MAO:440/11

HAKEMUS

Vaatimukset

TeliaSonera Finland Oyj (jäljempänä myös TeliaSonera) on vaatinut, että markkinaoikeus tuomitsee 29.9.2009 antamallaan päätöksellä nrot 458/2009 ja 459/2009 Elisa Oyj:lle (jäljempänä myös Elisa) asetetun 100.000 euron suuruisen uhkasakon Elisa Oyj:n maksettavaksi sekä asettaa kiellon tehosteeksi uuden 200.000 euron uhkasakon.

TeliaSonera Finland Oyj on lisäksi vaatinut, että Elisa Oyj velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 20.958,19 eurolla korkoineen.

Perusteet

Elisa on markkinaoikeuden edellä mainitun päätöksen antamisen jälkeen jatkanut kiellettyä markkinointia käyttämällä markkinoinnissaan ilmaisua ”Saat iPhone 4:stä enemmän irti huippuluokan nettiyhteydellä. Saunalahden liittymät toimivat Elisan verkossa, joka on tutkitusti vertaansa vailla.” Ilmaisua on käytetty Helsingin Sanomissa koko sivun mainoksissa 17.1.2011 ja 11.2.2011. Mainoksissa on viitattu European Communications Engineering Oy:n (jäljempänä myös ECE) syksyllä 2010 toteuttamaan 3G-verkkojen vertailumittaukseen.

Elisan käyttämä ilmaisu ”tutkitusti vertaansa vailla” on rinnastettavissa markkinaoikeuden kieltämään ilmaisuun ”tutkitusti Suomen paras 3G-verkko”. Kuluttajat ymmärtävät Elisan käyttämän ilmaisun kuvaavan verkon ylivoimaista paremmuutta toisiin verkkoihin verrattuna. Ilmaisu on esitetty mainoksissa yleisenä markkinointiväittämänä eikä sitä ole rajoitettu tarkoittamaan mitään tiettyä verkon ominaisuutta. Kotimaisten kielten tutkimuskeskuksen lausunnosta voidaan päätellä, että ilmaisulla ”vertaansa vailla” tarkoitetaan Elisan verkon ylivertaisuutta.

Elisan 3G-verkkoa ei ole osoitettu laadullisesti parhaaksi Elisan nyt mainoksissaan viittaamallakaan ECE:n tutkimuksella. Markkinaoikeus on aiemmin todennut, ettei Elisan 3G-verkon ole näytetty olleen ECE:n kolmen ensimmäisen tutkimuksen perusteella paras. Sen vuoksi näissä tutkimuksissa mainittuja seikkoja ei voida nytkään käyttää osoittamaan verkon laatua. Mainoksissa viitattu tutkimus perustuu pitkälti samoihin mittausmenetelmiin. Elisan 3G-verkosta käytettyä ylivoimaisuutta kuvaavaa ilmaisua ”tutkitusti vertaansa vailla” on pidettävä totuudenvastaisena ja harhaanjohtavana.

Markkinaoikeus on 29.9.2009 antamassaan päätöksessä todennut, että 3G-palvelujen toimivuuteen ja käyttäjän kokemaan laatuun vaikuttavat monet eri tekijät. Käyttäjän ja puhe- tai datayhteyden toimivuuden kannalta muun ohella yhteyden saannin onnistuvuus, sen nopeus ja katkeamattomuus ovat merkittäviä tekijöitä. Nyt kysymyksessä olevassa tutkimuksessa ei ole mitattu lainkaan puhelinyhteyden saannin onnistuvuutta. Verkon laatua arvioitaessa kuluttajalle on yhtä tärkeää puhelun soittamisen onnistuminen kuin puhelun katkeamattomuus. Lisäksi Elisa on ilmoittanut tutkimuksessa olleen virheen, jonka johdosta myöskään datasiirron nopeudesta ei tässä tutkimuksessa ole tutkimustuloksia. Koska tutkimus ei ota huomioon kaikkia verkon laatuun vaikuttavia merkittäviä tekijöitä, ei siitä voida tehdä tähän liittyviä johtopäätöksiä. Viitattukaan tutkimus ei näin ollen näytä toteen, että Elisan verkko olisi ”tutkitusti vertaansa vailla” eli paras eikä se siten muuta millään tavoin Elisan markkinoinnin totuudenmukaisuuden ja harhaanjohtavuuden arviointia aiempaan tilanteeseen verrattuna.

Tutkimuksen luotettavuutta edelliseen ECE:n tutkimukseen verrattuna vähentää paitsi havaintoruutujen vähäisempi määrä pilottisignaalia mitattaessa myös se, ettei siitä selviä, onko katkeamisia tutkittu lukitsemalla puhelin toimimaan vain 3G-verkossa. Jos on, tällöin tutkimus ei ole mitannut asiakkaan todellisuudessa kokemaa verkon laatua, koska normaalisti puhelin voi kytkeytyä 2G-verkkoon 3G-verkon kentän ollessa liian heikko.

Mainoksissa viitatussa tutkimuksessa TeliaSoneran 3G-verkko on ollut signaali-kohinasuhteeltaan paras. Vaikka tämän häiriön vaikutus palvelun laatuun on yleensä hyvin tapauskohtaista, ei jotain verkkoa voida väittää parhaaksi tai vertaansa vailla olevaksi silloin, kun toinen verkko on tutkimuksessa havaittu signaali-kohinasuhteeltaan paremmaksi. Hakijan 3G-verkko kattaa Pohjois-Suomessa huomattavasti laajemman alueen kuin Elisan verkko. Huomionarvoista on myös, ettei Elisalla ole lainkaan 3G-verkkoa Ahvenanmaalla toisin kuin hakijalla. Myös näiden seikkojen johdosta markkinointiväittämä ”tutkitusti vertaansa vailla” on totuudenvastainen ja harhaanjohtava.

Elisa on tietoisesti rikkonut markkinaoikeuden sille asettamaa kieltoa valtakunnallisessa lehdessä julkaistuissa näkyvissä mainoksissa. Elisan kanssa samaan konserniin kuuluva yhtiö on jo tuomittu maksamaan kysymyksessä olevan kiellon rikkomisesta asetettu uhkasakko markkinaoikeuden päätöksellä 29.6.2010 nro 297/2010. Koska Elisa on rikkonut sille asetettua kieltoa sakon uhasta huolimatta ja menettely konsernissa on selvästi toistuvaa, asetettu uhkasakko on korotettava 200.000 euroon. Markkinointia tulisi arvioida ankarammin silloin, kun kyse on markkinointia suoraan harjoittavasta tahosta.

VASTAUS

Vaatimukset

Elisa Oyj on vaatinut, että hakemus hylätään.

Sen varalta, että markkinaoikeus määräisi Elisan maksamaan sille 29.9.2009 antamallaan päätöksellä nrot 458/2009 ja 459/2009 asetetun uhkasakon, Elisa on vaatinut, että uhkasakko tuomitaan maksettavaksi enintään 20.000 euron määräisenä eikä uutta korotettua uhkasakkoa aseteta.

Elisa on vielä vaatinut, että TeliaSonera velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.182,50 eurolla korkoineen.

Perusteet

Elisa ei ole käyttänyt nyt kysymyksessä olevassa markkinoinnissaan markkinaoikeuden kieltämää ilmaisua ”tutkitusti Suomen paras 3G-verkko”. Elisan markkinoinnissaan käyttämää ilmaisua ei voida myöskään rinnastaa markkinaoikeuden kieltämään ilmaisuun. Siinä ei siis totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavalla tavalla väitetä Elisan 3G-verkon olevan laadultaan, kuuluvuudeltaan tai muutoin paras.

Mainosten pääpaino on suurikokoisessa iPhone 4 -puhelimen kuvassa, jonka ohella mainosten keskeisin markkinointiviesti on Elisan 3G-verkon kattavuutta koskevassa otsikon virkkeessä ja puhelimen hintatiedossa. Verkon kattavuuden osalta mainosten otsikossa on käytetty korkeimman oikeuden toteennäytetyksi ja sallituksi vahvistamaa superlatiivi-ilmaisua ”kattavin”. Edellä mainitun kuvan alapuolella oleva teksti, joka sisältää ilmaisun ”tutkitusti vertaansa vailla”, liittyy mainosten kokonaisuudessa ja asiayhteydessä nimenomaan sitä edeltävään otsikkoon, joka sisältää korkeimman oikeuden nimenomaisesti salliman markkinointi-ilmaisun. Ilmaisuilla on selkeä markkinoinnillinen yhteys ja niitä tulee arvioida samana kokonaisuutena.

Ilmaisut ”vertaansa vailla” ja ”paras” eivät ole synonyymejä, mikä ilmenee esimerkiksi Kotimaisten kielten tutkimuskeskuksen ja Kielikone Oy:n MOT Kielitoimiston sanakirjan sanoille antamista määrittelyistä. Ilmaisu ”vertaansa vailla” ei kuvaa sen kohteena olevan asian hyvyyttä tai paremmuutta, kuten adjektiivi hyvä ja sen superlatiivimuoto paras. Ilmaisujen ero käy ilmi myös ilmaisujen englannin-, ruotsin- ja saksankielisistä käännöksistä. Näin ollen väite Elisan markkinoinnissa käytettyjen ilmaisujen rinnastettavuudesta ei ole paikkansa pitävä.

Markkinaoikeus on kieltänyt ainoastaan toteennäyttämättömien ilmaisujen käytön. Riippumattomien tutkimustulosten toistuvuus vuodesta toiseen vahvistaa Elisan 3G-verkon paremmuutta ja tukee sitä, että kyseessä on Suomen paras 3G-verkko.

ECE:n syksyllä 2010 toteuttaman 3G-verkkojen vertailumittauksen mukaan kuuluvuuden laajuutta ja kentän voimakkuutta arvioitaessa Elisa on jopa kasvattanut aikaisempien vertailujen osoittamaa etumatkaansa. Tutkimuksessa on ensimmäistä kertaa mitattu myös puheyhteyden katkeamista, joka kertoo erittäin hyvin käyttäjäkokemuksista puhepalveluiden osalta. Elisan verkossa todettiin vähiten katkenneita puheluita, kun tarkasteltiin 3G-verkkojen toimintaa toistamalla 90 sekunnin mittaisia testipuheluja. Elisan 3G-verkko osoittautui tutkimuksessa nopeimmaksi tutkittaessa operaattoreiden liittymien datasiirtonopeuksia. Tutkimuksessa havaittu virhe DNA Oy:n verkon mittaustulosten osalta ei ole vaikuttanut muihin mittaustuloksiin esimerkiksi verkon kattavuuden ja kuuluvuuden osalta eikä virhe ole vaikuttanut Elisan ja hakijan 3G-verkkojen datasiirtonopeuksien mittaustuloksiin. Myös tukiasemien lukumäärää tarkasteltaessa Elisa on muita edellä.

Puheyhteyden saannin onnistuvuus on vain yksi käyttäjän ja puhe- tai datayhteyden palvelujen toimivuuteen vaikuttava tekijä. Puhelujen katkeamista pidetään kuitenkin kentän voimakkuuden jälkeen keskeisimpänä puheyhteyden laatuun liittyvänä seikkana. Näitä kahta seikkaa ECE:n puheena olevassa tutkimuksessa on nimenomaisesti tutkittu. Puhelujen katkeamista ei ole tutkittu siten, että puhelimet olisi lukittu toimimaan ainoastaan 3G-verkossa. Pienellä erolla signaali-kohinasuhteessa ei ole ratkaisevaa merkitystä asiakkaan kokemaan palvelun laatuun.

ECE:n syksyllä 2010 toteuttamassa 3G-verkkojen vertailumittauksessa havaintoruutujen määrä on aiempia tutkimuksia suurempi lukuun ottamatta kevään 2010 tutkimusta, johon nähden väheneminen johtuu ajettujen mittareittien vaihtelusta. Ero havaintoruutujen määrässä ei kuitenkaan ole merkityksellinen. Tutkimuksessa Pohjois-Suomikin on ollut hyvin edustettuna suhteutettuna sen asukaslukuun ja palveluiden käyttömääriin. Oulun pohjoispuolelta mukana on ollut kymmenen paikkakuntaa sekä niiden vliset tieosuudet, joita on kilometrimääräisesti erittäin merkittävä määrä.

Elisa on pyrkinyt noudattamaan markkinaoikeuden määräämää kieltoa erittäin huolellisesti. Ilmaisulla ”tutkitusti vertaansa vailla” Elisa ei ole pyrkinyt kiertämään markkinaoikeuden määräämää kieltoa. Elisa on toiminut huolellisesti ja hyvässä uskossa eikä ole voinut käsittää ilmaisun kuuluvan kiellon piiriin. Elisa on lopettanut välittömästi kyseisen ilmaisun käytön turhia prosesseja välttääkseen, vaikka se on ollut hakijan kanssa eri mieltä ilmaisun käyttämisen oikeutuksesta. Uhkasakon maksettavaksi tuomitsemiselle ei ole perusteita sen vuoksi, että Elisa ei ole toiminut tahallisesti ja se on lopettanut menettelyn välittömästi kuultuaan hakijan näkemyksen asiassa. Joka tapauksessa uhkasakko tulisi tuomita maksettavaksi asetettua pienempänä.

Elisan kanssa samaan konserniin kuuluvan Saunalahti Group Oyj:n (jäljempänä myös Saunalahti) tapauksessa oli kyse yksittäisten Musta Pörssi -liikkeiden mainostelineistä, joihin oli Saunalahden tietämättä jäänyt vanhoja mainosmateriaaleja. Nyt kyseessä olevassa asiassa ei tule antaa merkitystä sille, että Saunalahti on tuomittu maksamaan kiellon rikkomisesta uhkasakkoa.

TODISTELU

Kirjalliset todisteet

TeliaSonera Finland Oyj

1. Elisan Helsingin Sanomissa 17.1.2011 sivu A7 ja 11.2.2011 sivu A7 julkaisemat mainokset
2. ECE:n 3G-verkkojen vertailumittauksen 20.12.2010 tiivistelmä
3. ECE:n 3G-verkkojen vertailumittaus 20.12.2010
4. ECE:n operaattorivertailu 6.5.2009
5. Kotimaisten kielten tutkimuskeskuksen lausunto 16.5.2011
6. TH:n laatima asiakirja “3G peittoaluevertailu Elisa vs. Sonera”
7. Tilastokeskuksen taulukot: Kotimaan vapaa-ajan matkat maksullisessa majoituksessa maaliskuussa 2011, suosituimmat kohdemaakunnat sekä kotimaan vapaa-ajan matkat tammi-maaliskuussa 2011
8. Ålands statistik- och utredningsbyrå, inresande till Åland 1976–2010 efter år och land

Elisa Oyj

1. Elisan 11.2.2011 Helsingin Sanomissa julkaisema mainos
2. ECE:n 3G-verkkojen vertailumittaus 20.12.2010; korjattu 16.3.2011
3. Sähköpostiviesti 11.2.2011 Elisan ja TeliaSoneran edustajien välillä

Henkilötodistelu

TeliaSonera Finland Oyj

1. MR, tutkija, Kotimaisten kielten tutkimuskeskus
2. TH, osastopäällikkö, TeliaSonera Finland Oyj

Elisa Oyj

1. EP, osastopäällikkö, Elisa Oyj
2. KV, viestintäjohtaja, Elisa Oyj
3. SP, lakimies, Elisa Oyj

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asian tausta ja kysymyksenasettelu

Asiassa on riidatonta, että Elisa on markkinoinut 3G-verkkoaan tutkitusti vertaansa vailla olevana. Markkinointi-ilmaisua ”tutkitusti vertaansa vailla” on käytetty Helsingin Sanomissa koko sivun mainoksissa 17.1.2011 ja 11.2.2011.

Asiassa on ensiksi arvioitava, onko kysymyksessä olevan markkinointi-ilmaisun käyttäminen ollut markkinaoikeuden päätöksellään 29.9.2009 nrot 458/2009 ja 459/2009 määräämän sakon uhalla tehostetun kiellon vastaista. Jos markkinoinnilla katsotaan rikotun kieltopäätöstä, on asiassa sen jälkeen arvioitava, onko Elisalle asetettu uhkasakko tuomittava maksettavaksi ja asetettava uusi aiempaa korkeampi uhkasakko.

Markkinaoikeuden Elisalle määräämä kielto

Markkinaoikeus on edellä mainitulla lainvoiman saaneella päätöksellä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin nojalla kieltänyt Elisaa 100.000 euron sakon uhalla käyttämästä 3G-matkapuhelinverkon markkinoinnissa päätöksen perusteluissa todetulla tavalla totuudenvastaista ja harhaanjohtavaa ilmaisua ”tutkitusti Suomen paras 3G-verkko” tai tähän rinnastettavia ilmaisuja, joissa totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavalla tavalla väitetään Elisan 3G-verkon olevan laadultaan, kuuluvuudeltaan tai muutoin paras. Kielto on määrätty noudatettavaksi 6.10.2009 lukien.

Tämä päätöslauselmassa todettu ilmenee myös sanotun markkinaoikeuden päätöksen perusteluista. Päätös on annettu asiassa, jossa oli kysymys paitsi Elisan myös Saunalahden 3G-puhepalvelujen ja 3G-datapalvelujen markkinoinnista. Perusteluissa on lausuttu, että Elisan käyttämistä ja kiellettäväksi vaadituista ilmaisuista ”tutkitusti Suomen paras 3G-verkko”, ”kuuluvuudeltaan ja peitoltaan tutkitusti Suomen paras verkko” ja ”verkkomme peitto ja laatu ovat toimialan parhaat” viittaavat Elisan 3G-verkon paremmuuteen ja ovat siten toisiinsa rinnastettavia. Perustelujen mukaan kiellon tehokkuus edellytti, ettei annettavaa kieltoa muotoilla liian suppeasti, vaan kielto määrätään kattamaan paitsi toteutettu lainvastainen menettely myös vastaavanlaatuiset toimenpiteet.

Markkinoinnin arviointi ja uhkasakon tuomitseminen maksettavaksi

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa ei ole säännöstä asetetun uhkasakon tuomitsemisesta. Uhkasakkolain 2 ja 3 §:stä seuraa, että tältä osin tulee sovellettavaksi mitä uhkasakkolaissa säädetään. Uhkasakkolain 10 §:n 1 momentin mukaan asetettu uhkasakko voidaan tuomita maksettavaksi, jos päävelvoitetta ei ole noudatettu eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä. Lainkohdan esitöissä (HE 63/1990 vp) on pykälässä tarkoitettuna pätevänä syynä mainittu se, että velvoitetulta on puuttunut tosiasiallinen tai oikeudellinen mahdollisuus noudattaa päävelvoitetta tai että olosuhteet ovat muuttuneet. Esitöissä mainituista esimerkkitapauksista on pääteltävissä, että uhkasakko voidaan jättää tuomitsematta maksettavaksi ainoastaan poikkeuksellisesti.

Markkinaoikeuden 29.9.2009 antamallaan päätöksellään nrot 458/2009 ja 459/2009 Elisaan kohdistama kielto koskee edellä mainittuja vertailevassa markkinoinnissa käytettyjä ilmaisuja, joissa totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavalla tavalla väitetään Elisan 3G-verkon olevan laadultaan, kuuluvuudeltaan tai muutoin paras. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että vertailevaa markkinointia käyttävän elinkeinonharjoittajan on kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus. Myös silloin, kun kiellon tehosteeksi asetettu uhkasakko vaaditaan tuomittavaksi maksettavaksi, on elinkeinonharjoittajalla, johon kielto on kohdistettu, näyttötaakka vertailun oikeellisuudesta ja siten siitä, että käytetyt markkinointi-ilmaisut eivät ole totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia.

Asianosaiset ovat eri mieltä siitä, onko nyt kysymyksessä oleva markkinointi-ilmaisu ”tutkitusti vertaansa vailla” rinnastettavissa markkinaoikeuden kieltopäätöksessä tarkoitetulla tavalla siinä kiellettyihin ilmaisuihin ja onko se siten markkinaoikeuden määräämän kiellon piirissä.

Tarkastelun kohteena olevien Helsingin Sanomissa julkaistujen mainosten ylälaidassa lukee ”iPhone 4 toimii Suomen kattavimmassa 3G-verkossa”. Keskellä mainoksia on suurikokoinen kuva puhelimesta. Kuvan alapuolella on esitetty seuraava markkinointi-ilmaisu: ”Saat iPhone 4:stä enemmän irti huippuluokan nettiyhteydellä. Saunalahden liittymät toimivat Elisan verkossa, joka on tutkitusti vertaansa vailla.”

Asiassa todistajana kuultu Kotimaisten kielten tutkimuskeskuksen tutkija MR on markkinaoikeudessa kertonut näkemyksenään, että ajateltaessa puheena olevan asian eli nyt Elisan verkon ominaisuuksia, ilmaisut ”paras” ja ”vertaansa vailla” rinnastuvat käytöltään toisiinsa. Tarkasteltavina olevissa lehtimainoksissa ”vertaansa vailla” viittaa korrelaattiinsa ”Elisan verkossa” eli Elisan 3G-verkkoon, jonka vertailukohtina ovat tässä asiayhteydessä muiden operaattorien 3G-verkot. MR:n mukaan vertailussa arvotettavia verkkojen ominaisuuksia on kysymyksessä olevien mainosten tekstin perusteella muitakin kuin toisaalla mainoksissa esiintyvä verkon kattavuus.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainittu markkinointi-ilmaisu pitää sanamuotonsa mukaisesti sisällään väitteen yhtäältä siitä, että Elisan 3G-verkko on tutkitusti vertaansa vailla ja toisaalta siitäkin, että Elisan 3G-verkossa saavutetaan huippuluokan nettiyhteys. Mainos luo siten sitä silmäilevälle lehden lukijalle mielikuvan siitä, että Elisan 3G-verkon paremmuus ei rajoitu ainoastaan sen kilpailijoita parempaan kattavuuteen, vaan Elisan verkkoa on pidettävä muutoinkin arvioituna vertaansa vailla olevana.

Markkinaoikeus katsoo edellä esitetyillä perusteilla, että ”tutkitusti vertaansa vailla” on nyt kysymyksessä olevien mainosten asiayhteydessä sellainen yleistävä laadullista paremmuutta Elisan kilpailijoihin nähden kuvaava ilmaisu, joka on rinnastettava markkinaoikeuden 29.9.2009 kieltämään ilmaisuun ”tutkitusti Suomen paras 3G-verkko”.

Elisa on tässä oikeudenkäynnissä kiistäessään TeliaSoneran vaatimuksen uhkasakon tuomitsemisesta maksettavaksi kuitenkin pyrkinyt osoittamaan, että kiellettyä markkinointi-ilmaisua tulisi nyt arvioida sen totuudenvastaisuuden ja harhaanjohtavuuden osalta toisin kuin mitä markkinaoikeus on 29.9.2009 antamassaan päätöksessä tehnyt. Tämän vuoksi asiassa on seuraavaksi arvioitava sitä, onko Elisa kyennyt osoittamaan tosiasiaväitteensä, että Elisan 3G-verkko olisi ollut markkinointiajankohtana tutkitusti paras eli vertaansa vailla.

Markkinaoikeudessa kuullut todistajat TH ja EP ovat maininneet useita teknisesti mitattavissa olevia tekijöitä, jotka vaikuttavat asiakkaan kokemukseen käyttämänsä 3G-verkon laadusta. Markkinaoikeus on niin ikään jo 29.9.2009 antamassaan päätöksessä nrot 458/2009 ja 459/2009 katsonut, että 3G-verkossa käytettävien palvelujen toimivuuteen ja siten käyttäjän kokemaan laatuun vaikuttavat monet eri tekijät. Merkittäviä tekijöitä ovat muun muassa puhe- tai datayhteyden saannin onnistuvuus, sen nopeus ja katkeamattomuus. Verkon ja siinä käytettävien palvelujen laatu on siten monitahoinen käsite.

Asianosaisten vetoamassa ECE:n syys-lokakuussa 2010 toteuttamassa 3G-verkkojen vertailumittausta koskevassa tutkimuksessa on tutkimusraportin mukaan mitattu Suomessa toimivien 3G-operaattorien verkkojen kuuluvuutta ja toimivuutta. Elisa on menestynyt ECE:n tutkimuksessa hyvin.

Markkinaoikeus katsoo, että ECE:n tutkimustulosten tai muunkaan asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei kuitenkaan voida edelleenkään tehdä sellaista yleistävää johtopäätöstä, että Elisan 3G-verkko olisi tutkitusti laadullisesti vartaansa vailla tai paras.

Näin ollen Elisa on rikkonut markkinaoikeuden 29.9.2009 asettamaa kieltoa eikä sen ole katsottava esittäneen pätevää syytä kiellon noudattamatta jättämiselle. Elisa on siten lähtökohtaisesti tuomittava maksamaan kiellon tehosteeksi asetettu uhkasakko.

Maksettavaksi tuomittavan uhkasakon määrä

Elisa on vaatinut, että asiassa mahdollisesti maksettavaksi tuomittava uhkasakko on määrältään enintään 20.000 euroa. Elisa on perustellut vaatimustaan erityisesti sillä, että se on lopettanut kysymyksessä olevan markkinoinnin välittömästi TeliaSoneran yhteydenoton jälkeen 11.2.2011.

Uhkasakkolain 11 §:n mukaan uhkasakko voidaan tuomita asetettua pienempänä muun ohella, jos päävelvoitetta on olennaiselta osalta noudatettu tai jos uhkasakon määrän alentamiseen on muu perusteltu syy. Jo lain sanamuoto antaa harkintavaltaa sen suhteen, onko asetettu uhkasakko tuomittava maksettavaksi ja minkä suuruisena se on tuomittava maksettavaksi.

Elisa on käyttänyt kiellettyä ilmaisua sanomalehtimainoksissa 17.1.2011 ja 11.2.2011. Toisin kuin markkinaoikeuden päätöksellä 29.6.2010 nro 297/2010 ratkaistussa asiassa, kysymys ei ole ollut vanhan markkinointiaineiston ja kielletyn markkinointi-ilmaisun käyttämisestä pikemminkin erehdyksestä tai huolimattomuudesta. Markkinaoikeuden määräämän kiellon vastaisia mainoksia on siis sinänsä julkaistu vain kahdesti. Menettelyssä on kuitenkin ollut kysymys Helsingin Sanomissa julkaistuista kokosivun mainoksista, joten hakemuksen perusteena olevaa menettelyä ei ole pidettävä vähäisenä. Yksinomaan se seikka, että kielletyn markkinointi-ilmaisun käyttäminen on päättynyt heti kilpailijan yhteydenoton jälkeen, ei ole peruste uhkasakon määrän alentamiselle.

Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole esitetty uhkasakkolain 11 §:ssä tarkoitettua perusteltua syytä uhkasakon tuomitsemiseen asetettua pienempänä. Markkinaoikeuden 29.9.2009 antamassa päätöksessä nrot 458/2009 ja 459/2009 Elisalle määrätyn kiellon tehosteeksi asetettu uhkasakko on siten tuomittava maksettavaksi 100.000 euron määräisenä.

Uuden uhkasakon asettaminen

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa ei ole säännöstä uuden uhkasakon asettamisesta, kun uhkasakko tuomitaan maksettavaksi. Uuden uhkasakon asettamista koskevan uhkasakkolain 12 §:n 1 momentin mukaan uutta uhkasakkoa ei saa asettaa, ellei kysymystä aikaisemman uhkasakon tuomitsemisesta ole käsitelty. Uhkasakkolain edellä mainituissa esitöissä on todettu, että kun uhkasakko tuomitaan maksettavaksi, asetetaan samalla tavallisesti uusi aikaisempaa suurempi uhkasakko.

Elisan nyt kysymyksessä oleva markkinointi on esitetyn selvityksen perusteella päättynyt heti hakijan yhteydenoton jälkeen eikä kiellettyä markkinointia ole myöskään edes väitetty sittemmin jatketun. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei ole syytä asettaa Elisalle määrätyn ja edelleen voimassa olevan kiellon tehosteeksi aikaisempaa suurempaa uhkasakkoa. Markkinaoikeuden 29.9.2009 antamalla päätöksellä nrot 458/2009 ja 459/2009 asetetun uhkasakon asemesta on siten asetettava uusi 100.000 euron määräinen uhkasakko.

Oikeudenkäyntikulut

Eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 20 §:n 1 momentin mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaisissa asioissa markkinaoikeudessa sovelletaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia oikeudenkäymiskaaren säännöksiä.

TeliaSonera on voittanut asian. Elisa on kiistänyt TeliaSoneran oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrältään 10.000 euroa ylittävältä osalta pitäen oikeudenkäyntikululaskusta ilmeneviä toimenpiteitä osaksi tarpeettomina.

Markkinaoikeus katsoo, ettei TeliaSoneran oikeudenkäyntikululasku sisällä asian laatuun ja laajuuteen nähden tarpeettomia toimenpiteitä. Sen vuoksi Elisa on oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n nojalla velvollinen korvaaman TeliaSoneran oikeudenkäyntikulut täysimääräisesti.

Päätöslauselma

Markkinaoikeuden 29.9.2009 antamassa päätöksessä nrot 458/2009 ja 459/2009 Elisa Oyj:lle määrätyn kiellon tehosteeksi asetettu 100.000 euron määräinen uhkasakko tuomitaan Elisa Oyj:n maksettavaksi.

Markkinaoikeuden 29.9.2009 antamassa päätöksessä nrot 458/2009 ja 459/2009 Elisa Oyj:lle määrätyn kiellon tehosteeksi asetetaan mainitulla päätöksellä asetetun uhkasakon asemesta uusi 100.000 euron määräinen uhkasakko.

Elisa Oyj velvoitetaan suorittamaan TeliaSonera Finland Oyj:lle korvauksena oikeudenkäyntikuluista 20.958,19 euroa. Korvaukselle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 28.11.2011.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Jaakko Ritvala.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen