MAO:40/11

HAKEMUS

Vaatimus

DNA Oy (jäljempänä DNA) on vaatinut, että markkinaoikeus

1) kieltää Saunalahti Group Oyj:tä (jäljempänä Saunalahti) vähintään 100.000 euron sakon uhalla markkinoimasta KotiPuhelin- tai muita liittymiään puhelimitse tapahtuvassa etämyynnissä tavalla, joka

a) on omiaan erehdyttämään asiakasta siitä kenen ja minkä yrityksen kanssa asioidaan tai jossa ei selvästi kerrota, että markkinoidaan Saunalahden tuotetta;
b) aiheuttaa epäselvyyttä siitä, onko asiakas tehnyt ostopäätöksen toimittamalla asiakkaalle tilausvahvistuksen tai muuta tilaukseen liittyvää aineistoa ilman asiakkaan tekemää tilausta;
c) ei selvästi ilmaise ostopäätöksen tekoon oleellisesti vaikuttavia seikkoja markkinoitavasta puhelinliittymästä tai puhelinlaitteesta;
d) käyttää hyväkseen markkinoinnin kohteena olevan asiakkaan sairauteen, vanhuuden heikkouteen, ikään tai vastaavaan henkilöön liittyvään seikkaan perustuvaa heikentynyttä arviointikykyä ja erityistä alttiutta henkilökohtaisen suoramyynnin vaikutuksille; tai
e) sisältää DNA:ta koskevia perättömiä tai harhaanjohtavia väitteitä, joissa esitetään, että DNA:n liittymät lakkautettaisiin tai irtisanottaisiin tai että Saunalahdella olisi tai että sille olisi annettu oikeus irtisanoa DNA:n liittymät tai että DNA:lla olisi vaikeuksia toiminnassaan ulkomaisesta omistuksesta johtuen.

Kielto on vaadittu noudatettavaksi heti.

2) tehostaa kohdan 1) kieltoa velvoittamalla Saunalahti 100.000 euron sakon uhalla 30 päivän kuluessa ratkaisun antamisesta lukien omalla kustannuksellaan julkaisemaan markkinaoikeuden päätös vähintään kahdessa sanomalehdessä, joista toisen tulee olla Helsingin Sanomat; ja

3) velvoittaa Saunalahden korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 31.863,70 eurolla korkoineen.

Perusteet

Saunalahti alihankkijoineen on loppukesän 2009 aikana ryhtynyt laajaan etämyyntikampanjaan saadakseen muiden puhelinyhtiöiden kiinteän linjan lankapuhelinasiakkaita siirtymään Saunalahden GSM-pohjaisen KotiPuhelin-palvelun asiakkaaksi. Varovaisen arvion mukaan kampanjaa on käyty useiden satojen myyjien toimesta ja se on koskettanut noin 200.000?300.000 kuluttajaa pelkästään DNA:n toiminta-alueella.

Kyseisen kampanjan kestäessä DNA:n asiakaspalveluun on tullut yhteydenottoja kuluttajilta, jotka ovat katsoneet, että heidät on väärin perustein houkuteltu Saunalahden asiakkaiksi. Kampanjassa esitetyt väitteet ovat olleet omiaan johtamaan kuluttajia harhaan, mikä on johtanut liittymien siirtojen suureen peruutusprosenttiin. DNA:n arvion mukaan peruutusprosentti on kampanjassa ollut noin 30, kun se normaalisti on noin viisi. Pelkästään DNA:n asiakaspalveluun on tullut ajalla 1.8.?25.8.2009 yhteensä 110 peruutusta.

Vaatimuskohta 1a)

Osassa tapauksista on ollut kyse siitä, että asiakas ei ole mieltänyt keskustelleensa Saunalahden myyntiedustajan kanssa vaan on uskonut keskustelleensa sen hetkisen palveluntarjoajansa DNA:n myyntiedustajan kanssa. Asiakas on suostunut myyntiedustajan ehdotukseen, koska on kuvitellut saavansa voimassa olevaan sopimukseensa lisäetuja.

Vaatimuskohta 1 b)

Osassa tapauksista asiakas ei ole mieltänyt tehneensä Saunalahden kanssa mitään sopimusta. Joissain tapauksissa asiakas on nimenomaisesti kieltäytynyt tarjotusta palvelusta, mutta on siitä huolimatta saanut kotiinsa Saunalahden tilausvahvistuksen tai muuta tilaukseen liittyvää aineistoa.

Saunalahti on markkinoinnissaan myös perusteettomasti kerännyt asiakkaiden henkilötietoja, joiden avulla on tehty DNA:n asiakkaille numeronsiirtopyyntöjä tilanteessa, jossa minkäänlaisesta tilauksesta ei ole ollut asiakkaan taholta kyse. Lisäksi eräässä tapauksessa numeronsiirtopyyntö on tehty pelkästään asiakkaan vaimon kanssa käydyn puhelinkeskustelun perusteella.

Saunalahti on toiminut siten, että numeronsiirtoprosessi on käynnistetty välittömästi onnistuneen myyntipuhelun jälkeen. Myös Saunalahden puhelinmyyntiohjeistuksessa on edelleen sallittu menettely, jossa numeronsiirtoprosessi käynnistetään välittömästi puhelun jälkeen, heti kun kauppa on kirjattu järjestelmään.

Tällainen toiminta johtaa vakaviin ongelmiin DNA:n ja sen asiakkaiden välisissä suhteissa, koska asiakkaan liittymä lakkaa toimimasta Saunalahden perusteettomasti käynnistämän numeronsiirtoprosessin seurauksena ja asiakkaalle tämä ilmenee siten, että asiakkaan DNA-liittymä ei enää toimi.

Vaatimuskohta 1c)

Osassa tapauksista asiakas ei ole tiennyt ostaneensa GSM-teknologiaan perustuvaa liittymää vaan on kuvitellut Saunalahden markkinoivan perinteistä lankaliittymää.

Saunalahden KotiPuhelin-liittymä toimii GSM-verkossa. Näin ollen sen tekniikka poikkeaa olennaisesti perinteisestä lankaliittymästä, jollaisena sitä on ilmiselvästi tästä huolimatta markkinoitu. Tällä poikkeavuudella voi olla asiakkaalle suurikin merkitys, sillä kuten Saunalahti on myös itse todennut, KotiPuhelin-liittymä ei tue turvapuhelimen, kuulolaitteen, faksin tai tiettyjen hälytysjärjestelmien käyttöä.

On harhaanjohtavaa, että Saunalahti ei myydessään KotiPuhelin-liittymäänsä DNA:n kiinteän linjan liittymän korvaavana tuotteena ole kertonut oman palvelunsa perustuvan GSM-teknologiaan. Sen sijaan palvelua on kuvattu usein käsitteellä ”luuri”, jolla ilmeisesti on haluttu kiertää se tosiasia, että kyse on ollut GSM-puhelimesta. Lisäksi on jätetty kertomatta, että sopimus on määräaikainen ja vähintään 12 kuukauden pituinen.

Kuluttajan on tärkeää tietää, millä tekniikalla palvelu toteutetaan, koska palvelua saatetaan tarjota alueille, joissa GSM-kuuluvuus on heikko taikka asiakkaille, jotka käyttävät edellä mainittuja palveluita, joita ei ole saatavissa GSM-liittymään.

KotiPuhelin-liittymän edullisemmilla palveluhinnoilla ei ole tässä asiassa oikeudellista merkitystä.

Vaatimuskohta 1d)

Osassa tapauksista liittymänsä siirtänyt asiakas ei ole kyennyt ymmärtämään, mistä asiassa on ollut kyse. Saunalahti on käyttänyt hyväkseen asiakkaiden alentunutta harkintakykyä. Saunalahden puhelinmyyjien tulisi ottaa huomioon selvästi havaittavat puutteet asiakkaiden toimintakyvyssä ja pidättäytyä myyntitoimenpiteistä kyseisen kaltaisissa tapauksissa.

Vaatimuskohta 1e)

Osassa tapauksista kuluttaja on johdateltu ostopäätöksen tekemiseen DNA:ta koskevilla perättömillä väitteillä. Saunalahden edustajana toimivan yrityksen myyntiedustajat ovat esittäneet kuluttajille väitteitä muun muassa siitä, että DNA on lopettamassa kiinteän linjan lankapuhelinpalveluiden tarjoamisen, että myyjällä on lupa irtisanoa DNA:n liittymät, koska niiden ehdot ovat lainvastaisia ja että DNA:lla on vaikeuksia liiketoiminnassaan, koska sen omistajat ovat ulkomaalaisia. Kyseisen kaltaiset perättömät väitteet ovat omiaan vaikuttamaan asiakkaiden ostopäätökseen DNA:lle kielteisellä tavalla ja aiheuttavat siten vahinkoa DNA:n liiketoiminnalle.

DNA on vaatimuskohdan 1) osalta edelleen todennut, että vaikka Saunalahti on vastauksessaan korostanut ohjeistavansa puhelinmyyntityötä puolestaan tekeviä tahoja asianmukaiseen puhelinmyyntityöhön, se ei ole kuitenkaan osoittanut valvoneensa antamiensa ohjeistusten noudattamista. Onkin ilmeistä, että Saunalahti on laiminlyönyt velvollisuutensa aktiivisesti varmistua siitä, että sen antamia ohjeistuksia noudatetaan myös käytännön työssä.

DNA:n käsityksen mukaan Saunalahden tulisi pystyä selvittämään tapahtumankulku riittävällä tarkkuudella asiakkaan nimen ja yhteystietojen perusteella. Monen asiakkaan yhteystiedot käyvät ilmi DNA:n hakemuksesta ja näin ollen Saunalahdella olisi halutessaan ollut mahdollisuus tapahtumien selvittämiseen. Tapahtumien selvittäminen annetuilla tunnistetiedoilla olisi ollut hyvin yksinkertaista ottaen huomioon myös sen, että DNA:n käsityksen mukaan Saunalahden puolesta puhelinmyyntiä tekevän yhtiön kaikki markkinointipuhelut nauhoitetaan. DNA:n tietojen mukaan Saunalahti ei ole ollut yhteydessä yhteenkään DNA:n hakemuksessa yksilöityyn asiakaspalautteen antajaan. Saunalahdelta on puuttunut tosiasiallinen halu selvittää puhelinmyyntinsä tapahtumia. Siltä osin kuin DNA ei ole saanut asiakkailtaan suostumusta heidän tunnistetietojensa luovuttamiseen markkinaoikeudelle ja sitä kautta Saunalahdelle, on selvää, ettei DNA voi toimittaa tällaisia tietoja.

DNA:n asiakirjatodisteina esittämät asiakaspalautteet 40?107 ovat asiakkaiden itsensä tai heidän lähiomaistensa kirjoittamia. Myös asiakirjatodisteissa 1?39 olevat asiakaspalautteet ovat todellisia ja perustuvat asiakkaiden DNA:n työntekijöille antamaan palautteeseen. Myös kaikki kuluttaja-asiamiehen hakemuksessaan asiassa 225/10/M2 esittämät seikat sekä näitä tukevat kuluttajaviranomaisille osoitetut suorat asiakaspalautteet osoittavat myös tässä hakemuksessa esitetyt Saunalahden menettelyt todenperäisiksi ja vahvistavat DNA:n Saunalahden menettelystä esittämiä väitteitä.

Saunalahden menettely on aiheuttanut DNA:lle vahinkoa ottaen huomioon yhtiöiden välisen kilpailuasetelman.

Vaatimuskohta 2)

Ottaen huomioon toiminnan laajuuden ja sen, että Saunalahti on julkisesti kiistänyt toimineensa hakemuksessa esitetyllä tavalla, on tärkeää, että Saunalahden epäasiallista toimintaa koskeva kielto tuodaan julkisuuteen samalla voimalla. Saunalahti tulee näin velvoittaa julkaisemaan markkinaoikeuden kieltopäätös omalla kustannuksellaan kahdessa päivälehdessä. Toisen näistä lehdistä tulee olla Helsingin Sanomat, jotta kyseinen tiedote saisi riittävän kansallisen peiton.

Julkaisuvelvollisuuden asettaminen on nyt käsillä olevassa tapauksessa erityisen tarpeellista, koska Saunalahden menettelyllä on ollut vakavia kielteisiä vaikutuksia DNA:n liiketoimintaan. Myös kuluttaja-asiamiehen hakemus asiassa 225/10/M2 ja kuluttaja-asiamiehelle ilmi tulleiden tapausten lukumäärä puoltaa julkaisuvelvoitteen asettamista. Lisäksi Saunalahden KotiPuhelin-markkinointi on kohdistunut suurelta osin iäkkäämpiin asiakkaisiin, joiden tietoon tulee saattaa KotiPuhelimen todelliset ominaisuudet liittyen erityisesti turvapuhelimen ja hälytyspalvelimen toimimattomuuteen. Tämä on toteutettavissa tehokkaasti julkaisemalla markkinaoikeuden päätös useammassa lehdessä.

VASTAUS

Vaatimus

Saunalahti on vaatinut, että markkinaoikeus

1) hylkää DNA:n hakemuksen kokonaisuudessaan. Saunalahti on vaatimuskohdan 1 hyväksymisen varalta paljoksunut vaaditun uhkasakon rahamäärää ja katsonut, että uhkasakon ei tule ylittää 50.000 euroa sekä vaatinut, että kielto tulee voimaan vasta 60 päivän kuluttua sen määräämisestä. Saunalahti on myös vaatimuskohdan 2 hyväksymisen varalta paljoksunut vaaditun uhkasakon rahamäärää ja katsonut, ettei uhkasakon tule ylittää 50.000 euroa sekä vaatinut, että määräaika julkaisulle tulee olla vähintään 60 päivää ratkaisun antamisesta lukien; ja
2) velvoittaa DNA:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 32.022,24 eurolla korkoineen.

Perusteet

DNA:n vaatimuskohdassa 1) esittämät kieltovaatimukset on muotoiltu hyvin yleiseen muotoon, eikä niistä ilmene, mitä väitettyjä menettelyjä vaatimukset koskevat. Kielto voi koskea vain niiden tuotteiden markkinointia, joissa väitetysti lainvastaisia menettelyjä on käytetty. DNA:n hakemus kohdistuu Saunalahden KotiPuhelin-liittymän markkinointiin elo-syyskuussa 2009.

Saunalahden markkinointi ei ole ollut hyvän liiketavan vastaista tai muutoin sopimatonta. Saunalahti edellyttää alihankkijoidensa toimivan puhelinmarkkinoinnissa lain ja hyvän tavan mukaisesti, mitä Saunalahti tukee ohjeistamalla sekä valvomalla alihankkijoitaan. Markkinointia koskevien ohjeiden sekä lain ja hyvän tavan noudattamisesta markkinoinnissa myös sovitaan Saunalahden ja alihankkijoiden välillä. Työsopimuslain mukaan työntekijän on tehtävä työnsä huolellisesti noudattaen niitä määräyksiä, joita työnantaja antaa toimivaltansa mukaisesti työn suorittamisesta.

Suurimmassa osassa DNA:n vaatimustensa tueksi esittämistä yksittäistapauksista ei ole kysymys lainvastaisesta menettelystä tai tapaukset ovat toteennäyttämättömiä. Muiden osalta on selvää, etteivät Saunalahden puhelinmyynnissä väitetysti esitetyt lausumat ja noudatetut menettelyt ole olleet etukäteen annettujen ohjeiden mukaisia ja ettei Saunalahti hyväksy missään tilanteessa väitettyjä lausumia tai menettelyjä markkinoinnissaan. Saunalahti puuttuu välittömästi jokaiseen tietoonsa tulleeseen epäilyyn, jossa sen alihankkija olisi mahdollisesti menetellyt hyvän tavan ja etukäteen annettujen ohjeiden vastaisesti.

Saunalahdella on erillinen laadunvalvontayksikkö. Puhelinmyyjien palkkamalleissa ja edellä mainituissa myynnin ohjeissa myös todetaan, että sääntöjen vastaisesti myydyistä liittymistä ei makseta lainkaan palkkiota. Muita seurauksia väärinkäytöksistä ovat kirjallinen varoitus, tuotteen myyntikielto tietyksi ajaksi ja vakavimmissa tapauksissa irtisanominen. Puhelinmyyntiä ei käytännössä ole kuitenkaan mahdollista kontrolloida reaaliaikaisesti. Kun kyseessä on inhimillinen toiminta, tähän toimintaan sisältyy aina riski siitä, että joku yksittäinen puhelinmyyjä ei noudata kaikkea saamaansa ohjeistusta.

Listaa DNA:n asiakaspalvelun keräämistä kommenteista asiakkaiden peruuttaessa jo käynnistyneen numeronsiirron ei voida pitää uskottavana näyttönä siitä, että Saunalahden KotiPuhelin-liittymän markkinoinnissa olisi todella käytetty väitettyjä ilmaisuja tai menettelyjä muun ohella siitä syystä, että huomattava määrä listan kommenteista eivät ole suoria asiakaspalautteita vaan DNA:n alihankkijoiden palveluneuvojien tai näiden esimiesten kuulopuheiden perusteella kirjoittamia viestej. On selvää, että asiakkaiden lausumien sisältö on sekä muuttunut että värittynyt ketjussa kuulijoiden omien asenteiden mukaisesti.

Asiakas ei välttämättä halua kertoa irtisanotun operaattorin puhelinmyyjälle yksityiskohtaisesti keskusteluistaan Saunalahden puhelinmyyjän kanssa tai ei ylipäänsä muista keskustelun yksityiskohtia enää myöhemmin irtisanotun operaattorin puhelinmyyjän yllättäen soittaessa. On myös täysin mahdollista, että asiakas tulkitsee väärin puhelinmyyjän sanomisia taikka muuttaa myöhemmin mieltään kaupan suhteen. Tämä kuuluu luonnollisesti kuluttajan oikeuksiin, mutta ei osoita miltään osin Saunalahden markkinoinnin olleen sopimatonta.

Saunalahden kaikki puhelut tallennetaan silloin, kun ne soitetaan niin kutsutun soittojärjestelmän kautta. Joskus soittojärjestelmissä saattaa kuitenkin esiintyä teknisiä häiriöitä, jolloin myyntipuhelut joudutaan poikkeuksellisesti tekemään matkapuhelimella. Näitä puheluita ei tallenneta. Talletettuja puheluiden nauhoitteita säilytetään kolmen kuukauden ajan omalla palvelimella. Kolmea kuukautta vanhemmat nauhoitteet siirtyvät ohjelman toimittajan tietovarantoon, josta ne häviävät ajan kuluessa. Ottaen huomioon Saunalahden kuukausittaisen asiakaskontaktimäärän, kolmen kuukauden jälkeen nauhoitteet ovat vaikeasti löydettävissä.

Saunalahti on pyytänyt DNA:ta yksilöimään tarkemmin puheena olevat tapaukset, jotta Saunalahti voisi vastata DNA:n esittämiin väitteisiin yksilöidysti. Lähtökohtaisesti asiakkaan nimi ja puhelinnumero ovat ne vähimmäistiedot, jotka tarvitaan puhelun nauhoitteen löytämiseksi. Tämä edellyttää kuitenkin, että kyse on nimenomaan siitä puhelinnumerosta, johon myyntipuhelu on tehty. Mitä enemmän tunnistetietoja on saatavissa, sitä paremmin myös puheluiden nauhoitteet ovat löydettäviss puheluiden suuri lukumäärä huomioon ottaen.

Saunalahti on oikeudenkäynnin aikana jatkanut esimerkkitapausten selvittämistä ja puutteellisista lähtötiedoista huolimatta saanut selvitettyä eräissä DNA:n todisteissa kuvattuja tapahtumankulkuja. DNA:n väite siitä, että Saunalahti ei olisi tosiasiallisesti edes pyrkinyt selvittämään tapauksia tai oikaisemaan menettelyään on siten täysin perusteeton.

Niiden muutamien Saunalahden tietoon tulleiden tapausten osalta, joissa on ilmennyt väitetyn kaltaisia Saunalahden ohjeistuksen vastaisia tilanteita, toimintaan on puututtu välittömästi sekä ryhdytty tarvittaviin toimenpiteisiin.

DNA:n tässä asiassa viittaamien esimerkkitapausten määrää on verrattava siihen volyymiin, millä Saunalahden puhelinmarkkinointia suoritetaan. Saunalahdella on vuosittain noin viisi miljoonaa asiakaskontaktia, joten voidaan hyvin perustellusti todeta, että DNA:n hakemuksessa mainitut yksittäistapaukset muodostavat joka tapauksessa vain murto-osan asiakaskontaktien kokonaismäärästä. Puhelinmarkkinoinnin luonne huomioon ottaen yksittäisen puhelinmyyjän mahdolliset ylilyönnit eivät anna perusteita määrätä tällaisia menettelyjä kielletyiksi, jos markkinoija on täyttänyt velvollisuutensa antaa riittävää ohjeistusta, valvoa ohjeistuksen noudattamista sekä rangaista niitä yksittäisiä puhelinmyyjiä, jotka ovat syyllistyneet ylilyönteihin.

Vaatimuskohdan 1a) osalta Saunalahti on todennut, että myyntisäännöstöissä, jotka Saunalahden myyntiedustajan on aina allekirjoitettava ennen kuin hän voi soittaa yhtäkään myyntipuhelua Saunalahden lukuun, on todettu, että myyntiedustajan on aina kerrottava kuka soittaa, mistä ja miksi.

Puhelinmyyjän esittäytyminen puhelun alussa saattaa kuitenkin usein jäädä kuulematta tai unohtua puhelun aikana. Saunalahti on omassa ohjeistuksessaan pyrkinyt ottamaan puhelinmyynnin erityisen luonteen huomioon siten, että jokaisen onnistuneen myyntipuhelun päätteeksi puhelinmyyjän on tehtävä myyntisääntöjen mukainen puhelun lopetus, jossa kerrataan muun muassa numeron siirtyminen Saunalahdelle sekä oma nimi, mistä soittaa ja toimiston infonumero.

Vaikka asiakas olisi unohtanut puhelun aikana useaan kertaan kuulemansa tiedon siitä, että kyse on Saunalahden liittymästä, tämä seikka ilmenee yksiselitteisesti asiakkaan postin välityksellä vastaanottamasta tilausvahvistuksesta. Samoin tämä seikka ilmenee postiin tulevasta laite- ja SIM-korttilähetyksestä.

Vaatimuskohdan 1b) osalta Saunalahti on todennut, että se ei aloita numeronsiirtomenettelyä ilman, että siitä on sovittu asiakkaan eli liittymän omistajan kanssa. Saunalahti vahvistaa liittymäsopimuksen aina kirjallisesti liittymän omistajalle sekä informoi ja opastaa aktiivisesti liittymän omistajaa numeronsiirrosta siirtomenettelyn edetessä.

Saunalahti on toiminut numeronsiirtojen osalta aina viestintämarkkinalain ja alalla sovellettujen käytäntöjen mukaisesti. Saunalahti on muuttanut syyskuun alussa 2009 KotiPuhelimen numeronsiirtoprosessiaan yhteistyössä viranomaisten kanssa siten, että numeronsiirtoprosessi ei enää lähde käyntiin ennen kuin asiakas on hakenut laitteen postista. Myös puhelinmyynnin ohjeita on muutettu tämän prosessimuutoksen yhteydessä.

Sanotun ajankohdan jälkeen sovelletussa menettelyssä puhelimessa tehdyn tilauksen jälkeen asiakkaalle lähetetään ensin postiosoitteeseen tilausvahvistus, minkä jälkeen asiakkaalle lähetetään postipakettina hänen tilaamansa laite- tai SIM-paketti. Kun Saunalahti on vastaanottanut kyseisen asiakkaan osalta postilta sähköisen kuittauksen paketin noutamisesta, tehdään numeronsiirtopyyntö. Asiakkaalle lähetetään vielä e-kirjeellä tieto tarkasta numeronsiirtopäivästä, ellei tätä tietoa voida lähettää asiakkaalle muulla tavalla. E-kirjeellä tarkoitetaan Itellan tarjoamaa palvelua, jossa kirjeaineisto toimitetaan sähköisesti yritykseen, joka tulostaa ne kirjeiksi, kuorittaa ja jakaa vastaanottajille. Mikäli asiakas on ilmoittanut GSM-numeron, uuden liittymäsopimuksen tehneelle liittymän omistajalle lähetetään lisäksi ennen puhelinnumeron siirtoa kolme tekstiviestiä, joissa asiakkaalle tiedotetaan numeronsiirrosta sekä menettelystä Saunalahden liittymän käyttöönottamiseksi.

DNA:n kirjallisina todisteina esittämien KotiPuhelimen numeronsiirtoprosessia koskevien palautteiden päivämääristä ilmenee, että myyntipuhelut ajoittuvat sanottua prosessimuutosta edeltävään aikaan ottaen huomioon, että prosessimuutoksen valmistumisajaksi on arvioitu noin kaksi viikkoa. Sellaiset tilanteet, joissa vanha lankaliittymä sulkeutuisi ennen kuin asiakas on vastaanottanut uuden puhelinlaitteen postista, eivät ole enää muutoksen jälkeen olleet mahdollisia.

Saunalahden puhelinmyynnin ohjeistuksessa nimenomaisesti todetaan, että asiakkaalle ei lähetetä liittymää ilman hänen tietämystään ja suostumustaan sekä että kauppa saadaan tehdä ainoastaan liittymän omistajan kanssa. Niissä todetaan edelleen, että asiakkaalle ei lähetetä tarjouksen sijaan liittymää, jos asiakas haluaa liittymästä tarjouksen. Tarjousta varten ei koskaan pyydetä henkilötunnusta. DNA:n väittämä henkilötietojen kalastelu olisi joka tapauksessa Saunalahden etämyyntipalveluita koskevien ohjeiden vastaista. Saunalahden puhelinmyyjä on DNA:n asiakirjatodisteessa 40 kuvatussa tapauksessa toiminut vastoin Saunalahden antamaa ohjeistusta.

Vaatimuskohdan 1c) osalta Saunalahti on todennut, että sen myyntiohjeiden mukaan asiakkaille on aina ilmoitettava, että kyse on liittymästä, joka hyödyntää GSM-verkkoa. Myyntiohjeiden mukaan myyjien on aina varmistuttava erikseen siitä, ettei asiakkaalla ole käytössä turvapuhelinta, kuulolaitetta, faksia tai hälytysjärjestelmää.

Hakemuksessaan DNA on väittänyt, että Saunalahden markkinoinnissa olisi käytetty sanaa luuri ja näin yritetty kiertää se, että kyseessä on GSM-teknologiaan perustuva liittymä. Saunalahti on kuitenkin vahvasti epäillyt, että asiakkaat DNA:n esittämissä viesteissä ovat tarkoittaneet DNA:n itsensä myymää ja markkinoimaa tuotetta Kotiluuri, joka vastaa ominaisuuksiltaan Saunalahden KotiPuhelin-tuotetta eli GSM-tekniikkaan perustuvaa lankaliittymää. Saunalahti itse on käyttänyt internetsivuillaan sanaa luuri nimenomaan GSM- ja 3G-puhelinten markkinoinnissa.

DNA:n esittämillä poikkeavuuksilla perinteiseen lankaliittymään verrattuna ei ole merkitystä, koska KotiPuhelin toimii asiakkaan näkökulmasta kuin lankapuhelin ja sillä on lankaverkon numero. KotiPuhelimen käyttö on vaivatonta ja helppoa eikä eroa perinteisen lankapuhelimen käytöstä. Myös muut operaattorit rinnastavat vastaavat liittymät lankaliittymään toiminnan ja käytön osalta. Lisäksi Viestintävirasto on katsonut, että KotiPuhelin-liittymän numerot kuuluvat kiinteän verkon numeronsiirron piiriin. Tästä täysin erillinen asia on se, että asiakas ei voi vaihtaa KotiPuhelimeen, jos hänellä on turvapuhelin, kuulolaite, faksi tai tiettyjä hälytysjärjestelmiä liitettynä lankaliittymään.

Vaatimuskohtien 1d)?1e) osalta Saunalahti on todennut, että väitetyt menettelyt ovat Saunalahden antamien ohjeiden vastaisia. Ohjeissa sanotaan selkeästi, että myyjän on aina varmistettava, että asiakas ymmärtää, että lankanumero siirtyy Saunalahdelle. Jos asiakas ei selvästi ymmärrä puhelinkeskustelun aikana mitä hänelle ollaan myymässä, puhelu on lopetettava. Edelleen myyntiehdoissa todetaan nimenomaisesti, että kilpailijan mustamaalaus ja toiminnan spekulointi on kiellettyä. Saunalahti on pyrkinyt puhelinmarkkinointia järjestettäessä erityisesti ottamaan huomioon ikääntyneet ihmiset.

DNA:lle ei ole Saunalahden menettelyn johdosta aiheutunut vahinkoa.

Vaatimuskohdan 2 osalta Saunalahti on todennut, että tällaista lisäseuraamusta on käytetty erittäin harvoin eikä sellaisen määrääminen ole suhteessa tämän asian laajuuteen. Oikeuskäytännössä on vastaaja velvoitettu julkaisemaan oikeuden päätös vain hyvin poikkeuksellisissa olosuhteissa. Käsillä olevan hakemuksen kohteena oleva puhelinmarkkinointi on kohdistunut hyvin rajattuun asiakasryhmään. Asiassa ei ole perusteita julkaista mahdollista markkinaoikeuden päätöstä DNA:n vaatimalla tavalla eri mediassa (sanomalehti) kuin mitä tarkasteltavana olevassa markkinoinnissa on käytetty (puhelinmarkkinointi).

TODISTELU

Hakijan nimeämät asiakirjatodisteet

1.?39. DNA:n asiakaspalautteita ajalta 30.7.?25.8.2009
40. Sähköpostiviesti / PV 24.8.2009
41. Sähköpostiviesti / TS elokuu 2009
42. Sähköpostiviesti / JK 4.9.2009
43. Sähköpostiviesti / X 3.9.2009
44. Sähköpostiviesti / EL 11.9.2009
45. Sähköpostiviesti / JS 16.9.2009
46. Sähköpostiviesti / T – A 10.7.2009
47. Sähköpostiviesti / A – Y 30.7.2009
48. Taloussanomat-verkkolehden artikkeli 1.9.2009
49. Taloussanomat-verkkolehden artikkeli 9.9.2009
50. Ote TeliaSoneran verkkosivuilta 11.9.2009
51. Digitoday-verkkolehden artikkeli 22.9.2009
52. Tekstiksi purettu nauhoitus eräästä DNA:n saamasta asiakaspalautteesta
53. Elisa-konsernin lakimiehen Satu Purasen sähköpostiviesti 2.9.2009
54. Kuluttajaviranomaisille saapuneita kuluttajien ilmoituksia ajalta 16.2.2009–17.2.2010
55. – 62. Nauhoitteita Saunalahden markkinointipuheluista
63. – 71. Kuluttajaviranomaisille saapuneita kuluttajien ilmoituksia
ajalta 13.7.2009–8.1.2010
72. Kirjallinen ilmoitus Kuluttajavirastoon 17.8.2009/Finnet-liitto ry:n toimenpidepyyntö
73. – 107. Kuluttajaviranomaisille saapuneita kuluttajien ilmoituksia ajalta 26.6.2008–12.3.2010
108. Doneto Oy:n tilinpäätös 2009

Vastaajan nimeämät asiakirjatodisteet

1. Ote Saunalahden internetsivuilta ”Saunalahti KotiPuhelin”
2. Ote DNA:n internetsivuilta ”Päästä irti langasta, vaihda Kotiluuriin”
3. TeliaSonera Finland Oyj:n tarjousesite: ”Haluatko jatkossakin soittaa puhelusi helppokäyttöisellä pöytäpuhelimella”
4. Doneto Oy:n puhelinmyyntiohjeistus
5. Lehtileike Hämeen Sanomat 13.10.2010: ”DNA:n puhelinkampanja on hämmentänyt lankapuhelinasiakkaita”
6. Huawei ETS3023-pöytäpuhelimen pikaohje
7. Kotipuhelinsovittimen käyttöönoton pikaohje

Hakijan nimeämät todistajat

1. yrittäjä PV, DNA:n asiakas
2. sähköasentaja TS, DNA:n asiakas
3. DNA:n osastopäällikkö JK, DNA:n asiakas
4. asiakkuuskoordinaattori X, DNA:n asiakas
5. nuorisotyöntekijä EL, DNA:n asiakas
6. maanviljelijä JS, DNA:n asiakas

Vastaajan nimeämät todistajat

1. myyntikanavajohtaja AI, Elisa Oyj
2. varatoimitusjohtaja SL, Enia Oy

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1. Hakemuksen taustalla oleva markkinointi

Asiassa on ensisijaisesti kysymys Saunalahden kiinteän verkon liittymän korvaavan, GSM-verkossa toimivan puhelinliittymän, jatkossa KotiPuhelin-liittymän, sekä siihen liittyvän puhelinlaitteen markkinoinnista kuluttajille puhelimitse. Asiassa on lisäksi tuotu esiin epäkohtia Saunalahden tavallisten matkapuhelinliittymien kuluttajiin kohdistuneessa puhelimitse tapahtuneessa markkinoinnissa. Kysymys on kaikilta osin puhelinmarkkinoinnista ja siten kuluttajansuojalaissa tarkoitetusta kulutushyödykkeen etämyynnistä.

Hakemuksen kohteena oleva markkinointi on tapahtunut pääasiallisesti kesällä ja syksyllä 2009. DNA:n todisteina esittämät kuluttajien antamat palautteet koskevat kuitenkin vähäisessä määrin myös ennen tätä ajanjaksoa tapahtunutta markkinointia.

Samaa Saunalahden KotiPuhelin-liittymän markkinointia koskee myös markkinaoikeudessa samaan aikaan vireillä oleva ja tämän asian kanssa yhdessä käsitelty asia 225/10/M2, jossa hakijana on kuluttaja-asiamies.

2. Erityisesti KotiPuhelin-liittymästä ja sen markkinoinnista

Asiassa on selvitetty, että Saunalahti on kehittänyt KotiPuhelin-liittymän edullisemmaksi vaihtoehdoksi kiinteän verkon liittymälle eli perinteiselle lankapuhelinliittymälle. KotiPuhelin-liittymä toimii GSM-verkossa, mutta sen käyttö muistuttaa perinteisen lankapuhelinliittymän käyttöä.

Viestintävirasto on katsonut, että KotiPuhelin-liittymien numerot kuuluvat kiinteän verkon numeronsiirron piiriin. Asiakkaan lankapuhelinliittymän numero voidaan näin ollen operaattoreiden välisessä niin kutsutussa numeronsiirtomenettelyssä siirtää GSM-verkossa toimivaan KotiPuhelin-liittymään siten, että asiakkaan puhelinnumero säilyy muuttumattomana. Numeronsiirtomenettelyssä aiemman operaattorin kanssa voimassa ollut samaa puhelinnumeroa koskenut lankaliittymäsopimus samalla irtisanoutuu, minkä seurauksena asiakkaan perinteinen lankapuhelinliittymä lakkaa toimimasta ja sen korvaa uusi, GSM-verkossa toimiva KotiPuhelin-liittymä.

Perinteiset lankapuhelinlaitteet eivät toimi GSM-verkon liittymässä, joten jos asiakas siirtää lankapuhelinliittymän numeronsa KotiPuhelin-liittymään, hänen vanhat lankapuhelimensa eivät enää toimi siinä ilman erityistä sovitinlaitetta. KotiPuhelin-liittymää onkin nyt puheena olevana ajankohtana markkinoitu siten, että asiakas on saanut kaupanpäällisenä uuden perinteisiä lankapuhelimia muistuttavan puhelinlaitteen, joka kuitenkin toimii GSM-verkon liittymässä. Nyt tarkasteltavana oleva markkinointi ei ole koskenut edellä mainittua sovitinlaitetta, jota Saunalahti on todistajana kuullun Elisa Oyj:n myyntikanavajohtaja AI:n mukaan ryhtynyt markkinoimaan vasta myöhemmin.

Saunalahti on markkinoinut KotiPuhelin-liittymän markkinoinnin yhteydessä sekä perinteistä pöytäpuhelinmallia että langatonta puhelinmallia. Asiassa on selvitetty, että kyseisten puhelinlaitteiden käyttö vastaa asiakkaan näkökulmasta pitkälti perinteisten lankapuhelinten käyttöä. Erona on se, että KotiPuhelin-liittymän puhelinlaite ei toimi perinteisen puhelinpistokkeen kautta vaan sähköllä ja siinä on ladattava akku. Puhelin toimii siten myös kodin ulkopuolella. Lisäksi puhelinlaitteen sisälle on asennettu SIM-kortti, joka edellyttää PIN-koodin eli numerosarjan 0000 syöttämistä puhelinlaitteeseen silloin, kun puhelimen virta kytketään päälle. Joissain KotiPuhelin-liittymän puhelinlaitteissa on lisäksi vihreä luurinäppäin, jota painettaessa puhelu käynnistyy vastaavasti kuin matkapuhelimessa.

Asiassa on edelleen selvitetty, että koska KotiPuhelin-liittymä toimii GSM-verkossa, se ei tue sellaisia kiinteän verkon liittymiin kytkettyjä lisäpalveluja kuin turvapuhelinta, kuulolaitetta, faksia tai hälytysjärjestelmiä. GSM-verkon toiminnassa voi lisäksi olla kiinteän verkon toiminnasta poiketen katvealueita, joilla liittymät toimivat huonosti, joskin todistaja Ihanaisen mukaan Elisa Oyj:n GSM-verkko, jossa myös Saunalahden liittymät toimivat, kattaa 99 prosenttia suomalaisista.

Todistaja AI on kertonut, että kun Saunalahti on kesällä 2009 ryhtynyt markkinoimaan KotiPuhelin-liittymää, kyse on ollut markkinoilla uudenlaisesta tuotteesta. Saunalahti on tämän vuoksi liittymän markkinoinnin aloituksen yhteydessä teettänyt omien asiakkaidensa keskuudessa asiakastutkimuksia löytääkseen parhaan markkinointitavan ja tehdäkseen liittymästä helppokäyttöisen.

Todistaja Ihanaisen mukaan KotiPuhelin-liittymän asiakkaina on suhteessa enemmän ikääntyneitä asiakkaita mutta myös paljon perheellisiä, noin 30?50 -vuotiaita asiakkaita.

Markkinaoikeus toteaa edellä kuvatun perusteella, että KotiPuhelin-liittymän toimintaan ja käyttöön liittyy monia sille erityisiä piirteitä, jotka asiakkaan tulee ymmärtää ja ottaa huomioon liittymää tilatessaan ja jotka siksi asettavat KotiPuhelin-liittymän etämyynnille erityisiä vaatimuksia.

3. Numeronsiirtomenettelystä

Saunalahden on selvitetty muuttaneen syyskuussa 2009 omaa numeronsiirtoprosessiaan siten, että menettely ei enää etene ennen kuin asiakas on hakenut tilaamansa liittymän ja siihen kuuluvan laitteen postista. Sanotun ajankohdan jälkeen sovelletussa menettelyssä puhelimessa tehdyn tilauksen jälkeen asiakkaalle lähetetään ensin postiosoitteeseen tilausvahvistus, minkä jälkeen asiakkaalle lähetetään postipakettina hänen tilaamansa liittymä. Numeronsiirtopyyntö tehdään vasta kun Saunalahti on vastaanottanut kyseisen asiakkaan osalta postilta sähköisen kuittauksen paketin noutamisesta. Ennen syyskuun 2009 prosessimuutosta numeronsiirtomenettelyn aloittava numeronsiirtopyyntö on tehty välittömästi sen jälkeen kun asiakas on puhelimessa tehnyt tilauksen. Uutta prosessia on sovellettu noin syyskuun 2009 puolivälistä lähtien. Nyt tarkasteltavana oleva markkinointi on siten ajoittunut pääosin ajanjaksolle, jolloin numeronsiirtomenettely on käynnistynyt heti onnistuneen myyntipuhelun jälkeen.

Saunalahti on edelleen selvittänyt, että aiemman operaattorin lankapuhelinliittymä toimii järjestelmässä siihen saakka kunnes uusi KotiPuhelin-liittymä samalle puhelinnumerolle numeronsiirto-menettelyn päättyessä avataan. Saunalahden mukaan asiakkaalle lähetetään e-kirjeellä tai tekstiviestein tieto tarkasta numeronsiirtopäivästä. Jos asiakas on ilmoittanut Saunalahdelle GSM-numeron, uuden liittymäsopimuksen tehneelle liittymän omistajalle lähetetään lisäksi ennen puhelinnumeron siirtymistä kolme tekstiviestiä, joissa asiakkaalle tiedotetaan numeronsiirrosta sekä menettelystä Saunalahden liittymän käyttöönottamiseksi.

4. Saunalahden puhelinmarkkinointia koskevasta ohjaus- ja valvontajärjestelmästä

Saunalahti on markkinaoikeudessa kuvannut puhelinmyyntinsä ohjaus- ja valvontajärjestelmää. Saunalahden mukaan sen puhelinmyynnissä väitetysti esitetyt lausumat ja noudatetut menettelyt eivät ole olleet etukäteen annettujen ohjeiden mukaisia eikä Saunalahti missään tilanteessa hyväksy väitettyjä lausumia tai menettelyjä markkinoinnissaan.

Saunalahti on esittänyt asiakirjatodisteena 4 puhelinmyynti-ohjeistuksensa, jossa on nimenomaisesti kielletty muun ohella seuraavat menettelytavat: kilpailijan mustamaalaus tai toiminnan spekulointi; tilauksen tekeminen ja henkilötunnuksen pyytäminen, jos asiakas haluaa tarjouksen; pakkomyynti; sekä myynti asiakkaalle, joka ei selkeästi ymmärrä, mistä on kyse, ei kuule tai on sekavan oloinen. Saunalahti on lisäksi esittänyt, että sen puhelinmyyjien käytettäviksi tarkoitetut myyntispiikit laaditaan hyvien tapojen mukaisesti eivätkä ne sisällä ohjeissa kiellettyjä tai muutoin sopimattomia teemoja. Ohjeiden ja spiikkien lisäksi Saunalahden puhelinmyyjille järjestetään koulutusta ja annetaan palautetta.

Saunalahden puhelinmarkkinointia valvotaan tehokkaasti ja kaikkiin ilmi tulleisiin väärinkäytöksiin puututaan heti. Todistaja AI:n sekä todistajana kuullun Enia Oy:n varatoimitusjohtaja SL:n mukaan esimiehet valvovat myyjien puheluita puhelinmyyntitilassa. Lähtökohtaisesti kaikki Saunalahden soitto-ohjelman kautta tehdyt myyntipuhelut nauhoitetaan. Nauhoitettuja puheluita kuunnellaan jälkivalvonnassa usean henkilön toimesta täysipäiväisesti. Saunalahden asiakaskontaktien eli vastattujen markkinointipuhelujen lukumäärä on noin 400.000 puhelua kuukaudessa.

Myyjien peruspalkan lisäksi saamat palkkiot on Saunalahden mukaan kytketty myynnin laatuun. Numeronsiirtotilanteissa palkkion edellytyksenä on asiakkaalle tehty niin kutsuttu tarkistussoitto, joka todistaja AI:n mukaan on ollut Saunalahdella käytössä keväästä 2009 lähtien. Puhelinmyyjän tulee poikkeuksetta tehdä 12–16 päivän kuluttua alkuperäisestä myyntipuhelusta asiakkaalle tarkistussoitto muun ohella sen tarkistamiseksi, että asiakas on tietoinen käynnissä olevasta numeronsiirtomenettelystä ja muista myynnin ehdoista. Palkkio myyjälle maksetaan vain sääntöjen mukaisista myynneistä. Lisäksi osa palkkioista maksetaan vasta kun liittymä on ollut Saunalahdella kolmen kuukauden ajan. Jos myyjä on menetellyt ohjeiden vastaisesti, hän voi menettää koko kuukauden palkkiot. Muita seurauksia havaituista väärinkäytöksistä ovat kirjallinen varoitus, tuotteen myyntikielto tietyksi ajaksi ja vakavimmissa tapauksissa irtisanominen.

Todistaja SL:n mukaan myyjien ohjeita päivitetään esimerkiksi saatujen reklamaatioiden perusteella. Saunalahti on selvittänyt tehneensä muutoksia muun ohella vanhuksiin kohdistuvan markkinointinsa sääntöihin. Saunalahden mukaan se on syksyllä 2009 tarkentanut puhelinmyynnin ohjeistustaan siten, että KotiPuhelin-kauppaa ei saa lähtökohtaisesti tehdä, jos asiakas on syntynyt vuonna 1930 tai aiemmin. Jos asiakas vaikuttaa iästään huolimatta ymmärtävän myyntitilanteen ja numeron siirron Saunalahdelle, puhelinmyyjän tulee uusittujen ohjeiden mukaan siinäkin tapauksessa olla vielä yhteydessä asiakkaan lähiomaiseen hyväksynnän saamiseksi siirrolle. Todistaja AI on edelleen kertonut, että Saunalahti on vuoden 2009 loppupuolella ottanut käyttöön palvelun, jolla väestötietojärjestelmän avulla iäkkäimmät asiakkaat karsitaan jo puhelinmyyjien soittolistoilta.

Todistaja AI:n mukaan nyt tarkasteltavana olevan puhelinmarkkinoinnin on kesällä ja syksyllä 2009 toteuttanut kaksi puhelinmarkkinointiyritystä, jotka Saunalahden emoyhtiö Elisa Oyj on hankkinut omistukseensa vuoden 2008 lopussa ja jotka on sittemmin syksyllä 2010 fuusioitu yhdeksi tytäryhtiöksi, Enia Oy:ksi, ohjattavuuden parantamiseksi. Todistaja AI::n mukaan Saunalahti on tehnyt hyvin suuria panostuksia erityisesti KotiPuhelin-liittymän puhelinmarkkinoinnin valvontaan. Liittymää koskevien reklamaatioiden määrä onkin AI:n mukaan kesän ja syksyn 2009 jälkeen huomattavasti vähentynyt.

5. Puhelinliittymien markkinoinnissa annetut tiedot (vaatimuskohdat 1 a) ja c) – e))

5.1. Sovellettavat oikeusohjeet

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä. Pykälän 2 momentin mukaan markkinoinnista on käytävä selvästi ilmi sen kaupallinen tarkoitus sekä se, kenen lukuun markkinointi toteutetaan.

Lain 2 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua, joka koskee omaa tai toisen elinkeinotoimintaa ja on omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa. Myöskään ei saa pykälän 2 momentin mukaan käyttää asiaan kuulumattomia seikkoja sisältävää eikä esitystavaltaan tai muodoltaan sopimatonta ilmaisua, joka on omiaan vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain esitöissä (HE 114/1978 vp s. 11) on hyvän liiketavan osalta lausuttu, että siltä voidaan edellyttää, ettei se ole lainsäädännön vastaista.

Kuluttajansuojalain etämyyntiä koskevan 6 luvun 13 §:ssä on säädetty ennakkotiedoista etämyynnissä. Pykälän 1 momentin mukaan kuluttajalle on etämyynnissä hyvissä ajoin ennen sopimuksen tekemistä annettava tiedot muun ohella elinkeinonharjoittajan nimestä ja kulutushyödykkeen pääominaisuuksista kuten myös sen hinnasta ja toimitusta tai sopimuksen täyttämistä koskevista muista ehdoista. Samoin on annettava tiedot sopimuksen vähimmäiskestosta, jos sopimus koskee hyödykkeiden jatkuvaa tai toistuvaa toimittamista. Pykälän 2 momentin mukaan nämä tiedot on annettava käytettyyn etäviestimeen sopivalla tavalla, selkeästi, ymmärrettävästi ja niin, että tietojen kaupallinen tarkoitus käy selvästi ilmi. Puhelimitse tapahtuvissa yhteydenotoissa elinkeinonharjoittajan on ilmoitettava nimensä ja puhelun kaupallinen tarkoitus heti puhelinkeskustelun alussa.

Kuluttajansuojalain markkinointia koskevassa, 1.10.2008 voimaan tulleella lailla 561/2008 muutetussa 2 luvussa on yleisemminkin säädetty markkinoinnin tunnistettavuudesta ja siitä, että markkinoinnista on käytävä selkeästi ilmi se, kenen lukuun markkinoidaan. Edelleen on säädetty kiellosta antaa totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia tietoja sekä velvollisuudesta antaa olennaisia tietoja. Erikseen on säädetty tiedonantovelvollisuudesta tarjottaessa yksilöityä kulutushyödykettä, mistä Saunalahden markkinoinnissa on ollut kysymys. Kuluttajansuojalain 2 luvun 3 §:n 3 momentin mukaan jos menettely on suunnattu tietylle kuluttajaryhmälle, menettelyn sopimattomuutta arvioidaan tämän kuluttajaryhmän näkökulmasta. Jos menettely on omiaan heikentämään sellaisten kuluttajien päätöksentekoa, jotka ovat erityisen alttiita vaikuttamiselle ikänsä, vammansa tai herkkäuskoisuutensa vuoksi, ja elinkeinonharjoittajan olisi pitänyt se kohtuudella ymmärtää, menettelyn sopimattomuutta arvioidaan tällaisen kuluttajaryhmän näkökulmasta.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin esitöissä (HE 114/1978 vp s. 11) todetulla tavalla hyvän liiketavan sisällön tulkinnassa voidaan saada johtoa muun ohella mainonnan kansainvälisistä perussäännöistä.

Kansainvälisen kauppakamarin ICC:n Markkinoinnin perussääntöjen 1 artiklan mukaan markkinoinnin on oltava lain ja hyvän tavan mukaista, rehellistä ja totuudenmukaista. Perussääntöjen myynnin-edistämistä koskevien markkinointisääntöjen A1 artiklan mukaan myynninedistäminen tulee suunnitella ja toteuttaa siten, ettei se aiheuta pettymyksiä tai muutoin anna perusteltua aihetta valituksille. Perussääntöjen sähköisiä viestimiä koskevien markkinointisääntöjen D9.1 artiklan mukaan puhelinmyyjän on soittaessaan kuluttajalle ilmoitettava viipymättä markkinoija, jota hän edustaa ja ilmoitettava selvästi puhelun tarkoitus. Hänen on artiklan mukaan lopetettava puhelu kohteliaasti, kun käy ilmi, ettei puheluun vastannut henkilö halua ottaa puhelua vastaan tai hän ei ole oikeustoimikelpoinen. Ennen puhelun lopettamista puhelinmyyjän on varmistettava, että kuluttaja on tietoinen tehdyn sopimuksen luonteesta ja sen seurauksista. Kun kuluttaja on tehnyt tilauksen, hänellä tulee olla tieto sopimuksen keskeisistä ehdoista kuten tilatun tuotteen keskeiset ominaisuudet, tilatun tuotteen toimittamisen luonne, kuten kestotilauksen tai määräaikaisen tilauksen pituus, tilatun tuotteen hinta kuten mahdolliset lisäkulut, toimitus- ja maksutapa sekä peruuttamisoikeus.

5.2. Markkinoijasta annetut tiedot (vaatimuskohta 1 a)

DNA:n mukaan Saunalahden KotiPuhelin-liittymien eikä myöskään matkapuhelinliittymien puhelinmarkkinoinnissa ole selvästi kerrottu, että markkinoidaan Saunalahden tuotetta. Puhelinmarkkinointi on ollut omiaan erehdyttämään asiakasta siitä, minkä yrityksen kanssa asioidaan.

DNA on esittänyt asiakirjatodisteena 40 asiakkaansa PV:n yhtiölle lähettämän palautesähköpostin. Sähköpostiviestin mukaan PV:n vaimo on 20.8.2009 vastaanottanut markkinointipuhelun, josta ei ole saanut selvää, kenen asialla soittaja on ollut tai kenen palveluita soittaja on kertonut markkinoivansa, soittajan vain tarjotessa ”jotain halvempaa lankapuhelinliittymää”.

Todistajana kuultuna PV on markkinaoikeudessa kertonut, että vaimo oli soittanut hänelle kyseisen markkinointipuhelun jälkeen puhelua ihmetellen. Vaimolta oli kertomansa mukaan vain kysytty, kiinnostavatko halvemmat puheluhinnat, minkä jälkeen vaimolta oli kysytty PV:n henkilötunnus. PV oli vasta numerotiedustelun kautta saanut selville, että numero, josta vaimon vastaanottama puhelu oli tullut, kuului Saunalahden markkinointiyhtiölle.

DNA:n asiakirjatodisteena 58 esittämästä puhelunauhoitteesta ilmenee, että PV:n vaimo on vastaanottanut KotiPuhelin-liittymää koskevan markkinointipuhelun, jossa ei ole lainkaan mainittu, minkä yrityksen puolesta soitetaan tai kenen tuotteita markkinoidaan.

DNA on lisäksi esittänyt asiakirjatodisteena 45 asiakkaansa JS:n DNA:n lakimiehelle 16.9.2009 lähettämän sähköpostiviestin. JS on todistajana kuultuna kertonut sähköpostiviestissä kuvaamastaan markkinointipuhelusta. JS on kertomansa mukaan vastaanottanut puhelun 13.7.2009 ja puhelu on koskenut matkapuhelinliittymän markkinointia. JS:n mukaan hän oli aluksi ajatellut, että puhelussa markkinoitiin parempaa DNA-liittymää, koska soittaja oli niin tuttavallinen eikä ainakaan JS:n kuulemalla tavalla kertonut, että soittaa Saunalahdelta. Soittaja oli vasta puhelun myöhemmässä vaiheessa, edellä mainitun asiakirjatodisteen mukaan JS:n ihmeteltyä soittajan DNA:sta esittämiä väitteitä, ilmoittanut edustavansa Saunalahtea.

DNA on vielä esittänyt asiakirjatodisteena 88 asiakkaansa kuluttaja-asiamiehelle 17.2.2010 tekemän verkkoilmoituksen, jonka mukaan sekä viestin kirjoittanut asiakas että hänen vaimonsa olivat vastaanottaneet 16.2.2010 matkapuhelinliittymää koskeneet markkinointipuhelut, jotka olivat vaikuttaneet ensin siltä, että ne olivat heidän operaattorinsa DNA:n jonkinlaiseen tutkimukseen liittyviä. Verkkoilmoituksen mukaan oli vaatinut lähes tivaamista saada soittaja kertomaan, että hän oli oikeastaan myymässä Saunalahden liittymää. Saunalahti on kyseiseen verkkoilmoitukseen viitaten markkinaoikeudessa kertonut löytäneensä kysymyksessä olevat markkinointipuhelunauhoitteet, joissa yhtiön mukaan Saunalahti on mainittu. Saunalahti ei ole kuitenkaan nimennyt sanottuja puhelunauhoitteita todisteikseen.

Markkinaoikeus katsoo, että PV:n ja JS:n kertomuksilla sekä edellä kuvatuilla asiakirjatodisteilla on tullut näytetyksi, ettei Saunalahden KotiPuhelin-liittymää ja matkapuhelinliittymiä koskevassa puhelinmarkkinoinnissa ole kesällä 2009 ja helmikuussa 2010 selvästi, ymmärrettävästi ja oma-aloitteisesti kerrottu, että puhelussa markkinoidaan Saunalahden tuotetta ja että markkinointi toteutetaan Saunalahden lukuun.

Puhelinoperaattorin nimi on kuluttajan kannalta keskeinen markkinoitua puhelinliittymää koskeva tieto. Kuluttajansuojalain tiedonantovelvollisuuden tarkoituksena on varmistaa, että kuluttajat saavat ostopäätöksen tekemistä varten tarpeellisen informaation. Tätä tiedonantovelvollisuutta ei täytä se, että puhelussa ilmoitetaan puhelinmyyntiä suorittavan puhelinmarkkinointiyrityksen taikka puhelinmyyjän nimi. Markkinointi, jossa ei selvästi, ymmärrettävästi ja oma-aloitteisesti kerrota markkinoinnin kohteena olevaa puhelinliittymää koskevasta keskeisestä tiedosta eli siitä, kenen tuotetta markkinoidaan ja kenen lukuun markkinointi toteutetaan, on harhaanjohtavaa.

Markkinaoikeus on tarkastellut matkapuhelinliittymien puhelinmarkkinointia 15.10.2010 antamassaan päätöksessä 459/2010, jossa hakijana on ollut Saunalahden kanssa samaan konserniin kuuluva Elisa Oyj ja vastaajana DNA Oy. Markkinaoikeus on kyseisessä päätöksessään todennut, että puhelinmarkkinoinnin luonteesta johtuen siinä saattaa syntyä helposti väärinkäsityksiä. Tämän vuoksi puhelinmarkkinoinnissa korostuu velvollisuus selvästi kertoa keskeisistä seikoista niin, ettei asiakkaalle jää väärinkäsityksen syntymisen mahdollisuutta. Vastuu kuluttajansuojalaissa säädettyjen tietojen antamisesta on joka tapauksessa elinkeinonharjoittajalla, jonka viime kädessä on pystyttävä osoittamaan täyttäneensä tiedonantovelvollisuutensa.

Saunalahti ei ole kyennyt näyttämään, että kysymyksessä olevasta puhelinoperaattorista kuluttajalle mahdollisesti syntynyt väärinkäsitys ei ole edellä kuvatuissa tapauksissa aiheutunut siitä, ettei Saunalahden markkinoinnissa ole riittävän selvästi kerrottu edellä mainituista seikoista.

5.3. KotiPuhelin-liittymästä annetut tiedot (vaatimuskohta 1 c)

Tämän vaatimuskohdan taustalla on nimenomaan KotiPuhelin-liittymän markkinoinnissa tapahtunut menettely.

DNA:n mukaan Saunalahti ei ole puhelinmarkkinoinnissaan ilmaissut ostopäätöksen tekoon oleellisesti vaikuttavia seikkoja markkinoitavasta puhelinliittymästä tai puhelinlaitteesta. Saunalahti ei ole KotiPuhelin-liittymän markkinoinnissaan kertonut, että kysymys on GSM-teknologiaan perustuvasta liittymästä, mistä johtuen liittymän kuuluvuus saattaa joillain alueilla olla heikko eivätkä vanhat lankapuhelinlaitteet ja edellä mainitut turvapuhelin- ja muut kiinteän verkon lisäpalvelut toimi. Lisäksi on jätetty kertomatta, että sopimus on määräaikainen ja vähintään 12 kuukauden pituinen.

DNA:n asiakas TS on lähettänyt DNA:lle sen asiakirjatodisteena 41 esittämän sähköpostiviestin. Todistajana kuultuna TS on kertonut viestissä kuvaamastaan, 14.8.2009 vastaanottamastaan myyntipuhelusta. TS on kertonut ihmetelleensä puhelimessa, miten Saunalahti voi tarjota heille lankapuhelinliittymää, mutta myyjä oli vakuuttanut, että he voivat. TS oli puhelun kuluessa tehnyt KotiPuhelin-liittymän tilauksen. TS:n mukaan myyjä ei ollut puhelimessa kertonut, että kysymys on GSM-verkossa toimivasta liittymästä. TS:n kertoman mukaan hän ei olisi missään tapauksessa tilannut KotiPuhelin-liittymää, jos hän olisi tiennyt, että kysymys on GSM-pohjaisesta liittymästä, koska heidän kodissaan on GSM-liittymien kuuluvuudessa ongelmia. TS oli välittömästi perunut tilauksensa, kun hänelle oli internetin kautta tekemien selvittelyjen perusteella selvinnyt, että kysymys oli GSM-verkossa toimivasta liittymästä.

DNA:n asiakas PV:n vaimon vastaanottamassa, edellä mainitussa puhelussa (DNA:n asiakirjatodiste 58) ei ole lainkaan mainittu, että kyse on GSM-verkossa toimivasta liittymästä. Myyjä kysyy asiakkaalta turvapuhelinten tai turvarannekkeiden olemassaoloa, mutta puhelusta ei selviä, miksi asia ylipäänsä on merkityksellinen.

Markkinaoikeus katsoo, että TS:n kertomuksella ja PV:tä koskevalla asiakirjatodisteella 58 on tullut selvitetyksi, että Saunalahden KotiPuhelin-liittymän markkinoinnissa ei ole kesällä 2009 kerrottu, että KotiPuhelin-liittymä toimii GSM-verkossa. Tätä johtopäätöstä ei horjuta se Saunalahden vetoama seikka, että TS:n kielenkäyttö puhelinmyyjää kohtaan on ollut aggressiivista, mistä syystä myyjä on unohtanut mainita liittymän toimivan GSM-verkossa. Saunalahti ei ole esittänyt sanottua puhelunauhoitetta asiassa todisteenaan.

Tieto siitä, että KotiPuhelin-liittymässä on kysymys GSM-verkossa toimivasta liittymästä, minkä vuoksi liittymän kuuluvuus riippuu GSM-verkon kuuluvuudesta alueella eivätkä vanhat lankapuhelinlaitteet tai kiinteän verkon edellä yksilöidyt lisäpalvelut toimi liittymässä, on kuluttajan kannalta keskeinen markkinoitua liittymää koskeva tieto. Markkinointi, jossa ei anneta sanottua tietoa, on harhaanjohtavaa.

Näyttämättä on sen sijaan jäänyt, että Saunalahti olisi markkinoinnissaan DNA:n väittämällä tavalla jättänyt mainitsematta KotiPuhelin-liittymää koskevan sopimuksen määräaikaisuudesta.

5.4. Markkinoinnin kohteena olevan kuluttajaryhmän huomioon ottaminen (vaatimuskohta 1 d)

DNA:n mukaan Saunalahti on KotiPuhelin-liittymän markkinoinnissaan käyttänyt hyväkseen sen kohteena olevien asiakkaiden sairauteen, vanhuuden heikkouteen, ikään tai vastaavaan henkilöön liittyvään seikkaan perustuvaa heikentynyttä arviointikykyä ja erityistä alttiutta henkilökohtaisen suoramyynnin vaikutuksille. Saunalahden puhelinmyyjä ei ole lopettanut puhelua vaikka on ollut selvää, ettei asiakas ymmärrä, mistä on kyse.

Edellä mainitulla tavalla Saunalahden KotiPuhelin-liittymän asiakkaina on suhteessa enemmän ikääntyneitä asiakkaita, ja KotiPuhelin-liittymän toimintaan ja käyttöön liittyy monia sille erityisiä piirteitä. Lisäksi kysymys on kesällä 2009 ollut markkinoilla uudenlaisesta liittymätuotteesta. Sanotut seikat asettavat erityisiä vaatimuksia KotiPuhelin-liittymän puhelinmarkkinoinnille.

DNA:n asiakirjatodisteessa 60, joka on puhelunauhoite, on saadun selvityksen perusteella kysymys vuonna 1926 syntyneen vanhuksen vastaanottamasta KotiPuhelin-liittymää koskevasta markkinointi-puhelusta. Puhelussa myyjä mainitsee useampaan kertaan uuden puhelinlaitteen käyttävän jatkossa Saunalahden GSM-verkkoa. Myyjä mainitsee, ettei uusi puhelinlaite tarvitse jatkossa puhelinpistoketta. Myyjä myös vahvistaa asiakkaalle hänen sitä kysyessään, että vanha puhelin joutaa romukoppaan. Edelleen myyjä puhelussa tarkistaa asiakkaalta, onko hänellä käytössään faksia, hälytysjärjestelmiä tai turvapuhelinta ja kun asiakkaalla ei tällaisia ole, myyjä kertoo siirron onnistuvan. Näiden tietojen saamisen jälkeen asiakas kuitenkin pohtii vielä puhelun loppupuolella useaan otteeseen sitä, ”muuttuuko se siitä miksikään sitten, että eikö saa pitää tätä entistä” ja ”onko se kotipuhelin eri kuin mikä tämä entinen on”. Jälkimmäiseen kysymykseen myyjä vastaa, ettei ole, ”ihan tavallinen kotipuhelin on”. Lisäksi myyjä on puhelun aikana muutoinkin todennut, että GSM-verkossa toimimisesta huolimatta puhelimen käyttö jatkuu ihan normaalisti ja ettei muutoksella ole käytännön merkitystä.

Markkinaoikeus katsoo, että asiakirjatodisteen 60 perusteella on ilmeistä, että markkinointipuhelun kohteena oleva vanhus on ollut iästään johtuen kuluttajansuojalain 2 luvun 3 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla erityisen altis vaikuttamiselle.

Edellä todetulla tavalla markkinointi, jossa ei kerrota, että KotiPuhelin-liittymä toimii GSM-verkossa, minkä vuoksi liittymän kuuluvuus riippuu GSM-verkon kuuluvuudesta alueella eivätkä vanhat lankapuhelinlaitteet tai kiinteän verkon edellä yksilöidyt lisäpalvelut toimi liittymässä, on harhaanjohtavaa. Kyseisistä ominaisuuksista on lisäksi kerrottava siten, että markkinointipuhelun kohteena oleva kuluttaja ymmärtää ne. Mikäli kuluttaja ei lopultakaan ymmärrä kyseisiä ominaisuuksia, markkinointipuhelu on lopetettava. Vastuu kuluttajansuojalaissa säädettyjen tietojen antamisesta markkinoinnin kohteelle ymmärrettävällä tavalla on joka tapauksessa elinkeinonharjoittajalla.

Saunalahti ei ole siten kuluttajansuojalain edellyttämällä tavalla ottanut puhelinmarkkinoinnissaan huomioon markkinoinnin kohteena olevan kuluttajan ikään liittyvää vaikuttamiselle erityisen altista asemaa.

5.5. DNA:ta koskevien perättömien tai harhaanjohtavien väitteiden esittäminen (vaatimuskohta 1 e)

DNA:n mukaan Saunalahti on ensinnäkin esittänyt perättömiä tai harhaanjohtavia väitteitä, joiden mukaan DNA:n lankaliittymät lakkautettaisiin tai irtisanottaisiin tai Saunalahdella olisi tai sille olisi annettu oikeus irtisanoa DNA:n liittymät taikka DNA:lla olisi vaikeuksia toiminnassaan ulkomaisesta omistuksesta johtuen.

Markkinaoikeus toteaa, että DNA:n vaatimuskohta 1e) liittyy tältä osin edellä mainittuun operaattorien väliseen numeronsiirtomenettely-järjestelmään, jota on käsitelty myös eräissä markkinaoikeuden vuonna 2010 ratkaisemissa puhelinoperaattoreiden välisissä asioissa. Kuten markkinaoikeuden aiemmissa päätöksissä on todettu, Viestintäviraston 31.8.2007 voimaan tulleen puhelinnumeron siirrettävyydestä annetun määräyksen (46 F/2007 M) 7 §:n 2 momentin mukaan siirtyvän numeron vastaanottavan teleyrityksen tekemä siirtotilaus luovuttavalle teleyritykselle toimii samalla irtisanomisilmoituksena luovuttavalle teleyritykselle.

Näin ollen puhelinoperaattoreiden välisessä numeronsiirtomenettelyssä on kyse nimenomaan siitä, että Saunalahden markkinoinnin johtaessa kuluttajan siirtymiseen Saunalahden asiakkaaksi, Saunalahden siirtotilaus kuluttajan sen hetkiselle puhelinoperaattorille toimii samalla irtisanomisilmoituksena kyseiselle operaattorille. Saunalahdella siten lähtökohtaisesti on ja sille on annettu oikeus irtisanoa DNA:n liittymiä puhelinoperaattoreiden välisen numeronsiirtomenettelyn puitteissa.

Siten jos DNA:n vaatimuskohdassa 1e) tarkoitetussa menettelyssä on viitattu Saunalahden oikeuteen ylipäänsä irtisanoa DNA:n liittymiä, tätä ei ole pidettävä perättömänä tai harhaanjohtavana.

Todistajana kuultu EL on kertonut, että hänelle on Saunalahden myyntipuhelussa sanottu, että Saunalahdella on oikeus irtisanoa DNA:n liittymät, koska DNA sitoo asiakkaita kovasti eikä se, mitä DNA tekee, ole oikein. Todistaja EL on kuvannut kyseistä puhelua myös 11.9.2009 lähettämässään, DNA:n asiakirjatodisteena 44 esittämässä sähköpostiviestissä. Kyseisen EL:n vastaanottaman markkinointipuhelun tarkempi sisältö on kuitenkin jäänyt siinä määrin epämääräiseksi, ettei siitä esitetyn todistelun perusteella ole tehtävissä sitä johtopäätöstä, että Saunalahti olisi totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavasti esittänyt väitteitä puhelinliittymien irtisanomisesta.

DNA:n mukaan Saunalahden markkinoinnissa on lisäksi esitetty perättömiä tai harhaanjohtavia väitteitä, joiden mukaan DNA:n lankaliittymät lakkautettaisiin tai irtisanottaisiin. DNA on esittänyt asiakirjatodisteena 43 X:n 3.9.2009 päivätyn sähköpostiviestin, jossa X on kertonut vastaanottamastaan Saunalahden markkinointipuhelusta. Sähköpostiviestin mukaan myyjä oli heti puhelun alussa kannustanut X:ää irtisanomaan DNA:n liittymän ja oli tuonut sivulauseessa esille, että liittymät irtisanotaan. X on todistajana kuultuna kertonut kyseisestä kotinsa lankaliittymään todennäköisesti elokuun viimeisinä päivinä 2009 saamastaan markkinointipuhelusta. X:n kertoman mukaan Saunalahden puhelinmyyjä oli sanonut puhelussa DNA:n ajavan lankaliittymät alas, minkä vuoksi X:n kannattaa ottaa Saunalahden liittymä, jos hän ylipäänsä haluaa säilyttää lankaliittymän.

Markkinaoikeus toteaa, ettei X:n muutamaa päivää markkinointipuhelun vastaanottamisen jälkeen 3.9.2009 kirjoittamasta sähköpostiviestistä suoraan ilmene Saunalahden myyjän väittäneen, että DNA:n lankaliittymät lakkautetaan. X:n todistajana markkinaoikeudessa kertomasta on kuitenkin pääteltävissä, että X on mieltänyt puhelinmyyjän liittymien irtisanomisesta lausuman tarkoittavan sitä, että DNA:n lankaliittymät lakkautetaan. Saunalahti ei ole kiistänyt tällaisen lausuman perättömyyttä. Markkinaoikeus katsoo X:n kertomuksella siten näytetyksi, että Saunalahden puhelinmarkkinoinnissa on elokuussa 2009 totuudenvastaisesti väitetty tai ainakin annettu ymmärtää, että DNA:n lankaliittymät lakkautetaan.

DNA:n mukaan Saunalahti on vielä esittänyt perättömiä tai harhaanjohtavia väitteitä, joiden mukaan DNA:lla olisi vaikeuksia toiminnassaan ulkomaisesta omistuksesta johtuen. DNA:n asiakirjatodisteena 45 esitetyn JS:n 16.9.2009 kirjoittaman sähköpostiviestin mukaan hänen heinäkuussa vastaanottamassaan, edellä kuvatussa markkinointipuhelussa on esitetty, että DNA:lla olisi vaikeuksia toiminnassaan, koska sillä on ulkomaalaiset omistajat ja että Saunalahti on ainoa kotimaisessa omistuksessa oleva puhelinyhtiö. Todistajana kuultuna JS on kertonut, että puhelinmyyjä oli maininnut DNA:n olevan ”epävarma”, koska se on ulkolaisessa omistuksessa. Puhelinmyyjä oli nimenomaan korostanut, että Saunalahti on ainoa kotimaisessa omistuksessa oleva operaattori. JS ei ole muistanut tarkkoja omistuksen prosenttiosuuksia, joista puhelussa oli keskusteltu, mutta puhelinmyyjän kertoma oli JS:n mukaan joka tapauksessa särähtänyt häntä korvaan, koska hän oli pitänyt DNA:ta kotimaisena yhtiönä. Väitteet olivat tuntuneet JS:stä niin kovilta, että hän halusi varmistaa niiden paikkansapitävyyden DNA:lla työskentelevältä tuttavaltaan. JS:n kertoman mukaan ulkomaalaisomistus oli noussut puhelussa esille myyjän toimesta. JS on kertonut vastaanottaneensa markkinointipuhelun 13.7.2009.

Markkinaoikeus katsoo, että JS:n sähköpostiviestillä sekä hänen markkinaoikeudessa kertomallaan on sinänsä tullut selvitetyksi, että Saunalahden matkapuhelinliittymien puhelinmarkkinoinnissa on tuotu esiin DNA:n ulkomainen omistus. Markkinaoikeus toteaa, että ulkomaalaisomistukseen viittaaminen puhelinliittymien markkinoinnissa saattaa olla sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnasta annetussa laissa tarkoitetulla tavalla asiaan kuulumatonta, jollei osoiteta, että osakkeiden omistajatahoilla tai näiden kansallisuudella olisi puhelinliittymän laadun tai muiden käyttäjälle keskeisten ominaisuuksien kannalta merkitystä.

DNA on kuitenkin vaatinut kiellettäväksi nimenomaan sitä, että markkinoinnissa väitetään DNA:lla olevan vaikeuksia toiminnassaan ulkomaisesta omistuksesta johtuen. JS:n edellä kuvatussa sähköpostiviestissä on sinänsä kerrottu, että näin olisi puhelussa väitetty. Kun otetaan kuitenkin huomioon, että JS on kirjoittanut viestin vasta noin kaksi kuukautta Saunalahden puhelinmyyjän kanssa käymänsä keskustelun jälkeen, siitä ei ole riittävällä varmuudella tehtävissä sitä johtopäätöstä, että Saunalahti olisi vaatimuksessa esitetyllä tavalla väittänyt DNA:lla olevan vaikeuksia toiminnassaan ulkomaisesta omistuksesta johtuen.

5.6. Johtopäätös puhelinliittymien markkinoinnissa annetuista tiedoista (vaatimuskohdat 1 a), 1 c), 1 d) ja 1 e))

Saunalahden menettely on vaatimuskohdan 1 a), 1 c), 1 d) ja 1 e) osalta ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin totuudenvastaisten tai harhaanjohtavien ilmaisujen käyttämistä koskevan kiellon ja samalla vaatimuskohdan 1 a) osalta sopimattomasta menettelystä annetun lain 1 §:n 2 momentin vastaista. Kun on selvää, että Saunalahden menettely on mainituilta osin ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan DNA:n elinkeinotoimintaa, menettely on ollut mainittujen lainkohtien vastaista.

DNA:n vaatimukset 1 a), 1 c), 1 d) ja osin 1 e) on siten hyväksyttävä ottaen kuitenkin huomioon, mitä jäljempänä lausutaan määrättävän kiellon muotoilusta.

6. Tilaukseen liittyvän aineiston toimittaminen ilman tilausta (vaatimuskohta 1 b)

6.1. Vaatimuksen kohteena oleva menettely

DNA:n vaatimuskohdan 1 b) mukaan Saunalahti on markkinoinnissaan aiheuttanut asiakkaalle epäselvyyttä siitä, onko asiakas tarkoittanut vaihtaa operaattoria toimittamalla asiakkaalle puhelinliittymää koskevan tilausvahvistuksen tai muuta tilaukseen liittyvää aineistoa ilman asiakkaan tekemää tilausta. DNA on vaatimuskohdan osalta viitannut myös kuluttajansuojalain 2 luvun 10 §:n säännöksiin hyödykkeen toimittamisesta ilman tilausta.

6.2. Sovellettavat oikeusohjeet

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.

Kuluttajansuojalain 1.10.2008 voimaan tulleen 2 luvun 10 §:n mukaan markkinoinnissa ei saa tarjota kulutushyödykkeitä toimittamalla niitä kuluttajille ilman nimenomaista tilausta ja edellyttämällä kuluttajalta maksua, hyödykkeen palauttamista tai säilyttämistä tai muuta toimenpidettä. Säännös on ennen sanottua lainmuutosta ollut voimassa samansisältöisenä kuluttajansuojalain 2 luvun 2 a §:ssä (1072/2000).

6.3. Asiassa esitetty todistelu ja arviointi

Kuluttajaviraston 23.9.2009 vastaanottamassa sähköpostiviestissä (DNA:n asiakirjatodiste 100) kuluttaja kuvaa Saunalahden puhelinmarkkinointia, jonka kohteena hän on ollut. Kuluttaja on ensiksi kesällä 2009 peruuttanut Saunalahdelta myyntipuhelun johdosta tekemänsä liittymäsopimustilauksen, jonka perusteella kuluttajan DNA-liittymä olisi siirtynyt Saunalahdelle. Todisteena oleva sähköpostiviesti on liittynyt kuitenkin siihen, että kuluttaja on samana päivänä kuin sähköpostiviesti on laadittu eli 23.9.2009 saanut postissa kaksi 18.9.2009 päivättyä GSM-liittymän tilausvahvistusta täysin uusista puhelinnumeroista vaikkei kuluttaja ole viestin mukaan ollut yhteydessä Saunalahteen sitten kesällä 2009 tapahtuneen myyntipuhelun.

Kuluttajaviraston 16.2.2009 vastaanottamassa sähköpostiviestissä (DNA:n asiakirjatodiste 98) kuluttaja on lähettänyt Kuluttajavirastolle tiedoksi palautteen, jonka hän kertoo lähettäneensä Saunalahdelle. Kuluttajan samalle päivälle päivätystä palautteesta ilmenee, että kuluttaja on tammikuun 2009 lopulla saanut Saunalahden myyntipuhelun, jossa on tarjottu matkapuhelinliittymää DNA-liittymän tilalle. Kuluttaja on palautteensa mukaan pyytänyt puhelinmyyjää lähettämään Saunalahden kilpailevat hintatiedot paperipostina kotiinsa, jotta voi rauhassa tehdä vertailun ja päättää, onko liittymän siirtämiseen aihetta. Puhelinmyyjä on luvannut toimia näin ja lähettää SIM-kortin ilman että se velvoittaisi kuluttajaa. Kuluttaja on kuitenkin yllätyksekseen 30.1.2009 vastaanottanut Saunalahden GSM-liittymän tilausvahvistuksen. Palautteen mukaan asiakas ei ollut hakenut SIM-korttia postista. Numero oli kuitenkin 11.2.2009 siirtynyt Saunalahden verkkoon.

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa on kyseisillä asiakirjatodisteilla tullut näytetyksi, että Saunalahti on alkuvuodesta ja syksyllä 2009 toimittanut asiakkaalle puhelinliittymän tilausvahvistuksen ilman asiakkaan tekemää tilausta. Lisäksi DNA:n 2.11.2009 päivätystä asiakirjatodisteesta 102 ilmenevällä tavalla asiakas on alkanut saada Saunalahdelta numeronsiirtomenettelyn etenemiseen liittyviä tekstiviestejä ilman että hän on tehnyt puhelinliittymän tilausta. Kyseiset tekstiviestit on katsottava DNA:n vaatimuskohdassa 1 b) tarkoitetuksi muuksi tilaukseen liittyväksi aineistoksi.

Markkinaoikeus toteaa, että kun Saunalahti on toimittanut asiakkaalle puhelinliittymää koskevan tilausvahvistuksen tai muuta numeronsiirtomenettelyn etenemiseen liittyvää aineistoa ilman asiakkaan tekemää tilausta, sen on katsottava toimittaneen kuluttajalle kulutushyödykkeen ilman nimenomaista tilausta. Saunalahti on siten menetellyt kuluttajansuojalaissa säädetyn vastaisesti. Kuluttajansuojalain 2 luvun 2 a §:n (1072/2000) esitöissä (HE 79/2000 vp) on todettu, että kysymyksessä olevan niin sanotun negatiivisen myyntimenetelmän käyttäminen on vakiintuneesti katsottu myös sopimattomaksi markkinoinniksi. Menettelyä on siten pidettävä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hyvän liiketavan vastaisena ja DNA:n kannalta sopimattomana menettelynä.

7. Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta 1-3 §:n vastaista menettelyä. Kieltoa on tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta.

Kun vastaajan jo toteuttama menettely katsotaan lainvastaiseksi, tulee pääsääntöisesti määrättäväksi myös sanottu kielto. Kieltoa ei näin ollen ole perustetta jättää määräämättä siitä syystä, että Saunalahden on näytetty puuttuneen väärään markkinointiin ja kehittäneen puhelinmyyntijärjestelmäänsä sen estämiseksi, ettei tällaista markkinointia enää tapahtuisi. Kieltoa ei ole perustetta jättää määräämättä myöskään siitä syystä, että kysymys olisi asiakaskontaktien kokonaismäärään suhteutettuna yksittäisistä tapauksista tai siksi, että myös muiden puhelinoperaattoreiden on väitetty menetelleen markkinoinnissaan vastaavalla tavalla.

Asiassa ei ole ilmennyt, että Saunalahden menettely olisi liittynyt muiden kuin KotiPuhelin-liittymien ja matkapuhelinliittymien markkinointiin. Näin ollen asiassa ei ole esitetty perusteita kiellon ulottamiselle koskemaan Saunalahden mahdollisesti markkinoimia muita liittymiä.

Asiassa annettava kielto on muotoiltava siten kuin päätöslauselmasta käy ilmi.

Asiassa ei ole esitetty perusteita, joiden nojalla olisi syytä määrätä, että kieltoa on noudatettava vasta sopeutumisajan jälkeen. Kielto on siten määrättävä noudatettavaksi heti.

Vaatimuskohdan 2) osalta markkinaoikeus toteaa, ettei asiassa ole esitetty perusteita, joiden nojalla olisi syytä määrätä, että tämä päätös olisi julkaistava vastaajayhtiön kustannuksella.

Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole laissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi. Harkittaessa uhkasakon suuruutta on otettava huomioon velvoitetun maksukyky ja se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään annettavan kiellon rikkomisen. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että uhkasakko on asetettava 100.000 euron määräisenä.

8. Oikeudenkäyntikulut

Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Kulujen korvaamisesta osavoiton tilanteissa on säädetty mainitun luvun 3 §:ssä.

DNA on asian voittanut osapuoli, vaikka sen väliaikaista kieltoa koskeva vaatimus ja osaksi vaatimus 1 e) on hylätty. Sillä, minkä DNA on hävinnyt, on vain vähäinen merkitys asiassa. Saunalahdella ei ole ollut huomauttamista DNA:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksesta sen määrän osalta. Näin ollen Saunalahti on oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 ja 3 §:n nojalla velvollinen korvaamaan DNA:n oikeudenkäyntikulut vaaditun määräisinä.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää Saunalahti Group Oyj:tä jatkamasta tai uudistamasta KotiPuhelin- tai matkapuhelinliittymien puhelinmarkkinoinnissa seuraavaa menettelyä:

a) asiakkaalle ei selvästi kerrota, että markkinoidaan Saunalahden tuotetta,
b) toimitetaan asiakkaalle tilausvahvistus tai muuta tilaukseen liittyvää aineistoa ilman asiakkaan tekemää tilausta,
c) asiakkaalle ei perusteluista ilmenevällä tavalla anneta tietoa siitä, että KotiPuhelin-liittymä toimii GSM-verkossa sekä tämän vaikutuksesta liittymän käyttämiseen,
d) c-kohdassa tarkoitettuja tietoja annettaessa ei oteta huomioon asiakkaan ikään liittyvää, vaikuttamiselle erityisen altista asemaa,
e) käytetään perättömästi ilmaisua, että DNA:n lankapuhelinliittymät lakkautetaan tai vastaavaa ilmaisua.

Kieltoa on noudatettava heti nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Saunalahti Group Oyj velvoitetaan suorittamaan DNA Oy:lle korvaukseksi oikeudenkäyntikuluista markkinaoikeudessa 31.863,70 euroa, jolle määrälle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

DNA Oy:n vaatimukset hylätään enemmälti.

MUUTOKSENHAKU

Tähän ratkaisuun saa hakea muutosta korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 1.4.2011.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Jaakko Ritvala ja Nora Steiner-Forsberg.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen