotteita koskevasta hintaseurannasta
11. Ote kolmen tuoteryhmän verkkokauppoja koskevasta hintaseurannasta 2014–02/2015
12. Ote XXL:n hintajärjestelmästä koskien 27.2.2015 mennessä tehtyjä tuotteiden hintamuutoksia
13. Vertailutaulukko koskien Helsingin Sanomien välissä 1.4.2014 julkaistussa XXL:n mainosliitteessä olleiden tuotteiden myynti- ja sisäänostohintoja

Henkilötodistelu

XXL Sports & Outdoor Oy

1. TS, XXL Sports & Outdoor Oy, toimitusjohtaja, todistelutarkoituksessa
2. AS, XXL Sports & Outdoor Oy, eCommerce Manager
3. TK, XXL Sports & Outdoor Oy, myyntipäällikkö

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asian arvioinnin lähtökohdat

1. XXL Sports & Outdoor Oy on käyttänyt markkinoinnissaan hintalupausta, josta on yhtiön verkkosivuilla, lehtimainoksissa ja yrityksen liiketiloissa esitetty seuraavaa:

"Hintalupaus tavaratalossa

- Hintalupauksemme on, että pyrimme aina olemaan markkinoiden edullisin vaihtoehto. Teemme kaikkemme, jotta sinä asiakkaana voisit luottaa siihen, että saat tuotteet meiltä edullisimmmin.
- Seuraamme markkinahintoja jatkuvasti ja laskemme hintojamme aina, jos huomaamme, ettemme ole riittävän edullinen. Asiakkaana voit myös auttaa meitä tämän lupauksen toteuttamisessa.
- Jos löydät meiltä ostamasi tuotteen muualta edullisemmin 30 päivän sisällä, hyvitämme sinulle hinnanerotuksen alkuperäistä kuittia vastaan. Sinun tulee todistaa tuotteen halvempi hinta esittämällä ilmoitus, asiakaslehti, tuotekuvasto tai vastaava.
- Hintalupaus kattaa kaikki samalla markkina-alueella (100 kilometrin säteellä myymälästä) toimivat myymälät. Hintalupaus ei koske luvanvaraisia aseita, verkkokauppaa eikä kuluttajille henkilökohtaisesti annettuja tarjouksia."

"Hintalupaus verkossa

- Mikäli löydät muusta suomalaisesta (suomalainen .fi-domain) verkkokaupasta 30 päivän sisällä ostopäivästä alhaisemman hinnan kuin se, mitä me tarjoamme, pyydämme sinua ottamaan yhteyttä sähköpostitse. Mikäli olet jo ehtinyt tehdä tilauksesi, lähetä meille sähköpostia osoitteeseen asiakaspalvelu@xxl.fi otsikolla ’hintalupaus’. Sisällytäthän sähköpostiisi tilausnumerosi sekä url-linkin alhaisemmasta hinnasta.
- Mikäli et ole vielä tilannut tuotetta, voit tehdä tilauksen normaalisti ja lähettää meille sen jälkeen sähköpostia yllämainittujen ohjeiden mukaisesti. Hintalupaus ei koske luvanvaraisia aseita ja kuluttajille henkilökohtaisesti annettuja tarjouksia."

2. XXL on käyttänyt myymälöidensä seinämainoksissa otsikkoa "Takuumme!" esitellessään hintalupauksensa, 100 päivän vaihto- ja palautusoikeutensa, 100 prosentin tyytyväisyystakuunsa sekä pyörätakuunsa.

3. Korkein oikeus on 7.12.2017 antamassaan päätöksessä numero 2438, joka on julkaistu myös Korkeimman oikeuden ennakkopäätöksenä KKO 2017:83, katsonut, että XXL:n edellä kuvattu hintalupaus kaikkine teksteineen on ollut omiaan antamaan kuluttajille käsityksen siitä, että muilla toimijoilla voi olla vain poikkeuksellisesti ja väliaikaisesti samoista tai vastaavista tuotteista halvempia hintoja kuin XXL:llä ja että siis XXL on "edullisin toimija".

4. Asiassa on Korkeimman oikeuden päätöksen jälkeen kysymys enää siitä, pitääkö XXL:n kuluttajille markkinoinnissaan luoma käsitys edullisimpana toimijana olemisesta paikkansa ja siitä, onko kyseistä käsitystä pidettävä harhaanjohtavana liian kapeasta vertailuaineistosta johtuen, jos merkittävää osaa XXL:n tuotevalikoimasta ei ole ollut saatavilla muilta toimijoilta.

5. Arvioinnin kohteena on XXL:n markkinointi ajanjaksona ennen kuluttaja-asiamiehen hakemuksen vireilletuloa 27.2.2015.

Sovellettavista säännöksistä

6. Kuluttajansuojalain 2 luvun 1 §:n mukaan markkinoinnissa ei saa käyttää kuluttajien kannalta sopimatonta menettelyä. Menettelyä pidetään kuluttajansuojalain 2 luvun 3 §:n mukaan sopimattomana, jos se on elinkeinotoiminnassa yleisesti hyväksyttävän asianmukaisen menettelytavan vastainen (1 kohta) ja omiaan selvästi heikentämään kuluttajan kykyä tehdä perusteltu ostopäätös tai kulutushyödykkeeseen liittyvä muu päätös ja johtamaan siihen, että kuluttaja tekee päätöksen, jota hän ei ilman menettelyä olisi tehnyt (2 kohta). Pykälän 2 momentin mukaan sopimattomina pidetään erityisesti menettelyjä, jotka ovat 4–14 §:n vastaisia.

7. Kuluttajansuojalain 2 luvun 6 §:n 1 momentin mukaan markkinoinnissa ei saa antaa totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia tietoja, jos tiedot ovat omiaan johtamaan siihen, että kuluttaja tekee ostopäätöksen tai muun kulutushyödykkeeseen liittyvän päätöksen, jota hän ei ilman annettuja tietoja olisi tehnyt. Pykälän 2 momentin 3 kohdan mukaan totuudenvastaiset tai harhaanjohtavat tiedot voivat koskea erityisesti kulutushyödykkeen hintaa tai sen määräytymisen perusteita, erityistä hintaetua ja maksuehtoja.

8. Kuluttajansuojalain 2 luvun 6 §:n 1 momentin esitöiden (HE 32/2008 vp s. 24) mukaan, vaikka annettu tieto olisi sinänsä oikea, sen antaminen on kiellettyä, jos muodostuva kokonaiskuva on harhaanjohtava. Esitöiden mukaan esimerkiksi mainoksessa käytetty otsikko tai kuva voi johtaa harhaan, vaikka itse teksti sisältäisi oikean tiedon.

9. Kuluttajansuojalain 2 luvulla on pantu täytäntöön Euroopan parlamentin ja neuvoston 11.5.2005 annettu direktiivi 2005/29/EY sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla (jäljempänä "direktiivi"). Direktiivillä on yhdenmukaistettu yhteisön tasolla säännöt sellaisesta markkinoinnista ja sellaisista muista kaupallisista menettelyistä, jotka voivat vahingoittaa kuluttajien taloudellisia etuja. Kuluttajansuojalain asianomaisia säännöksiä on unionin oikeuden vakiintuneen periaatteen mukaan tulkittava mahdollisimman pitkälle unionin oikeuden mukaisesti sellaisina kuin unionin tuomioistuin on niitä tulkinnut.

10. Korkeimman oikeuden esillä olevaa asiaa koskevassa päätöksessä todetuin tavoin XXL:n markkinoinnin mahdollista sopimattomuutta on arvioitava direktiivin 5 ja 6 artiklaan perustuvan tapauskohtaisen arvioinnin pohjalta.

11. Direktiivin 5 artiklan 4 kohdan a alakohdan mukaan sopimattomia ovat erityisesti kaupalliset menettelyt, jotka ovat 6 tai 7 artiklassa esitetyllä tavalla harhaanjohtavia. Direktiivin 6 artiklan 1 kohdan mukaan kaupallista menettelyä pidetään harhaanjohtavana, jos se sisältää virheellistä tietoa ja on siten totuuden vastainen tai jos se millään tavoin, yleinen esitystapa mukaan luettuna, harhauttaa tai on omiaan harhauttamaan keskivertokuluttajaa, vaikka tieto olisikin tosiasiallisesti virheetön jonkin direktiivissä esitetyn seikan osalta, ja jos se joka tapauksessa saa tai todennäköisesti saa hänet tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt. Kyseisen kohdan d alakohdassa tällaisena seikkana on mainittu hinta, sen laskentatapa tai erityinen hintaetu.

12. Korkeimman oikeuden toteamin tavoin Unionin tuomioistuin on antanut ratkaisuja sellaisen mainonnan harhaanjohtavuudesta, jossa elinkeinonharjoittaja on väittänyt yleisesti hintatasonsa olevan alhaisempi kuin sen pääasiallisilla kilpailijoilla (ks. esim. tuomio 19.9.2006 asiassa Lidl Belgium, suuri jaosto, C-356/04, EU:C:2006:585). Tällainen markkinointi voi olla luonteeltaan harhaanjohtavaa muun ohella, jos mainosilmoituksesta ei käy ilmi, että vertailun kohteena on ollut ainoastaan tuoteotos eivätkä kaikki mainostajan tuotteet. Unionin tuomioistuimen mukaan kuluttaja voi tällöin olla virheellisessä luulossa saamastaan säästöstä siitä riippumatta, mitä hänen mainostajalta ostamansa tavarat ovat, tai siitä, että esimerkiksi kaikki mainostajan tavarat ovat poikkeuksetta halvempia kuin kilpailijoiden tavarat (83 ja 85 kohta). Kyseinen ratkaisu on annettu harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta annetun direktiivin (84/450/ETY ja 97/55/EY) nojalla, jonka 2 artiklan 2 kohdassa määritelty harhaanjohtava mainonta vastaa keskeisiltä osiltaan tässä asiassa huomioon otettavan direktiivin 6 artiklassa tarkoitettuja harhaanjohtavia toimia.

13. Elinkeinonharjoittajan markkinoinnin arvioimisen mittapuuksi on otettava tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja. Korkein oikeus on ennakkopäätöksessään KKO 2017:83 katsonut, että kuluttajan käsitettä ei voida arvioida kansallisista lähtökohdista ja unionin oikeudesta poikkeavalla tavalla silloin, kun sovelletaan direktiivillä yhdenmukaistettua kuluttajamarkkinointia koskevaa sääntelyä. Korkeimman oikeuden mukaan mikään esillä olevassa asiassa esille tullut seikka ei tue käsitystä siitä, että sosiaaliset, kulttuuriset ja kielelliset tekijät vaikuttaisivat erityisellä tavalla keskivertokuluttajalle syntyvään käsitykseen XXL:n markkinoinnin sisällöstä.

Asiassa esitetty todistelu

14. XXL on esittänyt asiakirjatodistelua ensinnäkin harjoittamansa hintaseurannan yleisistä toimintatavoista sähköisten kanavien ja painetun median osalta sekä kaikkien viiden osastonsa (Bike & Ski, Outdoor & Hunting, Shoes, Sports & Health, Textiles) suorittaman hintaseurannan rutiineista ja toimintatavoista (XXL:n asiakirjatodisteet 1–7). Alun perin 28.4.2015 todisteeksi nimetyistä asiakirjoista ei ilmene, mitä tarkempaa ajanjaksoa ne koskevat. Kuluttaja-asiamies on todennut asiassa pidetyssä istunnossa, ettei se kiistä kyseisissä asiakirjoissa esitettyjä seikkoja.

15. XXL:n asiakirjatodisteena 1 on esitetty muistio XXL:n hintaseurannasta sähköisissä kanavissa. Muistiossa on esitetty muun ohella seuraavaa. Sesongin alussa tehtävän hintavertailun yhteydessä käydään läpi kaikki uuden sesongin tuotteet ja uusien tuotteiden hintataso asetetaan aina edullisemmaksi kuin kilpailijoilla. Viikoittainen hintaseuranta puolestaan sisältää sen, että jokainen kategoriapäällikkö käy läpi vähintään yhden tuoteryhmän, jolle hän tekee kattavan hintatarkastelun. Sesongittaista ja viikoittaista hintaseurantaa suoritetaan seuraamalla kilpailijoiden markkinointia, vierailemalla kilpailijoiden verkkosivuilla ja etsimällä uusia tuotteiden tarjoajia verkon hakukoneiden avulla. Lisäksi tehdään päivittäistä hintaseurantaa, ja kilpailijoiden hintoihin reagoidaan tarvittaessa välittömästi. Kaikki verkkokaupan työntekijät seuraavat kilpailijoiden markkinointia, ja päivittäin käydään kilpailijoiden verkkosivuilla tarkastamassa kilpailijoiden tarjoustuotteet. Lisäksi seurataan noin 70 kilpailijan sähköisiä uutiskirjeitä sekä kaikkea painettua ja sähköistä mainontaa. Seurannan kohteena ovat kaikki kilpailijat, joilla on kivijalkakauppa Suomessa, verkkokauppa suomenkielellä tai .fi -päätteinen verkkotunnus. Muistiossa on lueteltu 75 päivittäin seurattavaa kilpailijaa. Kilpailijoihin on kuulunut urheiluvälinealan toimijoiden lisäksi muun ohella tiettyjen tuotteiden erikoisliikkeitä kuten Bikester, Golf Center, Saba Kauppa, Sukelluskeskus ja Peten koiratarvike sekä sekatavarakauppoja kuten Biltema, Ellos, Hong Kong, Prisma ja Stockmann. Lisäksi tehdään pistokokeita ja jatkuvia hakukonehakuja uusien kilpailijoiden löytämiseksi. Koko verkkokaupan henkilökunta on ohjeistettu reagoimaan heti, kun kilpailijan hinnat antavat siihen aihetta.

16. XXL:n asiakirjatodisteena 2 on esitetty muistio XXL:n markkinointi- ja mainosseurannasta. Kyseisestä muistiosta ilmenee muun ohella, että mainosseuranta kattaa useita lehtiä (Helsingin Sanomat, Hufvudstadsbladet, Helsingin Uutiset, Vantaan Sanomat, Länsiväylä, Aamulehti ja Tamperelainen sekä suoramainontatarjoukset), jotka käydään läpi aamupäivänä niiden ilmestymisen jälkeen. Lisäksi myyntipäälliköt seuraavat alan erikoislehtiä, esimerkiksi Metsästys & Kalastus, Erä, Golflehti, Latu ja Polku, Fillarilehti, Kauneus ja Terveys sekä Fore. Lehtien lisäksi mainosseuranta kattaa television ja sähköisen median. Yhdeksän myyntipäällikköä, seitsemän konttorin työntekijää ja kuusi tavaratalopäällikköä raportoivat televisiossa tai verkossa nähdyistä mainoksista sähköpostitse tai suullisesti. 64 kilpailijan verkkokaupan etusivut tarkastetaan päivittäin. Lisäksi XXL:n verkkokaupan vastuuhenkilöt lukevat kaikki kilpailijoiden lähettämät sähköiset uutiskirjeet, joita on tilattuna 64 kilpailijalta. Kilpailijoiden mainosseurannan aiheuttama muutos XXL:n hintajärjestelmään toteutetaan välittömästi, ja uusi hinta päivittyy XXL:n verkkokaupan ja myymälöiden kassajärjestelmään 15 minuutin viiveellä.

17. XXL:n asiakirjatodisteina 3–7 on esitetty XXL:n viiden eri osaston hintaseurannan rutiineja ja toimintatapoja koskevat muistiot, joista ilmenee muun ohella seuraavaa. Hintaseuranta on pääsääntöisesti viikoittaista siten, että joka viikko tarkastetaan tiettyjen, valikoitujen tuotteiden hinnat. Kyseiset tuotteet merkitään listoihin, joiden pohjalta vertailu tehdään. Seurattaviin tuotteisiin kuuluu esimerkiksi tietyn kategorian tuotteita, mainoksiin meneviä tuotteita, uutuus- tai ikonituotteita ja/tai hintaherkimpiä tuotteita. Ski & Bike ja Sports & Health -osastojen muistioissa on todettu erikseen, että mikäli jokin kilpailija osoittautuu aktiivisemmaksi hinnoittelun puolesta, kyseisen kilpailijan hinnoittelua seurataan päivittäin. Myös esim. Shoes-osaston muistiosta ilmenee, että käytännössä hintaseuranta on osittain myös päivittäistä. Ski & Bike -osaston muistioissa on todettu lisäksi, että kattavampi hintaseuranta tehdään aina sesongin alussa. Outdoor & Hunting -osaston muistiossa on todettu, että hintatarkastus koko valikoiman osalta tehdään kahdesti vuodessa ennen sesongin alkua. Myös muiden osastojen muistioista ilmenee, että sesongin uutuustuotteet otetaan hintaseurannassa erityisesti huomioon. Muistioista ilmenee, että hintaseurantaa toteutetaan usean henkilön toimesta. Hintaseurantaa toteuttavat muun ohella myyntipäälliköt, osastovastaavat ja myyjät. Hintaseurantalistoihin merkittyjen tuotteiden hinnat muutetaan seurannan valmistuttua viikoittain, mutta hintamuutoksia tehdään lisäksi päivittäin tai välittömästi, jos esimerkiksi kilpailijan mainonta antaa siihen aihetta. Muistioihin on lisäksi listattu kunkin osaston osalta seurattavat kilpailijat, joita on osastosta riippuen 6–13. Osalla kyseisistä kilpailijoista on useita eri seurattavia myymälöitä. Puhtaasti urheiluvälinealalla toimivien yritysten lisäksi seurattavien listoilla on esitetty myös muilla aloilla toimivia yrityksiä kuten esimerkiksi Hong Kong, Motonet, Verkkokauppa.com, Gigantti, Prisma ja Citymarket.

18. Lisäksi XXL on esittänyt tarkastelun kohteena olevalla ajanjaksolla 2014–2/2015 suorittamastaan hintavertailusta lukuisia Excel-taulukoita, joista ilmenee XXL:n hintaseurannan perusteella tehtyjä XXL:n tuotteiden hintamuutoksia. Kyseisiä taulukoita on sisältynyt XXL:n asiakirjatodisteisiin 1, 3–7 ja 11–13. Tiettyjen yksittäisten tuotteiden hintoja on taulukoista ilmenevin tavoin muutettu jo ennen XXL:n ensimmäisen myymälän avaamista 2.4.2014 (asiakirjatodisteet 1, 5, 6 ja 12). Vielä XXL on esittänyt asiakirjatodisteluna XXL:n työntekijöiden tarkastelun kohteena olevalla ajanjaksolla lähettämiä sähköpostiviestejä koskien kilpailijoilla havaittuja hintoja ja niiden johdosta XXL:n tuotteisiin tehtyjä hintamuutoksia. Kyseisenkaltaisia sähköpostiviestejä on sisältynyt XXL:n asiakirjatodisteisiin 3, 4, 8 ja 10. Ajallisesti ensimmäinen sähköpostiviesti on päivätty 28.5.2014.

19. Kuluttaja-asiamiehen asiakirjatodiste 4 on sisältänyt muun ohella XXL:n laatiman Excel-taulukon Helsingin Sanomien 1.4.2014 mainosliitteen tuotteiden tarjoushintoihin liittyen. Taulukon mukaan tutkittu ajanjakso on ollut 1.–10.4.2014. Taulukosta ilmenee, että taulukon 116 tuotteesta 68 tuotteelle on nimetty kilpailijalta korkeampi hinta. Muiden tuotteiden osalta taulukossa on todettu, että tuotetta ei ole löytynyt kilpailijoiden tuotevalikoimasta tai että tuotetta ei ole ollut myynnissä muilla elinkeinonharjoittajilla.

20. Kuluttaja-asiamiehen viittaamassa Helsingin Sanomien välissä 1.4.2014 julkaistussa mainosliitteessä olevien tuotteiden osalta XXL on esittänyt Excel-taulukon, jossa on todettu muun ohella kyseisten tuotteiden sisäänostohinnat ja myyntikatteet (XXL:n asiakirjatodiste 13). Taulukosta ilmenee, että taulukon 116 tuotteesta 78 tuotteen myyntikate on ollut negatiivinen. Muiden tuotteiden myyntikate on vaihdellut 0,5 ja 100 prosentin välillä.

21. Asiassa on kuultu todistelutarkoituksessa XXL:n toimitusjohtaja TS:a, joka on aloittanut XXL:llä 1.9.2012. XXL:n hintaseurannasta ennen ensimmäisen myymälän avaamista Suomeen ja heti sen jälkeen TS on kertonut muun ohella seuraavaa.

22. Hänen vastuullaan on ollut 1.9.2012 lähtien muun ohella kilpailijoiden seuranta, joka ennen varsinaisen liiketoiminnan alkamista on tarkoittanut käytännön tasolla sitä, että hän on lukenut ja tulostanut kaikki Helsingin Sanomien ja Hufvudstadsbladetin mainokset ja seurannut pääkilpailijoiden uutiskirjeitä. Myyntipäälliköiden ja E Category Managerien aloitettua XXL:n palveluksessa runsas vuosi toiminnan aloittamisen jälkeen tämä vastuu kilpailijoiden seurannasta on siirtynyt heille. Ensimmäisten myyntipäälliköiden aloitettua loka-marraskuussa 2013 on tehty päivittäistä markkinoinnin seurantaa ja aloitettu myös hintaseurannat myymälätasolla. Hintojen seuranta on ollut tärkeä osa XXL:n strategiaa. Ensimmäisen myymälän ajavaiset ovat olleet Vantaan Tammistossa 2.4.2014, ja ensimmäisiä tuotteita ja hintoja on mainostettu neljä tai viisi päivää ennen avajaisia. Liiketoiminnan alkaessa täysmittaisessa XXL:n myymälässä eli Tammistossa on ollut noin 22.000 tuotenimikettä.

23. Asiassa kuluttaja-asiamiehen asiakirjatodisteena 4 oleva selvitys on laadittu Kilpailu- ja kuluttajaviraston kyselyn perusteella, jotta XXL on pystynyt todentamaan ne edulliset hinnat, jotka XXL:llä on ollut dokumentoituina tai jotka ovat löytyneet tutkitun ajanjakson aikana 1.–10.4.2014. Ne hinnat, joita ei ollut merkitty aiemmin ylös, on tarkastettu 10.4.2014 mennessä. Kyseiseen listaan on poimittu ainoastaan täysin identtiset tuotteet eli tuotteet, joille on tuolloin löytynyt absoluuttisesti sama tuotenimike. Muissa tuotteissa on käytetty verrokkihintaa. Kaikki tuotteet kyseisessä taulukossa ovat olleet hintaseurannan piirissä, mutta kyseisille muille tuotteille ei ole ollut löydettävissä täysin samaa tuotenimikettä nopealla Google-haulla kilpailijoiden tunnetuimmista verkkokaupoista. XXL on pyrkinyt tekemään hyvän ja kattavan yhteenvedon, mutta se on jouduttu tekemään muun toiminnan ohessa, eikä se ole kattanut esimerkiksi fyysisiä urheilukauppoja pääkaupunkiseudun ulkopuolella. Toisaalta XXL:n asiakirjatodisteena 13 oleva selvitys osoittaa, että XXL:n mainoksen 1.4.2014 tuotteet on hinnoiteltu niin alas, ettei kukaan kilpailija halua tulla lähellekään kyseisiä hintoja. Urheilukaupan keskikate on noin 45 prosenttia, ja on hyvin epätodennäköistä, että joku kilpailija olisi hinnoitellut kaikki mainoksen tuotteet katteeltaan negatiivisiksi.

24. Yleisemmällä tasolla TS on kertonut XXL:n suorittamasta hintaseurannasta vuosina 2014–2015 seuraavaa.

25. XXL on seurannut laajalti myös muita kuin urheilukaupan alan toimijoita, esimerkiksi Motonet, Hong Kong ja Gigantti. XXL:n strategia on myydä tunnettuja merkkituotteita edullisemmin kuin muut, ja noin 96 prosenttia myynnistä on tullut kyseisistä tuotteista. Jos XXL:n tuotteelle ei ole löytynyt identtistä tuotetta muulta toimijalta, hintaa on verrattu samaan käyttötarkoitukseen tarkoitettuun ja samoilla ominaisuuksilla varustettuun tuotteeseen. TS:n arvion mukaan noin 60–70 prosentille XXL:n tuotevalikoimaan kuuluvista 22.000 tuotteesta on löytynyt identtinen tuote muulta toimijalta. XXL:n tuotevalikoimasta vain noin viisi prosenttia on omalla tuotemerkillä myytäviä tuotteita tai tuotteita, jotka ovat Norjan oston kautta Suomessa ainutlaatuisia. Kyseiset tuotteet ovat olleet tarkasteluajanjaksona hyvin pienessä osassa XXL:n myyntiä.

26. XXL:n uuden tuotteen hinnoittelussa merkittäviä tekijöitä ovat olleet tuotteen sisäänostohinta ja tuotteen markkinahinta. Uuden tuotteen hinnoitteluvaiheessa ei ole koskaan tapahtunut niin, että hinta olisi asetettu korkeammaksi kuin jollain kilpailijalla. Ennen tietyn tuotekategorian sesongin alkua on pyritty käymään jokainen kyseisen kategorian tuote mahdollisimman tarkasti läpi jokaisen kilpailijan osalta. Pääsesonkeja ovat olleet syksy/talvi ja kevät/kesä, mutta sesongit ovat vaihdelleet tuotekohtaisesti. Kaikki tuotteet ovat kuuluneet johonkin sesonkiin, ja usealla tuotekategorialle on ollut jopa useampi sesonkipiste. Hintaseurantaa on tehty myös viikoittain. Hintojen yleiskatsauksen lisäksi viikkoseurannassa on voinut olla myyntipäälliköltä saatu tietty listaus tuotteista, ja jokainen tuote kyseiseltä listalta on käyty läpi. Viikoittain seurattavalla listalla on ollut noin 30–250 tuotetta per osasto ja kun siihen lisätään verkkokaupan viisi osastoa, kokonaisuudessaan tarkastetut tuotemäärät ovat olleet tuhansia. Mainosten seuranta puolestaan on ollut päivittäistä. Aktiiviset työntekijät ovat raportoineet myös vapaa-ajalla havaitsemiaan hintoja ja laittaneet siitä viestin sähköpostiin tai WhatsAppin. Pääsääntöisesti sekä verkossa että myymälöissä on jo alussa pyritty pitämään sama hinta. Hintaseurannan rutiinit ovat kuitenkin vähän eronneet toisistaan. Myös verkkokaupan puolella sesongin alussa jokainen verkkosivun alasivu on käyty läpi ja katsottu hinnat. Päivittäin on käyty katsomassa kilpailijoiden etusivu. Lisäksi on käyty läpi kilpailijoiden uutiskirjeet, joita on tullut 3–5 kertaa viikossa.

27. Havaittuihin kilpailijan hintoihin on reagoitu heti. Tämä on tarkoittanut sitä, että hinta on laskettu saman päivän aikana, tai jos hinta on havaittu ilta- tai yöaikaan, hinta on muutettu ennen XXL:n myymälöiden avaamista kello 10. Sekä hän itse että myyntipäälliköt ja E-Category Managerit ovat olleet töissä 24/7 -ajatuksella. Hintajärjestelmään muutettu hinta on siirtynyt noin puolessa minuutissa hintalappujärjestelmään, josta on käyty tulostamassa myymälään hintaplakaatti. Tämän on mahdollistanut se, että yksittäisiin tuotteisiin ei ole asetettu hintalappuja. Hintamuutostahti alalla on yleisesti maltillinen ja hintataso on hyvin stabiili. Hintojen muutokset johtuvat lähinnä mainoksista, kampanjoista ja uutiskirjeistä. Jos kilpailija kuitenkin on muuttanut hintaansa ilman, että sitä on ilmoitettu missään mainoksessa tai muussa sellaisessa, muutos on huomattu päivän tai muutaman päivän sisällä taikka huonolla onnella viimeistään seuraavalla viikolla. Keskimäärin viikossa on jouduttu muuttamaan sekä verkkokauppa että myymälät yhteenlaskettuna noin 10–30 tuotteen hintaa. Jos kilpailijalla on ollut laajempi kampanja, muutoksia on voinut olla 40. Asiakkailta on puolestaan tullut viikossa keskimäärin noin kahdesta viiteen hinnanerokorvausvaatimusta, mutta suurin osa näistä vaatimuksista on perustunut XXL:n itse tekemiin hintamuutoksiin.

28. Käydessään läpi XXL:n asiakirjatodisteena 11 olevaa hintaseurannan Excel-taulukkoa, TS on kertonut, että XXL:n hintaseurantataulukkoihin on listattu ne tuotteet, joissa on huomattu kilpailijan halvempi hinta. Jos kilpailijalla on havaittu korkeampi hinta, hintaa ei ole merkitty taulukkoon. Tältä osin ainoastaan XXL:n niin sanotusti tyhmän halvat hinnat on voitu myös merkitä taulukkoon. Vastaavia listoja on kerätty lähes neljä ja puoli vuotta. Kaikki listat löytyvät sähköisenä, ja varsinkin Kilpailu- ja kuluttajaviraston ensimmäisen selvityspyynnön jälkeen on todettu, että hinnat on hyvä dokumentoida. Tammiston myymälän avajaisten jälkeen huhti-toukokuun 2014 aikana on tehty Excel-dokumentti, josta on löytynyt verkkokaupan hintaseuranta omanaan ja myymälöiden hintaseuranta omanaan sekä yhdistettynä listana niin sanottu hintajournaali, josta on löytynyt jokaisen 22.000 tuotteen osalta oma journaali.

29. Asiassa on kuultu myös XXL:n eCommerce Manager AS:a, joka on aloittanut XXL:n palveluksessa loppuvuodesta 2013. Hän on todistajana kuultaessa kertonut alkuajoistaan XXL:n palveluksessa muun ohella, että jo ennen ensimmäisen myymälän avaamista hänen päivittäiseen työhönsä on kuulunut vahvasti muun ohella kilpailijoiden ja niiden markkinoinnin seuranta. XXL:n verkkokauppa on aloittanut toimintansa 17.4.2014, ja verkkokaupassa on ollut noin 15.000 tuotetta. Kilpailijoiden markkinointia ja tuotteita on seurattu joka päivä. XXL:n asiakirjatodisteena 12 olevasta Excel-taulukosta ilmenee, että esimerkiksi Haglöfs-repun ja Polar Loop -aktiivisuusrannekkeen hintoja on seurattu ja muutettu jo ennen ensimmäisen myymälän avajaisia.

30. Yleisesti XXL:n suorittamasta hintavertailusta ja XXL:n tuotteiden hinnanmuodostuksesta AS on kertonut muun ohella seuraavaa. XXL:n verkkotoiminta ja myymälät on tehneet hyvin tiivistä yhteistyötä hintaseurannan osalta. Hinnoiteltaessa tuotteita verkkoon on pyritty aina löytämään vastaava tuote kilpailijalta ja oma tuote on yhtiön strategian mukaisesti hinnoiteltu kilpailijan hinnan alapuolelle. Mikäli kilpailijoilta ei ole löytynyt täysin vastaavaa verrokkituotetta, vertailussa on käytetty tuotetta, joka on ollut käyttötarkoitukseltaan ja ominaisuuksiltaan vastaava. AS ei ole muistanut yhtään tapausta, jossa XXL:n tuotteelle ei olisi löytynyt vastaavaa tuotetta kilpailijalta. Jos hintaseurannassa kilpailijalta on löytynyt halvempi hinta, oma hinta on vaihdettu mahdollisimman pian ja kuitenkin viimeistään seuraavana aamuna. Jos kilpailijan hinta on havaittu aamulla, hinta on vaihdettu käytännössä saman tien. Hintamuutos on tehty seuraavana aamuna, jos kilpailijan hinta on havaittu vasta illalla.

31. AS on kertonut, että sesongin alussa kilpailijoiden hintojen seuranta on ollut tehostettua ja kilpailijoiden tuotteita on käyty tuolloin läpi monta kertaa päivässä. Näin on huomattu myös kilpailijoiden uudet kyseisen sesongin tuotteet. Sesongin aikana hintaseuranta on ollut päivittäistä. Tuolloin on vierailtu kilpailijoiden verkkosivuilla, joista on katsottu tuotteita kategoria kerrallaan ja seurattu kilpailijoiden markkinointia. Vuosina 2014–2015 XXL:n verkkotoiminnassa on ollut neljä kategoriapäällikköä, jotka ovat tehneet hintaseurantaa. Vaikka lähtökohtaisesti on todettu, että seurataan .fi -päätteisiä verkkosivuja, seurantaan on käytännössä otettu myös isoja eurooppalaisia verkkokauppoja, joista suomalaiset tilaavat tuotteita. Hintaseurannan johdosta on jouduttu vaihtamaan hintoja keskimäärin joitain kymmeniä kertoja viikossa. Muutosten määrät ovat vaihdelleet sesongeittain ja tuoteryhmittäin.

32. AS on kertonut lisäksi, että XXL:n asiakirjatodisteena 10 olevasta sähköpostista ilmenee muun ohella, että jos XXL:n myymää useista tuotteista koostuvaa pakkausta ei ole löytynyt kilpailijoilta, hintavertailua on tehty kyseiseen pakkaukseen kuuluvien yksittäisten tuotteiden hintojen perusteella. XXL:n asiakirjatodisteena 12 olevista Excel-taulukoista voi puolestaan Salosen mukaan yleisellä tasolla nähdä, että yhden tuotteen hinta saattaa vaihdella usein jopa saman päivän aikana. Hintamuutokset ovat perustuneet omaan kampanjointiin tai hintaseurantaan. Kyseinen Excel-taulukon ote on otettu suoraan hintajärjestelmästä, jossa luodaan ja hallinnoidaan XXL:n tuotteiden hintoja.

33. Asiassa on kuultu todistajana myös XXL:n Outdoor & Hunting osaston myyntipäällikkö TK:ä, joka on aloittanut XXL:n palveluksessa 4.11.2013. TK on kertonut, että ennen myymälän avaamista hänen työaikansa on kulunut omaan kouluttautumiseen ja sen jälkeen ensimmäisen myymälän avaamiseen valmistautumiseen, johon on sisältynyt muun ohella kilpailijoiden ja markkinatilanteen kartoitusta.

34. TK on kertonut, että Outdoor & Hunting -osaston hintaseurantaa ovat suorittaneet pääsääntöisesti hän ja E-Category Manager sekä heidän lisäkseen jokaisen myymälän osastovastaavien johdolla jokaisen myymälän myyjät. Vuonna 2014 XXL:n palveluksessa on ollut noin 40 henkilöä. Kaikki työntekijät on ohjeistettu tekemään hintaseurantaa. Työntekijät ovat seuranneet kilpailijoiden hintoja myös osastorajojen yli, ja he ovat tienneet eri osastojen niin sanotut ikonituotteet ja seuranneet myös niiden hintoja hintaseurantaa koskevilla käynneillään. Yleisesti ottaen myymälöiden hintaseuranta on tarkoittanut sitä, että tilataan kaikki kilpailijoiden uutiskirjeet, seurataan kilpailijoiden markkinointia ja vieraillaan kilpailijoiden fyysisissä kivijalkakaupoissa. TK:n työpäivä on alkanut sillä, että hän on selannut sähköpostistaan kilpailijoiden markkinointia, käynyt läpi mainokset ja sen jälkeen käynyt konttorilla E-Category Managerin kanssa tunnin tai kaksi tuntia läpi sitä, mitä on löydetty. Tämän perusteella on tehty tarvittavat hintamuutokset. Mikäli kilpailijoilta ei ole löytynyt täysin identtistä tuotetta, hintavertailua varten on etsitty vastaava tuote vastaavilla ominaisuuksilla. TK ei ole törmännyt yhteenkään tapaukseen, jossa XXL:n tuotteelle ei olisi löytynyt vastaavaa tuotetta kilpailijalta. Outdoor & Hunting -osaston tuotteissa ei ole ollut montaakaan sellaista tuotetta, jolle ei ole löytynyt identtistä verrokkituotetta kilpailijalta.

35. TK on vielä kertonut, että jokaiselle uudelle XXL:n tuotteelle on tarkastettu markkinahinta ja hinnoiteltu oma tuote markkinahinnan alle. Esimerkiksi kun talvisesongilla pilkkituotteet ovat tulleet valikoimaan, on käyty aktiivisesti katsomassa pilkkituotteiden hinnoittelu kilpailijoilta, jotta on varmasti oltu heti alusta saakka perillä kilpailijoiden hinnoista. Myymälät ovat lisäksi suorittaneet viikoittaista hintaseurantaa. Jokaiselle myymälälle on jaettu tarkastettavat kilpailijat, joiden myymälöissä on käyty viikoittain. Kyseisiin käynteihin on liittynyt hintojen tarkastaminen sekä niiden kirjaaminen ja raportointi. Lisäksi samalla on pyritty esimerkiksi selvittämään kilpailijoiden vetotuotteet ja se, onko joitain tuotekategorioita esimerkiksi poistossa. Hintaseurannasta on saatu kirjalliset raportit ja lisäksi kuvia, mikäli tämä on ollut mahdollista. Näiden raporttien vaatimiin hintamuutoksiin on reagoitu välittömästi. Tavallisen viikon aikana hintamuutoksia on tehty alkuvaiheessa noin viidestä kymmeneen ja sen jälkeen muutamia. Hinta on pyritty muuttamaan aina välittömästi mutta viimeistään seuraavaan aamuun kello 9:30 mennessä.

Asian arviointi

36. Korkeimman oikeuden mukaan XXL:n markkinoima hintalupaus on ollut omiaan antamaan kuluttajille käsityksen siitä, että muilla toimijoilla voi olla vain poikkeuksellisesti ja väliaikaisesti samoista tai vastaavista tuotteista halvempia hintoja kuin XXL:llä ja että XXL on näin ollen "edullisin toimija". XXL:n markkinoinnissaan käyttämä edullisimmuusväite on tosiasiaväite, joka on vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kyettävä tarvittaessa näyttämään toteen.

37. Yksittäisiä poikkeuksia lukuun ottamatta XXL:n esittämistä Excel taulukoista ilmenee lähtökohtaisesti vain niitä XXL:n tuotteita, joiden hintoja on hintaseurannan johdosta muutettu. Taulukoista ei siis ole nähtävissä sitä hintaseurantaa, joka ei ole johtanut hintojen muuttamiseen. Taulukot ovat lisäksi esimerkkitapausten suuresta lukumäärästä riippumatta väistämättä ainoastaan otanta XXL:n koko tuotevalikoimasta ja niistä XXL:n tuotteista, joiden hintoja on tarkasteluajanjakson aikana muutettu. Edellä todettu koskee myös XXL:n työntekijöiden lähettämiä sähköpostiviestejä. Kyseisten hintamuutostaulukoiden tai sähköpostiviestien perusteella ei voida näin ollen suoraan tehdä luotettavia päätelmiä siitä, onko muilla toimijoilla ollut vain poikkeuksellisesti ja väliaikaisesti samoista tai vastaavista tuotteista halvempia hintoja kuin XXL:llä. Kyseiset asiakirjatodisteet voidaan kuitenkin ottaa huomioon osana muuta todistelua.

38. XXL:n avajaismainoksen 1.4.2014 tuotteista noin 65 prosentin myyntikate on ollut XXL:lle negatiivinen. Myöskään XXL:n tuotteiden sisäänostohinnoista ja myyntikatteista ei voida kuitenkaan suoraan tehdä päätelmiä muiden toimijoiden hinnoista. Urheiluvälineala on Suomessa hyvin kilpailtu ala, jossa erilaisia alennusmyyntejä ja kampanjoita esiintyy verrattain usein. Näin ollen vaikka keskimääräisen kateprosentin alalla on esitetty olevan 45, tiettyjä tuotteita myydään myös pienellä tai jopa negatiivisella katteella asiakkaiden houkuttelemiseksi tai muista syistä. Tiettyjen tuotteiden sisäänostohinnat XXL:llä eivät myöskään välttämättä kerro muiden toimijoiden samaa tuotetta koskevista sisäänostohinnoista, ja joka tapauksessa tiettyjen tuotteiden sisäänostohinnat tai myyntikatteet eivät kerro vastaavien tuotteiden sisäänostohinnoista tai myyntikatteista tilanteessa, jossa täysin identtistä tuotetta ei ole ollut myynnissä muilla toimijoilla.

39. Asiassa esitetystä muusta selvityksestä on ilmennyt seuraavaa.

40. XXL:n tuotteita koskevaa muiden toimijoiden hintojen seurantaa ovat suorittaneet pääsääntöisesti myyntipäälliköt ja E-Category Managerit sekä eri osastojen osastovastaavat. Myös kaikki muut XXL:n työntekijät on ohjeistettu tekemään hintaseurantaa. Vuonna 2014 XXL:n palveluksessa on ollut noin 40 henkilöä. Seurattaviin toimijoihin on kuulunut kattavasti paitsi muita puhtaasti urheiluvälinealla toimivia yrityksiä myös sellaisia muiden alojen toimijoita, joilla on ollut valikoimissaan urheiluvälineitä tai muita XXL:n tuotevalikoimaan kuuluvia tuotteita. Hintaseuranta on kattanut muiden toimijoiden mainonnan useissa sanomalehdissä ja alan erikoislehdissä, verkkosivustoilla ja verkkokaupoissa, lukuisissa sähköisissä uutiskirjeissä ja televisiossa. Lisäksi hintaseurantaa on suoritettu käynneillä muiden toimijoiden myymälöihin.

41. XXL:n tuotevalikoima on arvioinnin kohteena olevana ajanjaksona kattanut noin 22.000 eri tuotetta. XXL:n verkkokaupassa tuotevalikoima on ollut jossain määrin suppeampi. XXL:n tuotteiden hintoja on verrattu ensisijaisesti muilla toimijoilla myynnissä olevien identtisten tuotteiden hintoihin. Mikäli identtistä tuotetta ei ole ollut löydettävissä, tuotteiden hintoja on verrattu samaan käyttötarkoitukseen tarkoitettujen, ominaisuuksiltaan ja laadultaan vastaavien tuotteiden hintoihin. Jos joko XXL tai jokin muu toimija on myynyt tiettyjä tuotteita useasta yksittäisestä tuotteesta koostuvina tuotepaketteina, myös tuotepakettien hinnat on otettu seurannassa huomioon.

42. Hintaseurantaa on suoritettu usealla eri frekvenssillä ja erilaisilla toimintatavoilla. Verkkokaupan ja myymälöiden työntekijöiden suorittama muiden toimijoiden hintaseuranta on poikennut sisällöltään jossain määrin toisistaan, mutta kyseisten kokonaisuuksien vastuuhenkilöt ovat tehneet tiivistä yhteistyötä hintojen määrittelyn osalta ja XXL:n tuotteiden hinnat on alusta alkaen pyritty pitämään samana sekä verkkokaupassa että myymälöissä. Näiden kahden eri kokonaisuuden hintaseurannan on näin ollen katsottava täydentävän toisiaan.

43. Kaikkien XXL:n tuotteiden hinnat on tarkastettu ennen kuin ne ovat tulleet ensimmäistä kertaa myyntiin. Tämän jälkeen on suoritettu erisisältöistä hintaseurantaa sesongeittain, viikoittain ja päivittäin. Tietyn tuotekategorian kaikkien tuotteiden hinnat on tarkastettu ennen kyseisten tuotteiden sesongin alkua. Tietyn tuotekategorian tuotteiden sesonkeja on ollut kategoriasta riippuen yksi tai useampi vuodessa. Verkkokaupan osalta hintaseuranta on ollut sesonkien alussa tehostettua ja muiden toimijoiden verkkohintoja on tarkastettu useita kertoja päivässä. Viikoittainen hintaseuranta on myymälöiden osalta suoritettu pääsääntöisesti myyntipäälliköiden laatimien listojen perusteella käymällä läpi ainakin kaikkien kyseisellä listalla olevien tuotteiden hinnat muiden toimijoiden myymälöissä. Viikoittainen tarkastus on kattanut yhteensä tuhansia tuotteita. Verkkokaupan osalta hintaseuranta on ollut päivittäistä. Hintaseuranta on kattanut muiden toimijoiden verkkosivuilla ilmoitettujen hintojen seurantaa ja markkinoinnin seurantaa. Jos jokin muu toimija on osoittautunut aktiiviseksi hintojen muutoksissa, kyseistä toimijaa on seurattu tehostetusti päivittäin. Myymälöiden osalta hintaseuranta on ollut pääsääntöisesti viikoittaista ja päivittäinen hintaseuranta on kattanut lähinnä muiden toimijoiden lehtimainonnan seuraamisen. Muiden toimijoiden alennusmyynti- ja muissa mainoskampanjoissa sekä sähköisissä uutiskirjeissä esiintyneiden tuotteiden hinnat on tarkastettu päivittäin. Tämän lisäksi XXL:n työntekijät ovat suorittaneet satunnaista hintaseurantaa.

44. Suorittamansa hintaseurannan perusteella XXL on tehnyt tuotteidensa hintoihin muutoksia keskimäärin muutamia kymmeniä kertoja viikossa. Muutoksia on tehty XXL:n toiminnan alkuvaiheessa enemmän kuin sen jälkeen.

45. Urheiluvälinealan hinnat ovat yleisesti ottaen suhteellisen stabiilit siten, että tuotteiden hintoihin vaikuttavat lähinnä eri toimijoiden alennusmyynnit ja muut kampanjat. Toisaalta tällaisia esiintyy alalla verrattain usein. XXL on reagoinut kaikkiin havaittuihin muiden toimijoiden hintoihin lähtökohtaisesti niin pian kuin mahdollista. Tämä on tarkoittanut sitä, että jos muun toimijan tuotehinta on havaittu aamulla tai päivällä, XXL:n hinta on laskettu saman päivän aikana, ja jos muun toimijan tuotehinta on havaittu ilta- tai yöaikaan, XXL:n hinta on muutettu seuraavana päivänä ennen sen myymälöiden avaamista. Jos muu toimija on poikkeuksellisesti muuttanut tuotteensa hintaa ilman, että sitä on ilmoitettu mainoksessa tai muualla, muutos on huomattu ja siihen on reagoitu päivän tai muutaman päivän sisällä tai aivan viimeistään seuraavalla viikolla.

46. Markkinaoikeus toteaa, että Korkeimman oikeuden ennakkopäätöksessä KKO 2017:83 mainituin tavoin elinkeinonharjoittajalla on velvollisuus ennalta varmistua hintojensa edullisimmuutta koskevan väitteensä paikkansa pitävyydestä. Elinkeinonharjoittajan on myös pystyttävä tarvittaessa näyttämään väitteensä toteen. Tämä koskee kaikkea XXL:n hintamarkkinointia.

47. Kuluttaja-asiamies on lähettänyt huhtikuussa 2014 XXL:lle selvityspyynnön, joka on koskenut muun ohella Helsingin Sanomien välissä 1.4.2014 julkaistussa, XXL:n ensimmäisen myymälän avajaistarjouksia koskevassa mainosliitteessä esitettyä XXL:n hintamarkkinointia. Jo kyseisessä mainosliitteessä on esitetty nyt arvioinnin kohteena oleva XXL:n hintalupaus (kuluttaja-asiamiehen asiakirjatodiste 2). Vastauksensa liitteenä kuluttaja-asiamiehelle toimittamassaan Excel-taulukossa XXL on esittänyt kyseisessä mainosliitteessä olevien tuotteiden osalta selvitystä siitä, että sen mainostamat hinnat ovat olleet muiden toimijoiden hintoja edullisempia. Taulukon mukaan muiden toimijoiden hintoja on tutkittu 1.–10.4.2014.

48. Ottaen huomioon, että kysymyksessä oleva XXL:n avajaismainos on julkaistu 1.4.2014, XXL:n on tullut varmistua kyseisessä mainoksessa ilmoitettujen hintojensa edullisimmuudesta ennen 1.4.2014. Markkinaoikeus toteaa esitetystä todistelusta tältä osin seuraavaa.

49. Jo ennen XXL:n varsinaisen liiketoiminnan alkamista 2.4.2014 TS on seurannut jossain määrin pääkilpailijoiden markkinointia. Loka-marraskuun 2013 jälkeen on tehty päivittäistä markkinoinnin seurantaa ja aloitettu hintaseurannat myymälätasolla. TS:n mukaan kaikille XXL:n avajaismainoksen 1.4.2014 tuotteille on löytynyt verrokkituote mutta niiden tuotteiden hinnat, joita ei ollut merkitty aiemmin ylös, on tarkastettu 10.4.2014 mennessä. TS on viitannut siihen, että vaikka XXL on pyrkinyt tekemään hyvän ja kattavan yhteenvedon, se on jouduttu tekemään muun toiminnan ohessa. TS:n mukaan varsinkin Kilpailu- ja kuluttajaviraston selvityspyynnön jälkeen on todettu, että hintaseurannassa havaitut hinnat on hyvä dokumentoida ja vasta ensimmäisen myymälän avajaisten jälkeen huhti-toukokuun 2014 aikana on tehty Excel-dokumentti, josta on löytynyt jokaisen XXL:n tuotteen osalta oma hintaseuranta.

50. Edellä todetuin tavoin XXL:n 1.4.2014 julkaistun mainosliitteen tuotteiden sisäänostohinnoista ja myyntikatteista ei voida suoraan tehdä päätelmiä muiden toimijoiden samojen tai vastaavien tuotteiden hinnoista. Myöskään se, että tiettyjen yksittäisten tuotteiden hintoja on asiakirja- ja henkilötodistelusta ilmenevällä tavalla muutettu jo ennen XXL:n ensimmäisen myymälän avajaisia, ei osoita luotettavasti, että XXL:n mainosliitteen 1.4.2014 tuotteiden hinnat olisi tarkastettu muilta toimijoilta kattavasti ja ajantasaisesti ennen mainoksen julkaisemista.

51. Edellä kappaleissa 49 ja 50 esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei XXL ole esittänyt luotettavaa ja riittävää selvitystä siitä, että se olisi ennen ensimmäisen myymälänsä avajaismainoksen julkaisemista 1.4.2014 seurannut muiden toimijoiden hintoja tarpeeksi kattavasti ja ajantasaisesti sen hintojen edullisimmuuden varmistamiseksi. Asiassa on näin ollen jäänyt näyttämättä, että muilla toimijoilla olisi ollut vain poikkeuksellisesti ja väliaikaisesti XXL:n mainosliitteessä 1.4.2014 markkinoimista tai vastaavista tuotteista halvempia hintoja kuin XXL:llä. XXL:n markkinoinnin on katsottava olleen XXL:n toiminnan alkuajan osalta keskivertokuluttajan näkökulmasta harhaanjohtavaa.

52. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus toteaa, että XXL on kehittänyt hintaseurantaansa kuluttaja-asiamiehen huhtikuisen yhteydenoton jälkeen. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voidaankin todeta, että XXL:n tämän jälkeen suorittama hintaseuranta on kohdistunut kattavasti eri toimijoihin sekä markkinointivälineisiin ja paikkoihin. Vaikka XXL:n päivittäinen ja viikoittainen hintaseuranta on väistämättä koskenut vain tiettyä otosta XXL:n tuotevalikoimasta, kaikkien XXL:n tuotevalikoimaan kuuluvien tuotteiden hinnat on tarkastettu niiden tullessa myyntiin ensimmäistä kertaa ja lisäksi vuosittain tai useamman kerran vuodessa ennen kyseisten tuotteiden sesongin tai sesonkien alkamista. Uusille tuotteille ja sesonkien alussa suoritettavan kattavan hintaseurannan lisäksi muiden toimijoiden alennusmyynti- ja muita kampanjoita on seurattu tiiviisti päivittäin. Kaikkiin muiden toimijoiden havaittuihin hintoihin on tarvittaessa reagoitu mahdollisimman nopeasti. Ottaen lisäksi huomioon, että urheiluvälinealalla hinnat muuttuvat lähinnä erilaisten julkisten alennusmyynti- ja muiden kampanjoiden perusteella, XXL:n suorittaman hintaseurannan on katsottava olleen kevään 2014 jälkeen riittävän ajantasaista. Hintaseuranta on lisäksi ollut jatkuvaa, rutiininomaista ja järjestelmällistä.

53. Mikäli muilta toimijoilta ei ole ollut löydettävissä identtistä tuotetta, hintavertailua on tehty käyttötarkoitukseltaan sekä ominaisuuksiltaan ja laadultaan vastaaviin tuotteisiin. Tältä osin asiassa on vielä arvioitava, onko hintavertailu ollut riittävän kattavaa. Lisäksi tähän liittyen on arvioitava, onko XXL:n edullisimmuusväite ollut harhaanjohtava liian kapeasta vertailuaineistosta johtuen, jos merkittävää osaa XXL:n tuotevalikoimasta ei ole ollut saatavilla muilta toimijoilta.

54. Asiassa esitetystä selvityksestä ilmenee, että noin 30–40 prosentille XXL:n tuotteista ei ole ollut löydettävissä identtistä tuotetta muilta toimijoilta.

55. Sellaisten tuotteiden hintojen perusteella, joita ei ole muilla toimijoilla myytävänä, ei voida lähtökohtaisesti tehdä johtopäätöksiä muiden toimijoiden hinnoista. Toisaalta keskivertokuluttajan on katsottava ymmärtävän, että urheiluvälinealan toimijoiden tuotevalikoimat eivät milloinkaan ole keskenään täysin identtisiä. Urheiluvälinealalla myynnissä olevat tuotteet ovat luonteeltaan sellaisia, että samaan tarkoitukseen tarkoitettuja vastaavanlaisilla ominaisuuksilla varustettuja saman laatutason tuotteita on lähes poikkeuksetta useita. Tuotteesta riippuen myös samalla tuotemerkillä on usein useita samaan käyttötarkoitukseen tarkoitettuja sekä ominaisuuksiltaan ja laadultaan vastaavia tuotteita. Näin ollen myöskään se, että osan kuluttajista voidaan katsoa olevan tiettyjen urheiluvälinealalla myytävien tuotteiden kohdalla merkkitietoisia ja uskollisia, ei pääsääntöisesti tarkoita sitä, että valittavia vaihtoehtoja olisi ainoastaan yksi. Urheiluvälinealalla myynnissä olevien tuotteiden luonteesta johtuu näin ollen, että täysin identtisten tuotteiden lisäksi myös käyttötarkoitukseltaan sekä ominaisuuksiltaan ja laadultaan vastaavat tuotteet voidaan ottaa huomioon, kun vertaillaan omien tuotteiden hintoja muiden toimijoiden tuotteiden hintoihin.

56. Edellä todetusta johtuen siitä, että XXL:n tuotteista noin 30–40 prosentille ei ole ollut löydettävissä identtistä tuotetta muilta toimijoilta, ei voida yksin tehdä sitä päätelmää, että XXL:n hintavertailu olisi ollut keskivertokuluttajan näkökulmasta harhaanjohtavaa.

57. Asiassa esitetystä henkilötodistelusta on ilmennyt, että vain noin neljä prosenttia XXL:n myynnistä on tullut muista kuin tunnetuista merkkituotteista. Lisäksi todistajat AS ja TK eivät olleet törmänneet yhteenkään tapaukseen, jossa XXL:n tuotteelle ei olisi hintavertailussa löytynyt vastaavaa tuotetta joltain muulta toimijalta. Molempien todistajien yhtenä työtehtävänä on ollut muiden toimijoiden hintojen seuranta ja XXL:n tuotteiden hinnoittelu.

58. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ja erityisesti XXL:n markkinoimien tuotteiden edellä todettu luonne huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että XXL:n suorittama hintavertailu on perustunut identtisiä ja vastaavia tuotteita koskevaan riittävän laajaan vertailuaineistoon eikä XXL:n edullisimmuusväitettä ole pidettävä keskivertokuluttajan näkökulmasta harhaanjohtavana siitä syystä, että osalle XXL:n tuotteista ei ole löytynyt identtistä tuotetta muilta toimijoilta. XXL:n on katsottava esittäneen luotettavan selvityksen siitä, että sen suorittama muiden toimijoiden hintaseuranta on ollut kevään 2014 jälkeen riittävän kattavaa.

59. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ja asiaa kokonaisuutena arvioiden markkinaoikeus katsoo, että siltä osin kuin asiassa on kysymys XXL:n kevään 2014 jälkeisestä markkinoinnista XXL on esittänyt riittävän ja luotettavan selvityksen siitä, että muilla toimijoilla on ollut vain poikkeuksellisesti ja väliaikaisesti samoista tai vastaavista tuotteista halvempia hintoja kuin XXL:llä. XXL:n markkinoinnissaan luomaa käsitystä edullisimmasta toimijasta ei voida tältä osin pitää keskivertokuluttajan näkökulmasta harhaanjohtavana.

Johtopäätös

60. XXL ei ole näyttänyt markkinoinnissa esittämäänsä edullisimmuusväitettä kaikilta osin toteen. XXL on esittänyt ensimmäisen myymälänsä avajaistarjouksia koskevassa mainoksessaan 1.4.2014 kuluttajansuojalain 2 luvun 6 §:ssä kiellettyjä harhaanjohtavia tietoja. Kevään 2014 jälkeistä XXL:n hintamarkkinointia koskevilta osin kysymys puolestaan ei ole ollut kuluttajansuojalain 2 luvun 6 §:ssä kielletyistä harhaanjohtavista tiedoista, eikä arvioinnin kohteena olevaa XXL:n markkinointia voida tältä osin pitää kuluttajansuojalain vastaisena.

Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen

61. Kuluttajansuojalain 2 luvun 16 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan, jos se on kuluttajansuojan kannalta tarpeellista, kieltää jatkamasta kyseisen luvun säännösten tai niiden nojalla annettujen säännösten vastaista menettelyä taikka uudistamasta sellaista tai siihen rinnastettavaa menettelyä. Kieltoa on tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta.

62. XXL:n menettelyn on edellä katsottu olleen kuluttajansuojalain 2 luvun 6 §:n vastaista siltä osin kuin XXL ei ole näyttänyt markkinoinnissa esittämäänsä edullisimmuusväitettä toteen. Vaikka todettu kuluttajansuojalain vastainen menettely on koskenut XXL:n hintamarkkinointia aivan sen toiminnan alkuaikana, kyseisen menettelyn kieltäminen on kuluttajansuojan kannalta tarpeellista.

63. XXL ei ole tuonut esille seikkoja, joiden perusteella kiellon voimaantuloa tulisi lykätä. Kielto on siten määrättävä noudatettavaksi heti.

64. Asiassa ei ole kuluttajansuojalaissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi. Uhkasakkolain 8 §:n mukaan uhkasakon suuruutta harkittaessa on otettava huomioon päävelvoitteen laatu ja laajuus, velvoitetun maksukyky ja muut asiaan vaikuttavat seikat. Ensisijaisesti otettava huomioon se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään määrättävän kiellon rikkomisen.

65. Nyt asetettavan kiellon kohteena olevassa hintamarkkinoinnissa on kysymys XXL:n toimintakonseptin ydinalueelle vaikuttavasta markkinoinnista. Asiassa esitetyn perusteella XXL:n liikevaihto on kasvanut markkinaoikeuden 24.11.2015 antaman kieltopäätöksen numero 829/15 jälkeen. Kyseisessä kieltopäätöksessä annettuja kieltoja on tehostettu yhteisellä 100.000 euron uhkasakolla.

66. Toisaalta XXL:lle nyt määrättävä kielto perustuu edellä todetuin tavoin hyvin lyhyeen ajanjaksoon, jonka jälkeistä hintamarkkinointia ei ole pidetty kuluttajansuojalain vastaisena. Asiassa esitetystä ei ole myöskään ilmennyt, että XXL olisi rikkonut sille 24.11.2015 määrättyjä kieltoja.

67. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo riittäväksi, että uhkasakko asetetaan 100.000 euron määräisenä.

68. Uhkasakkolain 6 §:n 1 momentin mukaan kunkin päävelvoitteen tehosteeksi on asetettava eri uhkasakko. Lain esitöissä (HE 63/1990 vp s. 11) on tältä osin todettu, että mikäli samalla päätöksellä asetetaan useita itsenäisiä päävelvoitteita, jokaisen tällaisen päävelvoitteen tehosteeksi on asetettava erillinen uhkasakko. Esitöissä on kuitenkin mainittu, että päävelvoitteen itsenäisyysvaatimusta tulee tulkita joustavasti ja että kuluttajansuoja-asioissa esimerkiksi kielletyt markkinointimenettelyt saattavat olla sellaisen toimintakokonaisuuden osia, että eri kieltojen tehosteeksi on perusteltua asettaa yhteinen uhkasakko.

69. Nyt määrättävä kielto liittyy samaan XXL:n hintamarkkinointia koskevaan asiakokonaisuuteen, josta on ollut kyse markkinaoikeuden 24.11.2015 antamallaan päätöksellä numero 829/15 määräämissä kielloissa. Kyseisessä päätöksessä määrätyille kielloille on asetettu yhteinen uhkasakko. Kyseiseen kieltopäätökseen johtanut kuluttaja-asiamiehen hakemus on sisältänyt tuolloin määrättyjen kieltojen lisäksi myös nyt määrättävää kieltoa koskevan vaatimuksen, ja jos nyt määrättävä kielto olisi määrätty tuolloin, kieltoa koskeva uhkasakko olisi todennäköisesti määrätty muiden kieltojen kanssa yhteisenä.

70. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että nyt asetettava uhkasakko voidaan asettaa yhteisenä markkinaoikeuden päätöksessä numero 829/15 asetetun 100.000 euron uhkasakon kanssa.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää XXL Sports & Outdoor Oy:tä johtamasta kuluttajia harhaan esittämällä markkinoinnissaan hinnanerohyvitystä koskevan lupauksen muodossa toteennäyttämättömiä väitteitä tuotteidensa hintojen edullisimmuudesta.

Kieltoa on noudatettava heti nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla. Nyt asetettava uhkasakko on yhteinen markkinaoikeuden 24.11.2015 antamassa päätöksessä numero 829/15 asetetun uhkasakon kanssa. Kuluttaja-asiamiehen hakemus hylätään muilta osin.

Siltä osin kuin asiassa on kysymys XXL Sports & Outdoor Oy:n esittämästä oikeudenkäyntikulujen korvaamista Korkeimmassa oikeudessa koskevasta vaatimuksesta asian käsittely markkinaoikeudessa jää sillensä.

MUUTOKSENHAKU

Siltä osin kuin asian käsittely on jäänyt sillensä, tähän ratkaisuun ei saa hakea muutosta.

Muilta osin tähän ratkaisuun saa hakea muutosta Korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos Korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 27.8.2018.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari ja Mirva Näsi.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen

 
Julkaistu 3.7.2018