MAO:361/11

HAKEMUS

Vaatimukset

Elisa Oyj (jäljempänä myös Elisa) ja Saunalahti Group Oyj (jäljempänä myös Saunalahti; yhdessä myös hakijat) ovat vaatineet, että markkinaoikeus kieltää DNA Oy:tä (jäljempänä myös DNA) vähintään 150.000 euron sakon uhalla ja heti päätöksen antamisesta lukien jatkamasta tai uudistamasta hyvän liiketavan vastaista ja sopimatonta menettelyä:

1. käyttämällä markkinointiviestinnässään seuraavia totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia ilmaisuja:

a) ”dna on Suomen virallinen listaykkönen”,
b) ”Suomen matkapuhelinoperaattoreiden ykkönen: DNA”,
c) ”Ykkönen asiakasuskollisuudessa: DNA”,
d) ”Korkein arvosana yritysasiakkaiden keskuudessa: DNA”,
e) ”Paras imago: DNA”,
f) ”Sanotaan, että halpa ei voi olla hyvä. Paitsi yritysasiakkaidemme mielestä. He pitävät DNA:ta ykkösenä.”,
g) ”Suomen tyytyväisimmät asiakkaat”,
h) ”Tutkitusti Suomen tyytyväisimmät asiakkaat”,
i) ”Suomen suosituin mokkula”,
j) ”3G-verkkomme on tällä hetkellä Suomen laajin”,
k) tai niihin rinnastettavia ilmaisuja, joissa väitetään tai jotka antavat vaikutelman siitä, että DNA Oy:n tarjoamat telepalvelut olisivat yleisesti Suomen parhaita tai että DNA Oy:n 3G-verkko olisi Suomen laajin;

2. viittaamalla markkinointiviestinnässään superlatiiviväittämien yhteydessä matkaviestinpalveluita koskevaan EPSI Rating -tutkimukseen, Taloustutkimuksen matkapuhelinoperaattoreita koskevaan tutkimukseen tai muuhun vastaavaan asiakas- tai markkinatutkimukseen totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavasti tavalla, joka antaa vaikutelman siitä, että DNA Oy:n tarjoamat telepalvelut olisivat yleisesti Suomen parhaita.

Elisa Oyj ja Saunalahti Group Oyj ovat lisäksi vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa DNA Oy:n korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 43.025,15 eurolla korkoineen.

Perusteet

Hakemuksen taustalla on DNA Oy:n lehdistössä sekä internetissä toteuttama markkinointi ajalla huhtikuu 2008, lokakuu 2009-helmikuu 2010 ja edelleen syyskuu 2010 sekä DNA:n televisiossa toteuttama markkinointi ajalla loka-marraskuu 2010. Markkinointi liittyy yritys- ja kuluttaja-asiakkaille suunnattujen dataliikennepalveluiden markkinointiin. Dataliikennepalvelut sisältävät muun muassa viestintäpalveluita ja telepalveluita.

DNA on käyttänyt markkinointiviestinnässään runsaasti vertailevaa markkinointia ja superlatiiviväittämiä, jotka ovat hallinneet markkinointia. DNA:n markkinoinnissa käytetyt ilmaisut ja tosiasiaväitteet ovat totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia.

DNA on sanotun markkinointinsa tueksi viitannut toistuvasti sopimattomalla ja hyvän liiketavan vastaisella tavalla erityisesti EPSI Rating Asiakastyytyväisyys 2009 ja 2010 -tutkimuksiin (jäljempänä EPSI Rating 2009 -tutkimus ja EPSI Rating 2010 -tutkimus) sekä Taloustutkimuksen tutkimuksiin vuosilta 2008 ja 2010 ja niiden tuloksiin.

DNA on ensinnäkin harjoittanut ”Suomen ykkönen”-teemalla (vaatimuskohdat 1 a–f) markkinointia Helsingin Sanomissa 6.11.2009 ja Kauppalehdessä 20.1.2010 julkaistuissa mainoksissa sekä DNA:n internetsivuilla syksyllä 2009 julkaistuissa tiedotteissa. Kyseisessä markkinoinnissa viitatun EPSI Rating 2009 -tutkimuksen useat tulokset osuvat virhemarginaalin sisään, eikä tutkimus oikeuta DNA:ta toteuttamaan markkinointia sellaisella laajentavalla ja yleistävällä tavalla, jolla DNA on sitä tehnyt. DNA on viitannut kyseiseen tutkimukseen harhaanjohtavalla tavalla, esittäen yleistyksiä ja kertomatta riittävästi tutkimuksesta ja sen eri osista.

On oletettavaa, että mainoksen nähneistä äärimmäisen pieni osa ryhtyy etsimään mainonnassa viitatusta tutkimuksesta lisätietoa, saati analysoimaan virhemarginaaleja ja niiden vaikutusta tutkimustulosten luotettavuuteen. Ulkopuolisen tahon tutkimustuloksiin viittaaminen on omiaan antamaan markkinoinnista luotettavan kuvan, jolloin markkinoijan vastuu kertoa tutkimukseen liittyvät tiedot asianmukaisesti korostuu. Viittaus EPSI Rating 2009 -tutkimukseen DNA:n mainosten alalaidassa on lisäksi kirjoitettu pienellä tekstikoolla. Mainosta silmäilevän huomio on omiaan kiinnittymään mainoksen pääviestiin, joka on harhaanjohtava.

EPSI Rating 2009 -tutkimuksessa on tutkittu asiakastyytyväisyyttä matkaviestin- ja laajakaistapalveluihin. Tutkimuksesta ei selviä, mitä näillä palveluilla tarkoitetaan. On oletettavaa, että tutkimukseen vastanneet ovat mieltäneet kysymysten koskevan matkaviestin- ja laajakaistapalvelujen peruspalveluita. Yritysasiakkaille tarjottavat palvelut ovat kuitenkin huomattavasti monimutkaisempia ja räätälöidympiä kuin pelkät peruspalvelut. EPSI Rating 2009 -tutkimuksessa on siten tutkittu asiakkaiden tyytyväisyyttä ainoastaan osaan operaattoreiden yritysasiakaspalvelutarjonnasta. Esimerkiksi Elisa tarjoaa asiakkailleen huomattavasti laajemmin erilaisia palvelukokonaisuuksia (kuten asiakaspalvelu- ja contact center -ratkaisut, verkkosivupalvelut, etätyön tietoturvaratkaisut, lähiverkkopalvelut, kiinteän verkon puhelinliittymät sekä verkkokauppapalvelut). DNA:n toteuttama markkinointiviestintä on siten sopimatonta ja hyvän liiketavan vastaista antaessaan vaikutelman, että DNA olisi tutkitusti todettu ”Suomen ykköseksi” yritysasiakkaiden keskuudessa eli käytännössä yritysasiakaspalveluissa.

EPSI Rating 2009 -tutkimuksessa on tutkittu, miten tyytyväisiä DNA:n asiakkaat kertovat olevansa DNA:n matkaviestinpalveluihin. Tutkimuksessa ei sen sijaan ole tutkittu sitä, mitä mieltä asiakkaat ovat suomalaisista telepalveluista ylipäänsä. Tutkimukseen vastanneet ovat saaneet arvioida vain itse käyttämäänsä matkaviestinpalvelua.

Kun otetaan huomioon EPSI Rating 2009 -tutkimuksen yritysasiakkaita koskevassa B2B-tutkimusraportissa esitetyt virhemarginaalit, DNA ei ole tosiasiassa välttämättä edes saanut omilta asiakkailtaan parhaita arvosanoja tutkituissa yritysasiakkaisiin liittyvissä kategorioissa, joita ovat muun ohella asiakastyytyväisyys, brändi-imago, asiakkaan odotukset, tuotteen laatu, palvelun laatu, hinta-laatu-suhde sekä asiakasuskollisuus. DNA:n voitto on ollut marginaalinen, ja virhemarginaalit huomioiden järjestys tutkittujen yritysten kesken voisi olla toinen. Lisäksi asiakkaan odotusten osalta DNA:ta ei ole tutkimustuloksissa ilmoitettu ensimmäiselle sijalle.

Todetun perusteella erityisen moitittavaa on ollut käyttää vaatimuskohdissa 1 d ja f tarkoitettuja ilmaisuja. Vastaavasti EPSI Rating 2009 -tutkimuksen perusteella totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia ovat vaatimuskohdissa 1 a–c ja e esitetyt ilmaisut. ”Suomen ykkönen”-teema luo vaikutelman selvästä ykkössijasta virallisessa tutkimuksessa. Ilmaisu ”Suomen virallinen listaykkönen” luo vaikutelman siitä, että toteutettu tutkimus on jonkin virallisen tahon toteuttama. Lisäksi ilmaisu luo vaikutelman tavallista suuremmasta luotettavuudesta. Sana ”virallinen” viittaa vahvasti ja lähes yksinomaan julkishallinnolliseen toimintaan, jota lainsäädäntö ohjaa, eikä yksityiseen liiketoimintaan tai yksityisoikeudellisen toimijan itse antamiin määritelmiin tai arvioihin. ”Virallinen lista”-käsite luo mielikuvan listasta, joka on viranomaisen laatima ja jonka laatiminen on laissa säänneltyä.

Asiakasuskollisuutta voidaan mitata käyttäen asiakasvaihtuvuutta kuvaavia niin sanottuja churn-lukuja, jotka eivät perustu mielipiteisiin tai muihin ei-mitattavissa tai objektiivisesti vaikeasti mitattavissa oleviin seikkoihin. Elisan churn-luvuista on havaittavissa, että Elisan asiakasvaihtuvuus DNA:han verrattuna on ollut alhaisempi tai samansuuruinen EPSI Rating 2009 -tutkimuksen aikaan. Churn-luvut osoittavat DNA:n markkinointiväitteet erityisesti vaatimuskohdassa 1 c tarkoitetun ilmaisun osalta harhaanjohtaviksi ja osin totuudenvastaisiksi.

DNA on markkinoijana vastuussa omasta mainonnastaan ja sen lainmukaisuudesta. DNA:lla on velvollisuus varmistua siitä, että viitattu tutkimus tukee DNA:n markkinoinnissa esitettyjä väitteitä ja että tutkimustuloksiin perustuvat väitteet esitetään markkinoinnissa tavalla, joka ei ole hyvän tavan vastainen tai sopimaton. DNA on käyttänyt markkinoinnissaan EPSI Rating 2009 -tutkimuksen tekijän DNA:n menestyksestä lehdistötiedotteeseensa tekemiä yleistyksiä. Mainostajan tulee itse riittävässä määrin varmistua siitä, että ilmaisuille löytyy tukea itse tutkimuksesta.

Toiseksi DNA on markkinoinut ”tutkitusti Suomen tyytyväisimmät asiakkaat”-teemalla Welho-laajakaistapalveluita televisiossa loka- ja marraskuussa 2010 (vaatimuskohta 1 h). Mainoksessa on käytetty suullisesti edellä mainittua ilmaisua ja mainoksen ruudulla on näkynyt seuraava viittaus: ”EPSI Rating 2010. Valtakunnallinen laajakaista- ja maksu-tv-tutkimus”. Tutkimuksen perusteella Welhon asiakkaat ovat kuitenkin vuonna 2010 olleet tyytyväisimpiä asiakkaita ainoastaan yksityisasiakkaille tarjottavien kiinteiden laajakaistapalveluiden sektorilla, eivät yritysasiakkaille tarjottavien laajakaistapalveluiden tai yksityisasiakkaille tarjottavien langattomien laajakaistapalveluiden sektoreilla. Näin ollen Welhon mainoksessa on jätetty sopimattomalla ja hyvän tavan vastaisella tavalla yksilöimättä, mitä laajakaistapalveluita väite ”Suomen tyytyväisimmät asiakkaat” koskee.

Viitatussa Welho-mainoksessa annetaan myös mielikuva, että Welhon maksu-tv-palvelun asiakkaat olisivat yksiselitteisesti Suomen tyytyväisimpiä asiakkaita tällä sektorilla. Näin ei kuitenkaan ole, koska EPSI Rating 2010 -tutkimuksen virhemarginaali huomioon ottaen on mahdollista, että ensimmäinen ja toinen sija olisivat päinvastoin. Mainos antaa siten harhaanjohtavan kuvan tutkimuksen tuloksista ja siitä, mitä asiakastyytyväisyydestä voidaan tutkimuksen perusteella ylipäänsä todeta.

Kolmanneksi DNA on syyskuussa 2010 internetsivuillaan käyttänyt markkinoinnissa ilmaisua ”Suomen suosituin mokkula” (vaatimuskohta 1 i), mikä sisältää väitteen siitä, että DNA:n tarjoamat mobiililaajakaistapalvelut olisivat yleisesti Suomen suosituimpia. Tällaista johtopäätöstä ei voida tehdä mainoksessa viitatun Taloustutkimuksen Laajakaistatracking-tutkimuksen 06–07/2010 perusteella. Siinä on tutkittu, kenen operaattorin palveluja käyttävät ne tutkimukseen osallistujat, joilla on mobiililaajakaistaliittymä, mutta ei sitä, kenen operaattorin palveluja tutkimukseen osallistujat pitävät parhaimpana. Näin ollen DNA on viitannut superlatiiviväittämän ”suosituin” yhteydessä tutkimukseen harhaanjohtavasti tavalla, joka antaa vaikutelman siitä, että DNA:n tarjoamat mobiililaajakaistapalvelut olisivat yleisesti Suomen parhaita. Lisäksi mobiililaajakaista käsittää muutakin kuin tietokoneeseen liitettävän ”mokkulan”.

Neljänneksi DNA on käyttänyt 19.2.2010 julkaisemassaan lehdistötiedotteessa ilmaisua ”3G-verkkomme on tällä hetkellä Suomen laajin – se kattaa jo lähes 90 prosenttia suomalaisista” (vaatimuskohta 1 j). 3G-verkon laajuuteen liitetyn superlatiiviväitteen tueksi ei ole kuitenkaan esitetty mitään tutkimusta. Koska väite on virheellinen, tällaista tutkimustulosta ei voi myöskään olla olemassa. DNA:lla on kuitenkin superlatiiviväitteen esittäjänä velvollisuus näyttää väitteensä toteen. Mainostajalla tulee olla jo ennen markkinointiväitteen esittämistä hallussaan selvitykset ja muut tiedot niistä tosiasioina esitettävistä seikoista, joihin vertailussa aiotaan nojautua. Kyseinen lehdistötiedote muodostaa osan DNA:n markkinointiviestintää ja sillä edistetään DNA:n markkinoimien hyödykkeiden myyntiä tai DNA:n imagoa yleisemmin. Joka tapauksessa 3G-peittoaluekartoista ei pysty päättelemään millään lailla luotettavasti eri operaattoreiden verkkojen peittoja.

Viidenneksi DNA on julkaissut internetsivuillaan huhtikuussa 2008 kaksi tiedotetta, joissa on käytetty ilmaisua ”DNA:lla Suomen operaattoreista Suomen tyytyväisimmät asiakkaat” (vaatimuskohta 1 g) ja viitattu Taloustutkimuksen tekemään selvitykseen 4/2008. Markkinoinnissa käytetty ”tyytyväisimmät asiakkaat”-ilmaisu on kuitenkin todettu Taloustutkimuksen selvitykseen viittaavana sopimattomaksi Keskuskauppakamarin liiketapalautakunnan 13.1.2009 antamassa lausunnossa. Lausunnosta huolimatta DNA:lla on edelleen ollut internetsivuillaan tutkimustoimintaosiossa asiaa koskevaa markkinointiviestintää, mikä osoittaa DNA:n menettelyn jatkuvuuden. Mainittuja lehdistötiedotteita eivät koske pörssitiedotteiden säilyttämistä koskevat säännöt.

DNA:n menettely on hakijoihin nähden oikeudetonta ja se aiheuttaa niille haittaa ja vahinkoa mahdollisena myyntitulojen menetyksenä sekä virheellisen vaikutelman aikaansaamana imagohaittana. DNA:n menettely rikkoo rehellisen kilpailun keinoja ja aikaansaa DNA:lle oikeudetonta hyötyä ja kilpailuetua erittäin kilpailluilla matkaviestinpalveluiden ja yritysasiakkaiden markkinoilla. DNA:n käyttämät laadullista paremmuutta koskevat ilmaisut ovat jo luonteensa puolesta omiaan aiheuttamaan vahinkoa kilpailijalle. DNA:n elinkeinotoiminnassa yleisesti hyväksyttävän asianmukaisen menettelytavan vastainen menettely on lisäksi omiaan selvästi heikentämään asiakkaiden kykyä tehdä perusteltu ostopäätös tai hyödykkeeseen liittyvä muu päätös ja johtamaan siihen, että DNA:n asiakkaat tekevät päätöksen, jota he eivät ilman DNA:n menettelyä olisi tehneet.

DNA:n toteuttama markkinointiviestintä on sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista ja siten sanotun lain mukaan kiellettävä. Hakijoiden vaatimus koskee konkreettisen toimenpiteen jatkamisen ja uudistamisen kieltämistä. Kielto on ulotettava nimenomaisten yksilöityjen ilmaisujen lisäksi niihin rinnastettaviin ilmaisuihin, jotta moitittavan menettelyn kiellolla on tosiasiallisesti vaikutusta (vaatimuskohta 1 k). Lisäksi kielto on ulotettava koskemaan tutkimuksiin viittaamista superlatiiviväittämien yhteydessä totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavasti tavalla, joka antaa vaikutelman siitä, että DNA:n tarjoamat telepalvelut olisivat yleisesti Suomen parhaita (vaatimuskohta 2).

DNA:n markkinointia tulee arvioida sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain, kuluttajansuojalain sekä Kansainvälisen kauppakamarin ICC:n markkinoinnin perussääntöjen nojalla.

VASTAUS

Vaatimukset

DNA Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Elisa Oyj:n ja Saunalahti Group Oyj:n vaatimukset, ja velvoittaa Elisan ja Saunalahden yhteisvastuullisesti korvaamaan DNA:n oikeudenkäyntikulut 47.050 eurolla korkoineen.

DNA on hakemuksen hyväksymisen varalta paljoksunut vaaditun uhkasakon rahamäärää ja katsonut, että uhkasakon ei tule ylittää 75.000 euroa. Vaadittu kielto on määrättävä tulemaan voimaan vasta 30 päivän kuluttua markkinaoikeuden ratkaisun lainvoimaiseksi tulosta.

Perusteet

Vaatimuskohdissa 1 a–f käytetyt ilmaisut ovat suoria lainauksia EPSI Rating 2009 -tutkimuksesta julkaistusta tiedotteesta ”Telecommunications Finland – EPSI Rating Asiakastyytyväisyys 2009” (jäljempänä EPSI 2009 -tiedote). Kyseessä ovat EPSI Rating 2009 -tutkimuksen tekijän luotettavat havainnot tutkimuksensa tuloksista. Ilmaisujen käyttö markkinoinnissa on siten ollut sallittua.

EPSI Rating 2009 -tutkimuksen kohteena ovat olleet matkaviestinpalvelut ja laajakaistaoperaattorit asiakastyytyväisyyden ja -uskollisuuden osalta. EPSI Rating 2009 -tutkimukseen on liitetty tutkimuksen tuloksia kuvaavia grafiikoita ja tutkimuksen tekijä on tehnyt tutkimuksen tuloksista yhteenvedon EPSI 2009 -tiedotteen ensimmäiselle sivulle, jossa todetaan muun muassa seuraavaa:

– ”DNA Suomen matkapuhelinoperaattoreiden ykkönen”
– ”DNA on ykkönen myös asiakasuskollisuudessa”
– ”DNA saa kuitenkin korkeimmat pisteet imagostaan”
– ”Yritysasiakkaat antavat DNA:lle myös korkeimman arvosanan”

DNA ei ole tehnyt tutkimustuloksista sen pidemmälle meneviä johtopäätöksiä kuin EPSI Rating 2009 -tutkimuksen tekijän EPSI 2009 -tiedotteessa esittämät kannanotot. EPSI Rating 2009 -tutkimuksen tulokset on tutkimuksen tekijän toimesta tiivistetty lausumilla, joita DNA on markkinoinnissaan käyttänyt. DNA on markkinoinnissaan nimenomaisesti viitannut EPSI 2009 -tiedotteeseen, joka sisältää keskeisimmät tutkimustulokset ja niiden yhteenvedon.

EPSI 2009 -tiedotteessa todetaan selväsanaisesti DNA:n olevan Suomen matkapuhelinoperaattoreiden ykkönen. EPSI Rating 2009 -tutkimuksen tulokset myös kiistattomasti osoittavat sen, että DNA:n on EPSI Rating 2009 -tutkimuksessa todettu omaavan Suomen tyytyväisimmät asiakkaat ja tämä koskee sekä yksityis- että yritysasiakkaita. Helsingin Sanomien ja Kauppalehden mainoksissa käytetyt ja vaatimuskohdissa 1 a–f tarkoitetut ilmaisut ovat johdettavissa suoraan EPSI Rating 2009 -tutkimuksen tuloksista.

Sanaa ”virallinen” käytetään normaalisti markkinoinnissa, kun viitataan arvostetun ja riippumattoman tutkimuslaitoksen tekemään tutkimukseen. Markkinoinnin kohderyhmä ei voi saada sanasta ”virallinen” sitä käsitystä, että kyseessä olisi viranomaisten tekemä tutkimus, varsinkaan kun asianmukainen viittaus EPSI Rating 2009 -tutkimukseen ja sen toteuttajaan on tehty. Kyse on sallittuun kaupalliseen kehumiseen rinnastuvasta sanavalinnasta.

EPSI Rating 2009 -tutkimus on kohdistettu hakijoiden ja DNA:n keskeisimpiin liiketoiminnan osiin, eli matkaviestinpalveluihin ja laajakaistapalveluihin. Hakijoiden luettelemat yrityspalvelut kuuluvat muutamia poikkeuksia lukuun ottamatta EPSI Rating 2009 -tutkimuksessa tutkittujen palvelujen joukkoon. On virheellistä ajatella, että ollakseen luotettava, tulisi yksittäisen tutkimuksen huomioida kaikki ne erilaiset palvelut, joita tutkimuksen kohteena olevat yritykset tarjoavat.

EPSI Rating 2009 -tutkimus on asiakastyytyväisyystutkimus, joka on toteutettu yleisesti hyväksyttävällä tutkimusmetodilla, jossa ei ole mitään moitittavaa ja jonka tulosta on pidettävä luotettavana. EPSI Rating -konserni on Euroopan johtava sidosryhmätutkimuksen tekijä ja sen tutkimustulokset ovat jo lähtökohtaisesti luotettavia. Hakijat eivät ole osoittaneet EPSI Rating 2009 -tutkimusta millään tavalla epäluotettavaksi. Myös hakijat ovat pitäneet EPSI Rating -tutkimuksia asianmukaisina sekä luotettavina ja vedonneet niihin markkinoinnissaan.

EPSI Rating 2009 -tutkimusta varten on satunnaisesti valittu haastateltavaksi noin 4.000 yksityishenkilöä tai yrityksen edustajaa Suomessa. Tutkimuksessa on huomioitu kaikki matkapuhelinoperaattorit. EPSI Rating 2009 -tutkimuksessa on tutkittu matkaviestinpalveluita yhteensä 14 eri kategoriassa, joista DNA on voittanut 13 sijoittuen yhdessä toiseksi. EPSI Rating 2009 -tutkimuksessa on tutkittu kohdeyhtiöitä seitsemässä eri palvelun laatua mittaavassa kategoriassa sekä yritys- että yksityisasiakkaiden osalta.

Tutkimustuloksiin viitattaessa virhemarginaalia ei ilmoiteta, koska tutkimuksen tuloksiakaan ei markkinoinnissa esitetä kokonaisuudessaan. Tutkimuksesta kiinnostuneet kuitenkin löytävät virhemarginaalin aina itse tutkimuksesta. Todennäköisyys sille, että DNA, joka voitti EPSI Rating 2009 -tutkimuksessa 13 tutkimusosiota ja sijoittui yhdessä toiseksi, ei virhemarginaalin vaikutuksesta voittaisikaan EPSI Rating 2009 -tutkimuksen uusinnassa enemmistöä kategorioista, on häviävän pieni. Kyselytutkimukseen sisältyy aina virhemarginaali, eikä tämä seikka tee tutkimukseen viittaamisesta kiellettyä.

Niin kutsutuilla churn-luvuilla ei mitata asiakastyytyväisyyttä vaan ne kuvaavat matkapuhelinliittymien pysyvyyttä tietyllä palveluntarjoajalla eli asiakasvaihtuvuutta, ottamatta mitään kantaa siihen, miksi asiakas on operaattoria vaihtanut. Churn-luvuille ei ole olemassa myöskään yleisesti hyväksyttyä laskentatapaa vaan jokainen operaattori ilmoittaa churn-lukunsa omien laskentatapojensa perusteella.

DNA on EPSI Rating 2010 -tutkimukseen viitaten markkinoinut Welhon palveluita teemalla ”tutkitusti Suomen tyytyväisimmät asiakkaat” (vaatimuskohta 1 h). Welho tarjoaa vain kiinteitä laajakaistapalveluita yksityisille ja maksu-tv-palveluita, jotka kategoriat se on voittanut ylivoimaisesti. Welhon markkinoidessa itseään asiakastyytyväisyyden ykköseksi on kyse siitä, että se on ykkönen niiden palveluiden osalta, joita se tarjoaa.

Ilmaisun ”Suomen suosituin mokkula” (vaatimuskohta 1 i) osalta DNA:n markkinointi perustuu Taloustutkimuksen Laajakaistatracking-tutkimukseen, jonka mukaan DNA:lla on suurin markkinaosuus mobiililaajakaistaliittymissä ja näin ollen DNA:n mobiililaajakaistaliittymä on Suomen suosituin. Tämä ei sisällä väitettä siitä, että DNA:n mobiililaajakaistaliittymä olisi Suomen paras.

”Suomen laajin 3G-verkko”-teeman (vaatimuskohta 1 j) osalta DNA on vuoden 2009 tilinpäätöstä koskevassa tiedotteessaan todennut, että sen 3G-verkko on helmikuussa 2010 ollut Suomen laajin. Kysymys on ollut DNA:n lehdistötiedotteesta vuoden 2009 tilinpäätökseen liittyen, joten DNA:n tiedotetta ei ole käytetty DNA:n palveluiden markkinoinnissa eikä menettelyä näin ollen tule arvioida sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain nojalla. Joka tapauksessa DNA:n, Elisan ja TeliaSonera Finland Oyj:n 3G-peittoaluekartat helmikuulta 2010 osoittavat, että tilinpäätöstiedote on perustunut faktoihin.

DNA:n käyttämän ”Suomen tyytyväisimmät asiakkaat”-ilmaisun (vaatimuskohta 1 g) osalta DNA on noudattanut Keskuskauppakamarin liiketapalautakunnan 13.1.2009 antamaa lausuntoa ja lopettanut Taloustutkimuksen tutkimukseen 4/2008 viittaavan ”tyytyväisimmät asiakkaat”-markkinoinnin. Kiellon määrääminen siltä osin kuin DNA on markkinoinnissaan viitannut Taloustutkimuksen tutkimukseen 4/2008 on tarpeetonta. DNA on listautumisvalmiutta arvopaperimarkkinoilla ylläpitävä yhtiö, joka ei voi poistaa tiedotteita verkkosivuiltaan, ja tämä koskee myös puheena olevaa tiedotetta. Lisäksi EPSI Rating -tutkimuksessa on sittemmin todettu DNA:n omaavan tyytyväisimmät asiakkaat.

Vaatimuskohdassa 1 vaadittua kategorista kieltoa, jolla DNA:ta absoluuttisesti kiellettäisiin käyttämästä vaadittuja markkinointi-ilmaisuja nyt ja tulevaisuudessa, ei voida määrätä. Kielto on kohdistettava johonkin tiettyyn konkreettiseen markkinointi- tai muuhun toimenpiteeseen ja sen uudistamiseen. Vaaditun kiellon määrääminen johtaisi siihen, että DNA ei voisi milloinkaan tulevaisuudessa markkinoida tuotteitaan esimerkiksi markkinointi-ilmaisulla ”Ykkönen asiakasuskollisuudessa”, vaikka DNA:n asiakasuskollisuus olisi millä tahansa tutkimuksella todettu parhaimmaksi.

Vaatimuskohdan 2 kieltovaatimus on liian laaja ja yksilöimätön. DNA ei ole käyttänyt markkinoinnissaan Taloustutkimuksen tutkimukseen tai EPSI Rating -tutkimukseen perustuvaa totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua, jonka mukaan DNA:n ”tarjoamat telepalvelut olisivat yleisesti Suomen parhaita” eikä DNA:ta voida kieltää viittaamasta ”muuhun vastaavaan tutkimukseen”.

TODISTELU

Hakijoiden asiakirjatodisteet

1. Helsingin Sanomissa 6.11.2009 julkaistu DNA:n mainos
2. Kauppalehdessä 20.1.2010 julkaistu DNA:n mainos
3. Tuloste DNA:n internetsivuilta osiosta ”DNA:n tutkimustoiminta”
4. Tuloste DNA:n internetsivujen asiakastiedotteesta 26.10.2009
5. Tuloste DNA:n internetsivuilta osiosta ”DNA:n tutkimustoiminta”
6. Tuloste DNA:n internetsivuilta lehdistötiedotteesta 19.2.2010
7. Telecommunications Finland – EPSI Rating Asiakastyytyväisyys 2009 -tiedote 26.10.2009
8. EPSI Rating 2009 -tutkimus B2B-segmentissä, tutkimusraportti 23.11.2009
9. Elisan 12.2.2010 julkaisema pörssitiedote
10. Keskuskauppakamarin liiketapalautakunnan 13.1.2009 antama lausunto 896/2009
11. Tuloste DNA:n internetsivujen osiosta ”Kuuluvuus Suomessa”
12. Tiivistelmä European Communications Engineering Oy:n helmikuussa-huhtikuussa 2009 tekemästä 3G-verkkojen kuuluvuutta koskevasta tutkimuksesta
13. Tuloste DNA:n internetsivuilta lehdistötiedotteesta 29.9.2009
14. Tuloste DNA:n internetsivuilta lehdistötiedotteesta 11.4.2008
15. Tuloste Elisan internetsivuilta lehdistötiedotteesta 3.5.2010
16. European Communications Engineering Oy:n 20.1.-16.3.2010 tekemä, 3G-verkkojen kuuluvuutta ja datanopeutta koskeva tutkimusraportti ja tiivistelmä
17. Tuloste DNA:n internetsivuilta mainoksesta 21.9.2010
18. Taloustutkimus Oy:n Laajakaistatracking-tutkimus 06–07/2010
19. Tuloste Welhon internetsivujen yritystiedot-osiosta 26.11.2010
20. Tuloste Welhon internetsivujen yhteystiedot-osiosta 26.11.2010
21. Tuloste DNA:n toiminimitiedoista YTJ-tietopalvelusta 26.11.2010
22. ICT (Tele- ja datakom, maksu-TV) – EPSI Rating asiakastyytyväisyystutkimus 2010 -tiedote 25.10.2010
23. Viestintäviraston ”Viestintämarkkinat Suomessa 2010 vuosikatsaus”, sivut 6–8
24. Elisa Oyj:n tunnuslukuja Q4/2010, tuloste Elisan internetsivuilta
25. TeliaSonera Finland Oyj:n tunnuslukuja Q4/2010, tuloste TeliaSoneran internetsivuilta
26. DNA Oy:n tilinpäätöstiedote 1.1.–31.12.2010, s. 20

Vastaajan asiakirjatodisteet

1. Telecommunications Finland – EPSI Rating Asiakastyytyväisyys 2009 -tiedote 26.10.2009
2. Helsingin Sanomissa 6.11.2009 julkaistu DNA:n mainos
3. Tulokset Google-hakutuloksista haulla ”Telecommunications Finland EPSI Rating Asiakastyytyväisyys 2009”
4. Kuvakooste Elisan, Telia Sonera Finland Oyj:n ja DNA:n 3G-verkon peittoaluekartoista helmikuussa 2010
5. Kooste lehtiartikkeleista, joissa on käsitelty DNA:n 19.2.2010 julkaisemaa tilinpäätöstiedotetta (24 sivua)
6. Kopio Kielitoimiston sanakirjan 3. osan sivulta 588
7. Kopio Kielitoimiston sanakirjan 3. osan sivulta 175
8. Kopio Kielitoimiston sanakirjan 3. osan sivulta 444
9. Toimitusjohtajan katsaus, Elisa Oyj vuosikertomus 2008
10. Saunalahden asiakasinfo, joulukuu 2008
11. Elisan lehdistötiedote 25.10.2010
12. Saunalahden lehdistötiedote 29.10.2010
13. Telealan EPSI Rating asiakastyytyväisyystutkimus 2008 – Suomen matkapuhelin-, laajakaista- ja lankapuhelinoperaattorit -tiedote 3.11.2008
14. ICT (Tele- ja datakom, maksu-TV) – EPSI Rating asiakastyytyväisyystutkimus 2010 -tiedote 25.10.2010
15. DNA:n tiedote Taloustutkimus Oy:n Laajakaistatracking-tutkimuksesta 06–07/2010
16. Saunalahden tiedote 1.6.2009

Hakijoiden toimittama muu oikeudenkäyntiaineisto

1. HT: DNA:n markkinointiviestintää koskeva asiantuntijalausunto 12.10.2010
2. Hakijoiden laatima yhteenveto hakijoiden todisteista 23–26 eli mobiililaajakaistojen määrät operaattoreittain 31.12.2010

Vastaajan toimittama muu oikeudenkäyntiaineisto

1. LT: tutkimustuloksia ja niiden luotettavuuden arviointia koskeva asiantuntijalausunto 6.5.2011

Hakijoiden nimeämät todistajat

1. HT, liiketaloustieteen, erityisesti markkinoinnin professori
2. EP, Elisa Oyj:n osastopäällikkö
3. JK, Elisa Oyj:n rahoitusjohtaja

Vastaajan nimeämät todistajat

1. MN, Extended Performance Satisfaction Index Finland Oy:n toimitusjohtaja
2. JE, EPSI Rating Groupin toimitusjohtaja; apulaisprofessori
3. LT, tilastotieteen professori emeritus
4. JL, DNA Oy:n kehityspäällikkö

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1 Asian tausta ja kysymyksenasettelu

Asiassa on kysymys DNA:n muun ohella sanomalehti- ja televisiomainoksissa vuosina 2009 ja 2010 käyttämistä superlatiivi-ilmaisuista.

DNA on asiakastyytyväisyyttä koskevaan EPSI Rating 2009 -tutkimukseen matkapuhelinoperaattoreiden osalta viitaten väittänyt, että se on ”ykkönen”, saanut korkeimman arvosanan ja että sillä on paras imago sekä vastaavaan vuoden 2010 tutkimukseen laajakaistaoperaattoreiden osalta viitaten, että sillä on ”tutkitusti Suomen tyytyväisimmät asiakkaat”. DNA on Taloustutkimuksen Laajakaistatracking-tutkimukseen viitaten käyttänyt mainoksessa ilmaisua ”Suomen suosituin mokkula”. DNA on internetsivuillaan julkaistussa, 19.2.2010 päivätyssä lehdistötiedotteessa väittänyt, että ”3G-verkkomme on tällä hetkellä Suomen laajin”.

Asiassa on vielä kysymys DNA:n huhtikuussa 2008 julkaisemista tiedotteista, joissa Taloustutkimuksen tuolloin tekemään tutkimukseen viitaten on väitetty, että DNA:lla on operaattoreista Suomen tyytyväisemmät asiakkaat.

Elisan ja Saunalahden mukaan DNA:n vertailevassa markkinoinnissa käyttämät ilmaisut ovat olleet totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia. Hakijoiden mukaan DNA:n markkinointi on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista. Hakijat ovat erityisesti viitanneet lain vertailevaa markkinointia koskevaan 2 a §:n 1 momentin 1 ja 3 kohtaan.

DNA on kiistänyt ilmaisujen olleen totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia. DNA on ennen muuta vedonnut edellä mainittuihin tutkimuksiin osoittaakseen käyttämiensä ilmaisujen paikkansa pitävyyttä.

DNA on käyttänyt kysymyksessä olevia ilmaisuja sanomalehti- ja televisiomainoksissa sekä internetsivuillaan. On selvää, että markkinointi on käsitteenä laaja pitäen sisällään erimuotoista kaupallista viestintää, jonka tarkoituksena on edistää kulutushyödykkeen myyntiä tai elinkeinonharjoittajan imagoa yleisemmin. Näin ollen myös DNA:n internetsivuilla 19.2.2010 julkaistua lehdistötiedotetta on pidettävä DNA:n markkinointina.

DNA:n markkinoinnissa on kysymys vertailevasta markkinoinnista.

Asiassa on siten arvioitavana, onko DNA:n markkinointi ollut vertailevaa markkinointia koskevan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain säännöksen vastaista.

2 Sovellettava säännös ja sen tulkintakäytäntöä

Vertailevasta markkinoinnista säädetään sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ssä. Pykälän 1 momentin mukaan markkinointi, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke eli vertaileva markkinointi, on vertailun osalta sallittu muun ohessa jos se ei ole totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa (1 kohta) ja siinä verrataan puolueettomasti hyödykkeiden yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, toteen näytettävissä olevaa ja edustavaa ominaisuutta tai hyödykkeiden hintoja (3 kohta).

Säännös vastaa asiallisesti aiempaa vertailevaa mainontaa koskenutta kuluttajansuojalain 2 luvun 4 a §:ää (1072/2000), johon viitattiin sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 3 momentissa (1073/2000) ja jolla säännöksellä oli pantu täytäntöön harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta 10.9.1984 annettu neuvoston direktiivi 84/450/ETY, sellaisena kuin tämä direktiivi oli muutettuna 6.10.1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 97/55/EY.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että vertailevaa markkinointia käyttävän elinkeinonharjoittajan on kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus. Vertailun tulee olla paikkansa pitävä markkinoinnin hetkellä. Kun virheellinen vertailu voi johtaa kuluttajia harhaan ja vahingoittaa kilpailijan elinkeinotoimintaa, on selvää, että vertailulle asetettava oikeellisuusvaatimus on verraten ankara, kuten korkeimman oikeuden ennakkopäätöksissä 2008:96 ja 2011:42 on todettu.

Myös Kansainvälisen kauppakamarin ICC:n markkinoinnin perussääntöjen vertailevaa markkinointia koskevasta 11 artiklasta käy ilmi, että vertailtavien tietojen tulee olla toteennäytettävissä ja että vertaileva markkinointi tulee laatia siten, että vertailu ei ole omiaan johtamaan harhaan.

Markkinointia on pidettävä harhaanjohtavana, mikäli se tavalla tai toisella harhauttaa tai on omiaan harhauttamaan taloudellisessa päätöksenteossa niitä henkilöitä, joille se on osoitettu tai jotka se tavoittaa. Markkinoinnin harhaanjohtavuutta arvioidaan siis siitä näkökulmasta, millaisen vaikutelman se luo kohderyhmässään, eli tässä tapauksessa kuluttajissa ja osin myös yritysasiakkaissa. Arvioitaessa erityisesti mainoksen harhaanjohtavuutta on keskeistä se, minkä kokonaisvaikutelman mainos muodostaa sitä silmäilevälle henkilölle.

3 Vaatimuskohdat 1 a–f

3.1 Tarkasteltavana oleva markkinointi

Kieltovaatimuksen kohteena olevia ilmaisuja on käytetty kahdessa DNA:n sanomalehtimainoksessa. Helsingin Sanomissa 6.11.2009 julkaistussa päätöksen liitteenä 1 olevassa mainoksessa on todettu: ”Kiitos asiakkaillemme: dna on Suomen virallinen listaykkönen.” (vaatimuskohta 1 a). Mainoksen neljää kehystettyä kultalevyä esittävissä kuvissa on käytetty seuraavia ilmaisuja: ”Suomen matkapuhelinoperaattoreiden ykkönen: DNA.” (vaatimuskohta 1 b), ”Ykkönen asiakasuskollisuudessa: DNA. (vaatimuskohta 1 c), ”Korkein arvosana yritysasiakkaiden keskuudessa: DNA.” (vaatimuskohta 1 d) ja ”Paras imago: DNA.” (vaatimuskohta 1 e). Kauppalehdessä 20.1.2010 julkaistussa päätöksen liitteenä 2 olevassa mainoksessa on puolestaan todettu: ”Sanotaan, että halpa ei voi olla hyvä. Paitsi yritysasiakkaidemme mielestä. He pitävät DNA:ta ykkösenä.” (vaatimuskohta 1 f). Mainoksessa on palkintokoroketta esittävä kuva, jossa ykkössijaa osoittava numero on korostettu. Kummassakin mainoksessa on viitattu EPSI Rating 2009 -tutkimukseen.

Vaatimuskohdassa 1 b tarkoitettua ilmaisua on käytetty myös muodossa ”DNA Suomen matkapuhelinoperaattoreiden ykkönen” DNA:n internetsivujen tutkimustoimintaa koskevassa osiossa julkaistussa päiväämättömässä tiedotteessa sekä 26.10.2009 päivätyssä asiakastiedotteessa, joissa kummassakin viitataan EPSI Rating 2009 -tutkimukseen.

3.2 Markkinoinnin arviointia

DNA on vedonnut käyttämiensä ilmaisujen tueksi matkapuhelin- ja laajakaistaoperaattoreiden asiakastyytyväisyyttä koskevaan EPSI Rating 2009 -tutkimukseen. DNA:n mukaan käytetyt ilmaisut ovat suoria lainauksia EPSI Rating 2009 -tutkimuksen tekijän tutkimuksen tuloksista laatimasta EPSI 2009 -tiedotteesta.

3.2.1 EPSI Rating 2009 -tutkimuksen luotettavuudesta

DNA on menestynyt EPSI Rating 2009 -tutkimuksessa kilpailijoitaan paremmin. EPSI 2009 -tiedotteesta ilmenevällä tavalla DNA on tullut matkaviestinpalveluiden käyttäjien asiakastyytyväisyyttä ja -uskollisuutta analysoivassa tutkimuksessa ensimmäiseksi sekä yksityis- että yritysasiakkaiden osalta kummassakin osiossa ja ollut lisäksi ensimmäinen näihin osioihin vaikuttavien osatekijöiden osalta, lukuun ottamatta asiakkaiden odotuksia.

EPSI 2009 -tiedotteessa DNA:n menestymistä tutkimuksessa on luonnehdittu seuraavin toteamuksin: ”DNA Suomen matkapuhelinoperaattoreiden ykkönen”, ”DNA on ykkönen myös asiakasuskollisuudessa”, ”Imagon arvo on kaikilla operaattoreilla pudonnut yhden pisteen. DNA saa kuitenkin korkeimmat pisteet imagostaan (74,1), joka on neljä pistettä toimialan keskiarvoa parempi.” ja ”Yritysasiakkaat antavat DNA:lle myös korkeimman arvosanan, joskin indeksi tässä putoaa rajusti 5,3 pistettä”.

Hakijat ovat kyseenalaistaneet EPSI Rating 2009 -tutkimuksen asianmukaisuuden. Erityisesti hakijat ovat tuoneet esille, että EPSI Rating 2009 -tutkimuksen tulosten raportointia ei ole toteutettu asiallisella, ammattitaitoisella eikä luotettavalla tavalla.

Asiassa on sen vuoksi ensiksi arvioitava onko puheena oleva tutkimus ollut luotettava siten, että se voisi perustellusti tukea markkinoinnissa käytettyjä ilmaisuja.

Asiassa saadun selvityksen mukaan EPSI (Extended Performance Satisfaction Index) Rating Group on riippumaton aineettoman pääoman tutkimuksen ja arvioinnin parissa toimiva organisaatio. EPSI-tutkimustyö on alkanut 1990-luvulla useassa eurooppalaisessa akateemisessa instituutiossa ja hanke on käynnistetty virallisesti Euroopan komission 1998–1999 aloittaman tutkimuksen tulosten pohjalta.

EPSI Rating 2009 -tutkimuksen tutkimusmenetelmän osalta asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että tutkimuksessa analysoitiin matkaviestin- ja laajakaistaoperaattorit, mukaan lukien DNA ja hakijayhtiöt, asiakastyytyväisyyden ja -uskollisuuden osalta. Samalla tutkittiin niihin vaikuttavat osatekijät kuten imago, tuote- ja palvelulaatu sekä koettu hinta–laatu-suhde. Analysoitavaa tietoa kerättiin puhelinhaastatteluilla syksyllä 2009. Kutakin operaattoria kohden pyrittiin haastattelemaan 250 satunnaisesti valittua henkilöä ja yrityksen edustajaa, joita pyydettiin antamaan arvionsa käyttämästään operaattorista noin 30–35 kysymystä käsittävän kysymyslomakkeen pohjalta. Yhteensä Suomessa haastateltiin noin 4.000 henkilöä. Tutkimuksessa tutkittiin sekä matkaviestin- että laajakaistapalveluita sekä yksityisasiakkaiden (B2C) että yritysasiakkaiden (B2B) näkökulmasta. Kustakin segmentistä on laadittu eurooppalaisen tutkimuksen osana omat raporttinsa, joissa on esitetty keskeisimmät tulokset asiakastyytyväisyyden, brändi-imagon, asiakkaan odotusten, tuote- ja palvelulaadun, hinta–laatu-suhteen ja asiakasuskollisuuden osalta. Indeksit on esitetty asteikolla 0–100. Näiden raporttien perusteella on laadittu 26.10.2009 päivätty EPSI 2009 -tiedote, johon on koottu keskeisimmät tutkimuksen tulokset Suomen osalta.

Todistajana kuultu professori HT on pitänyt EPSI Rating 2009 -tutkimuksen matkaviestinpalveluita koskevaa tutkimusraporttia B2B-segmentissä puutteellisena, koska siinä ei selosteta mallia, operationalisointia, kenttätutkimuksen toteuttamista, vastaajien määrää tai sitä, minkälaiset henkilöt tutkimukseen ovat vastanneet, eikä se näin ollen täytä akateemisen tutkimuksen kriteereitä. Asiantuntijalausunnossaan HT on todennut, että ”yleisellä tasolla EPSIn malli ja sen empiirinen sovellus ovat perusteltavissa ja työ vaikuttaa pääosin laadukkaalta – analyysin ja erityisesti raportoinnin paikoittaisista ongelmista huolimatta”.

JE ja MN ovat puolestaan todistajina kuultaessa kertoneet, että todistaja HT:n mainitsemista seikoista osa on ollut selvitettävissä asiaa tutkimuksen tekijältä tiedustelemalla, kuten se, että kutakin operaattoria kohden pyrittiin haastattelemaan noin 250 henkilöä, mikä tieto käy ilmi myös EPSI 2009 -tiedotteesta. MN:n kertomasta on käynyt ilmi, että tutkimuksessa käytettyä metodia on kuvattu EPSI 2009 -tiedotteessa ja tutkimusraportissa, mutta sen sisältö on osin liikesalaisuus. MN on kertonut, että EPSI 2009 -tiedotteessa on julkaistu sanallinen tulkinta tuloksista, koska numeerinen raportti olisi saattanut olla yleisölle vaikeaselkoinen. Koska kyseessä on ollut tiettyyn tarkoitukseen tehty tutkimus, raportissa tai siitä tehdyssä tiedotteessa ei ole ollut mahdollista julkaista kaikkea, vaan niissä on otettu huomioon kohdeyleisö ja sen tarpeet.

EPSI Rating 2009 -tutkimuksen raportoinnin mahdolliset puutteet eivät osoita, että tutkimus siinä käytetyn menetelmän johdosta tai muutoinkaan olisi epäluotettava.

Hakijat ovat lisäksi kyseenalaistaneet tutkimustulosten oikeellisuuden siitä syystä, että useat tulokset osuvat virhemarginaalin sisään. Hakijoiden mukaan, jos tutkimusraportissa ilmoitetut virhemarginaalit otettaisiin huomioon, matkaviestinoperaattoreiden järjestys voisi olla kokonaan toinen.

Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että tutkimuksen luottamusväli on 95 prosenttia, mikä tarkoittaa sitä, että jos tutkimus toistettaisiin 100 kertaa, 95 kerralla tulos olisi sama. Todistaja HT:n mukaan olisi kuitenkin mahdollista, että operaattoreiden järjestys olisi täysin toisenlainen. Sen sijaan todistajana kuullun emeritusprofessori LT:n kertomasta ilmenee, että virhemarginaalien merkitys kysymyksessä olevassa tutkimuksessa on häviävän pieni. LT:n mukaan todennäköisyys sille, että DNA:n tutkimuksessa saamat pisteet muuttuisivat yhdessä kategoriassa virhemarginaalin verran alaspäin ja toisen operaattorin virhemarginaalin verran ylöspäin, on 0,0625 prosenttia. Todistaja MN on todennut, että kyseessä olevassa tutkimuksessa piste-erot yritysten välillä ovat olleet suuria verrattuna muiden alojen, kuten apteekki- tai vakuutusalan, tutkimuksiin, joissa piste-erot saattavat olla suuruudeltaan vain desimaaliluokkaa.

Asiassa ei siten ole esitetty sellaisia seikkoja, jotka osoittaisivat, että EPSI Rating 2009 -tutkimuksen tulokset olisivat hakijoiden väittämällä tavalla epäluotettavia.

3.2.2 Tutkimukseen viittaaminen markkinoinnissa

Edellä todetulla tavalla on vertailevassa markkinoinnissa esitettyjen väitteiden oltava totuudenmukaisia. Viitattaessa vertailevassa markkinoinnissa tutkimukseen, markkinoinnissa ei siten saa esittää johtopäätöksiä, jotka eivät vastaa tutkimuksen tuloksia. Lisäksi vertaileva markkinointi on toteutettava siten, että se ei ole harhaanjohtavaa.

Hakijoiden mukaan DNA on markkinoinnissaan viitannut EPSI Rating 2009 -tutkimuksen tuloksiin laajentavalla ja yleistävällä tavalla. Asiassa on sen vuoksi arvioitava, minkä kokonaisvaikutelman tarkastelun kohteena olevat mainokset muodostavat kohdeyleisölle.

Helsingin Sanomissa julkaistu mainos luo sitä silmäilevälle lehden lukijalle mielikuvan DNA:n parhaimmuudesta ja jopa ylivoimaisuudesta suhteessa sen kilpailijoihin. Tätä mielikuvaa aikaansaa erityisesti mainoksen pääsanoman muodostava ilmaisu ”dna on Suomen virallinen listaykkönen” ja kuvat kehystetyistä kultalevyistä. Sana ”virallinen” antaa sen vaikutelman, että DNA:n ykkössija olisi jonkin auktoriteetin todentama ja vahvistaa siten syntyvää mielikuvaa.

Mainoksen kultalevyjä esittävissä kuvissa olevia ilmaisuja ”Suomen matkapuhelinoperaattoreiden ykkönen: DNA”, ”Korkein arvosana yritysasiakkaiden keskuudessa: DNA”, ”Ykkönen asiakasuskollisuudessa: DNA”, ja ”Paras imago: DNA” on käytetty EPSI 2009 -tiedotteessa tai ainakin ne perustuvat tiedotteessa tehtyihin johtopäätöksiin EPSI Rating 2009 -tutkimuksen tuloksista. Vaikka mainoksessa on viitattu EPSI Rating 2009 -tutkimukseen, siinä ei kuitenkaan ole tarkemmin kerrottu tutkimuksesta, kuten mihin se perustuu ja mitä eri osioita siinä on tutkittu. Siten sanotut ilmaisut osaltaan myötävaikuttavat DNA:n yleisestä parhaimmuudesta syntyvään mielikuvaan. Erityisesti kaksi ensimmäiseksi mainittua ilmaisua ovat siten yleistäviä, että niiden voidaan ymmärtää viittaavan esimerkiksi markkinajohtajuuteen tai laadulliseen paremmuuteen. ”Asiakasuskollisuus” on käsitteenä monimerkityksellinen, koska se voi pitää sisällään myös asiakasvaihtuvuuden, jota voidaan kuvata myös hakijoiden esittämällä tavalla niin kutsutuilla churn-luvuilla. Myöskään ”imago” ei ole käsitteenä yksiselitteinen ja se on EPSI Rating 2009 -tutkimuksessa määräytynyt nimenomaan siinä esitettyjen kysymysten perusteella.

Myös Kauppalehdessä julkaistu mainos luo sitä silmäilevälle lehden lukijalle mielikuvan DNA:n parhaimmuudesta, tosin vain yritysasiakkaiden osalta.

Siitä, että DNA on edellä todetulla tavalla menestynyt hyvin asiakastyytyväisyystutkimuksessa, ei kuitenkaan ole tehtävissä yleistävää johtopäätöstä siitä, että DNA olisi paras matkapuhelinoperaattori. DNA:n vertaileva markkinointi on siten ollut harhaanjohtavaa. DNA:n menettely on jo luonteensa puolesta omiaan aiheuttamaan vahinkoa kilpailijalle. DNA:n vertaileva markkinointi ei siten ole täyttänyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ssä määriteltyjä edellytyksiä.

Myös DNA:n internetsivuilla julkaistuissa tiedotteissa käytetty ilmaisu ”DNA Suomen matkapuhelinoperaattoreiden ykkönen” on edellä todetulla tavalla sinänsä ollut omiaan luomaan mielikuvan DNA:n yleisestä parhaimmuudesta. Koska tiedotteissa on kuitenkin selostettu EPSI Rating 2009 -tutkimusta tarkemmin ja selitetty, mitä ominaisuuksia mittaamalla DNA on saanut parhaat pisteet, markkinointi ei siinä käytetyn sanotun ilmaisun johdosta ole ollut harhaanjohtavaa.

4 Vaatimuskohta 1 h

Kieltovaatimuksen kohteena olevaa ilmaisua ”Tutkitusti Suomen tyytyväisimmät asiakkaat” on käytetty DNA:n Welho-laajakaistapalveluita koskeneessa televisiomainoksessa loka- ja marraskuussa 2010.

Televisiomainoksessa, jonka kesto on 36 sekuntia, kaksi miestä keskustelevat englanniksi (tekstitetty suomeksi) ja ulkomaalainen mies pyytää toista miestä kertomaan Suomesta. Mies kehuu ensin Suomen koulutusjärjestelmää, järviä ja kesälomia, ja sen jälkeen toteaa, että hänellä on kotona 200 megan laajakaista, mitä ulkomaalainen mies ihmettelee. Lisäksi mies toteaa saavansa asiakaspalvelusta apua heti, jos on ongelmia. Lisäihmettelyn jälkeen ulkomaalainen mies kysyy, onko kaikilla suomalaisilla tuollainen laajakaista, johon toinen vastaa, ettei tiedä, mutta että ainakin hänellä on. Tämän jälkeen mainokseen tulee teksti ”Meillä Welhon asiakkailla on asiat hyvin. EPSI Rating 2010, Valtakunnallinen laajakaista- ja maksu-tv-tutkimus.” ja samanaikaisesti naisen ääni toteaa: ”tutkitusti Suomen tyytyväisimmät asiakkaat”, ”Welho”. Lopuksi kuvaruutuun tulee vielä Welhon internet-osoite. Mainoksen 13 sekuntia kestävässä niin sanotussa häntäosassa, jossa käsitellään vapauslupausta, naisääni kehottaa liittymään tyytyväisten joukkoon osoitteessa welho.fi.

Hakijoiden mukaan DNA:n markkinointi on tältä osin ollut harhaanjohtavaa kahdesta syytä. Ensiksikin mainoksessa annetaan ymmärtää Welhon laajakaistapalveluiden käyttäjien olevan yleisesti Suomen tyytyväisimpiä asiakkaita koko laajakaistapalveluiden tarjonnan alalla. Kuitenkin EPSI Rating 2010 -tutkimuksen mukaan Welhon asiakkaat ovat olleet tyytyväisimpiä ainoastaan yksityisasiakkaille tarjottavien kiinteiden laajakaistapalveluiden alalla. Toiseksi mainoksessa annetaan mielikuva, että Welhon maksu-tv-palvelun asiakkaat olisivat yksiselitteisesti Suomen tyytyväisimpiä asiakkaita maksu-tv-palveluiden alalla, vaikka tutkimuksen virhemarginaali huomioon ottaen palveluntarjoajien järjestys voisi olla toinen.

DNA on vedonnut markkinoinnissaan käyttämänsä ilmaisun ”tutkitusti Suomen tyytyväisimmät asiakkaat” tueksi matkapuhelin- ja laajakaistaoperaattoreiden sekä maksu-tv-palvelutoimittajien asiakastyytyväisyyttä koskevaan EPSI Rating 2010 -tutkimukseen.

Mainitusta asiakastyytyväisyystutkimuksesta laaditusta tiedotteesta käy ilmi, että yksityisasiakkaiden kiinteiden laajakaistapalveluiden osalta Welho on saanut asiakastyytyväisyydestä 76,3 pistettä toiseksi tulleen ryhmä ”muut” saadessa noin kuusi pistettä vähemmän. Toimialan keskiarvo on ollut ainoastaan 65,2 pistettä.

Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että ainakaan mainoksen esittämisajankohtana Welho ei ole tarjonnut muita laajakaistapalveluita kuin yksityisasiakkaiden kiinteät laajakaistapalvelut ja televisiomainoksella DNA on markkinoinut näitä laajakaistapalveluita. Mainos ei ole koskenut maksu-tv-palveluita, vaikka mainoksen lopussa esitetystä tekstistä ilmeneekin laajakaista- ja maksu-tv-tutkimuksen välinen yhteys.

Welho on saanut DNA:n viittaamassa tutkimuksessa selvästi parhaat pisteet asiakastyytyväisyydestä yksityisasiakkaiden kiinteän laajakaistan osalta ja Welholla on siten katsottava olleen tutkimuksen perusteella DNA:n markkinoinnissa todetulla tavalla tyytyväisimmät asiakkaat. DNA:n markkinoinnissaan käyttämä ilmaisu ei siten ole ollut hakijoiden väittämällä tavalla harhaanjohtava. Vaatimus 1 h on sen vuoksi hylättävä.

5 Vaatimuskohta 1 i

Kieltovaatimuksen kohteena olevaa ilmaisua ”Suomen suosituin mokkula” on käytetty DNA:n internetsivuilla 21.9.2010 julkaistussa mainoksessa niin sanotun nettitikun kuvan vieressä. Mainoksessa on ollut luettavissa seuraava teksti:

”Taloustutkimus Oy:n säännöllisesti suorittaman Laajakaistatracking-tutkimuksen mukaan DNA Mokkula on markkinaosuuksilla mitattuna Suomen suosituin mobiili laajakaista -liittymä. Kysymykseen ’Kenen internetyhteydentarjoajan valtakunnallinen mobiili laajakaista -liittymä taloudessanne on?’ on vastattu seuraavasti:
– DNA 30,9 %
– seuraavaksi yleisin 28,7 %
– kolmanneksi yleisin 19 %”

Hakijoiden mukaan mainoksessa käytetty ilmaisu ”Suomen suosituin mokkula” sisältää väitteen siitä, että DNA:n tarjoamat mobiililaajakaistapalvelut olisivat yleisesti Suomen suosituimpia ja parhaimpia.

DNA:n mukaan se ei ole väittänyt, että DNA:n mobiililaajakaistaliittymä olisi Suomen paras, vaan että DNA:lla on suurin markkinaosuus mobiililaajakaistaliittymissä. DNA on vedonnut markkinoinnissaan käyttämänsä ilmaisun tueksi mainoksessa viitattuun Taloustutkimuksen Laajakaistatracking-tutkimukseen.

DNA on tarkastelun kohteena olevalla mainoksella markkinoinut ”mokkulaa”, mikä käy ilmi mainoksen tekstistä sekä siinä olevasta nettitikun kuvasta. Asiassa saadun selvityksen perusteella ”mokkulalla” tarkoitetaan nimenomaan nettitikkua, eli USB-liitintä, jolla mobiililaajakaista voidaan kytkeä esimerkiksi tietokoneeseen. On myös yleisesti tunnettu tosiasia, ja kuten DNA on itsekin esittänyt, että käsite ”mobiililaajakaistaliittymä” saattaa sisältää myös muita mobiililaajakaistaliittymätyyppejä kuin ”mokkulan”, kuten esimerkiksi matkapuhelimiin ilman erillistä nettitikkua liitetyn mobiililaajakaistan. Lähtökohtaisesti ei siis voida olettaa, että puheena olevaan tutkimukseen vastanneet olisivat ymmärtäneet ”mobiililaajakaistaliittymällä” tarkoitettavan vain ”mokkuloita”.

DNA:n viittaamasta tutkimuksesta ei käy ilmi, millä palveluntarjoajalla on Suomen suosituin ”mokkula”. DNA ei näin ollen ole osoittanut, että se olisi juuri ”mokkula”-tyyppisissä mobiililaajakaistaliittymissä Suomen suosituin palveluntarjoaja. DNA:n vertaileva markkinointi on siten ollut harhaanjohtavaa. DNA:n menettely on jo luonteensa puolesta omiaan aiheuttamaan vahinkoa kilpailijalle. DNA:n vertaileva markkinointi ei siten ole täyttänyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ssä määriteltyjä edellytyksiä.

6 Vaatimuskohta 1 j

DNA on julkaissut internetsivuillaan 19.2.2010 päivätyn kolmisivuisen lehdistötiedotteen, jonka otsikkona on ”DNA:n tilinpäätös 2009”. Tiedotteen toisella sivulla konsernijohtaja kertoo vuoden 2009 tapahtumista ja saavutuksista ja toteaa muun ohella seuraavaa:

”3G-verkkomme on tällä hetkellä Suomen laajin – se kattaa jo lähes 90 prosenttia suomalaisista.”

Hakijoiden mukaan kieltovaatimuksen kohteena oleva ilmaisu ”3G-verkkomme on tällä hetkellä Suomen laajin” on totuudenvastainen.

DNA:n mukaan operaattoreiden peittoaluekartat helmikuulta 2010 osoittavat, että tilinpäätöstiedote on perustunut faktoihin.

DNA on käyttänyt ilmaisua ”3G-verkkomme on tällä hetkellä Suomen laajin” ilman, että se olisi tarkemmin määritellyt, mitä laajuudella on tarkoitettu. Laajuudella voidaan käsittää joko maantieteellinen laajuus tai niin sanottua väestöpeitto. Maininnan ”se kattaa jo lähes 90 prosenttia suomalaisista” voidaan katsoa viittaavan ennemminkin väestöpeittoon kuin maantieteelliseen laajuuteen. DNA ei kuitenkaan ole esittänyt minkäänlaista selvitystä väestöpeiton osalta. Maantieteellisen laajuuden osalta DNA on vedonnut ilmaisunsa tueksi eri operaattoreiden peittoaluekarttoihin. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan peittoaluekartat eivät perustu yhdenmukaistettuihin mittausmenetelmiin eikä niistä sen vuoksi voi tehdä luotettavia johtopäätöksiä 3G-verkon maantieteellisestä laajuudesta.

DNA ei ole esittänyt luotettavaa selvitystä siitä, että sen 3G-verkko olisi ollut laajin helmikuussa 2010. Näin ollen ilmaisun käyttäminen on ollut totuudenvastaista. DNA:n menettely on jo luonteensa puolesta omiaan aiheuttamaan vahinkoa kilpailijalle. DNA:n vertaileva markkinointi ei siten ole täyttänyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:ssä määriteltyjä edellytyksiä.

7 Vaatimuskohta 1 g

DNA:n internetsivujen tutkimustoimintaa koskevassa osiossa on julkaistu huhtikuulle 2008 päivätty tiedote, jonka otsikkona on ”DNA:lla operaattoreista Suomen tyytyväisimmät asiakkaat”. Tiedotteessa viitataan Taloustutkimuksen tekemään selvitykseen. DNA:n internetsivuilla on julkaistu myös 11.4.2008 päivätty lehdistötiedote, jonka otsikkona on ”DNA:lla operaattoreista Suomen tyytyväisimmät asiakkaat”. Myös tässä tiedotteessa viitataan Taloustutkimuksen tekemään selvitykseen ja todetaan, että ”DNA:lla on tutkimuksen mukaan Suomen tyytyväisimmät matkapuhelinasiakkaat”.

Asiassa esitetystä selvityksestä ilmenee, että DNA on poistanut yllä mainitun tutkimustoimintaa koskevassa osiossa julkaistun huhtikuulle 2008 päivätyn tiedotteen internetsivuiltaan. Sen sijaan sivuilla on edelleen ollut yllä mainittu 11.4.2008 päivätty lehdistötiedote.

Kysymys on siten siitä, onko DNA käyttänyt kiellettäväksi vaadittua ilmaisua sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa tarkoitetulla tavalla siten, että DNA:ta voitaisiin lain 6 §:n 1 momentin nojalla kieltää jatkamasta tai uudistamasta menettelyä.

Kun sanottu ilmaisu oli Keskuskauppakamarin liiketapalautakunnan lausunnossa 13.1.2009 katsottu sopimattomaksi, DNA on kertomansa mukaan lopettanut puheena olevan markkinoinnin ja siten noudattanut liiketapalautakunnan lausuntoa. Se seikka, että puheena oleva tiedote on ollut löydettävissä yhtiön internetsivuille tallennetuista lehdistötiedotteista, ei tässä tapauksessa osoita, että DNA olisi edelleen käyttänyt markkinoinnissaan kiellettäväksi vaadittua ilmaisua. Vaatimus 1 g on siten jo tstä syystä hylättävä.

8 Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta 1–3 §:n vastaista menettelyä. Kieltoa on tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta.

DNA:n menettely on edellä todetuin tavoin ollut vaatimuskohtien 1 a–f, i ja j osalta sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista. Sen vuoksi DNA:ta on kiellettävä jatkamasta tai uudistamasta lainvastaiseksi katsottua menettelyä.

Asiassa määrättävä kielto on muotoiltava siten, että se sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain esitöissä (HE 114/1978 vp s. 17) todetulla tavalla on tehokas. Kun markkinoinnin harhaanjohtavuus on vaatimuskohtien 1 a–f osalta aiheutunut siitä, että kiellettäväksi vaadittuja ilmaisuja on tarkastelun kohteena olevia mainoksia kokonaisuutena arvioituna käytetty harhaanjohtavalla tavalla, asiassa annettava kielto on määrättävä koskemaan puheena olevien ilmaisujen käyttöä päätöksen liitteistä 1 ja 2 ilmenevällä tai siihen rinnastettavalla tavalla. Vaatimuskohtien 1 i ja j osalta kielto on määrättävä koskemaan käytettyjä ilmaisuja ja niihin rinnastettavia ilmaisuja. Hakijoiden vaatimukset 1 k ja 2 on enemmälti hylättävä.

Asiassa ei ole esitetty perusteita, joiden nojalla olisi syytä määrätä, että kieltoa on noudatettava vasta sopeutumisajan jälkeen. Kielto on siten määrättävä noudatettavaksi heti.

Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole laissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi. Harkittaessa uhkasakon suuruutta on otettava huomioon velvoitetun maksukyky ja se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään annettavan kiellon rikkomisen. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että uhkasakko on asetettava 100.000 euron määräisenä.

9 Oikeudenkäyntikulut

Eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 20 §:n 1 momentin mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaisissa asioissa markkinaoikeudessa sovelletaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia oikeudenkäymiskaaren säännöksiä.

Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 3 §:n 1 momentin mukaan, jos samassa asiassa on esitetty useita vaatimuksia, joista osa ratkaistaan toisen ja osa toisen hyväksi, he saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan, jollei ole syytä velvoittaa asianosaista korvaamaan niitä osaksi vastapuolelle. Jos sillä, minkä asianosainen on hävinnyt, on vain vähäinen merkitys asiassa, hänen tulee saada täysi korvaus kuluistaan. Saman pykälän 2 momentin mukaan, mitä 1 momentissa säädetään, on vastaavasti sovellettava, milloin asianosaisen vaatimus hyväksytään ainoastaan osaksi.

Elisa ja Saunalahti ovat pääosin voittaneet asian. Elisa ja Saunalahti eivät kuitenkaan voi saada täyttä korvausta kuluistaan, koska sillä, minkä ne ovat hävinneet, ei ole vain vähäinen merkitys asiassa. Ottaen huomioon Elisan ja Saunalahden hyväksyttyjen vaatimusten osuuden DNA on siten velvollinen korvaamaan osan Elisan ja Saunalahden oikeudenkäyntikuluista. Markkinaoikeus arvioi korvattaviksi oikeudenkäyntikuluiksi 30.000 euroa.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää DNA Oy:tä 100.000 euron sakon uhalla käyttämästä totuudenvastaisella tai harhaanjohtavalla tavalla ilmaisuja
– ”dna on Suomen virallinen listaykkönen”, ”Suomen matkapuhelinoperaattoreiden ykkönen: DNA”, ”Ykkönen asiakasuskollisuudessa: DNA”, ”Korkein arvosana yritysasiakkaiden keskuudessa: DNA”, ”Paras imago: DNA” ja ”Sanotaan, että halpa ei voi olla hyvä. Paitsi yritysasiakkaidemme mielestä. He pitävät DNA:ta ykkösenä.” päätöksen liitteistä 1 ja 2 ilmenevällä tai siihen rinnastettavalla tavalla
– ”Suomen suosituin mokkula” ja ”3G-verkkomme on tällä hetkellä Suomen laajin” tai näihin rinnastettavia ilmaisuja.

Kieltoa on noudatettava heti.

Elisa Oyj:n ja Saunalahti Group Oyj:n hakemus hylätään muilta osin.

DNA Oy velvoitetaan suorittamaan Elisa Oyj:lle ja Saunalahti Group Oyj:lle korvauksena oikeudenkäyntikuluista 30.000 euroa. Korvaukselle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

DNA Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 17.10.2011.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Nina Korjus ja Jaakko Ritvala.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen