MAO:689/17

Kemin Matkailu Oy > Polar Explorer Oy

sopimaton menettely elinkeinotoiminnassa - totuudenvastainen ja harhaanjohtava markkinointi - vertaileva markkinointi

Diaarinumero: 2017/229
Antopäivä: 9.11.2017

HAKEMUS

Vaatimukset

Kemin Matkailu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Polar Explorer Oy:tä 100.000 euron sakon uhalla käyttämästä markkinoinnissaan totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia ilmaisuja:

1. sanaa "jäänmurtaja" ja "icebreaker" sekä jäänmurtaja-sanaa millä tahansa kielellä silloin, kun palvelu toteutetaan Polar Explorer -aluksella;
2. termiä "Lapland" ja maantieteellistä termiä "Lappi" millä tahansa kielellä Lapin ulkopuolella tapahtuvaan toimintaan viittaavana; ja
3. lausetta "The Biggest Tourist Icebreaker in Lapland" siltä osin kuin lauseella viitataan Polar Explorer -alukseen.

Lisäksi Kemin Matkailu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Polar Explorer Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut kulujen osalta 7.124,42 eurolla ja palkkion osalta 7.040,00 eurolla eli yhteensä 14.164,42 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Polar Explorer Oy:n markkinointi on totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa. Totuudenvastaisuus ja harhaanjohtavuus aiheutuvat ilmaisujen "jäänmurtaja" ja "Lappi" virheellisestä käytöstä sekä Polar Explorerin markkinoinnista suurempana kuin Sampo-alus.

Kemin Matkailu Oy harjoittaa aputoiminimellä Sampo Tours jäänmurtajaristeilyjä Kemin edustan merialueella Suomen Lapissa. Kemin Matkailu Oy:n Sampo on Karhu-luokan jäänmurtaja, joka palveli jäänmurtajana 27 vuotta. Polar Explorer Oy markkinoi Ruotsin Luulajassa toteutettavia, sisällöltään vastaavia risteilymatkoja. Yhtiön käytössä oleva Polar Explorer pystyy toimimaan jääolosuhteissa, mutta se ei ole jäänmurtaja vaan hinaaja, jonka jääluokitus on 1A. Jääluokkaan 1A kuuluu alus, jonka rakenne, koneteho ja muut ominaisuudet ovat sellaisia, että se pystyy kulkemaan vaikeissa jääolosuhteissa tarpeen mukaan jäänmurtajan avustamana. Suomen lainsäädännössä ei ole määritelmää jäänmurtajalle, mutta Suomessa on selvää, mikä on jäänmurtaja.

Teknisesti jäänmurtajan ja jäissä kulkuun pystyvän (jäävahvisteisen) aluksen olennaisin ero on se, että jäänmurtaja pystyy omin avuin irrottautumaan jäistä, kun sen vauhti pysähtyy ja se tarttuu jäihin kiinni. Sampo ei ole joutunut koskaan perumaan risteilyä liian paksun jääpeitteen vuoksi. Jäänmurtajan käyttökustannukset ovat tyypillisesti suuremmat kuin hinaajalla. Jäänmurtajan etenemiskyky jääolosuhteissa on olennaisesti parempi kuin hinaajalla. Vaikeissa jääolosuhteissa Sampon ja Polar Explorerin erot tulevat selvimmin esiin. Jäänmurtajan muoto eroaa muista aluksista, ja jäänmurtajalla on ominaisuuksia, joita muita aluksilla ei ole. Tällaisia ominaisuuksia ovat muun ohella kallistustankit ja väline muiden alusten hinaamiseen. Polar Explorer on melko tasakylkinen, eikä sillä ole välineitä irrottautua jäistä, mikäli se jää kiinni.

Molemmilla aluksilla on varsin saman tyyppinen kohderyhmä, joka koostuu suurimmaksi osin ulkomaalaisista matkailijoista. Kohderyhmästä osa voi olla alan harrastajia, joille on tärkeää, että risteilyalus on teknisesti jäänmurtaja. Matkustajien kannalta on tärkeää, toteutetaanko palvelu jäänmurtajalla vai jäävahvisteisella aluksella.

Polar Explorer Oy:n internetsivustolla www.icebreaker.fi on jäänmurtajia, niiden käyttöä ja historiaa käsitteleviä lyhyitä kirjoituksia, joissa Polar Explorer rinnastetaan useassa kohdassa Sampoon. Sivustolla on myös valokuva suomalaisesta jäänmurtajasta, joka on Sampon sisaralus. Valokuvasta on mahdollista saada käsitys, että Polar Explorer Oy järjestäisi risteilyjä oikealla jäänmurtajalla. Sampon risteilyohjelma on alkanut vuonna 1988, ja risteilyillä on käynyt vuosittain noin 10.000 matkailijaa. Polar Explorer Oy hyödyntää markkinoinnissaan Sampolle sen pitkäaikaisen matkailukäytön aikana muodostunutta mainetta. Sen risteilyohjelma on käytännössä suoraan jäljitelty Sampon risteilyohjelmasta. Yhtiön internetsivustolla sen toimintaa verrataan Sampon toimintaan ja molempien mainitaan olevan Lapissa olevia jäänmurtajia.

