MAO:231/12

HAKEMUS

Vaatimus

Kauppalehti Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hakemuksen kohteena olevan päätöksen. Toissijaisesti sanotulla päätöksellä määrättyä kieltoa on rajoitettava ja joka tapauksessa sitä on selvennettävä.

Perusteet

Sikariklubi-palsta ei ole tupakkalain 8 §:n 1 momentin vastainen, koska sitä ei ole pidettävä kiellettynä tupakkatuotteen suorana tai epäsuorana mainontana taikka muuna myynninedistämisenä. Valvira on hakemuksen kohteena olevassa kieltopäätöksessään edellä mainittua lainkohtaa laajentavasti tulkiten rajoittanut Kauppalehti Oy:n perusoikeutena turvattua sananvapautta.

Sikariklubi-palstan artikkelit ovat journalistisin perustein laadittuja ja toimitukselliseen aineistoon perustuvia. Kauppalehti Oy tai palstan kirjoittajat eivät toimi yhteistyössä tupakka-alan toimijoiden kanssa, eivätkä saa korvausta, vastiketta tai muuta taloudellista hyötyä Sikariklubi-palstan julkaisemisesta tai sikarien arvostelusta. Kauppalehti Oy:llä ei ole muutakaan tarkoitusta, intressiä tai liiketaloudellista päämäärää tupakkatuotteiden myynninedistämiseen. Sikariklubi-palstalla ei myöskään ole vaikutusta tupakkatuotteiden kysyntään tai kulutukseen.

Hakemuksen kohteena olevassa päätöksessä asetettu kielto on yksilöimätön erityisesti kohdan 2 osalta.

VASTAUS

Vaatimus

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Perusteet

Sikariklubi-palsta on tupakkalain 8 §:n 1 momentissa kiellettyä tupakkatuotteiden myynninedistämistoimintaa. Valvira on tulkinnut kyseistä lainkohtaa EY-oikeusmyönteisesti ja käyttänyt tulkinta-apuna myös Maailman terveysjärjestön Tupakoinnin torjuntaa koskevaa puitesopimusta.

Sikariklubi-palsta ei kuulu sananvapauden ydinalueelle vaan se on mainonnallista viestintää, johon voidaan kohdistaa pidemmälle meneviä rajoituksia kuin sananvapauden sisällöllisellä ydinalueella. Tupakkamainonnan kieltämistä ja rajoittamista kansanterveydellisillä perusteilla on pidetty perusoikeuksien kannalta hyväksyttävänä.

Tupakkalain tavoite huomioon ottaen tupakkatuotteita esitteleviä journalistisia kirjoituksia voidaan joissakin tapauksissa pitää kiellettynä mainontana tai muuna myynninedistämistoimintana, vaikka ne muiden kulutushyödykkeiden kohdalla olisivat sallittuja.

Lehden julkaiseminen on itsessään kaupallista viestintää. Hakemuksen kohteena olevassa kieltopäätöksessä luetellut Sikariklubi-palstan elementit eivät ole perusteltuja toimituksellisista syistä. Kokonaisuus huomioon ottaen Sikariklubi-palsta on luonteeltaan kaupallinen eikä sillä ole yleistä uutis- tai tiedotusarvoa.

Kieltopäätöksen tueksi ei tarvitse osoittaa myynninedistämistarkoitusta, kun kysymyksessä on muutoin mainoksena toimiva aineisto. Velvollisuutta osoittaa mainonnan tai muun myynninedistämisen vaikutusta kuluttajiin taikka julkaisijan tai kirjoittajan yhteyttä tupakkateollisuuteen ei myöskään ole. Olennaista on se, päädytäänkö tupakkalain lähtökohdista tapahtuvalla objektiivisella harkinnalla siihen, että toiminnan voidaan katsoa olevan omiaan edistämään tupakkatuotteiden kulutusta ja kysyntää.

Kauppalehti Oy:llä on intressi tupakkatuotteiden myynninedistämiseen, koska se hyötyy lehtensä myynnin kasvuna epäsuorasti siitä, että Sikariklubi-palsta lisää sikarien menekkiä niin, että tulee enemmän palstaa lukevia sikariharrastajia.

Tupakkatuotteiden vähittäismyyjät pystyvät hyödyntämään Sikariklubi-palstalla saamaansa ilmaisjulkisuutta, koska ne oletettavasti tietävät, että palstan kirjoittajan hankkimat sikarit esitellään palstalla.

Sikariklubi-palstan voidaan katsoa olevan omiaan edistämään tupakkatuotteiden kulutusta ja kysyntää, koska palstalla kerrotaan sikareista suositusten tyylisesti, tuodaan esille niitä mielikuvia, tuntemuksia ja aistihavaintoja, joita tupakkatuotteen polttaminen voi käyttäjässään synnyttää, arvioidaan sikareita pisteitä antamalla, vertaillaan sikareita, tuodaan esille hinnat ja mainitaan nimeltä kauppoja, joista esitellyt sikarit on hankittu. Lisäksi Optio-lehden kohderyhmän tiedossa on palstan sisältyminen lehteen, palsta tavoittaa sikariharrastajat ja henkilöt, jotka haluavat samastua heihin, ja palstan kirjoittaja on sikariharrastajien keskuudessa erittäin tunnettu.

Sikariklubi-palstaa julkaistaan aikakauslehdessä, missä toteutettua myynninedistämistä voidaan pitää lehden elinkaaren pituuden ja lukijakunnan laajuuden vuoksi tehokkaana.

Sikariklubi-palstan sisältö rikkoo myös tupakkalain 8 §:n 3 momenttia, kun siinä on annettu tietoja muun ohessa tuotteiden hinnoista, koostumuksesta, ominaisuuksista ja valmistamisesta ja kun siinä on kerrottu tupakkatuotteista ihannoivaan sävyyn ja mielikuviin vetoavalla tavalla.

Hakemuksen kohteena olevan päätöksen molemmat kiellot ovat riittävän yksilöityjä. Kielto 1 kattaa Optio-lehdessä julkaistun Sikariklubi-palstan sen sisältöisenä kuin palsta on ilmestynyt vuosien 2009–2012 aikana. Kielto 2 kattaa samassa lehdessä mahdollisesti julkaistavan toisennimisen tai jossakin Kauppalehti Oy:n julkaisemassa toisessa lehdessä tai esimerkiksi internetissä mahdollisesti julkaistavan saman tai muun nimisen palstan, artikkelin, jutun tai muun kirjoitelman, joka on samansisältöinen kuin jo ilmestynyt Sikariklubi-palsta.

TODISTELU

Asiakirjatodisteet

Hakija

1. Kauppalehti Option irtonumero 18/2011
2. Ote verkkosivuilta sikaritalo.fi 23.5.2012
3. Cigar aficionado -lehti (June 2012) ja Helsingin Akateemisen kirjakaupan kuitti sen ostosta 23.5.2012
4. Radio-ohjelma ”Aristoteleen kantapää”, Yleisradio 30.5.2012

Vastaaja

1. Kuvakaappaus 9.3.2012 internetsivustolta http://www.pakkotoisto.com/yleinen-keskustelu/13448-hyvaet-sikarit/
2. Kuvakaappaus 9.3.2012 internetsivustolta http://keskustelu.jatkoaika.com/archive/index.php/t-33957.html
3. Kuvakaappaus 9.3.2012 internetsivustolta http://www.amanita.fi/phpBB3/viewtopic.php?f=10&t=513&start=45
4. Kuvakaappaus 9.3.2012 internetsivustolta http://www.amanita.fi/phpBB3/viewtopic.php?f=10&t=513&start=45
5. Kuvakaappaus 9.3.2012 internetsivustolta http://www.vaellusnet.com/discus/messages/2/1235.html?1063712090
6. Kuvakaappaus 9.5.2012 internetsivustolta http://www.pakkotoisto.com/yleinen-keskustelu/13448-hyvaet-sikarit-20/

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1. Arvioinnin lähtökohdat ja kysymyksenasettelu

Kauppalehti Oy:n julkaiseman, Kauppalehden liitteenä ilmestyvän Optio-lehden Sikariklubi-palstalla käsitellyt tuotteet eli sikarit ovat tupakkalain 2 §:n 3 ja 3 c kohdan määritelmät huomioon ottaen tupakka-tuotteita. Tupakkalain 1 §:n 2 momentin perusteella tupakkatuotteet sisältävät ihmisille myrkyllisiä aineita ja tupakkatuotteiden käyttäminen aiheuttaa riippuvuutta.

Todetusta huolimatta tupakkatuotteiden valmistaminen ja myyminen
18 vuotta täyttäneille henkilöille on sallittua. Tupakkaliitynnäisten tuotteiden mainontaa on kuitenkin kansanterveydellistä syistä alettu rajoittaa voimakkaasti 1.3.1977 lähtien. On puhuttu niin sanotusta tupakan mainonnan täyskiellosta, josta säädetään ennen muuta tupakkalain 8 §:ssä. Tätä pykälää on viimeksi muutettu lailla 698/2010.

Valvira ei ole kiistänyt sitä, etteivätkö Optio-lehden toimitus ja toimittajat riippumatta heidän palvelussuhteensa laadusta olisi journalistisesti riippumattomia. Valviran asiassa hankkima selvitys ei myöskään tue käsitystä siitä, että hakijayhtiö tai Optio-lehden Sikariklubi-palstan kirjoittaja toimisivat tupakkatuotteita, tupakkaa, tupakan vastikkeita, tupakkajäljitelmiä tai tupakointivälineitä valmistavien, maahantuovien tai myyvien elinkeinonharjoittajien lukuun saati itse toimisivat vastaavilla aloilla. Valvira ei ole edes perustanut kieltoharkintaansa sille lähtökohdalle, että Sikariklubi-palstan julkaisemisessa miltään osin, välittömästi tai välillisesti, olisi kysymys tupakka-alan elinkeinonharjoittajien toiminnasta. Tällaisesta toiminnasta voisi olla kysymys, mikäli Kauppalehti Oy, Optio-lehden toimitus tai Sikariklubi-palstan kirjoittaja saisivat tupakka-alan elinkeinonharjoittajilta taloudellista etua tai mikäli viimeksi mainitut tahot voisivat vaikuttaa Sikariklubi-palstan sisältöön.

