MAO:147/21

Asian tausta

Markkinaoikeus on 15.11.2017 antamallaan päätöksellä numero 701/17 kieltänyt Elisa Oyj:tä jatkamasta tai uudistamasta Elisa Oyj:n liittymien markkinointia, jossa käytetään
- ilmaisua ”määräaikainen liittymävankeus”,
- ilmaisua ”ei ahdistavaa sitoutumispakkoa” tai ”eihän Elisa Saunalahti-liittymissä edes ole ahdistavaa sitoutumispakkoa”,
- ilmaisua ”sopimuspainajainen” tai ”painajainen”, kun viitataan määräaikaiseen liittymäsopimukseen
- ilmaisua ”kahden vuoden kakku” tai ”enää 716 pimeää ja kylmää yötä”, kun viitataan määräaikaisen liittymäsopimuksen kestoon
- ilmaisua ”Elisan Saunalahti-asiakkaille määräaikainen liittymävankeus on vain paha uni”
- kuvaa kahlepallosta, jossa lukee ”määräaikainen liittymä” tai muuta näihin rinnastettavaa Elisa Oyj:n kilpailijaa taikka tämän tuotetta väheksyvää tai halventavaa ilmaisua.

Markkinaoikeus on edellä mainitulla päätöksellään määrännyt, että kieltoa on noudatettava 200.000 euron sakon uhalla.

Kyseinen markkinaoikeuden päätös on sittemmin saanut lainvoiman.

Hakemus

Vaatimukset

DNA Oyj (jäljempänä myös DNA) on hakemuksessaan vaatinut, että markkinaoikeus

1. tuomitsee markkinaoikeuden päätöksellä 15.11.2017 numero 701/17 määrätyn kiellon tehosteeksi asetetun uhkasakon Elisa Oyj:n (jäljempänä myös Elisa) maksettavaksi ja asettaa kyseisessä päätöksessä määrätyn kiellon tehosteeksi uuden vähintään 250.000 euron määräisen uhkasakon

2. kieltää Elisa Oyj:tä vähintään 250.000 euron sakon uhalla jatkamasta tai uudistamasta Elisan liittymien markkinoinnissa menettelyä, jossa

a. Elisan kilpailijaa tai tämän tuotetta väheksyvällä tai halventavalla tavalla väitetään tai annetaan ymmärtää, että määräaikaiset liittymäsopimukset olisivat epäreiluja tai yleisesti huonompia taikka että Elisan kilpailijan liittymäkauppiaat huijaisivat asiakkaita tekemään määräaikaisia liittymäsopimuksia

tai käytetään muuta edellä mainittuun rinnastettavaa Elisan kilpailijaa tai tämän tuotetta väheksyvää tai halventavaa menettelyä taikka muutoin hyvän liiketavan vastaista tai toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.

b. esitetään totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavasti taikka joka tapauksessa lähdettä ensisijaisesti suoraan markkinoinnissa tai toissijaisesti pyydettäessä ilmoittamatta, että 38.082 suomalaista olisivat halunneet vaihtaa liittymänsä Elisan liittymään vuonna 2019, mutta eivät olleet voineet, koska heillä oli ollut määräaikainen liittymä

tai käytetään muuta edellä mainittuun rinnastettavaa totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa taikka muutoin hyvän liiketavan vastaista tai toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.

Lisäksi DNA Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Elisa Oyj:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 40.406 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Uhkasakon tuomitseminen maksettavaksi (vaatimuskohta 1)

Elisa on menetellyt markkinaoikeuden päätöksessä 15.11.2017 numero 701/17 määrätyn kiellon vastaisesti markkinoidessaan liittymäsopimuksia helmikuussa 2020 Kiss-radiokanavalla ja huhtikuussa 2020 Radio SuomiPop -radiokanavalla esitetyissä radiomainoksissa.

Edellä mainittujen radiomainosten äänimaailma on vahvistanut kyseisissä mainoksissa käytetyistä sanallisista ilmaisuista syntynyttä mielikuvaa siitä, että määräaikaiset liittymäsopimukset merkitsisivät ahdistavaa sitoutumispakkoa tai peruuttamatonta määräaikaista liittymävankeutta. Tätä mielikuvaa on vahvistanut myös Radio Suomipop -radiokanavalla esitettyyn mainokseen sisältynyt viittaus markkinaoikeuden aikaisempaan päätökseen. Vaikka osa radiomainosten kohdeyleisöstä ei olisi muistanutkaan mainitulla markkinaoikeuden aikaisemmalla päätöksellä kiellettyjen ilmaisujen täsmällistä sisältöä, he todennäköisesti olisivat muistaneet niiden antaman yleisen vaikutelman siitä, että Elisan kilpailijoiden määräaikaiset liittymät olisivat yleisesti huonompia.

Kiellon rikkomista arvioitaessa merkityksellistä on se, minkä kokonaisvaikutelman markkinointi luo sille taholle, jolle se on suunnattu. Kokonaisuutena arvioiden kysymyksessä olevissa Elisan radiomainoksissa käytettyjen ilmaisujen on katsottava olevan aikaisemmassa markkinaoikeuden päätöksessä kiellettyihin ilmaisuihin rinnastettavia Elisan kilpailijaa tai tämän tuotteita väheksyviä tai halventavia ilmaisuja, joiden käyttö on ollut kyseisellä markkinaoikeuden päätöksellä määrätyn kiellon vastaista.

Elisan toimesta tapahtunut markkinaoikeuden aikaisemmalla päätöksellä määrätyn kiellon rikkominen ei ole ollut vähäistä eikä käsillä ole muutoinkaan sellaisia poikkeuksellisia olosuhteita, joiden johdosta uhkasakko voitaisiin kiellon rikkomisesta huolimatta jättää tuomitsematta maksettavaksi. Päinvastoin Elisan menettely osoittaa ilmeistä piittaamattomuutta aikaisemmassa markkinaoikeuden päätöksessä määrättyä kieltoa kohtaan, mistä syystä uhkasakko on tuomittava maksettavaksi täysimääräisenä ja kiellon tehosteeksi on asetettava uusi aikaisempaa suurempi uhkasakko.

Kiellon määrääminen (vaatimuskohta 2)

Vaatimuskohta 2 a

Kysymyksissä olevissa Elisan radiomainoksissa on ollut kysymys vertailevasta markkinoinnista. Kyseisissä radiomainoksissa on väitetty tai annettu ymmärtää Elisan kilpailijaa taikka tämän tuotetta väheksyvällä tai halventavalla tavalla, että määräaikaiset liittymäsopimukset olisivat epäreiluja tai yleisesti huonompia sekä että Elisan kilpailijan liittymäkauppiaat huijaisivat asiakkaita tekemään määräaikaisia liittymäsopimuksia.

Vaikka huumorin käyttöä markkinoinnin tehokeinona voidaan pitää lähtökohtaisesti sallittuna, tällöinkään mainos ei saa luoda vaikutelmaa, että sillä väheksytään tai halvennetaan kilpailijaa. Elisan väitetysti hyväntahtoinen huumori on ylittänyt sopivuuden rajat.

Edellä mainituista radiomainoksista niiden äänimaailman ja niissä käytettyjen sanallisten ilmaisujen perusteella syntynyt kokonaisvaikutelma, jonka mukaan määräaikaiset liittymäsopimukset olisivat epäreiluja tai yleisesti huonompia sekä että Elisan kilpailijan liittymäkauppiaat huijaisivat asiakkaita tekemään määräaikaisia liittymäsopimuksia, on ollut vailla tosiasiapohjaa.

Mainituista radiomainoksista syntynyttä kokonaisvaikutelmaa on pidettävä ensisijaisesti sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitetulla tavalla Elisan kilpailijaa taikka tämän tuotetta väheksyvänä ja halventavana, toissijaisesti mainitun lain 2 §:n 2 momentin vastaisena ja viimesijaisesti lain 1 §:n 1 momentin vastaisena.

Kysymyksessä olevaa kieltovaatimusta ei voi pitää liian yleisesti muotoiltuna tai laajana pelkästään sillä perusteella, ettei siinä ole yksilöity tiettyä markkinointi-ilmaisua tai väitettä, johon kieltovaatimus kohdistuisi. Kysymyksessä olevassa markkinoinnissa käytettyihin sanamuotoihin sidottu kieltovaatimus mahdollistaisi Elisalle edelleen olennaisesti saman kokonaisvaikutelman antavan markkinoinnin jatkamisen eri sanamuotoja käyttäen.

Vaatimuskohta 2 b

Elisan huhtikuussa 2020 Radio SuomiPop -radiokanavalla esitetyssä radiomainoksessa on esitetty väite, jonka mukaan 38.082 suomalaista olisivat vuonna 2019 halunneet vaihtaa Elisan liittymään, mutta eivät olleet voineet, koska heillä oli ollut määräaikainen liittymä.

Elisan asiakirjatodisteen 9 perusteella niiden suomalaisten määrä, jotka olivat väitetysti halunneet vaihtaa liittymänsä Elisan liittymään vuonna 2019, on ollut 38.062 eli 20 pienempi kuin edellä mainitussa radiomainoksessa on esitetty. Sille seikalle, että ero kyseisten lukumäärien välillä on ollut pieni, ei ole kiellon määräämisen kannalta annettavissa merkitystä, vaan totuudenvastaisen tai harhaanjohtavan ilmaisun käyttö on joka tapauksessa kiellettävä.

Lisäksi on huomattava, että vaikka edellä mainitulle väitteelle olisi ollut Elisan esittämän mukaisesti perusteet, kyseisen väitteen esittämisen yhteydessä on jätetty ilmaisematta asian hahmottamisen kannalta tärkeä seikka eli se, mihin väite on perustunut. Elisan olisi tullut ilmoittaa kyseisen väitteen lähde ensisijaisesti suoraan markkinoinnissa tai toissijaisesti viimeistään DNA:n tiedustellessa sitä. Pelkästään radiomainoksessa esitetyn ilmaisun sisällön perusteella on ollut mahdotonta tietää, onko kyseinen väite perustunut esimerkiksi Elisan kilpailijoiden asiakkaille tehtyyn kyselytutkimukseen vai jonkin muun tyyppiseen lähteeseen.

Mikäli lähdettä ei tarvitsisi ilmoittaa markkinoinnissa tai edes sitä pyydettäessä, johtaisi tämä yhteiskunnan kannalta ei-toivottuun tilanteeseen, jossa mahdollisuudet jäädä kiinni perättömien väitteiden esittämisestä olisivat pienet.

Elisan kysymyksessä olevaa menettelyä on pidettävä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdassa tai mainitun lain 2 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla totuudenvastaisena tai harhaanjohtavana taikka lain 1 §:n 1 momentin vastaisena.

Uhkasakon määrä

Kiellon rikkomisen ehkäisevän vaikutuksen toteutuminen edellyttää vähintään 250.000 euron suuruisen uhkasakon asettamista.

Vastaus

Vaatimukset

Elisa Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää DNA Oyj:n hakemuksen.

Lisäksi Elisa Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa DNA Oyj:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 32.270 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Uhkasakon tuomitseminen maksettavaksi (vaatimuskohta 1)

Hakemuksessa tarkoitetussa Elisan radiomainoksissa ei ole käytetty markkinaoikeuden päätöksellä 15.11.2017 numero 701/17 kiellettyjä ilmaisuja tai näihin ilmaisuihin rinnastettavia ilmaisuja.

Hakemuksessa tarkoitetuissa radiomainoksissa ei myöskään ole käytetty sellaisia sanallisia ilmaisuja tai äänielementtejä, joista olisi voinut syntyä mielikuva edellä mainitussa markkinaoikeuden päätöksessä kielletyistä ilmaisuista. Valistunut ja kohtuullisen medialukutaidon omaava keskivertokuluttaja on kyennyt tunnistamaan ja tulkitsemaan mainituissa radiomainoksissa käytetyt äänielementit leikillisesti ja kauhuelokuvia parodioiden toteutetuiksi. Äänielementtejä on käytetty hyväksyttävällä tavalla mainosten erottamiseksi radion ohjelma- ja mainosvirrasta.

Uhkasakon tuomitseminen maksettavaksi on ankara seuraamus, joka voidaan tuomita vain silloin, kun tuomioistuimen aikaisemmin määräämää kieltoa on selvästi rikottu. Elisa ei ole rikkonut markkinaoikeuden päätöksellä 15.11.2017 numero 701/17 määrättyä kieltoa. Joka tapauksessa kiellon rikkomista on pidettävä niin vähäisenä, ettei perusteita tuomita asetettua uhkasakkoa Elisan maksettavaksi ole sanottukaan huomioon ottaen.

Kiellon määrääminen (vaatimuskohta 2)

Vaatimuskohta 2 a

Kysymyksessä oleva kieltovaatimus ei yksilöi riittävästi väitetysti jo toteutettua lainvastaista menettelyä. Mainittu kieltovaatimus ei sisällä minkäänlaista markkinointi-ilmaisua, jota olisi edes väitetysti käytetty hakemuksessa tarkoitetussa markkinoinnissa.

Joka tapauksessa kysymyksessä olevat Elisan radiomainokset eivät ole olleet sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisia. Päinvastoin radiomainoksissa on ollut kysymys lain mukaan toteutetusta vertailevasta markkinoinnista, joka on ollut hyödyllistä kuluttajille ja markkinoiden toiminnalle erityisesti matkaviestinliittymien kohdalla.

Elisan Saunalahti-matkaviestinliittymissä ei ole määräaikaisia sopimuksia. Kysymyksessä olevissa Elisan radiomainoksissa on tuotu esiin humoristisen liioittelun keinoin määräaikaisten liittymäsopimusten yleisesti tiedossa olevia haitallisia puolia asiakkaille, kuten asiakkaiden valinnanvapauden rajoittumista ja velvoitetta sitoutua samaan toimittajaan pitkäksi ajaksi. Radiomainokset on toteutettu ”pilke silmäkulmassa”, mikä on käynyt niistä selvästi ilmi.

Kuluttajat ymmärtävät, että Elisan radiomainoksissa on ollut kysymys normaalista dramatisoinnista ja hyväntahtoisesta huumorista. Mainoksissa ei ole väitetty, että määräaikaiset liittymäsopimukset olisivat epäreiluja tai yleisesti huonompia taikka että Elisan kilpailijan liittymäkauppiaat huijaisivat asiakkaita tekemään määräaikaisia liittymäsopimuksia. Elisan radiomainokset eivät ole olleet DNA:ta, muuta kilpailijaa tai niiden tuotteita halventavaa.

Elisa on DNA:n yhteydenottojen jälkeen lopettanut kysymyksessä olevien radiomainosten käytön markkinoinnissaan.

Vaatimuskohta 2 b

Myöskään kysymyksessä olevalta osin Elisan markkinointi ei ole ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista.

Kuluttajat ovat laajasti tietämättömiä siitä, ovatko heidän liittymäsopimuksensa määräaikaisia. Esittämällä markkinoinnissaan konkreettisen ja totuudenmukaisen lukumäärän niistä kuluttajista, jotka olivat luulleet heidän liittymänsä olevan toistaiseksi voimassa olevia, mutta joiden liittymä olikin ollut määräaikainen, Elisa on halunnut ainoastaan konkretisoida ongelman laajuutta.

Kysymyksessä olevassa Elisan radiomainoksessa esitetty lukumäärä 38.082 on perustunut sellaisten Elisalle vuoden 2019 aikana muilta operaattoreilta tulleiden numeronsiirtopyyntöjen lukumäärään, joissa numeronsiirto on tilattu tiedolla ”toistaiseksi voimassa oleva sopimus”, mutta jotka ovat peruuntuneet syyllä ”väärä määräaikaisuustieto”. Radiomainoksessa esitettyä 20 liittymän suuruista virhettä on pidettävä asiassa merkityksettömänä, eikä sen tule vaikuttaa markkinoinnin totuudenmukaisuuden arviointiin. Kysymyksessä olleet 38.062 henkilöä eivät olleet tienneet tai muistaneet, että heidän sopimuksensa Elisan kilpailijan kanssa oli ollut määräaikainen, ja tästä syystä heidän ei ollut ollut mahdollista siirtää liittymäänsä ja numeroaan Elisalle.

Elisa on osoittanut ilmaisun totuudenmukaisuuden toimittamalla markkinaoikeudelle tiedon lähteen. Velvollisuutta ilmoittaa lähdettä markkinoinnissa tai toimittaa sitä pyydettäessä DNA:lle ei ole ollut olemassa. Kyseessä on Elisalle sen liiketoiminnan harjoittamisessa syntynyt tieto, jonka lähtötiedot ovat olleet Elisan ja sen kilpailijoiden liikesalaisuuksiksi luokiteltavia yksikkötietoja. Niiden paljastaminen kilpailijalle oikeusprosessin ulkopuolella olisi saattanut sisältää myös kilpailuoikeudellisia riskejä.

Uhkasakon määrä

Joka tapauksessa Elisalle määrättävän mahdollisen uhkasakon määrän ei tule ylittää 50.000 euroa.

Todistelu

Asiakirjatodistelu

DNA Oyj

1. Elisan mainos Kiss-radiokanavalla
2. DNA:n kirje Elisalle 5.3.2020
3. Elisan kirje DNA:lle 12.3.2020
4. Elisan mainos Radio Suomipop -radiokanavalla
5. DNA:n kirje Elisalle 16.4.2020
6. Elisan sähköpostiviesti DNA:lle 17.4.2020

Elisa Oyj

1. Professori JA:n 8.5.2020 päivätty asiantuntijalausunto
2. Liikenne- ja viestintäministeriön 20.11.2019 päivätty tiedote ”Lakiuudistus sähköisten viestinnän palveluista lausunnoille”
3. Kilpailu- ja kuluttajaviraston 22.1.2020 päivätty lausunto sähköisten viestinnän palveluista annetun lain uudistamisesta
4. Kuluttajaliitto ry:n 16.1.2020 päivätty lausunto sähköisten viestinnän palveluista annetun lain uudistamisesta
5. Liikenne- ja viestintävirasto Traficomin 20.12.2019 päivätty lausunto sähköisten viestinnän palveluista annetun lain uudistamisesta
6. Kilpailu- ja kuluttajaviraston 13.5.2013 päivätty lausunto esitysluonnoksesta uudeksi tietoyhteiskuntakaareksi
7. Kuluttaja-asiamiehen tiedote ”Markkinaoikeus linjasi määräaikaisten kännykkäsopimusten jatkamista”
8. Kopio YLE:n Kuningaskuluttaja-ohjelman jutusta 16.4.2015
9. Taulukko Numpacin ilmoittamista numeronsiirroista Elisalle, jotka on tilattu tiedoilla ”toistaiseksi voimassa oleva sopimus”, mutta jotka ovat peruuntuneet syyllä ”väärä määräaikaisuustieto”

Henkilötodistelu

DNA Oyj

Ei henkilötodistelua

Elisa Oyj

1. Professori JA, asiantuntijana

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

1 Aiempi Elisa Oyj:n markkinointia koskenut markkinaoikeuden päätös

1. DNA on vaatinut markkinaoikeudessa vireille saattamassa hakemuksessaan (markkinaoikeuden asia diaarinumero 2017/22), että markkinaoikeus kieltää Elisaa 200.000 euron sakon uhalla jatkamasta tai uudistamasta Elisan liittymien markkinointia, jossa käytetään ilmaisua
a. ”määräaikainen liittymävankeus”,
b. ”ei ahdistavaa sitoutumispakkoa”, ”eihän Elisa Saunalahti-liittymissä edes ole ahdistavaa sitoutumispakkoa” tai ”ei sitoutumispakkoa”,
c. ”sopimusvankila”, ”sopimuspainajainen”, ”painajainen” tai ”paha uni”, kun viitataan määräaikaiseen liittymäsopimukseen,
d. ”kahden vuoden kakku” tai ”716 pimeää ja kylmää yötä”, kun viitataan määräaikaisen liittymäsopimuksen kestoon,
e. ”virhe” tai ”elämänsä virhe”, kun viitataan määräaikaisen liittymäsopimuksen tekemiseen,
f. ”Valitse vapaus. Valitse Elisa Saunalahti.” tai ”Valitse Vapaus. Valitse Elisan Saunalahti-liittymä.”,
g. ”Elisan Saunalahti-asiakkaille määräaikainen liittymävankeus on vain paha uni”,
h. kuvaa kahlepallosta, jossa lukee ”määräaikainen liittymä”,

taikka edellä mainittuihin rinnastettavaa Elisan kilpailijaa tai tämän tuotetta väheksyvää, halventavaa tai harhaanjohtavaa ilmaisua.

2. Markkinaoikeus on kieltänyt 15.11.2017 antamallaan, sittemmin lainvoiman saaneella päätöksellä numero 701/17 Elisaa 200.000 euron sakon uhalla jatkamasta tai uudistamasta Elisan liittymien markkinointia, jossa käytetään
- ilmaisua ”määräaikainen liittymävankeus”,
- ilmaisua ”ei ahdistavaa sitoutumispakkoa” tai ”eihän Elisa Saunalahti-liittymissä edes ole ahdistavaa sitoutumispakkoa”,
- ilmaisua ”sopimuspainajainen” tai ”painajainen”, kun viitataan määräaikaiseen liittymäsopimukseen
- ilmaisua ”kahden vuoden kakku” tai ”enää 716 pimeää ja kylmää yötä”, kun viitataan määräaikaisen liittymäsopimuksen kestoon
- ilmaisua ”Elisan Saunalahti-asiakkaille määräaikainen liittymävankeus on vain paha uni”
- kuvaa kahlepallosta, jossa lukee ”määräaikainen liittymä”

tai muuta näihin rinnastettavaa Elisan kilpailijaa taikka tämän tuotetta väheksyvää tai halventavaa ilmaisua.

2 Kysymyksessä oleva Elisan markkinointi ja kysymyksenasettelu

3. Elisa on markkinoinut liittymäsopimuksiaan helmikuussa 2020 Kiss-radiokanavalla ja huhtikuussa 2020 Radio SuomiPop -radiokanavalla esitetyissä radiomainoksissa.

4. Helmikuussa 2020 Kiss-radiokanavalla esitetty Elisan radiomainos (hakijan asiakirjatodiste 1, jäljempänä myös radiomainos 1) on kestänyt noin 50 sekuntia, ja se on jakaantunut kahteen osaan.

5. Radiomainoksen 1 alkuosassa taustalla on kuulunut ajoittain kellon kumahtelua ja miesääni on kertonut seuraavasti:

”Se oli ihan tavallinen viikonloppu. Tarkoitus oli käydä ostamassa pölynimuri paikallisesta kauppakeskuksesta. Siellä sitten eräs henkilö lähestyi mua. Se tilanne meni jotenkin tosi nopeasti. Mut yks asia johti toiseen ja mä huomasin tehneeni jotain peruuttamatonta. Olin laittanut nimeni määräaikaiseen puhelinliittymäsopimukseen. En tiedä, miten niin pääsi käymään mut mä toivon, että ihmiset vois oppia tästä mun tarinasta.”

6. Tämän jälkeen radiomainoksen 1 lopussa toinen miesääni on kertonut seuraavaa:

”Kansalaiset, muistakaa liittymäkauppiaan lähestyessä aina kysyä: Sitooko tämä minut määräaikaiseen sopimukseen?’. Onneksi Elisan puhelinliittymissä ei ole määräaikaisuuksia. Reilujen sopimusten puolesta – Elisa.”

7. Huhtikuussa 2020 Radio SuomiPop -radiokanavalla esitetty Elisan radiomainos (hakijan asiakirjatodiste 4, jäljempänä myös radiomainos 2) on kestänyt noin 45 sekuntia, ja myös se on jakaantunut kahteen osaan.

8. Radiomainoksen 2 alkuosassa miesääni on kertonut seuraavasti:

”Markkinaoikeuden päätöksellä Elisa ei saa enää viitata sitoviin määräaikaisiin puhelinliittymäsopimuksiin seuraavilla ilmaisuilla: [piip-ääni sensuroinnin merkkinä], [piip-ääni] tai etenkään [piip-ääni]. Voimme kuitenkin kertoa, että 38.082 suomalaista olisi halunnut vaihtaa liittymänsä Elisaan vuonna 2019, mutta eivät voineet, koska heillä oli määräaikainen liittymä. Muista siis liittymäkauppiaan soittaessa [taustalla kuuluvien äänimerkkien perusteella puhelin hälyttää] aina kysyä: Sitooko tämä minut määräaikaiseen sopimukseen?” [minkä jälkeen taustalla kuuluvasta äänimerkeistä on pääteltävissä, että puhelu on päättynyt].

9. Tämän jälkeen radiomainoksen 2 lopussa miesääni on kertonut seuraavasti:

”Kansalaiset, muistakaa liittymäkauppiaan lähestyessä aina kysyä: 'Sitooko tämä minut määräaikaiseen sopimukseen?’. Onneksi Elisan puhelinliittymissä ei ole määräaikaisuuksia. Reilujen sopimusten puolesta – Elisa.”

10. Asiassa on kysymys ensinnäkin markkinaoikeuden päätöksellä 15.11.2017 numero 701/17 määrätyn kiellon tehosteteeksi asetun uhkasakon tuomitsemisesta Elisan maksettavaksi sekä toiseksi kiellon määräämisestä Elisan edellä selostetun markkinoinnin johdosta.

3 Uhkasakon tuomitseminen maksettavaksi (vaatimuskohta 1)

11. DNA on vaatinut, että markkinaoikeuden päätöksellä 15.11.2017 numero 701/17 määrätyn kiellon tehosteeksi asetettu 200.000 euron määräinen uhkasakko tuomitaan Elisan maksettavaksi sekä että mainitun kiellon tehosteeksi asetetaan uusi vähintään 250.000 euron määräinen uhkasakko.

12. DNA on edellä mainitun vaatimuksensa tueksi esittänyt, että Elisa on kysymyksessä olevien radiomainosten 1 ja 2 esittämisellä menetellyt markkinaoikeuden päätöksellä 15.11.2017 numero 701/17 määrätyn kiellon vastaisesti. DNA:n esittämän mukaan mainituista radiomainoksista saatava kokonaisvaikutelma on ollut olennaisesti sama markkinaoikeuden päätöksellä 15.11.2017 numero 701/17 kielletyn markkinoinnin ja ilmaisujen kanssa. Uhkasakon maksettavaksi tuomitsemisen ei ole katsottava edellyttävän, että aikaisemmalla tuomioistuimen päätöksellä kiellettyjä ilmaisuja olisi sellaisenaan käytetty markkinoinnissa.

13. Elisa on vaatinut, että uhkasakon maksettavaksi tuomitsemista koskeva vaatimus hylätään.

14. Elisa on kiistänyt, että se olisi rikkonut markkinaoikeuden päätöksellä 15.11.2017 numero 701/17 määrättyä kieltoa. Elisan esittämän mukaan kysymyksessä olevissa radiomainoksissa 1 ja 2 ei ole käytetty markkinaoikeuden päätöksellä 15.11.2017 numero 701/17 kiellettyjä ilmaisuja taikka näihin ilmaisuihin rinnastettavia ilmaisuja. Mainituissa radiomainoksissa ei ole myöskään käytetty sellaisia sanallisia ilmaisuja tai äänielementtejä, joista olisi voinut syntyä mielikuva edellä mainitussa markkinaoikeuden päätöksessä kielletyistä ilmaisuista. Joka tapauksessa Elisa on katsonut, että uhkasakko tulee jättää tuomitsematta tai että se tulee tuomita enintään 50.000 euron määräisenä, minkä lisäksi vaatimus uuden uhkasakon asettamisesta tulee hylätä.

15. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa ei ole säännöstä asetetun uhkasakon tuomitsemisesta. Uhkasakkolain 2 ja 3 §:stä seuraa, että tältä osin tulee sovellettavaksi mitä uhkasakkolaissa säädetään. Uhkasakkolain 10 §:n 1 momentin mukaan asetettu uhkasakko voidaan tuomita maksettavaksi, jos päävelvoitetta ei ole noudatettu eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä. Lainkohdan esitöissä (HE 63/1990 vp s. 14) on pykälässä tarkoitettuna pätevänä syynä mainittu se, että velvoitetulta on puuttunut tosiasiallinen tai oikeudellinen mahdollisuus noudattaa päävelvoitetta tai että olosuhteet ovat muuttuneet.

16. Markkinaoikeus toteaa asiassa olevan riidatonta, ettei Elisa ole kysymyksessä olevassa radiomainoksia 1 ja 2 koskevassa markkinoinnissaan käyttänyt nimenomaisesti markkinaoikeuden päätöksellä 15.11.2017 numero 701/17 kiellettyjä ilmaisuja.

17. Kuten edellä on selostettu, markkinaoikeuden päätöksellä 15.11.2017 numero 701/17 on kuitenkin kielletty tiettyjen nimenomaisten ilmaisujen käyttämisen ohella myös muiden näihin rinnastettavien Elisan kilpailijaa taikka tämän tuotetta väheksyvien tai halventavien ilmaisujen käyttäminen. Asiassa tulee siten otettavaksi kantaa vielä siihen, onko Elisan kysymyksessä olevalla menettelyllään katsottava rikkoneen edellä mainitulla markkinaoikeuden päätöksellä määrättyä kieltoa sen perusteella, että menettelyssä on ollut kysymys sanotussa markkinaoikeuden päätöksessä nimenomaisesti kiellettyihin ilmaisuihin rinnastettavien Elisan kilpailijaa taikka tämän tuotetta väheksyvän tai halventavan ilmaisujen käyttämisestä.

18. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitulla markkinaoikeuden päätöksellä 15.11.2017 numero 701/17 on kielletty muun ohella ilmaisujen ”määräaikainen liittymävankeus”, ”ei ahdistavaa sitoutumispakkoa” ja ”sopimuspainajainen” käyttäminen. Markkinaoikeus edelleen toteaa, että edellä mainitulla päätöksellä on toisaalta hylätty DNA:n vaatimus ilmaisujen ”ei sitoutumispakkoa”, ”virhe” ja ”elämänsä virhe” käyttämisen kieltämisestä.

19. Tarkastellessa kysymyksessä olevia radiomainoksia objektiivisesti arvioituna kokonaisuutena markkinaoikeus katsoo, että mainokset ovat antaneet lähinnä sellaisen kuvan, että määräaikaisia liittymäsopimuksia on pidettävä jollakin tavalla vältettävänä ja että määräaikaisen liittymäsopimuksen tekemistä voidaan korkeintaan pitää jonkinlaisena virheenä. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevia radiomainoksia on pidettävä enemmän ilmaisuihin ”ei sitoutumispakkoa”, ”virhe” ja ”elämänsä virhe” rinnastettavien ilmaisujen kuin ilmaisuihin ”määräaikainen liittymävankeus”, ”ei ahdistavaa sitoutumispakkoa” ja ”sopimuspainajainen” rinnastettavien ilmaisujen käyttämisenä.

20. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei Elisa ole kysymyksessä olevien radiomainosten 1 ja 2 esittämisellä rikkonut markkinaoikeuden päätöksellä 15.11.2017 numero 701/17 sille määrättyä kieltoa. DNA:n vaatimus uhkasakon tuomitsemisesta maksettavaksi on siten hylättävä.

4 Elisan markkinoinnin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisuuden arviointi (vaatimuskohta 2)

4.1 Asian tarkastelun lähtökohdat

21. DNA:n kieltovaatimus sekä vaatimuskohdan 2 a että vaatimuskohdan 2 b osalta on ensisijaisesti perustettu siihen, että kysymys on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesta vertailevasta markkinoinnista.

22. Jotta mainontaa voidaan pitää vertailevana markkinointina, markkinoinnissa käytetyistä ilmauksista on voitava tunnistaa suoraan tai epäsuorasti yksi tai useampi kilpailija taikka niiden markkinoimat hyödykkeet. Sen sijaan se seikka, tunnistetaanko markkinoinnista nimenomaisesti tietty kilpailija tai sen markkinoima hyödyke, ei ole edellytyksenä sille, että markkinointia voidaan pitää sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentissa tarkoitettuna vertailevana markkinointina.

23. Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevissa Elisan kahdessa radiomainoksessa ei ole sinänsä mainittu nimeltä DNA:ta tai muutakaan Elisan kilpailijaa taikka näiden tarjoamia hyödykkeitä. Voidaan kuitenkin lähteä siitä, että kuluttajat tuntevat sen, että markkinoilla toimii useita operaattoreita, joista Elisa sekä DNA kuuluvat suurimpiin, ja tätä kautta tunnetuimpiin. Edelleen voidaan lähteä siitä, että kuluttajat tuntevat myös sen, että markkinoilla on tarjolla yhtäältä sellaisia liittymiä, joissa sopimus on sidottu määräaikaan, sekä toisaalta sellaisia, joissa sopimus on voimassa toistaiseksi.

24. Edellä esitettyä taustaa vasten ja kun arvioidaan kokonaisuutena hakemuksen kohteena olevaa Elisan markkinointia, markkinaoikeus katsoo olevan ilmeistä, että kuluttajan sanotusta markkinoinnista saama kokonaisvaikutelma on ollut se, että muut operaattorit tarjoavat määräaikaisia liittymäsopimuksia, mutta Elisan tarjoamiin liittymiin määräaikaisuutta ei liity. Aivan erityisesti sanottu on tullut esiin radiomainoksessa 2 käytetystä ilmaisusta ”38.082 suomalaista olisi halunnut vaihtaa liittymänsä Elisaan vuonna 2019, mutta eivät voineet, koska heillä oli määräaikainen liittymä”.

25. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hakemuksen kohteena olevassa Elisan markkinoinnissa on ollut kysymys sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentissa tarkoitetusta vertailevasta markkinoinnista.

4.2 Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisuuden arviointiin sovellettavista oikeusohjeista

26. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin mukaan markkinointi, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke, on vertailun osalta sallittu, jos lainkohdassa säädetyt edellytykset täyttyvät. Sen mukaan vertailu ei muun ohella saa olla totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa (1 kohta) eikä siinä saa väheksyä eikä halventaa kilpailijan tavaramerkkiä, toiminimeä tai muuta erottavaa tunnusta taikka hyödykettä, toimintaa tai oloja (5 kohta).

27. Hallituksen esityksessä laiksi kuluttajansuojalain 2 luvun muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi (HE 32/2008 vp s. 28) todetulla tavalla nykyisin voimassa olevassa sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ssä vertailevan markkinoinnin osalta säädetyt edellytykset vastaavat aiemmin voimassa ollutta vertailevaa mainontaa koskenutta kuluttajansuojalain 2 luvun 4 a §:ää (1072/2000). Viimeksi mainitun säännöksen esitöissä (HE 79/2000 vp s. 25 ja 26) on puolestaan todettu, että vertailevan mainonnan on oltava kilpailijaa kohtaan asiallista ja tahdikasta, ja on esimerkiksi varottava käyttämästä ilmaisuja, joissa kilpailijan tuotteet esitetään yleisesti heikkolaatuisina.

28. Korkein oikeus on ennakkopäätöksessään KKO 2005:38 todennut, että markkinoinnissa käytettyjä ilmaisuja on arvioitava markkinoinnin kohderyhmän näkökulmasta ja ottaen huomioon, että ilmaisuja usein silmäillään vain pintapuolisesti.

29. Korkeimman oikeuden oikeuskäytännössä on edelleen vakiintuneesti katsottu, että vertailevaa markkinointia käyttävän elinkeinonharjoittajan on kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus. Vertailun tulee olla totuudenmukainen markkinoinnin hetkellä. Kun virheellinen vertailu voi johtaa kuluttajaa harhaan ja vahingoittaa kilpailijan elinkeinotoimintaa, on selvää, että vertailulle asetettava oikeellisuusvaatimus on verraten ankara (ks. korkeimman oikeuden ennakkopäätökset KKO 2008:96, 2011:42 ja 2011:88).

30. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua, joka koskee omaa tai toisen elinkeinotoimintaa ja on omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa. Pykälän 2 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää asiaan kuulumattomia seikkoja sisältävää eikä esitystavaltaan tai muodoltaan sopimatonta ilmaisua, joka on omiaan vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa.

31. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain esitöissä (HE 114/1978 vp s. 11 ja 12) on todettu, että mainitun lain 2 §:n 1 momentin säännöksen piiriin kuuluvat periaatteessa kaikki totuudenvastaiset tai harhaanjohtavat joko omaa tai toisen elinkeinotoimintaa koskevat ilmaisut. Esitöissä todetulla tavalla totuudenvastaisena on pidettävä sellaista ilmaisua, jonka paikkansapitämättömyys voidaan osoittaa. Harhaanjohtavan ilmaisun on puolestaan todettu olevan käsitteenä laajempi kuin totuudenvastainen ilmaisu. Totuudenmukainen ilmaisu voi siten olla harhaanjohtava, jos samalla jätetään ilmaisematta jokin asian selvittämisen kannalta tärkeä seikka, mistä johtuen vastaanottajalle voi syntyä väärä käsitys mainostettavan hyödykkeen laadusta tai muista ominaisuuksista. Mainituissa esitöissä on edelleen tuotu esiin, että harhaanjohtava ilmaisu voi tarkoittaa myös kilpailijoita tai niiden tuotteita. Totuudenvastaisten tai harhaanjohtavien ilmaisujen käyttäminen on puheena olevan säännöksen vastaista vain, mikäli ilmaisut ovat omiaan vaikuttamaan asianomaisen hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 2 momentin säännöksen osalta edellä mainituissa esitöissä (HE 114/1978 vp s. 12) on puolestaan todettu, että toisen elinkeinotoimintaa voidaan vahingoittaa myös asiaankuulumattomia seikkoja sisältävällä tai esitystavaltaan taikka muodoltaan sopimattomalla ilmaisulla, joka ei ole sinänsä harhaanjohtava. Käytännössä saattaa usein olla hyvinkin vaikea osoittaa, että ilmaisu on ollut nimenomaan harhaanjohtava, mutta se on kuitenkin vahingoittanut toisen mainetta sisältämällä halventavan tiedon. Puheena olevan säännöksen mukaan kiellettyjä ovat esimerkiksi asiaankuulumattomat vihjailut tai ilmaisut, jotka tavalla tai toisella heikentävät toisen elinkeinotoiminnan edellytyksiä. Mainonnan kansainväliset perussäännöt sisältävät määräyksen, jonka mukaan mainoksessa ei saa viitata toiseen yritykseen tai tuotteeseen tavalla, joka on omiaan saattamaan tuon yrityksen tai tuotteen halveksunnan tai pilkan alaiseksi. Jos viittaus on tapahtunut sopimattomassa muodossa, kysymyksessä on puheena olevan momentin tarkoittama teko.

32. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.

33. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnasta annetun lain esitöiden (HE 114/1978 vp s. 11) mukaan hyvänä liiketapana voidaan yleisesti pitää tunnollisen ja rehellisen elinkeinonharjoittajan noudattamaa sekä kilpailijoiden ja asiakkaiden hyväksymää menettelyä taloudellisessa toiminnassa.

34. Kuten sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain esitöissä (HE 114/1978 vp s. 11) on todettu, Kansainvälisen kauppakamarin markkinoinnin perussäännöistä (ICC:n säännöt) voidaan saada johtoa sen arvioimiseksi, onko menettely ollut hyvän liiketavan vastaista. ICC:n sääntöjen 5 artiklan mukaan markkinoinnin on oltava totuudenmukaista eikä se saa olla harhaanjohtavaa. ICC:n sääntöjen 12 artiklan mukaan markkinoinnissa ei saa halventaa tai väheksyä tiettyä henkilöä, ihmisryhmää, yritystä, organisaatiota, elinkeinotoimintaa, ammattia tai tuotetta.

4.3 Elisan menettelyn arviointi vaatimuskohdan 2 a osalta

35. DNA on vaatinut kiellettäväksi Elisan menettelyn, jossa Elisan kilpailijaa tai tämän tuotetta väheksyvällä tai halventavalla tavalla väitetään tai annetaan ymmärtää, että määräaikaiset liittymäsopimukset olisivat epäreiluja tai yleisesti huonompia taikka että Elisan kilpailijan liittymäkauppiaat huijaisivat asiakkaita tekemään määräaikaisia liittymäsopimuksia, taikka että Elisan markkinoinnissa käytetään muuta edellä mainittuun rinnastettavaa Elisan kilpailijaa tai tämän tuotetta väheksyvää tai halventavaa menettelyä taikka muutoin hyvän liiketavan vastaista tai toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.

36. DNA:n edellä mainittu vaatimus on perustettu siihen, että kysymyksessä olevaa Elisan markkinointia on pidettävä ensisijaisesti sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 5 kohdassa tarkoitetulla tavalla Elisan kilpailijaa taikka tämän tuotetta väheksyvänä ja halventavana, toissijaisesti mainitun lain 2 §:n 2 momentin vastaisena ja viimesijaisesti lain 1 §:n 1 momentin vastaisena.

37. Elisa on vaatinut, että DNA:n kieltovaatimus hylätään.

38. Elisa on kiistänyt, että se olisi menetellyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti. Elisan esittämän mukaan sen markkinointi ei ole ollut sopimatonta, sillä ensinnäkään sen markkinoinnissa ei ole ollut kysymys DNA:n tai muunkaan Elisan kilpailijan taikka näiden tuotteiden väheksyvästä tai halventavasta markkinoinnista. Lisäksi Elisan markkinoinnissa ei ole väitetty tai annettu ymmärtää, että Elisan kilpailijan liittymäkauppiaat huijaisivat asiakkaita tekemään määräaikaisia liittymäsopimuksia.

39. DNA on kieltovaatimuksensa tueksi ensinnäkin esittänyt, että Elisa on kysymyksessä olevassa markkinoinnissaan väittänyt tai antanut ymmärtää, että määräaikaiset liittymäsopimukset olisivat epäreiluja tai yleisesti huonompia.

40. Elisa on puolestaan kiistämisensä tueksi esittänyt, että sen kysymyksessä olevassa markkinoinnissa on vain tuotu esiin kuluttajien ymmärtämän humoristisen liioittelun keinoin määräaikaisten sopimusten yleisesti tiedossa olevia haitallisia puolia asiakkaille, kuten asiakkaiden valinnanvapauden rajoittumista ja velvoitetta sitoutua samaan toimittajaan pitkäksi ajaksi. Elisan esittämän mukaan markkinoinnin kohderyhmän muodostaneet kuluttajat ovat ymmärtäneet, että kysymyksessä olevissa radiomainoksissa on ollut kyse normaalista dramatisoinnista ja hyväntahtoisesta huumorista. Markkinoinnissa ei ole väitetty tai annettu ymmärtää, että määräaikaiset liittymäsopimukset olisivat epäreiluja tai yleisesti huonompia.

41. Markkinaoikeus toteaa, että radiomainosten kuuntelija ei tyypillisesti kykene tekemään mainoksesta ainakaan kertakuulemalla yksityiskohtaisia havaintoja eikä mainoksesta synny yksittäisten sanavalintojen osalta niin tarkkaa mielikuvaa kuin esimerkiksi kuluttajan lukemasta sanomalehtimainoksesta.

42. Markkinaoikeus katsoo, että arvioitavana olevissa radiomainoksissa lopuksi käyttämillään ilmaisuilla ”Kansalaiset, muistakaa liittymäkauppiaan lähestyessä aina kysyä: 'Sitooko tämä minut määräaikaiseen sopimukseen?’. Onneksi Elisan puhelinliittymissä ei ole määräaikaisuuksia. Reilujen sopimusten puolesta – Elisa.” Elisan on katsottava luovan mielikuvan siitä, että kuluttajan on tarpeen kiinnittää erityistä huomiota määräaikaisuuden merkitykseen liittymäsopimusta tehdessään. Lisäksi Elisan on katsottava edellä mainituilla ilmaisuillaan tuovan esille sen, että se itse tarjoaa ei-määräaikaisia puhelinliittymiä, ja että Elisan tarjoamat sopimukset ovat reiluja.

43. Ilmaisu ”Reilujen sopimusten puolesta – Elisa” tuodaan esille iskulauseenomaisesti mainoksen päätteeksi. Reiluus on katsottava esitetyn Elisaa yhtiönä tavanomaisella, kaupallisesti kehuvalla tavalla. Sanan reiluus luonteeltaan verraten abstraktina ja arvostuksenvaraisena käsitteenä ei ole katsottava esitetyssä yhteydessä kategorisesti viittaavan nimenomaan puhelinliittymäsopimuksiin saati luovan radiomainoksen kuulijalle vastakohtaispäätelmänä mielikuvaa siitä, että määräaikaiset liittymäsopimukset olisivat epäreiluja tai yleisesti huonompia.

44. Lisäksi pidempiaikainen määräaikainen sitoutuminen puhelinliittymäsopimukseen saattaa joillekin kuluttajille olla epätoivottava ominaisuus, eikä kuluttajien vaihtelevaa suhtautumista määräaikaisten sopimusten aiheuttamaan sitoutumiseen myöskään DNA ole markkinaoikeudessa kiistänyt.

45. Markkinaoikeus katsoo, ettei Elisan käyttämien edellä selostettujen markkinointi-ilmaisujen voida katsoa merkinneen määräaikaisten liittymien esittämistä kuluttajille sillä tavoin arveluttavassa tai negatiivisessa valossa, että määräaikaiset liittymäsopimukset olisivat Elisan radiomainoksissa luodun mielikuvan perusteella kuluttajille epäreiluja tai yleisesti huonompia.

46. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei Elisa ole menetellyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitetulla tavalla kilpailijaa tai tämän tuotetta väheksyvästi tai halventavasti taikka 2 §:n 2 momentin tai 1 §:n 1 momentin vastaisesti sen perusteella, että Elisa olisi kysymyksessä olevalla markkinoinnillaan väittänyt tai antanut ymmärtää, että määräaikaiset liittymäsopimukset olisivat epäreiluja tai yleisesti huonompia.

47. DNA on kieltovaatimuksensa tueksi toiseksi esittänyt, että Elisa on kysymyksessä olevassa markkinoinnissaan väittänyt tai antanut ymmärtää, että Elisan kilpailijan liittymäkauppiaat huijaisivat asiakkaita tekemään määräaikaisia liittymäsopimuksia.

48. Elisa on puolestaan kiistämisensä tueksi esittänyt, että sen markkinoinnissa ei ole väitetty tai annettu ymmärtää, että Elisan kilpailijan liittymäkauppiaat huijaisivat asiakkaita tekemään määräaikaisia liittymäsopimuksia.

49. Kuten edellä perustelukappaleessa 19 on todettu, tarkastellessa kysymyksessä olevia Elisan radiomainoksia kokonaisuutena mainosten voidaan sinänsä katsoa antaneen sellaisen kuvan, että määräaikaisia liittymäsopimuksia on pidettävä jollain tavoin vältettävänä ja että määräaikaisen liittymäsopimuksen tekemistä voidaan pitää jonkinlaisena virheenä. Markkinaoikeus kuitenkin katsoo, etteivät mainokset objektiivisesti arvioiden ole synnyttäneet minkäänlaista mielikuvaa siitä, että Elisan kilpailijan liittymäkauppiaat joillakin toimenpiteillään huijaisivat asiakkaita tekemään määräaikaisia liittymäsopimuksia.

50. Edellä esitetty huomioon ottaen, markkinaoikeus katsoo, ettei Elisa ole menetellyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitetulla tavalla kilpailijaa tai tämän tuotetta väheksyvästi tai halventavasti taikka 2 §:n 2 momentin tai 1 §:n 1 momentin vastaisesti sen perusteella, että Elisa olisi kysymyksessä olevalla markkinoinnillaan väittänyt tai antanut ymmärtää, että Elisan kilpailijan liittymäkauppiaat huijaisivat asiakkaita tekemään määräaikaisia liittymäsopimuksia.

51. Ottaen huomioon edellä perustelukappaleissa 46 ja 50 todettu siitä, ettei Elisa ole menetellyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti sen perusteella, että Elisa olisi kysymyksessä olevalla markkinoinnillaan väittänyt tai antanut ymmärtää, että määräaikaiset liittymäsopimukset olisivat epäreiluja tai yleisesti huonompia taikka että Elisan kilpailijan liittymäkauppiaat huijaisivat asiakkaita tekemään määräaikaisia liittymäsopimuksia, asiassa ei ole perusteita määrätä puheena olevalta osin kieltoa myöskään sen perusteella, että Elisan markkinoinnissa olisi käytetty muuta näihin rinnastettavaa Elisan kilpailijaa tai tämän tuotetta väheksyvää tai halventavaa menettelyä taikka muutoin hyvän liiketavan vastaista tai toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.

52. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei Elisa ole kysymyksessä olevien radiomainosten 1 ja 2 esittämisellä menetellyt puheena olevalta osin DNA:n esittämin tavoin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti. DNA:n vaatimus kiellon määräämisestä vaatimuskohdan 2 a osalta on siten hylättävä.

4.3 Elisan menettelyn arviointi vaatimuskohdan 2 b osalta

53. DNA on vaatinut kiellettäväksi Elisan menettelyn, jossa esitetään totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavasti taikka joka tapauksessa lähdettä ensisijaisesti suoraan markkinoinnissa tai toissijaisesti pyydettäessä ilmoittamatta, että 38.082 suomalaista olisivat halunneet vaihtaa liittymänsä Elisan liittymään vuonna 2019, mutta eivät olleet voineet, koska heillä oli ollut määräaikainen liittymä, taikka että markkinoinnissa käytetään muuta edellä mainittuun rinnastettavaa totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa taikka muutoin hyvän liiketavan vastaista tai toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.

54. DNA:n edellä mainittu vaatimus on perustettu siihen, että kysymyksessä olevaa Elisan markkinointia on pidettävä ensisijaisesti sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla totuudenvastaisena tai harhaanjohtavana taikka toissijaisesti mainitun lain 2 §:n 1 momentin vastaisena sekä joka tapauksessa lain 1 §:n 1 momentin vastaisena.

55. Elisa on vaatinut, että DNA:n kieltovaatimus hylätään.

56. Elisa on kiistänyt, että se olisi menetellyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti. Elisan esittämän mukaan sen markkinointi ei ole ollut totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa eikä muutoinkaan sopimatonta.

57. DNA on kieltovaatimuksensa tueksi ensinnäkin esittänyt, että Elisan radiomainoksessa 2 esitetty väite, jonka mukaan 38.082 suomalaista olisivat halunneet vaihtaa liittymänsä Elisan liittymään vuonna 2019, mutta eivät olleet voineet, koska hänellä oli ollut määräaikainen liittymä, on ollut itsessään totuudenvastainen tai harhaanjohtava.

58. Elisa on puolestaan kiistämisensä tueksi esittänyt, että edellä mainitussa radiomainoksessa esitetty henkilöiden lukumäärä on ollut sikäli virheellinen, että oikea lukumäärä on ollut 38.062. Elisan esittämän mukaan kyseistä 20 liittymän suuruista virhettä on kuitenkin pidettävä merkityksettömänä, eikä Elisan markkinointia tule siten pitää sanotun perusteella sen paremmin totuudenvastaisena kuin harhaanjohtavanakaan.

59. Markkinaoikeus toteaa, ettei Elisa ole edes väittänyt, etteikö sen radiomainoksessa 2 esitetty väite, jonka mukaan 38.082 suomalaista olisivat halunneet vaihtaa liittymänsä Elisan liittymään vuonna 2019, mutta eivät olleet voineet, koska heillä oli ollut määräaikainen liittymä, ole ollut sikäli virheellinen, että oikea lukumäärä on Elisankin esittämän mukaan ollut 38.062 suomalaista. Elisan mainoksessaan esittämä väite ei näin ollen ole kiistatta pitänyt paikkansa.

60. Kuten edellä on selostettu, oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että vertailevaa markkinointia harjoittavan elinkeinonharjoittajan on kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus. Edelleen oikeuskäytännössä on vakiintuneesti lähdetty siitä, että vertailulle asetettava oikeellisuusvaatimus on verraten ankara.

61. Vaikka radiomainoksessa 2 esitettyyn väitteeseen liittyneen virheen suuruusluokka olisi Elisan esittämin tavoin ollutkin varsin pieni, on huomattava, että kysymyksessä olevan Elisan kilpailijoiden asiakkaiden liittymänvaihtohalukkuudesta kertoneen tosiasiatiedon on katsottava omanneen kohderyhmän kannalta merkitystä. Kun lisäksi otetaan huomioon, että kysymys on ollut vertailevasta markkinoinnista, jonka kohdalla on vakiintuneesti lähdetty siitä, että vertailulle asetettavaa oikeellisuusvaatimusta on pidettävä ankarana, markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevassa radiomainoksessa 2 esitetty väite, jonka mukaan 38.082 suomalaista olisivat halunneet vaihtaa liittymänsä Elisan liittymään vuonna 2019, mutta eivät olleet voineet, koska heillä oli ollut määräaikainen liittymä, on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla totuudenvastainen. Kyseinen Elisan markkinointi on näin ollen ollut mainitulta osin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin vastaista. Viimeksi mainittuun nähden asiassa ei ole tarpeen kyseiseltä osin arvioida Elisan markkinointia sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin eikä mainitun lain 1 §:n 1 momentin perusteella.

62. DNA on kieltovaatimuksensa tueksi toiseksi esittänyt, että Elisan radiomainoksessa 2 esitetty väite, jonka mukaan 38.082 suomalaista olisivat halunneet vaihtaa liittymänsä Elisan liittymään vuonna 2019, mutta eivät olleet voineet, koska heillä oli ollut määräaikainen liittymä, on ollut totuudenvastainen tai harhaanjohtava myös siitä syystä, että sanotussa radiomainoksessa ei ole esitetty lähdettä siinä mainitulle väitteelle.

63. Elisa on puolestaan kiistämisensä tueksi esittänyt, että Elisalla ei ole ollut velvollisuutta ilmoittaa edellä mainitun tiedon lähdettä kysymyksessä olevassa radiomainoksessaan.

64. Korkein oikeus on hinnan ilmoittamista kuluttajansuojalain säännösten nojalla koskevassa ennakkopäätöksessään KKO 2011:65 katsonut, että television aika- ja tilarajoitteista johtuen saattaa olla perusteltua, että kaikkia maksuja ei painoteta mainoksessa samalla tavalla (KKO 2011:65, 20 kohta).

65. Myös radioon voidaan vastaavalla tavalla katsoa liittyvän aikarajoitteita, jotka saattavat perustella sitä, että täydelliset tiedot annetaan jollakin muulla tavoin. Tällöinkään pelkän radiomainoksen perusteella syntyvä vaikutelma ei kuitenkaan saa olla harhaanjohtava.

66. Markkinaoikeus toteaa, ettei kysymyksessä olevasta Elisan radiomainoksesta 2 ole ilmennyt millään tavalla sitä, mihin kyseisessä mainoksessa esitetty väite, jonka mukaan 38.082 suomalaista olisivat halunneet vaihtaa liittymänsä Elisan liittymään vuonna 2019, mutta eivät olleet voineet, koska heillä oli ollut määräaikainen liittymä, on perustunut. Mainitun radiomainoksen 2 perusteella ei ole siten kyennyt muodostamaan minkäänlaista kuvaa siitä, mihin tutkimukseen tai tilastoon edellä mainittu väite on perustunut. Radiomainos 2 ei ole myöskään mahdollistanut mainoksen kohderyhmälle, tämän niin halutessaan, minkäänlaista keinoa selvittää Elisan esittämän väitteen taustoja. Sanottuun nähden, koska kysymyksessä olevassa Elisan radiomainoksessa 2 on esitetty pelkästään edellä selostettu tosiasiaväite, mainoksen on katsottava olleen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla harhaanjohtava. Radiomainontaan liittyvistä erinäisistä rajoitteista huolimatta kysymyksessä olevassa radiomainoksessa 2 olisi ollut mahdollista kuvata vähintäänkin se, minkä tyyppiseen aineistoon siinä esitetty väite on perustunut.

67. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että Elisa on menetellyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla harhaanjohtavasti, kun se on kysymyksessä olevassa markkinoinnissaan jättänyt kokonaan ilmoittamatta minkäänlaista lähdettä esittämälleen väitteelle, jonka mukaan 38.082 suomalaista olisivat halunneet vaihtaa liittymänsä Elisan liittymään vuonna 2019, mutta eivät olleet voineet, koska heillä oli ollut määräaikainen liittymä. Viimeksi mainittuun nähden asiassa ei ole tarpeen kyseiseltä osin arvioida Elisan markkinointia sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin eikä mainitun lain 1 §:n 1 momentin perusteella.

68. DNA on kieltovaatimuksensa tueksi vielä esittänyt, että Elisa on menetellyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti, kun se on jättänyt pyydettäessä ilmoittamatta lähdettä radiomainoksessa 2 esittämälleen väitteelle, jonka mukaan 38.082 suomalaista olisivat halunneet vaihtaa liittymänsä Elisan liittymään vuonna 2019, mutta eivät olleet voineet, koska heillä oli ollut määräaikainen liittymä.

69. Koska markkinaoikeus on edellä perustelukappaleessa 67 katsonut, että Elisa on menetellyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti jo sen perusteella, että Elisa on kysymyksessä olevassa markkinoinnissaan jättänyt ilmoittamatta minkäänlaista lähdettä esittämälleen väitteelle, jonka mukaan 38.082 suomalaista olisivat halunneet vaihtaa liittymänsä Elisan liittymään vuonna 2019, mutta eivät olleet voineet, koska heillä oli ollut määräaikainen liittymä, markkinaoikeus katsoo, ettei DNA:lla ole oikeudellista intressiä saada markkinaoikeuden kannanottoa puheena olevalta osin, jossa on kysymys edellä mainitussa perustelukappaleessa hyväksyttyyn DNA:n kieltovaatimukseen nähden lievemmästä kieltovaatimuksesta.

5 Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen

70. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta mainitun lain 1–3 §:n vastaista menettelyä. Kieltoa on tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta.

71. Elisa on edellä perustelukappaleissa 61 ja 67 kuvatulla menetellyllään menetellyt vaatimuskohdan 2 b osalta sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti. Kyseisen lainvastaisen menettelyn jatkaminen ja uudistaminen on kiellettävä. Kielto on muotoiltu jäljempänä päätöslauselmasta ilmenevällä tavalla.

72. Määrättävässä kiellossa on kysymys markkinoinnin kieltämisestä. Riittävänä sopeutumisaikana kiellon noudattamiselle käsillä olevassa tapauksessa on pidettävä noin kahta viikkoa. Kielto on määrättävä näin ollen noudatettavaksi 15.6.2021 lukien.

73. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole laissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi. Harkittaessa uhkasakon suuruutta on ensisijaisesti otettava huomioon se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään annettavan kiellon rikkomisen. Tähän nähden uhkasakko on asetettava 200.000 euron määräisenä.

6 Oikeudenkäyntikulut

74. Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 5 luvun 16 §:n 1 momentin mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:ssä tarkoitetun kiellon määräämistä koskevissa asioissa sovelletaan oikeudenkäymiskaaren oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia säännöksiä.

75. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

76. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 3 §:n mukaan, jos samassa asiassa on esitetty useita vaatimuksia, joista osa ratkaistaan toisen ja osa toisen hyväksi, he saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan, jollei ole syytä velvoittaa asianosaista korvaamaan niitä osaksi vastapuolelle. Jos sillä, minkä asianosainen on hävinnyt, on vain vähäinen merkitys asiassa, hänen tulee saada täysi korvaus kuluistaan. Saman pykälän 2 momentin mukaan, mitä mainitun pykälän 1 momentissa säädetään, on vastaavasti sovellettava, milloin asianosaisen vaatimus hyväksytään ainoastaan osaksi.

77. DNA:n hakemus on hylätty vaatimuskohdan 1 osalta kokonaisuudessaan ja vaatimuskohdan 2 osaltakin DNA:n hakemus on hyväksytty vain osaksi. Kun kuitenkin otetaan huomioon, että vaatimuskohtaa 2 koskevalla vaatimuksella ja sen käsittelyllä on katsottava olleen vaatimuskohtaan 1 nähden huomattavampi merkitys oikeudenkäyntikulujen muodostumisen kannalta, markkinaoikeus katsoo, ettei ole syytä velvoittaa DNA Oyj:tä osaksikaan korvaamaan Elisa Oyj:n oikeudenkäyntikuluja, vaan asianosaiset saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää Elisa Oyj:tä jatkamasta tai uudistamasta Elisan liittymien markkinoinnissa menettelyä, jossa
- esitetään, että 38.082 suomalaista olisivat halunneet vaihtaa liittymänsä Elisan liittymään vuonna 2019, mutta eivät olleet voineet, koska heillä oli ollut määräaikainen liittymä, tai käytetään muuta tähän rinnastettavaa totuudenvastaista menettelyä
taikka
- lähdettä kokonaan ilmoittamatta esitetään, että 38.082 suomalaista olisivat halunneet vaihtaa liittymänsä Elisan liittymään vuonna 2019, mutta eivät olleet voineet, koska heillä oli ollut määräaikainen liittymä, tai käytetään muuta tähän rinnastettavaa harhaanjohtavaa menettelyä.

Edellä mainittua kieltoa on noudatettava 15.6.2021 lukien 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen muilta osin.

Markkinaoikeus hylkää DNA Oyj:n ja Elisa Oyj:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 27.7.2021.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Jussi Karttunen (eri mieltä) sekä markkinaoikeustuomarit Reima Jussila ja Jaakko Ritvala.

Asiassa on äänestetty. Eri mieltä olevan jäsenen äänestyslausunto on liitetty päätökseen.

Lainvoimaisuus

Ei lainvoimainen.

Eri mieltä olevan jäsenen lausunto

‍Markkinaoikeuden ylituomari Karttunen:

Olen pääasian osalta samaa mieltä kuin enemmistö markkinaoikeuden päätöksen perustelukappaleissa 41–46 todettua lukuun ottamatta. Tämän sijasta lausun seuraavan:

Markkinaoikeuden päätöksen perustelukappaleessa 26 selostetulla tavalla sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin mukaan markkinointi, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke, on vertailun osalta sallittu, jos lainkohdassa säädetyt edellytykset täyttyvät. Kyseisessä markkinoinnissa ei muun ohella saa kuitenkaan väheksyä eikä halventaa kilpailijan tavaramerkkiä, toiminimeä tai muuta erottavaa tunnusta taikka hyödykettä, toimintaa tai oloja.

Kuten markkinaoikeuden päätöksen perustelukappaleissa 4–9 on selostettu, kysymyksessä olevat Elisan radiomainokset 1 ja 2 ovat olleet kestoltaan suurin piirtein yhtä pitkät ja ne molemmat ovat jakautuneet kahteen osaan, joista molempien mainosten jälkimmäisessä osassa miesääni on selostanut:

”Kansalaiset, muistakaa liittymäkauppiaan lähestyessä aina kysyä: 'Sitooko tämä minut määräaikaiseen sopimukseen?’. Onneksi Elisan puhelinliittymissä ei ole määräaikaisuuksia. Reilujen sopimusten puolesta – Elisa.”

Kyseisten radiomainosten jälkimmäisen osan alkupuolella voidaan sinänsä katsoa aivan asianmukaisesti tarkoitetun korostaa liittymäsopimuksen määräaikaisuuden merkitystä liittymäsopimusta tehtäessä. Ottaen kuitenkin huomioon, että tämän jälkeen niissä on edellä selostetulla tavalla esitetty, että ”Onneksi Elisan puhelinliittymissä ei ole määräaikaisuuksia. Reilujen sopimusten puolesta – Elisa.” katson, että mainituissa radiomainoksissa ei ole tyydytty pelkästään kiinnittämään huomiota sanottuun seikkaan liittymäsopimusten määräaikaisuudesta yleisesti, vaan niissä on annettu myös ymmärtää, että ainoastaan ei-määräaikaiset liittymäsopimukset olisivat reiluja ja että määräaikaiset sopimukset eivät näin ollen sitä olisi. Nimittäin vaikka ilmaisun ”Reilujen sopimusten puolesta – Elisa.” voisi itsessään katsoa olevankin ymmärrettävissä jonkinlaiseksi iskulauseenomaiseksi, kauppiaallista kehumista koskevaksi toteamukseksi, niin puheena olevissa radiomainoksissa viimeksi mainittu ilmaisu ei ole ollut ymmärrettävissä radiomainosten muusta jälkimmäisessä osassa esitetystä erilliseksi iskulauseenomaiseksi toteamukseksi, vaan ilmaisun ”Onneksi Elisan puhelinliittymissä ei ole määräaikaisuuksia” välittömässä yhteydessä esitettynä se on nimenomaan ollut omiaan antamaan mainoksista sellaisen mielikuvan, että ainoastaan ei-määräaikaiset sopimukset ovat reiluja, mutta määräaikaiset sopimukset eivät sitä ole, vaan ne ovat näin ollen epäreiluja.

Ilmaisua, jolla annetaan ymmärtää jonkin asian tai seikan olevan epäreilu, ei voida suomen kielessä pitää vain neutraalina ilmaisuna, vaan selvästi kyseisen asian tai seikan esittämisenä negatiivisessa valossa. Mainontaa, jolla annetaan ymmärtää, että määräaikaiset liittymäsopimukset ovat epäreiluja, onkin siten pidettävä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitetulla kilpailijaa tai tämän tuotteita väheksyvänä tai halventavana.

Edellä mainitun perusteella kiellän Elisa Oyj:tä, markkinaoikeuden päätöksen päätöslauselmassa määrätyn lisäksi, 200.000 euron sakon uhalla jatkamasta tai uudistamista Elisan liittymien markkinoinnissa menettelyä, jossa Elisan kilpailijaa tai tämän tuotetta väheksyvällä tavalla annetaan ymmärtää, että määräaikaiset liittymäsopimukset olisivat epäreiluja tai käytetään muuta sanottuun rinnastettavaa Elisan kilpailijaa tai tämän tuotetta väheksyvää tai halventavaa menettelyä.

Äänestyksen tuloksen johdosta velvollisena lausumaan oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuudesta markkinaoikeuden pääasiaratkaisuksi muodostuneen pohjalta ilmoitan olevani samaa mieltä kuin markkinaoikeuden enemmistö.

Vakuudeksi:

Jussi Karttunen