Polar Explorerin risteilyt tapahtuvat Luulajan kaupungin edustan merialueella Ruotsissa. Luulaja sijaitsee Norrbottenin maakunnassa ja Norrbottenin läänissä. Ruotsissa on myös Lappland-niminen maakunta, johon Luulaja ei maantieteellisesti tai hallinnollisesti kuulu. Käsitteenä "Lappi" on tunnettu, ja vastaaja yrittää käyttää tätä tunnettuutta hyväksi.

Sampon ja Polar Explorerin kokoa vertailtaessa tärkein mittari on aluksen uppouma. Sampolla on suurempi uppouma kuin Polar Explorerilla. Sampo on myös painoltaan (3.542 tonnia) huomattavasti suurempi kuin 1.976 tonnin painoinen Polar Explorer. Muitakaan mittoja vertailtaessa ei voida väittää, että Polar Explorer olisi suurempi kuin Sampo. Toisaalta koska Sampo on uppoumaltaan suurempi kuin Polar Explorer, muita koon mittareita ei edes tarvitse vertailla.

VASTAUS

Vaatimukset

Polar Explorer Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Kemin Matkailu Oy:n hakemuksen.

Lisäksi Polar Explorer Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kemin Matkailu Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut kulujen osalta 1.147,14 eurolla ja palkkion osalta 4.400 eurolla eli yhteensä 5.547,14 eurolla sekä asianosaiskulut 293,22 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Perusteet

Polar Explorer Oy ei ole markkinoinnissaan käyttänyt totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia ilmaisuja. Polar Explorer Oy:llä on oikeus käyttää markkinoinnissaan käyttämiään ilmaisuja.

Kyseessä olevan risteilypalvelun myynti suoritetaan pääsääntöisesti matkailualan messutapahtumissa matkanjärjestäjille, ja myynti perustuu aiempiin henkilökontakteihin. Ostaja markkinoi palvelua omalla tavallaan palvelun loppukäyttäjille eli pääasiassa ulkomaisille matkailijoille.

Polar Explorer Oy ei vertaile jäänmurtajia kotisivuillaan miltään osin epäasiallisesti tai totuudenvastaisesti. Polar Explorer Oy on kertonut kotisivuillaan jäänmurtajista seuraavasti: "An Icebreaker ship is designed to enable people to sail through ice-covered waters, by breaking the ice blocks and creating a clear passage through the Arctic seas." Tämä ei sisällä mitään sellaista, mitä Polar Explorer Oy:n alus ei pystyisi tekemään. Polar Explorer Oy:n kotisivuilla ei ole vertailuja tai viittauksia Sampoon, ja valokuvat sekä videot ovat Polar Explorerista. Hakijan ja vastaajan kotisivut ovat erilaisia, eikä mitään sekaannusta niiden välillä voi syntyä. Asiakkaille ei voi olla epäselvää, minkälainen alus Polar Explorer on. Sampon väitettyä tunnettuutta ei käytetä hyväksi. Aasialaiset turistit eivät tunne kumpaakaan Sampoa tai Polar Exploreria.

Suomessa ei käytetä luokitusta jäänmurtaja, eikä kyseistä käsitettä merkitä mihinkään viralliseen asiakirjaan toisin kuin aluksen jääluokka. Ruotsissa on käytössä sama jääluokitus kuin Suomessa. Polar Explorer on jääluokitukseltaan 1 A, ja Sampo on luokitukseltaan 1A Super. Luokkaan 1A kuuluu alus, jonka rakenne, koneteho ja muut ominaisuudet ovat sellaisia, että se pystyy kulkemaan vaikeissa jääolosuhteissa tarpeen mukaan jäänmurtajan avustamana. Luokkaan 1A Super kuuluu alus, jonka rakenne, koneteho ja muut ominaisuudet ovat sellaisia, että se pystyy kulkemaan vaikeissa jääolosuhteissa pääsääntöisesti ilman jäänmurtajan avustusta. Polar Explorerin jääluokitus on ilmoitettu myös yhtiön kotisivuilla. Polar Explorer Oy ei ole joutunut perumaan risteilyjä liian paksun jääpeitteen vuoksi. Polar Explorerin muoto ja rakenne ovat saman tyyppisiä kuin esimerkiksi Sampolla. Pohjanlahdelta löytyy alueita, joihin Polar Explorer tai Sampo eivät kumpikaan mene alueiden paksun jääpeitteen takia, joten näiltä osin alukset eivät eroa toisistaan. Alukset voivat kiertää vaikeat jääolosuhteet. Kokonaisuuden kannalta olennaista on myös se, että asiakkaat pääsevät kellumaan pelastuspuvuissa hyiseen veteen.

Polar Explorer Oy:n alus on turisteille risteilyjä tarjoava jäänmurtaja Ruotsin Lapissa, ja markkinoinnissa käytetään ilmaisua "The Biggest Tourist Icebreaker in Lapland". Kyseessä ei ole ammattikäytössä oleva jäänmurtaja vaan turistien kuljettamiseen tarkoitettu jäänmurtamiseen tarkoitettu alus. Polar Explorer Oy toimii Ruotsin Lapissa, ja sillä on oikeus käyttää markkinoinnissaan "Lappi"-määritelmää. Polar Explorerin lähtösatama on Axelsvik, josta lähimpään kaupunkiin, Kalixiin, on noin 20 kilometriä. Luulajan kaupunki on noin 90 kilometrin päässä lähtösatamasta. Kalix on leveyspiiriltään pohjoisempana kuin Kemi. Ruotsalaiset määrittävät itse, kenellä on oikeus Ruotsissa käyttää Lappi-nimitystä.