Markkinaoikeus pitää selvänä, että Sikariklubi-palstan kaltainen journalismi voi lisätä kiinnostusta sikareita kohtaan ja Sikariklubi-palsta on omiaan lisäämään palstalla hyviksi arvioitujen sikareiden menekkiä sikariharrastajien keskuudessa.

Valviran kieltoharkinnan lähtökohtana on ollut se, että määrätty kielto rajoittaa hakijatahon Suomen perustuslain 12 §:ssä turvattua sananvapautta, joskaan Valviran mukaan Sikariklubi-palsta ei kuulu sananvapauden ydinalueelle.

Suomen perustuslain 12 §:n 1 momentin mukaan jokaisella on sananvapaus. Sananvapauteen sisältyy oikeus ilmaista, julkaista ja vastaanottaa tietoja, mielipiteitä ja muita viestejä kenenkään ennakolta estämättä. Tarkempia säännöksiä sananvapauden käyttämisestä annetaan lailla.

Perustuslakivaliokunta on mietinnössään hallituksen esityksestä perustuslakien perusoikeussäännösten muuttamisesta (PeVM 25/1994 vp s. 5) lausunut muun ohessa, että perusoikeuksien rajoitusten tulee perustua eduskunnan säätämään lakiin, rajoitusten on oltava tarkkarajaisia ja riittävän täsmällisesti määriteltyjä sekä rajoitusten olennaisen sisällön tulee ilmetä laista eikä tavallisella lailla voida säätää perusoikeuden ytimeen ulottuvasta rajoituksesta. Markkinaoikeus katsoo perustuslakivaliokunnan mietinnössään esittämästä seuraavan, että perusoikeuksien rajoitusten tulee myös perusoikeuden ydinalueen ulkopuolisilla niin sanotuilla reuna-alueilla perustua eduskunnan säätämään lakiin, jossa olennaiset rajoitukset on määriteltävä riittävän täsmällisesti.

Lailla säätämisen velvoitteeseen liittyen tupakkalain 8 §:n 1 momenttiin on lisätty lailla 698/2010 muun ohessa nimenomainen tupakkasponsorointia koskeva kielto. Säätämisen syistä lainmuutoksen esitöissä (HE 180/2009 vp s. 11) on esitetty seuraavaa: ”Myös voimassa oleva tupakkalain mainos- ja myynninedistämiskielto on kiistatta kieltänyt tupakkatuotteiden sponsoroinnin ja sponsoritunnusten esittämisen televisiossa ja radiossa. Tällaista tupakkasponsorointia ei myöskään ole esiintynyt. Tupakkamainontadirektiivissä (2003/33/EY) säädettyä sponsorointikieltoa ei ole kuitenkaan nimenomaisesti pantu täytäntöön tupakkalaissa. Direktiivin mukaisella sponsoroinnin kiellolla saattaisi olla merkitystä käsitteen laajemmassa merkityksessä. Tupakka-sponsoroinnilla tarkoitetaan direktiivissä kaikkea sellaista julkista tai yksityistä tapahtumalle, toiminnalle tai henkilölle annettavaa tukea, jonka tavoitteena taikka suorana tai epäsuorana vaikutuksena on tupakkatuotteen myynnin edistäminen.”

Valviran mukaan Sikariklubi-palsta on tupakkalain 8 §:n 1 momentissa kiellettyä tupakkatuotteiden myynninedistämistoimintaa. Asiassa ei siis ole kysymys mainitussa lainkohdassa tarkoitetuista tupakkaan, tupakan vastikkeisiin, tupakkajäljitelmiin tai tupakointivälineisiin liittyvästä toiminnasta.

Markkinaoikeudessa on kysymys ensisijaisesti siitä, voidaanko tupakkalain 8 §:n 1 momenttia, sen nykyisessä muodossaan ja sananvapauden rajoittamiseen liittyvät perusoikeudelliset näkökohdat huomioon ottaen, tulkita siten, että siinä kielletyksi säädettyyn tupakkatuotteen myynninedistämistoimintaan voi syyllistyä tupakka-alan elinkeinonharjoittajan lisäksi myös taho, joka on ensiksi mainitusta niin taloudellisesti kuin muutoinkin riippumaton.

Tupakkalain 18 §:n 1 momentin perusteella, jos esimerkiksi tupakkatuotetta mainostetaan taikka harjoitetaan sen muuta 7 a §:n 3 momentin taikka 8 tai 9 §:n vastaista myynninedistämistä, Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto voi kieltää mainonta- tai myynninedistämistoimen tilaajaa, sen toimeenpanijaa sekä näiden palveluksessa olevaa jatkamasta ja uudistamasta säännösten vastaista menettelyä.

