MAO:117/17

Elisa Oyj > TeliaSonera Finland Oyj

sopimaton menettely elinkeinotoiminnassa - väliaikainen kielto

Diaarinumero: 2017/50
Antopäivä: 3.3.2017

HAKEMUS

Vaatimukset

Elisa Oyj (jäljempänä myös Elisa) on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää TeliaSonera Finland Oyj:tä (jäljempänä myös TeliaSonera) väliaikaisesti vähintään 150.000 euron sakon uhalla käyttämästä matkaviestinverkkonsa tai matkaviestinpalvelujensa markkinoinnissa totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia ilmaisuja

(i) "Nopein"
(ii) "Suomen nopein"
(iii) "Todistetusti Suomen nopein"
(iv) "Tutkitusti Suomen nopein"

tai muita näihin rinnastettavia ilmaisuja, joissa totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavalla tavalla väitetään TeliaSoneran matkaviestinverkon tai matkaviestinpalvelujen olevan nopeimpia.

Perusteet

TeliaSonera on ainakin loka-marraskuusta 2016 lähtien markkinoinut sanomalehdissä, internetissä ja televisiossa matkaviestinverkkoaan ja -palvelujaan käyttäen ilmaisuja "Nopein" ja "Suomen nopein" sekä "Todistetusti Suomen nopein" ja "Tutkitusti Suomen nopein".

TeliaSonera on julkaissut muun muassa 25.10.2016 Helsingin Sanomien etusivulla värikkään ja huomiota herättävän koko sivun mainoksen, joka on sisältänyt muun muassa seuraavan tekstin:

"nopein

Nyt on nopeutta arvostavilla syytä hymyyn, sillä mobiiliverkkomme on todettu olevan Suomen nopein! Tutkimustulos perustuu nopeustestejä tekevän Ooklan Speedtest-mittauksiin, joita tehtiin Suomessa yhteensä lähes 1,2 miljoonaa kaikkien operaattoreiden verkoissa. Joten ei muuta kuin luuri kouraan ja nautitaan nopeudesta."

Vastaavan mainoksen TeliaSonera on julkaissut Kauppalehden digilehdessä 2.11.2016 sekä Taloussanomien digilehdessä 8.11.2016.

TeliaSonera on lisäksi julkaissut internet-sivuillaan 7.10.2016 lehdistötiedotteen otsikolla "Laaja mittaustulos: Soneran mobiiliverkko on Suomen nopein". Tiedotteessa on todettu muun muassa seuraavaa:

"Soneran mobiiliverkko on nyt todistetusti Suomen nopein."

Edellä olevat mainokset eivät ole sisältäneet minkäänlaista varaumaa liittyen mittausten epäluotettavuuteen ja heikkoon edustavuuteen, kuten myöhemmät mainokset.

TeliaSonera on jatkanut markkinointia muun muassa televisiossa. Esimerkiksi YouTube-palvelussa on julkaistu 14.11.2016 myös televisiossa eri kanavilla esitetty mainosvideo, jonka ääniraidalla on todettu seuraavaa:

"Nyt on syytä juhlia, sillä mobiiliverkkomme on tutkitusti Suomen nopein. Joten ei muuta kuin luuri kouraan ja nautitaan nopeudesta."

Videon lopulla kuvaruutuun on ilmestynyt muun muassa seuraavat tekstit:

"Soneran mobiiliverkon keskinopeus oli saapuvan liikenteen osalta Suomen korkein."

"SUOMEN NOPEIN MOBIILIVERKKO".

TeliaSoneran internet-sivuilla on julkaistu aiheeseen liittyvää mainontaa, jossa on todettu muun muassa seuraavaa:

"Asiakkaiden mittaama!

nopein

SUOMEN NOPEIN MOBIILIVERKKO

Soneran mobiiliverkko on Suomen nopein!

Totta se on, Soneran asiakkaat surffaavat tutkitusti Suomen nopeimmassa mobiiliverkossa."

TeliaSonera on julkaissut Metro Helsingissä 5.12.2016, Kalevassa 6.12.2016, Aamulehdessä 7.12.2016 ja 9.12.2016, Ilta-Sanomissa 5.12.2016 sekä Keskisuomalaisessa 5.12.2016 mainoksen, jossa on todettu myynnissä olevan iPhone 7 puhelimen toimivan:

"Sujuvasti Suomen nopeimmassa mobiiliverkossa."

Saman sisältöisen mainoksen TeliaSonera on lisäksi julkaissut iPhone 6 s mallin osalta Metro Helsingissä 1.12.2016 sekä Aamulehdessä ja Keskisuomalaisessa 3.12.2016.

Ensisijaisesti yrittäjiin kohdennetuissa mainoksissa Iltalehdessä on aikavälillä 15.11.–1.12.2016 mainostettu TeliaSoneran Liikkuva Netti Pro L liittymää seuraavasti:

"Rajaton ja nopea 4G-netti Suomen nopeimmassa mobiiliverkossa."

TeliaSoneran internet-sivuilla on 24.1.2017 edelleen mainostettu TeliaSoneran mobiiliverkkoa nopeimpana seuraavasti:

"Asiakkaiden mittaama!

nopein

SUOMEN NOPEIN MOBIILIVERKKO

Soneran mobiiliverkko on edelleen Suomen nopein".

Sittemmin TeliaSoneran internet-sivuilla on tuotu esiin myös varauma nopeudesta.

Lisäksi TeliaSoneran "nopein"-mainos on ilmestynyt kaikille Ooklan Speedtest-mittauksen käyttäjille. Kun käyttäjä on testannut oman päätelaitteensa ja liittymänsä nopeutta, hän on saanut Speedtest-mittaustuloksen lisäksi näytölleen TeliaSoneran mainoksen, jossa on todettu seuraavaa:

"Suomen nopein mobiiliverkko

Sonera".

TeliaSoneran markkinoinnissa on ollut kysymys vertailevasta markkinoinnista. Markkinoinnissa on annettu asiakkaille ja erityisesti kuluttajille harhaanjohtava ja totuudenvastainen kuva TeliaSoneran matkaviestinverkon ja -palvelujen nopeudesta verrattuna TeliaSoneran kilpailijoiden vastaaviin verkkoihin ja palveluihin. Superlatiiviväitteitä, kuten "nopein", käyttävän elinkeinonharjoittajan on pystyttävä näyttämään väitteensä toteen.

Väitteidensä tueksi TeliaSonera on vedonnut Ziff Davis Ireland Limited trading Ookla International -nimisen yrityksen (jäljempänä myös Ookla) suorittamiin Speedtest-mittauksiin.

Speedtest-mittaus ja siihen viittaaminen markkinoinnissa eivät ole täyttäneet vakiintuneessa oikeuskäytännössä vertailevalle markkinoinnille asetettuja vaatimuksia. Ooklan Speedtest-mittaus ei ole ollut kontrolloitu, luotettava ja toisinnettavissa oleva tutkimus, vaan kooste sattumanvaraisten yksittäisten käyttäjien päätelaitteiden ja Speedtest-ohjelmiston avulla tehdyistä pistokokeista. Ooklan Speedtest-aineisto ei ole tukenut TeliaSoneran esittämiä johtopäätöksiä.

Speedtest-mittauksen tuloksiin ovat vaikuttaneet merkittävästi käytössä olleet päätelaitteet, käyttöpaikka ja -ympäristö sekä erityisesti käytössä ollut liittymätyyppi. TeliaSonera on myöntänyt, ettei Speedtest-mittaustilanteissa ole ollut mahdollista saada selville, minkälaista liittymää yksittäinen asiakas on käyttänyt. Kun osa liittymistä on ollut datanopeudeltaan rajoitettuja, Speedtest-mittaukset eivät ole antaneet oikeaa kuvaa matkaviestinverkkojen nopeudesta. Koska suuri osa Elisan verkossa olevista liittymistä on ollut nopeudeltaan rajattuja, tämä on vaikuttanut suoraan Elisan verkon tuloksiin Speedtest-mittauksissa, joita koskevassa raportissa on esitetty mittaustulosten keskiarvo. Vaikka mittaustuloksissa on TeliaSoneran väitteen mukaan huomioitu vain sellaiset laitteet, joiden teknologia on mahdollistanut korkeimpien nopeuksien saavuttamisen (niin sanotut modern devices), tämä ei ole poistanut päätelaitteiden ominaisuuksista ja eri liittymätyypeistä seuranneita virheitä mittaustuloksissa. Speedtest-mittaukset eivät siten ole mitanneet matkaviestinverkon nopeutta sinänsä, vaan käytännössä vain sitä, millaisia nopeustuloksia Speedtest-sovellusta aktiivisesti käyttävien henkilöiden päätelaitteilla ja liittymillä on tiettyinä ajankohtina tietyissä paikoissa saatu. Mittausmenetelmän puutteista johtuen mittaustuloksista ei ole voitu tehdä mitään johtopäätöksiä siitä, mikä matkaviestinverkko on ollut nopein. Speedtest-mittaukset eivät myöskään ole olleet maantieteellisesti tai määrällisesti riittävän kattavia, ja niitä on voitu myös manipuloida.

TeliaSoneran verkko ei ole edes yhtiön viittaaman Ooklan mittausraportin mukaan ollut nopein kaikissa raportissa mainituissa Suomen kymmenessä suurimmassa kaupungissa, vaan Lahdessa ja Kuopiossa DNA Oyj:n verkko on ollut nopein. Muiden alueiden osalta mittaustiedot eivät edes ole ilmenneet raportista. Mittaustuloksilla ei siten ole voitu perustella väitteitä "Suomen nopein" tai "Tutkitusti Suomen nopein", kun viitattujen tulostenkaan mukaan TeliaSoneran verkko ei ole ollut kaikkialla nopein.

Lisäksi Speedtest-mittausten aineiston mukaan TeliaSoneran mobiiliverkko ei ole ollut nopein, jos katsotaan nopeuksien keskimmäistä arvoa eli mediaania, nopeuksien tyypillisintä eli useimmiten esiintyvää arvoa tai latauksien uplink/upload-suuntaa eli päätelaitteesta verkkoon tapahtuvaa liikennettä. Näiden osalta paras tulos on aineiston mukaan ollut DNA Oyj:llä.

Speedtest-mittaukset eivät ole vastanneet kuluttajien mobiililaitteiden arkikäyttöä. Mobiililaitteiden käyttäjien kannalta Speedtest-mittausten mukaiset erot mobiiliverkkojen nopeuksissa ovat lisäksi olleet merkityksettömiä.

Ookla ei myöskään ole ollut TeliaSonerasta riippumaton ja puolueeton taho, sillä TeliaSonera on maksanut Ooklalle yksinoikeudesta käyttää markkinoinnissaan Speedtest-mittauksia sekä ostanut mainostilaa Speedtest-palvelusta.

Speedtest-mittausten tulokset ovat olleet ristiriidassa muiden tahojen tekemien matkaviestinverkkojen datanopeusmittausten kanssa. Riippumattomien nopeusvertailujen tulokset ovat osoittaneet, että TeliaSoneran matkaviestinverkko ei ole ollut yksiselitteisesti nopein vaan tulokset ovat vaihdelleet. Ainoa luotettava tapa mitata nimenomaan matkaviestinverkon nopeutta ovat kontrolloidut, toistettavissa olevat ajomittaukset, joiden mittausjärjestelyissä voidaan minimoida mittausolosuhteista, mittauspaikasta ja päätelaitteiden ja liittymätyyppien eroista johtuvat epävarmuudet mittaustuloksissa. Puolueettoman European Communications Engineering (ECE Oy) -tutkimuslaitoksen tuore ajomittaus on osoittanut, että Elisan LTE-verkko on nopein.

TeliaSonera on myöntänyt tiedonsiirtonopeusmittauksiin liittyvät ongelmat lisäämällä myöhemmin markkinointiinsa pienellä fontilla varauman, jossa on todettu muun muassa, että mittaustuloksiin ovat voineet vaikuttaa muun muassa liittymän ja laitteen ominaisuudet, käyttäjän sijainti sekä verkon kuormitus. Tämä varauma on kuitenkin puuttunut mainoksista, jotka on julkaistu loka-marraskuussa 2016. Varauma ei myöskään ole poistanut markkinoinnin totuudenvastaisuutta ja harhaanjohtavuutta, sillä itse markkinointiväitteet on edelleen esitetty ehdottomina ja korostettuina.

Edellä todetun mukaisesti TeliaSoneran viittaama Speedtest-mittaus ei osoita yleispätevällä ja yksiselitteisellä tavalla, että TeliaSoneran matkaviestinverkko olisi Suomen nopein. Speedtest-mittaus ei osoita, että TeliaSoneran matkaviestinverkko olisi kaikkien käyttäjien osalta kaikissa olosuhteissa ja jokaisessa osassa Suomea nopein. TeliaSonera ei siten ole pystynyt näyttämään toteen esittämäänsä ehdotonta superlatiiviväitettä "Suomen nopein mobiiliverkko" ja muita käyttämiään vastaavia ilmaisuja.

Väliaikaisen kiellon määräämiselle on perusteet, koska asiassa on ollut kysymys TeliaSoneran näyttävästä ja tehokkaasta markkinointikampanjasta, jossa on vedottu yhä enemmän kysyttyjen mobiililaajakaistapalvelujen käyttäjien kannalta yhteen keskeiseen tekijään eli verkon tiedonsiirtonopeuteen. Kuluttajien on käytännössä ollut vaikea omakohtaisesti arvioida TeliaSoneran väitteen todenperäisyyttä. Kampanja on vaikuttanut suoraan ja tehokkaasti erittäin kilpaillulla alalla TeliaSoneran kilpailijoiden ja erityisesti Elisan markkinaosuuksiin.

Elisa on 26.10.2016 lähettämällään kirjeellään pyytänyt TeliaSoneraa lopettamaan kyseisen markkinoinnin, mutta TeliaSonera on 28.10.2016 päivätyllä kirjeellään vastannut jatkavansa markkinointiaan. Elisan menetykset ovat peruuttamattomia, mikäli kampanjan sallitaan jatkua markkinaoikeuskäsittelyn ajan.

VASTAUS

Vaatimukset

TeliaSonera Finland Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää

Elisa Oyj:n väliaikaista kieltoa koskevan vaatimuksen. Siltä varalta, että markkinaoikeus määrää TeliaSonera Finland Oyj:lle väliaikaisen kiellon, yhtiö on pyytänyt, että sille myönnetään vähintään kolmen viikon sopeutumisaika.

Perusteet

Asiassa on kysymys TeliaSoneran markkinoinnista, jossa on käytetty muun muassa ilmaisua "Suomen nopein mobiiliverkko".

TeliaSoneran markkinointi on perustunut nopeustestejä tekevän kansainvälisen, puolueettoman ja riippumattoman Ooklan Speedtest-mittauksiin.

Ookla on maailman markkinajohtaja mobiiliverkkojen testauspalveluissa ja verkkodiagnostiikan sovelluksissa. Ookla on tarjonnut palveluita sekä verkon käyttäjille että verkkopalveluntarjoajille. Käyttäjille Ookla on tarjonnut erityisesti Speedtest-sovellusta, jota käyttämällä käyttäjät ovat voineet itse mitata käyttämänsä verkon nopeuden omalla päätelaitteellaan siellä, missä he kulloinkin ovat olleet. Verkkopalveluntarjoajille Ookla on vastaavasti tarjonnut oikeutta saada käyttöönsä sitä dataa, jota Ookla on kerännyt käyttäjien tekemien Speedtest-mittausten perusteella.

Ookla on vuodesta 2015 alkaen myöntänyt kansallisia "award"-tunnustuksia useissa eri maissa niille operaattoreille, joilla on ollut Speedtest-mittausten perusteella maan nopein mobiiliverkko. Näitä "Speedtest© awards winner" -tunnustuksia Ookla on myöntänyt jo yli 30 eri maassa. Tunnustuksen saaja on halutessaan voinut lisensoida oikeuden käyttää Speedtest-mittauksiin perustuvaa kansallista tunnustusta "Fastest mobile network".

TeliaSonera on maaliskuussa 2016 hankkinut Ooklalta oikeuden saada käyttöönsä Speedtest-mittausten perusteella kerättyä dataa, koska Speedtest-mittaus on ollut maailman laajimmin levinnyt mittaustapa. Myös muut suomalaiset operaattorit, kuten Elisa ja DNA Oyj, ovat hankkineet oikeuden käyttää tätä dataa.

TeliaSonera on ollut Ooklan "Speedtest© awards winner" ja TeliaSonera on valittu Ooklan Speedtest-mittausten perusteella Suomen nopeimmaksi mobiiliverkoksi ("Finland’s fastest mobile network", "Suomen nopein mobiiliverkko"). TeliaSoneralla on luonnollisesti ollut oikeus käyttää markkinoinnissaan hyväksi puolueettomalta ja riippumattomalta taholta saamaansa tunnustusta "Suomen nopein mobiiliverkko".

TeliaSoneran saamassa Ooklan Speedtest-mittauksiin perustuvassa tunnustuksessa ei ole ollut kysymys TeliaSoneran tilaamasta tutkimuksesta. Ookla on ensin kerännyt ja analysoinut Speedtest-mittauksilla saadun datan ja sen jälkeen, kun se on havainnut TeliaSoneran verkon olevan Speedtest-mittausten perusteella saapuvan liikenteen keskinopeudessa Suomen nopein, Ookla on lähestynyt TeliaSoneraa ja tarjonnut mahdollisuutta lisensoida oikeus käyttää saamaansa tunnustusta markkinoinnissaan.

Ooklan Speedtest-mittausten mittausmetodin vahvuus on ollut se, että mittauksia ovat tehneet tavalliset käyttäjät omilla päätelaitteillaan ja liittymillään sisällä ja ulkona ja silloin, kun he ovat halunneet mitata verkon nopeutta, jolloin mittaus on vastannut käyttäjän tosiasiallista tilannetta eikä mittausdatan kerääjä tai operaattori ole voinut vaikuttaa mittaukseen. Speedtest-mittaukset ovat kuvastaneet käyttäjien päätelaitteillaan tosiasiallisesti saavuttamaa verkon nopeutta hyvin. Ooklan Speedtest-mittauksen edustettavuuden ja luotettavuuden puolesta puhuu ennen kaikkea se, että mittauksia on tehty eri puolilla Suomea huomattava määrä, lähes 1,8 miljoonaa kappaletta. Suuresta mittausdatasta johtuen yksittäisten poikkeavuuksien merkitys on poistunut. Elisan väite datanopeudeltaan rajoitettujen liittymien vaikutuksesta mittaustulokseen on vailla merkitystä, koska kaikilla operaattoreilla on ollut datanopeudeltaan rajoitettuja liittymiä. Ooklan tapa mitata verkkojen nopeutta saapuvan liikenteen keskinopeuden perusteella on ollut alalla vakiintunut ja yleisesti käytössä oleva mittaustapa.

TeliaSoneran markkinoinnissa on tuotu selvällä tavalla esiin, mihin markkinointi on perustunut, milloin mittaukset on suoritettu ja kuinka monta mittausta on tehty. Tämän lisäksi markkinointia on jo marraskuun 2016 puoliväliin mennessä täsmennetty ja tuotu selvästi esiin se, että mittaustulos on koskenut saapuvan liikenteen nopeutta ja että mittaustuloksiin ovat voineet vaikuttaa muun muassa liittymän ja laitteen ominaisuudet, käyttäjän sijainti sekä verkon kuormitus. TeliaSoneran internet-sivuilla on myös ilmoitettu, missä kaupungeissa yhtiön verkko on ollut saapuvan liikenteen osalta nopein, ja samalla on tuotu esiin, että Lahdessa yhtiön verkko on ollut toiseksi nopein. Nämä varaumat huomioon ottaen TeliaSoneran markkinointi ei ole voinut olla sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain tarkoittamalla tavalla totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa.

Elisa ei ole hakemuksessaan esittänyt mitään sellaista selvitystä, joka riittäisi kumoamaan Ooklan tutkimuksen merkityksen. Lisäksi Elisa on jättänyt kieltohakemuksensa markkinaoikeudelle vasta noin kolme kuukautta markkinoinnin aloittamisen jälkeen. Väliaikaisella kiellolla ei voi olla tosiasiallista merkitystä Elisalle, eikä asian käsittelyllä voi Elisan passiivisuus huomioon ottaen olla kiire. Väliaikaisen kiellon määräämisen kynnys on vakiintuneen oikeuskäytännön perusteella hyvin korkea. On selvää, ettei TeliaSoneran markkinointi-ilmaisujen, varaumat huomioon ottaen, tueksi esitettyä voida pitää lähtökohtaisesti ilmeisen virheellisenä tai asiaan vaikuttamattomana. Väliaikaisen kiellon määräämisen edellytykset eivät ole täyttyneet tässä asiassa.

Joka tapauksessa, mikäli väliaikainen kielto määrätään, TeliaSonera tarvitsee muun muassa markkinointinsa muuttamiseen aikaa vähintään kolme viikkoa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeudelliset lähtökohdat

Markkinaoikeus voi sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan kieltää elinkeinonharjoittajaa jatkamasta tai uudistamasta lain 1–3 §:n vastaista menettelyä. Markkinaoikeus voi lain 7 §:n mukaan määrätä 6 §:ssä tarkoitetun kiellon myös väliaikaisena, jolloin kielto on voimassa, kunnes asia on lopullisesti ratkaistu.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annettuun lakiin ei sisälly erikseen säännöksiä siitä, millä edellytyksillä väliaikainen kielto voidaan määrätä. Lain alkuperäisen väliaikaista kieltoa koskeneen 7 §:n (1061/1978) esitöissä (HE 114/1978 vp s. 18) on todettu, että väliaikainen kielto tulee antaa lähinnä vain silloin, kun on todennäköistä, että lain 1–3 §:n vastainen menettely tullaan vähintään samassa laajuudessa kieltämään myös lopullisessa ratkaisussa.

Väliaikaista kieltoa koskevan vaatimuksen ratkaisu perustuu väitetyn oikeudenvastaisuuden osalta summaariseen tutkintaan. Väliaikaisen kiellon määräämisen edellytysten täyttymistä harkittaessa ei asian luonteesta johtuen yleensä kuulu tutkia enemmälti kysymystä siitä, onko se, johon vaatimus kohdistuu, menetellyt hakemuksessa kerrotulla tavalla ja onko hakemuksessa tarkoitettua menettelyä pidettävä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain säännösten vastaisena. Sanottu kuuluu vasta pääasian yhteydessä käsiteltäväksi ja ratkaistavaksi.

Väliaikaisesta kiellosta päätettäessä on arvioitava myös asian laatua ja kiireellisyyttä sekä kiellon määräämisen ja määräämättä jättämisen vaikutuksia osapuolten ja kuluttajien kannalta.

Väliaikaisen kiellon määräämisen edellytysten osalta on korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2008:96 todettu, että väliaikaisen kiellon torjumisen edellytyksenä vertailevan mainonnan osalta voidaan pitää sitä, että elinkeinonharjoittajan on välittömästi kyettävä esittämään sellaiset perustelut ja näyttö mainonnassa esitetyn vertailun puolueettomuudesta, merkityksellisyydestä ja totuudenmukaisuudesta, ettei sitä ainakaan ilman tarkempaa selvittämistä voida pitää paikkansapitämättömänä tai harhaanjohtavana (kohta 6).

Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain markkinaoikeudellisia asioita koskevan 5 luvun 14 §:n 3 momentin perusteella, jos markkinaoikeuden päätös sisältää kiellon, päätöksessä on ilmoitettava ajankohta, josta lukien kieltoa on noudatettava. Kuluttajansuojalainsäädännön esitöissä (HE 8/1977 vp s. 29–30) on aikanaan viitattu tuomioistuimen mahdollisuuteen päätöksessään varata elinkeinonharjoittajalle määräaika, jonka kuluessa tämä voi toimeenpanna kieltopäätöksen vaatimat muutokset. Esimerkkinä esitöissä on viitattu tilanteeseen, jossa elinkeinonharjoittaja velvoitetaan pakkaukseen liitettävillä lisätiedoilla oikaisemaan siihen sisältyvä virheellinen lausuma. Oikeuskäytännön perusteella myös muissa kuin kuluttajansuojalain mukaisissa markkinaoikeudellisissa asioissa on ollut mahdollista varata elinkeinonharjoittajalle tietty, yleensä melko lyhyt, määräaika kiellon edellyttämien muutosten tekemiseen.

Asian arviointi

Asiassa on Elisan hakemuksen perusteella kysymys siitä, onko TeliaSonera markkinoinnissaan lokakuusta 2016 alkaen esittänyt matkaviestinverkkoaan tai matkaviestinpalvelujaan koskevassa vertailevassa markkinoinnissa verkkonsa tiedonsiirtonopeudesta totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia ilmaisuja tai väitteitä. Matkaviestinverkon tiedonsiirtonopeutta voidaan lähtökohtaisesti pitää sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitettuna merkityksellisenä ominaisuutena.

Asiassa ei ole erimielisyyttä siitä, että TeliaSonera on käyttänyt matkaviestinverkkoonsa liittyvässä markkinoinnissaan kiellettäväksi vaadittuja ilmaisuja "nopein", "Suomen nopein", "todistetusti Suomen nopein" ja "tutkitusti Suomen nopein" sellaisten lauseiden yhteydessä, mitä Elisan hakemuksessa on esitetty. TeliaSonera on kuitenkin esittänyt, etteivät ilmaisut ole olleet totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia, ja se on tältä osin viitannut Ooklan tutkimukseen sekä muun ohella siihen, että ilmaisujen yhteydessä on tuotu esille varaumia marraskuusta 2016 alkaen.

Asiassa on korkeimman oikeuden ratkaisusta KKO 2008:96 ilmenevällä tavalla arvioitava, onko TeliaSonera tässä tapauksessa kyennyt esittämään sellaiset perustelut ja näytön markkinoinnissa toteuttamansa vertailun puolueettomuudesta, merkityksellisyydestä ja totuudenmukaisuudesta, ettei sitä ainakaan ilman tarkempaa selvittämistä voida pitää paikkansapitämättömänä tai harhaanjohtavana.

Markkinaoikeus toteaa TeliaSoneran viittaamasta nopeusmittauksia koskevasta selvityksestä ilmenevän, että TeliaSonera on menestynyt Ooklan tarjoaman Speedtest-palvelun kautta tehdyissä mittauksissa siten, että TeliaSoneran verkon on todettu saavuttaneen saapuvan tietoliikenteen keskimääräisen tiedonsiirtonopeuden osalta loka-joulukuussa 2016 paremman tuloksen kuin Elisa ja DNA Oyj yhdeksässä kymmenestä Suomen suurimmista kaupungeista. Ookla on mittausmenetelmäänsä ja tunnustusten myöntämistä koskevaan käytäntöönsä perustuen myöntänyt TeliaSoneralle tunnustuksen, jonka keskeinen viesti on ollut se, että TeliaSoneralla on Suomen nopein mobiiliverkko.

Elisa on kyseenalaistanut TeliaSoneran viittaaman selvityksen merkityksen esittämällä muun ohella, ettei Ookla ole ollut TeliaSonerasta riippumaton ja puolueeton taho selvityksen tekijäksi, että selvityksen perustana olleet Speedtest-mittaukset eivät ole olleet maantieteellisesti ja määrällisesti riittävän kattavia, että mittaukset eivät ole kuvastaneet kuluttajien mobiililaitteiden arkikäyttöä ja että mittaustuloksia on voitu manipuloida. TeliaSonera on puolestaan kiistänyt nämä Elisan väitteet ja esittänyt kiistämisensä tueksi perusteluja ja näyttöä.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitut asianosaisten väitteet ja väitteitä tukeva todistelu tulevat tarvittaessa perusteellisesti arvioitavaksi pääasian käsittelyn yhteydessä. Arvioitaessa väliaikaisen kiellon määräämisen edellytyksiä markkinaoikeus katsoo, ettei TeliaSoneran perusteluja ja selvitystä Ooklan puolueettomuudesta ja riippumattomuudesta voida ainakaan ilman asian tarkempaa selvittämistä pitää paikkansapitämättöminä. Markkinaoikeus katsoo myös, ettei Elisa ole esittänyt sellaisia perusteluja ja näyttöä, jotka kykenisivät ilman asian tarkempaa selvittämistä horjuttamaan TeliaSoneran perusteluja ja näyttöä siitä, että Ooklan selvitys on perustunut määrällisesti ja maantieteellisesti varsin kattaviin mittaustuloksiin, että nopeusmittaukset ovat riittävällä tavalla kuvanneet kuluttajien arkikäyttöä eikä viitteitä mittaustulosten manipuloimisesta ole ollut.

Elisa on kyseenalaistanut TeliaSoneran viittaaman selvityksen merkityksen esittämällä myös, ettei Ooklan mittausten perusteella ole voitu tehdä sellaista yleispätevää ja yksiselitteistä johtopäätöstä, että TeliaSoneran matkaviestinverkko olisi kaikkien käyttäjien osalta kaikissa olosuhteissa ja jokaisessa osassa Suomea nopein. Tätä väitettään Elisa on perustellut muun ohella sillä, että mittaustuloksiin on vaikuttanut myös kuluttajien käytössä olleet päätelaitteet ja erityisesti liittymätyypit, joista osa on ollut tiedonsiirtonopeudeltaan rajoitettuja. TeliaSonera on puolestaan esittänyt, että kaikilla operaattoreilla on tiedonsiirtonopeudeltaan rajoitettuja liittymiä ja että mittausdatan suuri määrä on poistanut liittymätyypeistä johtuvien yksittäisten poikkeavuuksien merkityksen.

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka päätelaitteiden ja liittymätyyppien merkitystä koskevat väitteet tulevatkin perusteellisesti arvioitavaksi vasta pääasian yhteydessä, niin Elisan esittämästä asiantuntijalausunnosta on ilman tarkempaa selvittämistä tehtävissä johtopäätös, jonka mukaan käyttäjän kokemaa tiedonsiirtonopeutta voi rajoittaa muun ohella se, että käyttäjällä on nopeusrajoitettu liittymä, vaikka itse tiedonsiirtoverkko olisi nopea. Elisan esittämässä Ooklan 27.10.2016 päivätyssä testiraportissa on puolestaan kuvattu Ooklan tarjoamaa Speedtest-palvelua sellaiseksi, jolla on ollut mahdollista mitata käyttäjän kokemaa tiedonsiirtoyhteyden nopeutta. Elisan esittämästä selvityksestä ilmenee myös, että TeliaSonera on todennut 28.10.2016 päivätyssä kirjeessään Elisan asiamiehelle, ettei Speedtest-mittauksissa ole ollut mahdollista saada selville, minkälaisia liittymiä mittauksia tehneet henkilöt ovat käyttäneet mutta että tutkimuksen riittävän suuri otanta kuitenkin vaikuttaa kaikkien operaattoreiden keskiarvoisiin tuloksiin tasapuolisesti. Edelleen Elisan esittämässä TeliaSoneran mediatiedotteessa on todettu, että Speedtest-tulokset kertovat, millaisia verkkonopeuksia ihmiset oikeasti käyttävät päivittäin.

Markkinaoikeus katsoo edellä todetun viittaavan siihen, ettei Ooklan selvitys ole varsinaisesti kuvannut matkaviestinverkkojen nopeutta vaan pikemminkin keskiarvoa siitä, millaisia nopeuksia eri operaattoreiden asiakkaat ovat laitteillaan ja liittymillään saavuttaneet.

Oikeuskäytännössä (esimerkiksi KKO 2011:88, kohta 13) on vertailevan markkinoinnin osalta todettu, että vertailulle on asetettava verraten ankara oikeellisuusvaatimus ja että vertailevaa mainontaa käyttävän elinkeinonharjoittajan on kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus. Vertaileva mainonta voi olla totuudenmukaista ja silti harhaanjohtavaa, jos esimerkiksi sinällään totuudellisen väittämän yhteydessä jätetään ilmaisematta jokin asian hahmottamisen kannalta tärkeä seikka, mistä johtuen vastaanottajalle voi syntyä väärä käsitys mainostettavan hyödykkeen laadusta tai muista ominaisuuksista.

Markkinaoikeus katsoo, että TeliaSoneran markkinoinnissaan käyttämän kaltaiset superlatiiviväitteet ovat kuluttajien keskuudessa ymmärrettävissä ehdottomiksi ja korostetuiksi väitteiksi siitä, että yhtiön mobiiliverkko olisi nopein. TeliaSoneran myöhemmässä markkinoinnissaan käyttämän kaltaiset varaumat eivät ole omiaan helposti, jos lainkaan, poistamaan superlatiiviväitteiltä niiden ehdotonta ja korostavaa luonnetta.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo Elisan esittäneen riittävän todennäköisiä perusteita sen tueksi, että TeliaSoneran markkinoinnissa esitettyjen sellaisten lauseiden käyttäminen, joissa väitetään TeliaSoneran mobiiliverkkoa nopeimmaksi tai annetaan ymmärtää, että TeliaSoneran mobiiliverkko olisi nopein, voi tulla kielletyksi markkinaoikeuden lopullisessa ratkaisussa ja että niiden käyttämien on perusteltua kieltää väliaikaisesti. Se, että TeliaSoneran käyttämät markkinointiväitteet ovat perustuneet TeliaSoneran Ooklalta saamaan tunnustukseen, ei anna aihetta arvioida asiaa toisin, koska elinkeinonharjoittaja on vastuussa omassa markkinoinnissaan käyttämistä ilmaisuista.

Asiassa ei ole esitetty TeliaSoneran käyttäneen kiellettäväksi vaadittuja ilmaisuja muutoin kuin mobiiliverkkoonsa liittyvässä markkinoinnissa. Sen vuoksi väliaikaista kieltoa ei voida määrätä Elisan vaatimassa laajuudessa.

Kiellon määrääminen

Asiassa voidaan todennäköisin syin katsoa, että TeliaSoneran menettely saattaa jatkua ja siitä voi aiheutua vahinkoa Elisalle. Näin ollen edellytysten väliaikaisen kiellon määräämiselle päätöslauselmasta ilmenevällä tavalla on katsottava täyttyvän. Tällaisen kiellon määräämisen väliaikaisena ei voida katsoa rajoittavan kohtuuttomasti TeliaSoneran toimintavapautta.

Markkinaoikeuden on sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan tehostettava asiassa annettavaa kieltoa uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole laissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi. Harkittaessa väliaikaisen kiellon tehosteeksi asetettavan uhkasakon suuruutta on otettava huomioon erityisesti se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään annettavan väliaikaisen kiellon rikkomisen. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että uhkasakko on asetettava 150.000 euron määräisenä.

TeliaSoneran menettelyssä on ollut kysymys printtimediassa ja erityisesti sähköisessä mediassa tapahtuneesta markkinoinnista. Markkinaoikeus katsoo, ettei tällaisen markkinoinnin muuttaminen edellytä TeliaSoneran vaatimaa sopeutumisaikaa. Sen vuoksi kielto on määrättävä noudatettavaksi heti.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää TeliaSonera Finland Oyj:tä väliaikaisesti käyttämästä matkaviestinverkkonsa tai matkaviestipalvelujensa markkinoinnissa ilmaisuja

- nopein mobiiliverkko
- Suomen nopein mobiiliverkko
- todistetusti Suomen nopein mobiiliverkko
- tutkitusti Suomen nopein mobiiliverkko

tai muita olennaisesti samansisältöisiä ilmaisuja, joissa väitetään TeliaSonera Finland Oyj:n matkaviestinverkon olevan nopein, ellei TeliaSonera Finland Oyj osoita ilmaisujen paikkansapitävyyttä.

Kieltoa on noudatettava heti 150.000 euron sakon uhalla. Kielto on voimassa siihen saakka, kunnes asia on lopullisesti ratkaistu taikka toisin määrätään.

Väliaikaista kieltoa koskevat vaatimukset hylätään enemmälti.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 2.5.2017.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen ja Pertti Lenkkeri.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen.

 
Julkaistu 7.3.2017