Polar Explorer on Sampoa pidempi, korkeampi ja siihen mahtuu enemmän matkustajia. Polar Explorerilla on lisäksi noin 15 prosenttia enemmän hevosvoimaa kuin Sampolla. Sampo on leveydeltään ja vetoamaltaan suurempi kuin Polar Explorer. Asiaa tulee arvioida eri kokoa koskevien mittareiden kokonaisuutena. Pääpaino ilmaisun "the biggest" arvioinnissa lienee se, kuinka paljon matkustajia aluksiin mahtuu. Alusten vertailun perusteella voidaan markkinoinnissa kertoa, että Polar Explorer on isompi kuin Sampo.

TODISTELU

Asiakirjatodistelu

Hakija

1. Polar Explorerin (ent. Eide Wrestler) tekniset tiedot
2. Artikkeli “Basic facts about Icebreaker Ships" sivustolta www.icebreaker.fi
3. Artikkeli “Where are Icebreakers Used" sivustolta www.icebreaker.fi
4. Ote sivustolta www.icebreaker.fi
5. Esite Samposta
6. Ote Wikipedian artikkelista "Lappland, Sverige"

Vastaaja

1. Selvitys "Swedish Lapland" -käsitteen käytöstä
2. Polar Explorerin tekniset tiedot
3. Sampoa koskeva Liikenteen turvallisuusviraston alusrekisteriote
4. Polar Exploreria koskeva selvitys

Asiantuntijanlausunto

Hakija

1. Professori PK:n lausunto 21.8.2017

Henkilötodistelu

Hakija

1. PK, professori, asiantuntijana

Vastaaja

1. OR, Polar Explorer Oy:n hallituksen puheenjohtaja, todistelutarkoituksessa
2. JL, Marine Group AB:n toimitusjohtaja, todistajana

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1 Asian tausta ja kysymyksenasettelu

1. Kemin Matkailu Oy ja Polar Explorer Oy järjestävät matkailijoille talviaikaisia risteilyjä pohjoisen Suomen ja Ruotsin merialueilla. Kemin Matkailu Oy järjestää kyseisiä risteilyjä Kemin kaupungin edustan merialueella aluksella Sampo. Polar Explorer Oy puolestaan järjestää kyseisiä risteilyjä aluksella Polar Explorer, aikaisemmalta nimeltään Eide Wrestler, Luulajan edustan merialueella lähtösatamanaan Axelsvik Ruotsissa. Polar Explorer Oy:n asiakkaille on tarjolla mahdollisuus linja-autokuljetukseen Axelsvikiin Kemistä ja Rovaniemeltä.

2. Sampo kuuluu alusten jääluokista ja jäänmurtaja-avustuksesta annetussa laissa määriteltyyn jääluokkaan 1A Super (alus, jonka rakenne, koneteho ja muut ominaisuudet ovat sellaisia, että se pystyy kulkemaan vaikeissa jääolosuhteissa pääsääntöisesti ilman jäänmurtajan avustusta) ja Polar Explorer puolestaan jääluokkaan 1A (alus, jonka rakenne, koneteho ja muut ominaisuudet ovat sellaisia, että se pystyy kulkemaan vaikeissa jääolosuhteissa tarpeen mukaan jäänmurtajan avustamana).

3. Asiassa on riidatonta, että Polar Explorer Oy on kyseisiä Polar Explorerilla suoritettavia risteilyjä markkinoidessaan käyttänyt internetsivullaan www.icebreaker.fi ilmaisua "icebreaker" viitatessaan alukseen ja ilmaisua "Lapland" viitatessaan risteilyjen maantieteelliseen toteutuspaikkaan. Lisäksi asiassa on riidatonta, että Polar Explorer Oy on käyttänyt markkinoinnissaan lausetta "The Biggest Tourist Icebreaker in Lapland". Asiassa on siten riidatonta, että Polar Explorer Oy on markkinoinnissaan käyttänyt kiellettäväksi vaadittuja ilmaisuja.

4. Asiassa on esitettyjen vaatimusten perusteella kysymys siitä, onko Polar Explorer Oy menetellyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa tarkoitetuin tavoin totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavasti käyttäessään edellä mainittuja ilmaisuja Polar Explorerilla tehtäviä risteilyjä markkinoidessaan.

2 Ilmaisujen "icebreaker" ja "Lapland" käyttämisen arviointi

5. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua, joka koskee omaa tai toisen elinkeinotoimintaa ja on omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa.

6. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain esitöissä (HE 114/1978 vp s. 11–12) on todettu, että mainitun lain 2 §:n 1 momentin säännöksen piiriin kuuluvat periaatteessa kaikki totuudenvastaiset tai harhaanjohtavat joko omaa tai toisen elinkeinotoimintaa koskevat ilmaisut. Esitöissä todetulla tavalla on totuudenvastaisena pidettävä sellaista ilmaisua, jonka paikkansapitämättömyys voidaan osoittaa. Harhaanjohtavan ilmaisun on puolestaan todettu olevan käsitteenä laajempi kuin totuudenvastainen ilmaisu. Totuudenmukainen ilmaisu voi siten olla harhaanjohtava, jos samalla jätetään ilmaisematta jokin asian selvittämisen kannalta tärkeä seikka, mistä johtuen vastaanottajalle voi syntyä väärä käsitys mainostettavan hyödykkeen laadusta tai muista ominaisuuksista.