Mikäli Kauppalehti Oy:n menettely on ollut tupakkalain vastaista, kiellon sisältöä harkittaessa on ratkaistava, miltä osin ja miten väljästi muotoillen Sikariklubi-palstalla ilmaistut seikat, kulttuurihistoriallisine kuvauksineen, kaupallisten tunnusmerkkien esittelyineen ja tuotteiden arvosteluineen, voidaan kieltää.

2. Tulkinnan kohteena oleva pykälä

Tupakkalain 8 §:n 1 momentin mukaan tupakkatuotteen mainonta ja epäsuora mainonta on kielletty. Epäsuorana mainontana pidetään erityisesti tupakkatuotteen myynnin edistämistä muun hyödykkeen mainonnan yhteydessä siten, että muun hyödykkeen tunnuksena käytetään sellaisenaan tai tunnistettavasti muunnettuna tupakkatuotteelle vakiintunutta tunnusta tai että muutoin välittyy mielikuva tietystä tupakkatuotteesta. Mitä edellä säädetään tupakkatuotteesta, koskee myös tupakkaa, tupakan vastiketta, tupakkajäljitelmää ja tupakointivälinettä. Mitä edellä säädetään mainonnasta, koskee myös tupakkasponsorointia ja muuta myynninedistämistoimintaa.

Mainitun pykälän 2 momentin mukaan, mitä 1 momentissa säädetään, ei kuitenkaan sovelleta mainontaan julkaisussa, joka on painettu ja julkaistu Euroopan unionin ulkopuolella ja jota ei ole ensisijaisesti suunnattu Euroopan unionin markkinoille ja jonka pääasiallinen tarkoitus ei ole tupakan, tupakkatuotteen, tupakan vastikkeen, tupakkajäljitelmän tai tupakointivälineen mainonta.

Mainitun pykälän 3 momentin mukaan tupakan, tupakkatuotteen, tupakan vastikkeen, tupakkajäljitelmän sekä tupakointivälineen valmistaja tai maahantuoja voi antaa 1 momentin säännösten estämättä tuotetta markkinoidessaan sen myyntiin osallistuville tietoa tuotteensa hinnasta, koostumuksesta, ominaisuuksista ja valmistamisesta sekä muuta vastaavaa tuotetietoa. Tarkempia säännöksiä tuotetiedon sisällöstä voidaan antaa valtioneuvoston asetuksella.

Markkinaoikeus toteaa, että tupakkalain 8 §:n 1 momentissa todettua myynninedistämistoimintaa ei ole määritelty muutoin kuin kytkemällä se mainonnan käsitteeseen. Säännöksestä ei selvästi ilmene, että se koskisi myös muun tahon kuin tupakka-alojen elinkeinonharjoittajien toimintaa. Valviran kieltopäätöksessä esitetyistä sanottua lainkohtaa koskevista esitöistä ei puolestaan ilmene, että mainitulla lainkohdalla olisi edes pyritty tällaiseen tavoitteeseen. Tätä käsitystä tukee se, mitä edellä todetun tupakkalain 8 §:n viimeisimmän muutoksen esitöissä (HE 180/2009 vp s. 9–10) on esitetty tupakkatuotteiden kilpailutilanteesta ja alan elinkeinonharjoittajien päämäärätietoisista pyrkimyksistä löytää jo markkinoilla olevien ja uusien tupakkatuotteiden markkinointiin lain mukaisia keinoja.

Tupakkalain 8 §:n 3 momentti on 1 momentissa säädetyn kiellon valmistajaa ja maahantuojaa koskeva rajoitus, eikä 3 momentilla siis kielletä mitään.

3. Direktiivin tulkintavaikutus

Tupakkatuotteiden mainontaa ja sponsorointia koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä 26.5.2003 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2003/33/EY (jäljempänä tupakkamainontadirektiivi) 1 artiklan 1 kohdan mukaan tämän direktiivin tarkoituksena on lähentää jäsenvaltioiden lakeja, asetuksia ja hallinnollisia määräyksiä, jotka koskevat tupakkatuotteiden mainontaa ja myynninedistämistä muun ohessa lehdistössä ja muissa painetuissa julkaisuissa (a kohta). Mainitun artiklan 2 kohdan mukaan tämän direktiivin tarkoituksena on varmistaa kyseisten tiedotusvälineiden ja niihin liittyvien palveluiden vapaa liikkuvuus ja poistaa sisämarkkinoiden esteitä. Direktiivin 8 artiklan mukaan jäsenvaltiot eivät saa kieltää tai rajoittaa tämän direktiivin mukaisten tuotteiden tai palveluiden vapaata liikkuvuutta.

Direktiivin johdanto-osan kappaleen 8 mukaan tupakkatuotteiden mainontaan ja niihin liittyvään sponsorointiin sovellettavista kansainvälisistä standardeista neuvotellaan tupakoinnin rajoittamista koskevan Maailman terveysjärjestön (WHO) puitesopimuksen laatimisen yhteydessä. Näiden neuvotteluiden tavoitteena on luoda sitovat kansainväliset säännöt, jotka täydentävät tämän direktiivin sääntöjä. Johdanto-osan kappaleen 12 perusteella muut kuin direktiivissä säännellyt mainonnan muodot, kuten epäsuora mainonta sekä sellaisten tapahtumien tai toimintojen sponsorointi, joilla ei ole valtioiden rajat ylittäviä vaikutuksia, jäävät tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle. Jäsenvaltioilla on edelleen toimivalta säännellä perustamissopimusta noudattaen näitä kysymyksiä siten kuin pitävät sitä tarpeellisena ihmisten terveyden suojelun kannalta.