7. Käytettyjä markkinointi-ilmaisuja on arvioitava sen kokonaisvaikutelman perusteella, jonka tavanomaisesti valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja kysymyksessä olevan markkinoinnin kohderyhmässä saa ilmaisuista siinä asiayhteydessä, jossa ilmaisuja on käytetty. Asiassa on sen vuoksi ensin määriteltävä, mikä on puheena olevan markkinoinnin kohderyhmä.

8. Todistelutarkoituksessa kuullun Polar Explorer Oy:n hallituksen puheenjohtaja OR:n mukaan yhtiön risteilyjen myynnistä noin 90 prosenttia suuntautuu pääasiassa ulkomaisille ammattimaisille matkanjärjestäjille ja alle 10 prosenttia suuntautuu suoraan yksittäisille matkustajille. Markkinaoikeus katsoo, että Polar Explorer Oy:n palvelujen loppukäyttäjiä ovat kuitenkin edellä todetusta riippumatta yksittäiset kuluttajat, jotka ostavat risteilyn joko matkanjärjestäjän kautta osana palvelupakettia tai suoraan Polar Explorer Oy:ltä. Markkinoinnin kohderyhmänä on siten pidettävä kuluttajia, jotka ovat kiinnostuneita kysymyksenkaltaisista palveluista ja jotka usein ovat ulkomaalaisia.

9. Arvioitaessa ilmaisun "icebreaker" väitettyjä totuudenvastaisuutta tai harhaanjohtavuutta markkinaoikeus toteaa ensiksi, ettei alusten jääluokista ja jäänmurtaja-avustuksesta annetussa laissa tai muuallakaan lainsäädännössä ole määritelty, minkälaista alusta voidaan pitää jäänmurtajana. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan jäänmurtajille ei ole myöskään omaa viranomaisten käyttämää alusluokitusta tai muuta selvää virallista tunnusmerkkiä. Asiassa on kuitenkin esitetty selvitystä siitä, mitä ominaisuuksia jäänmurtajana käytettävällä aluksella on.

10. Professori PK on markkinaoikeudessa asiantuntijana kuultaessa kertonut, että jäänmurtajan tärkeimpiä ominaisuuksia ovat aluksen rungon pyöreähkö muoto, joka auttaa liikkumaan vaikeissa jääolosuhteissa, perähaarukka, jolla pystyy hinaamaan muita aluksia, ja kallistustankit, jotka pienentävät kitkaa jäätä vasten, kun alus peruuttaa irti jäistä. PK:n mukaan Polar Explorer on tyypiltään avomerihinaaja, sitä ei ole suunniteltu itsenäiseen jäänmurtamiseen eikä sillä ole jäänmurtajarunkoa. PK:n mukaan kyseisellä aluksella on kuitenkin jäänmurtajan keulamuoto. PK:n mukaan jääluokkaan 1 A kuuluva alus pystyy murtamaan ehkä noin 10–20 senttimetrin paksuista jäätä ja liikkumaan paksummassakin lauttajäässä. PK:n asiantuntijalausunnon mukaan Polar Explorerilla ei ole kallistustankkeja, joten sen kyky toimia itsenäisenä jäänmurtajana vaikeissa jääolosuhteissa on olematon, ja siltä puuttuu myös hinaushaarukka.

11. Marine Group AB:n toimitusjohtaja JL:n laatimassa selvityksessä on todettu, että Polar Explorer on rakennettu monitoimialukseksi eli jäänmurtajaksi ja huoltoalukseksi ("supply vessel") ja se on kesällä 2018 menossa Grönlantiin huoltavaksi jäänmurtajaksi ("a supplying icebreaker") (Polar Explorer Oy:n asiakirjatodiste 4). JL markkinaoikeudessa kuultaessa hän on kertonut, että jäänmurtajan erottaa muista aluksista koneteho, keulan rakenne ja rungon muu muoto. Eräillä aluksilla on kallistustankkeja, mutta on olemassa muitakin keinoja päästä jäistä irti. Polar Explorer pystyy joko nostamaan tai laskemaan itseään siten, että se pääsee irti jäistä. Polar Explorerin potkureissa on putkimainen pyöreä osa, johon johdetaan vettä ja jonka avulla alus saa noin 20 prosenttia lisää painotehoa jään murtamiseen. Polar Explorer toimii samalla periaatteella kuin Sampo siten, että aluksen keula pystyy painamaan jäätä sivuille. Polar Explorer murtaa itse jäätä eikä tarvitse siihen avustavaa alusta. Ruotsissa on käytössä samat alusten jääluokat kuin Suomessa. Ruotsin valtio määrää tapauskohtaisesti, mikä jääluokka riittää jään murtamiseen missäkin jäätilanteessa. Jos jääluokkavaatimus ei täyty, kyseinen alus ei saa apua, mikäli se ei pääse itse jääpeitteen ohi. Jääluokkaa 1 A Super ei ole koskaan vaadittu kyseessä olevilla leveysasteilla.

12. Polar Explorer Oy:n hallituksen puheenjohtaja OR on kertonut todistelutarkoituksessa kuultaessa muun ohella, että Kalixin ja Luulajan satamien kanssa on sovittu, että jos heidän omat jäänmurtajansa eivät pysty murtamaan jäätä vaikeissa jäätilanteissa, Polar Explorer toimii varajäänmurtajana kyseisille satamille. OR:n mukaan Polar Explorer ei ole joutunut perumaan yhtään risteilyä liian paksun jääpeitteen takia.

13. Markkinaoikeus katsoo, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella jäänmurtotehtävien kannalta tärkeitä aluksen ominaisuuksia ovat ainakin aluksen keulan ja rungon tietynlainen muoto sekä kallistustankit tai muu mekanismi, joka auttaa alusta irrottautumaan jäistä, sekä perähaarukka, jolla pystyy hinaamaan muita aluksia.

14. Yhteenvetona Polar Explorerin ominaisuuksista markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä on isokokoinen alus, jonka on näytetty kykenevän murtamaan ainakin 10–20 senttimetrin paksuista jääkerrosta. Lisäksi asiassa on katsottava näytetyksi, että aluksella on jäänmurtajalle tyypillinen keularakenne ja lisäksi keinoja, joita alus voi käyttää irrottautuakseen jäistä. Toisaalta asiassa on esitetty myös, että alukset voivat tarvittaessa kiertää paksumman jääpeitteen ja välttää myös näin jäihin kiinni jäämisen.

15. Edellä todetulla tavalla markkinoinnissa käytetyn ilmaisun "icebreaker" arvioinnin lähtökohdaksi on otettava se, miten tavanomaisesti valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja asianomaisessa kohderyhmässä sen käsittää. Markkinaoikeus katsoo, ettei keskivertokuluttajan voida olettaa olevan erityisen kiinnostunut aluksen yksittäisistä teknisistä ominaisuuksista, vaikka kohderyhmään kuuluvien kuluttajien joukossa saattaa sinänsä olla myös erityisesti alusten teknisistä ominaisuuksista kiinnostuneita alan harrastajia. Vaikka keskivertokuluttaja kiinnittänee jonkin verran yleistä huomiota siihen, minkälaisella aluksella risteily toteutetaan, hänelle aluksen teknisiä ominaisuuksia huomattavasti tärkeämpää voidaan katsoa olevan se, että alus kykenee liikkumaan jäissä ja jossain määrin murtamaan jäätä, ja risteilystä saatava kokonaiselämys, johon saadun selvityksen mukaan kuuluu jään päällä kävelyä ja kellumista hyisessä vedessä siihen tarkoitettuihin pukuihin pukeutuneena. Sen sijaan keskivertokuluttajan ei voida olettaa antavan merkitystä aluksen jääluokalle tai sille, onko kyseisessä aluksessa esimerkiksi perähaarukka tai kallistustankit. Markkinaoikeus katsoo, ettei matkailijoille suunnattuja risteilyjä suorittavalta alukselta voida edellyttää, että sen tulisi selviytyä itsenäisesti kaikkein vaikeimmissa jääolosuhteissa.

16. Koska asiassa on kysymys Polar Explorer Oy:n markkinoinnissaan käyttämien ilmaisujen lainmukaisuuden arvioinnista, asiassa ei ole itsenäistä merkitystä sillä, miten Kemin Matkailu Oy on toteuttanut oman markkinointinsa ja onko Sampoa pidettävä jäänmurtajana.

17. Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että ilmaisun "icebreaker" ei voida katsoa olevan totuudenvastainen tai johtavan keskivertokuluttajaa harhaan sen suhteen, minkälaisella aluksella markkinoitu risteily järjestetään.

18. Ilmaisun "Lapland" osalta Kemin Matkailu Oy on esittänyt, että Polar Explorer Oy:n risteilyt tapahtuvat Ruotsissa Luulajan kaupungin edustan merialueella, joka ei kuulu maantieteellisesti tai hallinnollisesti Lappland-nimiseen maakuntaan vaan Norrbottenin maakuntaan ja Norrbottenin lääniin. Kemin Matkailu Oy on viitannut Ruotsin Lappia koskevaan Wikipedian artikkeliin, jossa olevan kartan mukaan Pohjois-Ruotsin rannikkoalue ei kuulu Ruotsin Lappiin (Kemin Matkailu Oy:n asiakirjatodiste 6).

19. Polar Explorer Oy:n mukaan sen aluksen lähtösatama on Axelsvik, josta on lähimpään kaupunkiin eli Kalixiin matkaa noin 20 kilometriä. Kalix kuuluu Ruotsin Lappiin (Polar Explorer Oy:n asiakirjatodiste 1) ja se sijaitsee leveyspiirien mukaan katsottuna pohjoisemmassa kuin Kemin kaupunki.

20. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei voida todeta, että markkinoinnissa käytetyllä ilmaisulla "Lapland" olisi täysin yksiselitteinen sisältö Ruotsissa. Toisaalta Polar Explorer Oy harjoittaa toimintaansa selvästi Pohjois-Ruotsin merialueella leveyspiirillä, joka Suomen puolella sijaitsisi Lapin maakunnassa. Edellä todetulla tavalla myös markkinoinnissa käytetyn ilmaisun "Lapland" arvioinnin lähtökohdaksi on otettava se, miten tavanomaisesti valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja asianomaisessa kohderyhmässä sen käsittää. Markkinaoikeus katsoo, ettei keskivertokuluttajan voida katsoa olevan erityisen perehtynyt Suomen ja Ruotsin eri alueiden maantieteellisen tai hallinnollisen luokittelun yksityiskohtiin. Kohderyhmän keskivertokuluttajalle voi olettaa riittävän, että toiminta tapahtuu esimerkiksi Ruotsin pohjoisimman osan merialueella.

21. Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että ilmaisun "Lapland" ei voida katsoa olevan totuudenvastainen tai johtavan keskivertokuluttajaa harhaan sen suhteen, missä Polar Explorer Oy:n markkinoimat risteilyt maantieteellisesti tarkasteltuna järjestetään.

22. Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että Polar Explorer Oy:n menettelyn ei voida katsoa edellä käsitellyiltä osin olevan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin vastaisesti totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa. Kemin Matkailu Oy:n kieltovaatimukset 1 ja 2 tulee hylätä samoin kuin kieltovaatimus 3 siltä osin kuin siinä on kyse ilmaisujen "icebreaker" ja "Lapland" käyttämisestä.

3. Ilmaisun "the biggest" käyttämisen arviointi

23. Polar Explorer Oy:n markkinoinnissaan käyttämän ilmaisun "The Biggest Tourist Icebreaker in Lapland" lainmukaisuutta on edellä arvioitu ilmaisujen "icebreaker" ja "Lapland" osalta. Kyseisen ilmaisun osalta tulee kuitenkin vielä arvioitavaksi ilmaisun "the biggest" lainmukaisuus kysymyksessä olevassa yhteydessä esitettynä.

24. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin mukaan markkinointi, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke (vertaileva markkinointi), on vertailun osalta sallittu, jos lainkohdassa mainitut edellytykset täyttyvät. Sen mukaan vertailu ei muun ohella saa olla totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa (1 kohta).

25. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n säännös vastaa aiemmin voimassa ollutta vertailevaa mainontaa koskenutta kuluttajansuojalain 2 luvun 4 a §:ää (1072/2000). Sen esitöissä (HE 79/2000 vp s. 25) on todettu, että vertailevan mainonnan käsite on tarkoitettu laajaksi. Säännökset koskevat sellaista mainontaa, jossa kilpaileva elinkeinonharjoittaja tai hänen markkinoimansa hyödyke mainitaan nimenomaisesti, mutta säännöksiä sovelletaan myös silloin, kun kilpailijaan tai kilpailijoihin viitataan vain epäsuorasti. Vertailu voi olla myös yleisluontoista, jolloin mainostetun tuotteen materiaalia, ominaisuuksia tai käyttökelpoisuutta verrataan muihin markkinoilla oleviin vastaaviin tuotteisiin vertailukohteita yksilöimättä.

26. Harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2006/114/EY 2 artiklan b alakohdan mukaan harhaanjohtavalla mainonnalla tarkoitetaan kaikkea mainontaa, joka tavalla tai toisella, esitystapa mukaan lukien, harhauttaa tai on omiaan harhauttamaan niitä henkilöitä, joille se on osoitettu tai jotka se tavoittaa, ja joka harhauttavan ominaisuutensa takia on omiaan vaikuttamaan heidän taloudelliseen käyttäytymiseensä taikka aiheuttaa tai on omiaan aiheuttamaan vahinkoa kilpailijalle.

27. Korkein oikeus on ennakkopäätöksessään KKO 2005:38 todennut, että superlatiivin käyttö synnyttää yleensä sellaisen mielikuvan, että markkinoitavaa tuotetta ja sen ominaisuuksia verrataan muihin vastaaviin markkinoilla oleviin tuotteisiin.

28. Polar Explorer Oy:n markkinoinnissaan käyttämän ilmaisun "The Biggest Tourist Icebreaker in Lapland" voidaan ilmaisun "the biggest" osalta ymmärtää tarkoittavan, että kyse on jollain tavalla mitattuna suurimmasta tietyntyyppisestä aluksesta kyseisellä alueella. Ilmaisun voidaan siten katsoa sisältävän muihin samaan käyttötarkoitukseen tarkoitettuihin ja samalla alueella toimiviin aluksiin kohdistuvaa vertailua. Ilmaisun "the biggest" käytön lainmukaisuutta tulee näin ollen arvioida sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vertailevaa markkinointia koskevan 2 a §:n 1 momentin nojalla.

29. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että vertailevaa markkinointia käyttävän elinkeinonharjoittajan on kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus. Kun virheellinen vertailu voi johtaa kuluttajia harhaan ja vahingoittaa kilpailijan elinkeinotoimintaa, on selvää, että vertailulle asetettava oikeellisuusvaatimus on verraten ankara (korkeimman oikeuden ennakkopäätökset KKO 2008:96, 2011:42 ja 2011:88).

30. Markkinoinnissa tavanomaisen kaupallisen kehumisen piiriin kuuluvat sanonnat on vakiintuneesti katsottu sallituiksi. Toisaalta vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan elinkeinonharjoittajan, joka markkinoinnissaan käyttää tosiasiaväitteeksi luonnehdittavaa ilmaisua, on kyettävä näyttämään toteen väitteensä paikkansapitävyys. Tosiasiaväitteitä ovat muun ohella mitattavissa olevia seikkoja koskevat väitteet. Markkinoinnissa käytettävän ilmaisun "suurin" tai "isoin" tarkoitus ei aina ole yksiselitteinen ja selvä. Ilmaisu voi tarkoittaa eri asiayhteyksissä ja eri kohderyhmälle esitettynä eri asioita. Myös jäänmurtamiseen käytetyn aluksen suuruutta voidaan mitata useilla erilaisilla mittareilla. Tästä huolimatta markkinaoikeus katsoo, että "the biggest" on tosiasiaväite, jonka oikeellisuus vastaajan on näytettävä toteen.

31. Edellä todetulla tavalla markkinoinnissa käytetyn ilmaisun "the biggest" arvioinnin lähtökohdaksi on otettava se, miten tavanomaisesti valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja asianomaisessa kohderyhmässä sen käsittää. Markkinaoikeus katsoo, että keskivertokuluttaja ymmärtää ilmaisun siten, että kysymys on silmämääräisesti havaittavilla mittareilla mitattuna kooltaan suurimmasta kyseisenlaisesta aluksesta. Näin ollen merkityksellisinä mittareina voidaan pitää lähinnä aluksen pituutta, leveyttä ja korkeutta. Myös alukseen matkustajakapasiteetilla voi olla merkitystä asiaa keskivertokuluttajan näkökulmasta arvioituna.

32. Professori PK on antamassaan asiantuntijalausunnossa esittänyt, että jäänmurtajien kohdalla aluksen kokoa kuvaa parhaiten laivan uppouma, koska alus murtaa jäätä massallaan rungon muodon lisäksi. PK:n mukaan toinen tärkeä mitta jäänmurtajalle on sen leveys, joka määrää murretun rännin leveyden. PK:ta markkinaoikeudessa kuultaessa hän on kertonut muun ohella, että uppouma on tärkein mittari ja että esimerkiksi aluksen korkeus ei ole jäänmurtamiseen käytetyn aluksen kannalta tärkeä mitta. Todistajana kuullun JL:n mukaan jäänmurtajan tehokkuuden arvioinnissa ovat tärkeitä muun ohella aluksen paino ja aluksen moottorin teho.

33. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan samanlaisia turistiristeilyjä kyseisellä alueella tarjoavat ainoastaan Kemin Matkailu Oy ja Polar Explorer Oy. Asiassa on riidatonta, että Sampo on ainakin jonkin verran leveämpi kuin Polar Explorer. Asiassa jää vielä arvioitavaksi, kumpi aluksista on pitempi ja korkeampi ja kumpaan mahtuu enemmän matkustajia.

34. Professori PK:n asiantuntijalausunnosta ilmenee, että Sampo on pituudeltaan 75,68 metriä ja Polar Explorer 78 metriä. Myös Polar Explorer Oy:n mukaan Polar Explorer on pituudeltaan 78 metriä (Polar Explorer Oy:n asiakirjatodiste 2). Polar Explorer Oy:n esittämän Liikenteen turvallisuusviraston alusrekisteriotteen mukaan Sampo on pituudeltaan 67,96 metriä (Polar Explorer Oy:n asiakirjatodiste 3).

35. Asiassa on jäänyt selvittämättä, mistä Sampon pituudesta esitetyt erilaiset mitat johtuvat. Tästä huolimatta ja kun Kemin Matkailu Oy ei ole kiistänyt esitettyjä mittoja, asiassa voidaan katsoa näytetyksi, että Polar Explorer on joka tapauksessa ainakin jonkin verran pidempi kuin Sampo.

36. Kemin Matkailu Oy:n mukaan Sampon komentosillan korkeus vesirajasta on 14 metriä (Kemin Matkailu Oy:n asiakirjatodiste 5). Polar Explorer Oy:n esittämän Liikenteen turvallisuusviraston alusrekisteriotteen mukaan Sampon pääkorkeus on 8,80 metriä (Polar Explorer Oy:n asiakirjatodiste 3). Polar Explorer Oy on esittänyt, että Polar Explorerin korkeus on 20,35 metriä, mitä Kemin Matkailu Oy ei ole kiistänyt.

37. Asiassa on jäänyt selvittämättä, mistä Sampon korkeudesta esitetyt erilaiset mitat johtuvat. Koska Kemin Matkailu Oy ei ole kiistänyt Polar Explorerin korkeudesta esitettyä tietoa, asiassa voidaan kuitenkin katsoa näytetyksi, että Polar Explorer on joka tapauksessa korkeampi kuin Sampo.

38. Polar Explorer Oy on esittänyt, että Sampon matkustajakapasiteetti on 150 henkeä ja Polar Explorerin 160 henkeä (viimeksi mainitun osalta Polar Explorer Oy:n asiakirjatodiste 2). Kemin Matkailu Oy ei ole kiistänyt näiden tietojen oikeellisuutta. Asiassa voidaan näin ollen katsoa näytetyksi, että Polar Explorer on matkustajakapasiteetiltaan jonkin verran suurempi kuin Sampo.

39. Edellä todetun perusteella Polar Explorer on suurempi kuin Sampo, jos tarkastellaan alusten pituutta, korkeutta ja matkustajakapasiteettia. Toisaalta Sampo on leveämpi kuin Polar Explorer. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella alusten mittojen eroavaisuuksien ei korkeutta lukuun ottamatta ole katsottava olevan kovinkaan merkittäviä ottaen huomioon, että keskivertokuluttaja arvioi alusten kokoa silmämääräisesti.

40. Polar Explorerin ei ole kuitenkaan näytetty olevan kaikissa edellä käsitellyissä suhteissa kooltaan suurin. Polar Explorer Oy ei ole myöskään markkinoinnissaan yksilöinyt, missä suhteessa Polar Explorer on kooltaan muita aluksia suurempi. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että Polar Explorer Oy:n käyttämä yleinen ilmaisu "the biggest" on tällä tavoin tarkemmin yksilöimättömänä ollut ainakin jossain määrin totuudenvastainen ja harhaanjohtava. Ilmaisun käyttämisen markkinoinnissa on katsottava myös olevan omiaan vaikuttamaan kohderyhmän taloudelliseen käyttäytymiseen taikka aiheuttavan tai olevan omiaan aiheuttamaan vahinkoa kilpailijalle harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta annetussa edellä mainitussa direktiivissä tarkoitetulla tavalla.

41. Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että Polar Explorer Oy:n menettely on ollut ilmaisun "the biggest" käyttämisen osalta sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin vastaisesti totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa. Kemin Matkailu Oy:n vaatimus 3 tulee näin ollen hyväksyä siltä osin kuin Polar Explorer Oy on Polar Explorerilla suoritettavia risteilyjä markkinoidessaan käyttänyt tarkemmin yksilöimätöntä ilmaisua "the biggest" lauseessa "The Biggest Tourist Icebreaker in Lapland".

4 Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen

42. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta 1–3 §:n vastaista menettelyä. Kieltoa on tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta.

43. Siltä osin kuin Polar Explorer Oy:n on todettu menetelleen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti, menettelyn jatkaminen ja uudistaminen on kiellettävä päätöslauselmasta ilmenevällä tavalla.

44. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole laissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi. Harkittaessa uhkasakon suuruutta on ensisijaisesti otettava huomioon se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään määrättävän kiellon rikkomisen. Tähän nähden uhkasakko on asetettava 30.000 euron määräisenä.

5 Oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut

45. Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 5 luvun 16 §:n 1 momentin mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:ssä tarkoitetun kiellon määräämistä koskevissa asioissa sovelletaan oikeudenkäymiskaaren oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia säännöksiä.

46. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 3 §:n 1 momentin mukaan, jos samassa asiassa on esitetty useita vaatimuksia, joista osa ratkaistaan toisen ja osa toisen hyväksi, he saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan, jollei ole syytä velvoittaa asianosaista korvaamaan niitä osaksi vastapuolelle. Jos sillä, minkä asianosainen on hävinnyt, on vain vähäinen merkitys asiassa, hänen tulee saada täysi korvaus kuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan, mitä 1 momentissa säädetään, on vastaavasti sovellettava, milloin asianosaisen vaatimus hyväksytään ainoastaan osaksi. Tällöin voidaan asianosaiselle tuomita täysi korvaus kuluistaan myös siinä tapauksessa, että hänen vaatimuksensa hyväksymättä jäänyt osa koskee ainoastaan harkinnanvaraista seikkaa, jolla ei ole sanottavaa vaikutusta asianosaisten oikeudenkäyntikulujen määrään.

47. Kemin Matkailu Oy:n kolmesta kieltovaatimuksesta yksi on osittain hyväksytty. Kieltovaatimuksista kaksi on siten hylätty kokonaisuudessaan ja yksi osittain. Myös Kemin Matkailu Oy:n väliaikaista kieltoa koskeva vaatimus on hylätty. Näin ollen osa Kemin Matkailu Oy:n vaatimuksista on ratkaistu sen ja osa Polar Explorer Oy:n hyväksi. Kummankaan asianosaisen häviämällä osalla ei asian lopputulos huomioon ottaen voida katsoa olleen vain vähäistä merkitystä asiassa, eikä asiassa ole myös asian laatu huomioon ottaen syytä velvoittaa kumpaakaan asianosaista korvaamaan vastapuolensa oikeudenkäyntikuluja myöskään osaksi. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että asianosaiset saavat pitää oikeudenkäynti- ja asianosaiskulunsa vahinkonaan.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää Polar Explorer Oy:tä jatkamasta tai uudistamasta menettelyä, jossa se käyttää Polar Explorer -aluksella suoritettavia risteilyjä koskevassa markkinoinnissaan tarkemmin yksilöimätöntä ilmaisua "the biggest" lauseessa "The Biggest Tourist Icebreaker in Lapland".

Kieltoa on noudatettava heti 30.000 euron sakon uhalla.

Muilta osin Kemin Matkailu Oy:n kieltovaatimukset hylätään.

Markkinaoikeus hylkää asiassa esitetyt oikeudenkäynti- ja asianosaiskuluvaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 8.1.2018.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Markus Mattila ja Mirva Näsi.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen.

 
Julkaistu 1.12.2017