Todettu huomioon ottaen tupakkamainontadirektiivi koskee tupakan mainontaa lehdistössä ja muissa painetuissa julkaisuissa.

Tupakkamainontadirektiivin 3 artiklan 1 kohdan mukaan tupakkatuotteiden mainonnan lehdistössä ja muissa painetuissa julkaisuissa on rajoituttava toisaalta julkaisuihin, jotka on tarkoitettu yksinomaan tupakka-alan ammattilaisille ja toisaalta julkaisuihin, jotka on painettu ja julkaistu kolmansissa maissa, jos näitä julkaisuja ei ole ensisijaisesti suunnattu yhteisön markkinoille. Muu tupakkatuotteiden mainonta lehdistössä ja muissa painetuissa julkaisuissa on kielletty.

Tupakkamainontadirektiivin 2 artiklan b kohdan määritelmäsäännöksen mukaan tässä direktiivissä tarkoitetaan ’mainonnalla’ kaikenlaista kaupallista viestintää, jonka tavoitteena taikka suorana tai epäsuorana vaikutuksena on tupakkatuotteen myynnin edistäminen.

Direktiivin johdanto-osan kappaleen 18 mukaan tässä direktiivissä kunnioitetaan perusoikeuksia ja siinä otetaan huomioon erityisesti Euroopan unionin perusoikeuskirjassa tunnustetut periaatteet. Tämän direktiivin tarkoituksena on erityisesti varmistaa, että perusoikeutena pidettävää ilmaisuvapautta täysin kunnioitetaan.

Tupakkamainontadirektiivin soveltamista koskevassa Euroopan unionin tuomioistuimen asiassa C-380/03, Saksa vastaan parlamentti ja neuvosto, 12.12.2006 antamassa tuomiossa (Kok., s. I-11573) käsiteltäessä direktiivin 3 artiklaa (painetuissa tiedotusvälineissä ja tietoyhteiskunnan palveluissa tapahtuva mainonta) ja 4 artiklaa (radiomainonta ja sponsorointi) on tuotu esiin (154 kohta), että Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklassa taatun sananvapauden rajoitukset ovat oikeutettuja, jos niistä on säädetty laissa, ne on säädetty laillisen päämäärän saavuttamiseksi, ne ovat välttämättömiä demokraattisessa yhteiskunnassa eli ne ovat perusteltavissa ehdottoman tärkeällä yhteiskunnallisella tarpeella ja ne ovat muun muassa oikeassa suhteessa tavoiteltuun lailliseen päämäärään. Edelleen tuomiossa on tuotu esiin (156 kohta), että vaikka katsottaisiin, että direktiivin 3 ja 4 artiklassa säädettyjen mainos- tai sponsorointikieltojen vaikutuksena on sananvapauden välillinen heikentyminen, journalistinen sananvapaus sellaisenaan pysyy koskemattomana, joten kiellot eivät vaikuta toimittajien toimitukselliseen työhön.

Valviran kieltopäätöksessä on viitattu tupakkamainontadirektiivin osalta ennen muuta sen 2 artiklan b kohdan mainonnan määritelmään ja vedottu sen perusteella unionioikeudelliseen tulkintavaikutukseen.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainituista oikeusohjeista ei selvästi ilmene, että tupakkamainontadirektiivillä olisi ollut tarkoitus puuttua muidenkin tahojen kuin tupakkatuotealan toimintaan. ”Mainonnan” määritelmän kytkentä ”kaupalliseen viestintään” viittaa pikemminkin päinvastaiseen. Tämän kanssa sopusoinnussa on edellä mainitun tupakkalain 8 §:n viimeisimmän muutoksen esitöissä (HE 180/2009 vp s. 11) puheena olevan tupakkamainontadirektiivin kohdan osalta esitetty käsitys, että kaupallisen viestinnän määritelmä vastaa asiasisällöltään Suomessa vakiintuneesti käytettyä markkinoinnin käsitettä.

Vaikka tupakkamainontadirektiiviä olisikin tulkittava toisin, direktiivin tulkintavaikutusta jäsenvaltion viranomaisten eduksi rajoittaa muun ohessa oikeusvarmuuden periaate (esim. asia 80/86, Kolpinghuis, tuomio 8.10.1987, Kok., s. 3969, Kok. Ep. IX, s. 215, 13 kohta), joka tässä tapauksessa tarkoittaa niin kansallista kuin unionioikeudellistakin lähtökohtaa siitä, että sananvapauden rajoituksista on säädettävä lailla.

4. Euroopan unionin neuvoston suositus ja Maailman terveysjärjestön puitesopimus

Tupakoinnin ehkäisemistä ja aloitteista tupakoinnin torjunnan tehostamiseksi 2.12.2002 annetun neuvoston suosituksen 2 artiklan mukaan Euroopan unionin neuvosto suosittelee, että jäsenvaltiot hyväksyvät asianmukaisia lainsäädännöllisiä ja/tai hallinnollisia toimenpiteitä kieltääkseen kansallisten perustuslakien tai perustuslaillisten periaatteiden mukaisesti seuraavat mainonnan ja myynninedistämisen muodot: kaikki mainonnan ja sponsoroinnin muodot, joilla pyritään suoraan tai epäsuorasti tuomaan esille tupakkatuotteita (f kohta).

Suosituksen johdanto-osan kappaleessa 7 on todettu, että tupakkateollisuuden käyttämät mainonta-, markkinointi- ja myynninedistämisstrategiat edistävät tupakankulutusta ja lisäävät siten tupakkatuotteista aiheutuvaa jo ennestäänkin korkeaa kuolleisuutta ja sairastavuutta. Johdanto-osan kappaleessa 16 on lisäksi esitetty, että suosituksessa keskitytään direktiivisääntelyn ulkopuolelle jätettyihin teollisuuden käyttämiin tupakankulutusta edistäviin mainonta-, markkinointi- ja myynninedistämiskeinoihin, joilla saavutetaan rajoituksetta lapset ja nuoret.

Todetun johdanto-osan kappaleessa 17 on edelleen lausuttu seuraavaa: ”Maailman terveysjärjestö ja Maailmanpankki suosittelevat, että valtiot kieltäisivät kaikki tupakkamainonnan ja tupakan myynninedistämisen muodot. Kun vain tietyt suoran myynninedistämisen muodot ovat kiellettyjä, tupakkateollisuus ohjaa mainosvaransa usein muihin markkinointi-, sponsorointi- ja myynninedistämisstrategioihin ja käyttää luovia ja epäsuoria keinoja tupakkatuotteiden myynninedistämiseen varsinkin nuorten keskuudessa. Näin tupakkamainonnan osittaisen kieltämisen vaikutukset voivat olla vähäisiä. Lisäksi Maailmanpankki on todennut, että mainonta lisää savukkeiden kulutusta ja että mainonnan kieltävällä lainsäädännöllä vähennettäisiin kulutusta, jos kielto kattaisi kaikki tiedotusvälineet ja tuotemerkkien ja logojen kaiken käytön. Tällaisesta savukkeiden kulutuksen vähenemisestä olisi välitöntä lyhyen ja pitkän aikavälin hyötyä kansanterveydelle. Tämän vuoksi tieto siitä, kuinka paljon rahaa tupakkateollisuus käyttää yhteensä tupakkatuotteiden myynninedistämiseen, on tärkeä edellytys tupakoinninrajoittamistoimien tehokkuuden seurannalle kansan-terveyden näkökulmasta. Tällaisten tietojen avulla voidaan todeta, kierretäänkö säädettyjä rajoituksia erityisesti kanavoimalla varoja uusiin tai rajoittamattomiin mainonnan muotoihin. Tupakkateollisuudelta pitäisi vaatia säännöllistä ilmoitusta näistä menoista.”

Markkinaoikeus toteaa, että mainitusta neuvoston suosituksesta jäsenvaltioiden toimenpiteiksi syntyy käsitys, että se on suunnattu siihen, että tupakkateollisuuden kekseliäitä elinkeinonharjoittajia mahdollisimman tehokkaasti estettäisiin edistämästä tuotteidensa myyntiä. Joka tapauksessa, kun otetaan huomioon mistä markkinaoikeudessa on edellä todettu nyt olevan kysymys, neuvoston suosituksella ei ole asian ratkaisemisen kannalta merkitystä.

Tupakoinnin torjuntaa koskeva Maailman terveysjärjestön (WHO) puitesopimus on tullut Suomessa voimaan 24.4.2005 tasavallan presidentin 11.3.2005 antamalla asetuksella (SopS 27/2005). Puitesopimuksen 1 artiklan c kohdan mukaan ”tupakan mainonta ja myynninedistäminen” tarkoittaa kaupallisia tiedotteita, suosituksia tai toimia, joiden päämääränä, seurauksena tai todennäköisenä seurauksena on tupakkatuotteen tai tupakan käytön suora tai epäsuora edistäminen.

Puitesopimuksen 13 artiklan 2 kohdan mukaan jokaisen sopimusosapuolen on perutuslakiensa tai perustuslaillisten periaatteidensa mukaisesti kiellettävä kokonaan tupakan mainonta, myynninedistäminen ja tupakkasponsorointi. Tämä tarkoittaa rajat ylittävien, sopimusosapuolen omalta alueelta peräisin olevan mainonnan, myynninedistämisen ja sponsoroinnin laaja-alaista kieltämistä sopimusosapuolen oikeudellisen ympäristön ja sopimusosapuolien käytettävissä olevien teknisten keinojen rajoissa. Tältä osin jokaisen sopimusosapuolen on viiden vuoden kuluessa siitä, kun sopimus on sen alueella astunut voimaan, ryhdyttävä asianmukaisiin tehokkaisiin lainsäädäntö-, täytäntöönpano- ja hallintotoimenpiteisiin ja/tai muunlaisiin toimenpiteisiin, ja raportoitava 21 artiklan mukaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että mainitun Maailman terveysjärjestön puitesopimuksen määritelmän ”tupakan mainonta ja myynninedistäminen” kytkentä ”kaupallisiin tiedotteisiin, suosituksiin tai toimiin” viittaa tupakkateollisuuden välittömiin tai välillisiin toimenpiteisiin tuotteidensa myynnin edistämiseksi. Asiassa on viitattu myös kyseisen puitesopimuksen toimeenpano-ohjeessa (Guidelines for implementation of Article 13 of the WHO Framework Convention on Tobacco Control) esitettyihin käsityksiin. Valvirankaan mukaan tämä ohje ei ole oikeudellisesti sitova, mutta se voidaan ottaa huomioon tupakkalakia sovellettaessa. Riippumatta siitä, miten puheena olevaa puitesopimusta olisi tulkitava, kun otetaan huomioon mistä markkinaoikeudessa on edellä todettu nyt olevan kysymys, puitesopimuksella tai sen toimeenpano-ohjeella ei ole asian ratkaisemisen kannalta merkitystä.

5. Markkinoinnin, mainonnan ja myynninedistämisen käsitteistä yleensä

Kansainvälisen kauppakamarin ICC:n markkinoinnin perussääntöjen johdannossa esitetyn määritelmän mukaan markkinointi tarkoittaa mainontaa ja muuta markkinointia, kuten myynninedistäminen, sponsorointi ja suoramarkkinointi. Käsitettä tulee tulkita laajasti. Se tarkoittaa kaikkia viestinnän muotoja, joita markkinoija itse tai joku hänen lukuunsa harjoittaa ja joiden ensisijaisena tarkoituksena on tuotteen myynninedistäminen tai kuluttajan käyttäytymiseen vaikuttaminen mainitussa tarkoituksessa. Mainonta tai mainos puolestaan tarkoittaa mitä tahansa markkinointiviestintää mediassa, tavallisesti maksua tai muuta vastiketta vastaan.

Oikeuskirjallisuudessa (Paloranta: Markkinointioikeus käytännössä, 2008, s. 21–23 ja Mäkinen et al: Markkinaoikeuden perusteet, 2006, s. 58–59) on esitetty käsiteltäessä markkinoinnin käsitettä, että markkinointi on Suomessa vakiintunut käsite. Markkinointia ovat tiedot, joita elinkeinonharjoittajat antavat tarjoamistaan tavaroista ja palveluista. Markkinoinnin tarkoituksena on edistää hyödykkeen kysyntää tai elinkeinonharjoittajan imagoa.

Edelleen mainituista teoksista ja niissä viitatusta oikeuskäytännöstä käy ilmi, että markkinoinnin käsite on laaja. Mainonta eri muodoissaan on keskeinen osa markkinointia. Markkinointisäännökset koskevat paitsi varsinaista hyödykkeen myynninedistämiseen tähtäävää aktiivista mainossanomaa ja myyntitilanteessa yksittäiselle kuluttajalle suullisesti annettuja tietoja myös esimerkiksi jo hyödykkeen kaupanpitämistä, hyödykkeen asettelua liikkeessä, sen pakkausta, hintatietoja ja tuote-esitettä sekä erilaisia muita myynninedistämiskeinoja, kuten alennuksia, lisäetuja ja markkinointiarpajaisia.

Markkinaoikeus toteaa, että myynninedistämisen käsite on liittynyt oikeudellisissa kannanotoissa markkinointiin ja mainontaan ollen eräänlainen markkinoinnin alakäsite. Vaikka markkinoinnin käsite on laaja, markkinoinnin taikka mainonnan tai myynninedistämisenkään käsitteitä ei ole käytetty viittaamaan muun kuin sellaisen elinkeinonharjoittajan toimintaan, jonka hyödykkeiden menekkiä tai jonka imagoa sanottuja hyödykkeitä tai elinkeinonharjoittajaa koskevan markkinoinnin on tarkoitus edistää. Tosin markkinointikielto voidaan kohdistaa myös toisen markkinointia toteuttavaan tahoon, esimerkiksi joukkoviestimeen, mikäli se on toiminut markkinoijan lukuun. Tämänkaltainen kielto on mahdollista antaa myös tupakkalain 18 §:n
1 momentin perusteella mainonta- ja myynninedistämistoimen toimeenpanijalle sekä sen palveluksessa olevalle.

Todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo sellaisen tulkinnan, että tupakkalain 8 §:n 1 momentin pelkästään mainonnan käsitteeseen kytketyllä ilmaisulla muu myynninedistämistoiminta tarkoitettaisiin muunkin tahon kuin tupakka-alan elinkeinonharjoittajan toimintaa, olevan yllättävä ja ennalta-arvaamaton.

6. Johtopäätökset

Kauppalehti Oy:n ei ole Sikariklubi-palstaa julkaistessaan osoitettu toimineen välittömästi tai välillisesti tupakka-alan elinkeinonharjoittajien eli tupakkatuotteiden valmistajien, maahantuojien tai myyjien lukuun.

Sananvapauden rajoittamista koskevien lain säännösten on oltava riittävän tarkkarajaisia ja täsmällisiä niin, että rajoitusten olennainen sisältö ilmenee laista ja niin, että kaikki sanavapauden käyttämisen kannalta olennaiset säännökset ovat laissa. Sinänsä on niin, että lain säännöksiin liittyy aina tietty yleispiirteisyys ja sen vuoksi niitä joudutaan tulkitsemaan. Sananvapautta rajoittavan lain sisältö ei kuitenkaan saa olla ennalta-arvaamaton, ei edes silloin, kun sananvapauden rajoitus ei kohdistu sen ydinalueelle.

Tupakkalain 8 §:n 1 momentin ilmaisua muu myynninedistämistoiminta ei ole määritelty muutoin kuin kytkemällä se mainonnan käsitteeseen.

Tupakkalain, aiemmalta nimeltään toimenpiteistä tupakoinnin vähentämiseksi annetun lain, alkuperäisen 8 §:n 1 momentin (693/1976) mukaan tupakan, tupakkatuotteen ja -jäljitelmän sekä tupakointivälineen mainonta ja kuluttajiin kohdistuva muu myynninedistämistoiminta sekä niiden liittäminen muiden tuotteiden tai palveluiden mainontaan tahi myynninedistämistoimintaan oli kielletty. Todetun säännöksen ehdotukseen liittyen perustuslakivaliokunta on lausunnossaan (PeVL 4/1976 vp s. 1–2) todennut seuraavaa: ”Harkittaessa loukkaavatko hallituksen esitykseen sisältävät toimenpiteet kansalaisille perustuslain mukaan taattuja oikeuksia valiokunta on kiinnittänyt huomiota lakiehdotuksen 8 §:ään, jonka mukaan tupakan, tupakkatuotteen ja –jäljitelmän sekä tupakointivälineen mainonta ja kuluttajiin kohdistuva muu myynninedistämistoiminta sekä niiden liittäminen muiden tuotteiden tai palveluiden mainontaan tahi myynninedistämistoimintaan on kielletty. Kun mainonnan tarkoituksena on perustuslakivaliokunnan käsityksen mukaan lisätä tupakan myyntiä ja käyttöä, valiokunta toteaa talousvaliokunnalle antamaansa lausuntoon n:o 3/1976 vp. viitaten, ettei tupakkamainonnalla siten tavoitella sellaisia tarkoitusperiä, joiden vuoksi kansalaisille on hallitusmuodon 10 §:n mukaan taattu sananvapaus.” Todetun johdosta lausunnossa viitattuun hallituksen esitykseen sisältyvät lakiehdotukset voitiin käsitellä tavallisessa lainsäätämisjärjestyksessä.

Edellä esitetyn perusteella perustuslakivaliokunta vaikuttaisi vuonna 1976 arvioineen tupakan mainontakiellon ja sananvapauden suhdetta ainoastaan siitä näkökulmasta, että mainonnassa on kysymys tupakka-alan elinkeinonharjoittajien toiminnasta.

Asiassa esitetyt seikat eivät viittaa siihen, että tupakkalain 8 §:n 1 momentin mainontaa ja myynninedistämistä koskevaa kieltoa ja siihen liittyvää 18 §:n 1 momentin kieltoseuraamusta olisi ajateltu sovellettavan tupakka-alan elinkeinonharjoittajista riippumattomiin eli ulkopuolisiin tahoihin. Tällainen tulkinta, joka olisi omiaan laajentamaan kielletyn toiminnan ja toimijoiden piiriä huomattavasti, ei myöskään ole vakiintunut tupakkalain tulkintakäytännössä.

Tupakkalain puheena olevan kiellon taustalla vaikuttavat kansanterveydelliset syyt eivät ainakaan nyt käsiteltävänä olevan Kauppalehti Oy:n menettelyn johdosta vaadi, että kiellon kohdepiiriä olisi välttämätöntä laajentaa nimenomaan laintulkinnalla. Tällainen tulkinta saattaisi johtaa ongelmiin myös tupakkalain 31 ja 31a §:n rangaistussäännösten soveltamisessa ottaen huomioon rikosoikeudellinen laillisuusperiaate.

Päätöksessä edellä esitetyt perustelut huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tupakkalain 8 §:n 1 momenttia ei voida tulkita siten laajentavasti, että Kauppalehti Oy olisi Sikariklubi-palstaa julkaistessaan toteuttanut sanotussa lainkohdassa todettua tupakkatuotteen myynninedistämistoimintaa. Sen vuoksi Kauppalehti Oy:n hakemus on hyväksyttävä ja Valviran yhtiötä koskeva kieltopäätös on kumottava.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kumoaa Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston 5.3.2012 antaman kieltopäätöksen (dnro 8345/11.02.04.00.00/2010).

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 27.8.2012.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen ja Jaakko Ritvala.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen