MAO:314/12

HAKEMUS

Vaatimukset

Finnfoam Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Dow Suomi Oy:tä sakon uhalla jatkamasta tai uudistamasta menettelyä, jossa se

1. väittää suoraan tai epäsuoraan kolmansille osapuolille, käsittäen viranomaiset sekä Finnfoam Oy:n kilpailijat, asiakkaat ja liikekumppanit, että Finnfoam Oy:n tuotteet eivät täytä puristuslujuudeltaan tai muilta ominaisuuksiltaan Finnfoam Oy:n ilmoittamia arvoja;

2. lähettää edellä tarkoitetuille kolmansille osapuolille tai esittää julkisuudessa tiedotteita, joissa kerrotaan tai vihjataan, että Finnfoam Oy:n tuotteet eivät täytä puristuslujuudeltaan tai muilta ominaisuuksiltaan Finnfoam Oy:n ilmoittamia arvoja;

3. käyttää kohdissa 1 ja 2 tarkoitettujen väitteiden tai tiedotteiden yhteydessä taikka erikseen lähettää edellä tarkoitetuille kolmansille osapuolille tai esittää julkisuudessa Dow Suomi Oy:n tilaamaa VTT Expert Services Oy:n 8.3.2011 päivättyä testausselostusta; ja

4. väittää suoraan tai epäsuoraan edellä tarkoitetuille kolmansille tahoille tai esittää julkisuudessa, että Finnfoam Oy:n tuotteet ovat tai jokin Finnfoam Oy:n muista tuotteista kuin XPS F-300/50 on Turvallisuus- ja kemikaaliviraston (Tukes) kieltopäätöksen kohteena tai että Finnfoam Oy käyttää tuotteissaan oikeudettomasti CE-merkintää taikka että Finnfoam Oy on rikkonut Tukesin kieltopäätöstä.

Lisäksi Finnfoam Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Dow Suomi Oy:n sakon uhalla oikaisemaan kohdissa 1-4 tarkoitetut perusteettomat ja virheelliset väitteet ja tiedottamaan markkinaoikeuden päätöksestä kahden viikon kuluessa sen antamisesta lukien asettamalla markkinaoikeuden päätöksen päätöslauselman omille kotisivuilleen helposti löydettävälle paikalle ja pitämällä sitä siellä vähintään neljän kuukauden ajan sekä lähettämään päätöslauselman kaikille niille kolmansille tahoille, joille Dow Suomi Oy:n tulee oikeudenkäynnissä osoitetuksi lähettäneen kohdissa 1-3 tarkoitettua perusteetonta ja virheellistä tietoa koskevia tiedotteita taikka esittäneen sellaisia väitteitä.

Kieltoja ja velvoitetta on tehostettava 500.000 euron sakon uhalla.

Vielä Finnfoam Oy on vaatinut, että Dow Suomi Oy velvoitetaan korvaamaan Finnfoam Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 54.950 eurolla korkoineen.

Perusteet

Finnfoam Oy (jäljempänä myös Finnfoam) valmistaa rakentamisessa käytettäviä lämmöneristelevyjä polystyreenistä ekstruusiomenetelmällä (XPS). Finnfoam ja Dow Suomi Oy (jäljempänä myös Dow Suomi) ovat toistensa kilpailijoita lämmöneristelevyjen alalla. Valmistajasta riippuen XPS-menetelmissä ja -tuotteissa on eroja, jotka johtuvat muun muassa erilaisista raaka-aineista, resepteistä ja tuotantolinjoista.

Lämmöneristeiden laadun ja ominaisuuksien on täytettävä tietyt vähimmäisvaatimukset ja tuotteita on voitava vertailla yhdenmukaisin standardein. XPS-lämmöneristettä koskee eurooppalainen tuotestandardi EN 13164:2008, joka on vahvistettu Suomessa kansalliseksi standardiksi SFS-EN 13164 (jäljempänä Tuotestandardi). Tuotestandardi sisältää myös niin sanottuun rakennustuotedirektiiviin (89/106/ETY) perustuvan yhdenmukaistetun osan, jonka pohjalta tuote voidaan varustaa CE-merkinnällä.

XPS-lämmöneristeen testaus on määritelty Tuotestandardissa siltä osin kuin kysymys on tuotteen esikäsittelystä ja näytteen valmistelusta testausta varten. Testaukseen kuuluvaa mittausmenetelmää koskee standardi SFS-EN 826 (jäljempänä Mittausstandardi). Vastoin Tuotestandardia tehtyjen testausten mittaustulokset poikkeavat sen mukaisesti tehtyjen testausten mittaustuloksista.

Tuotestandardin mukaan XPS-lämmöneristeen koepalat on leikattava levystä 45 vuorokautta ennen mittausta ja leikattuja koepaloja on ilmastoitava 45 vuorokauden ajan ennen mittausta. Tuotestandardin määräämän menettelyn ja aikarajojen tarkoituksena on saattaa lämmöneristelevyn puristuslujuuteen vaikuttava solupaine lähemmäksi sitä oikeaa tasoa, joka vallitsee levyn sisällä yli 95 prosenttisesti levyn käyttöajasta.

Turvallisuus- ja kemikaalivirasto (jäljempänä myös Tukes) on markkinavalvontaviranomainen, jonka tehtävänä on valvoa, että markkinoilla olevat CE-merkityt rakennustuotteet ovat vaatimusten mukaisia. Teknologian tutkimuskeskus VTT (jäljempänä VTT) on moniteknologinen keskus, joka muun muassa tekee tilauksesta tutkimuksia ja mittauksia, joissa tilaaja toimittaa testattavan tuotteen, määrittelee tehtävän ja mittausmenetelmän sekä määrää käytetäänkö testauksessa jotain standardia. Tehtävän suoritettuaan VTT laatii asiasta kirjallisen testausselostuksen.

Tukes on 9.12.2010 tehnyt päätöksen koskien Finnfoamin XPS-lämmöneristelevyä XPS F-300/50. Päätöksessä on todettu, että kysymyksessä olevan tuotteen puristelujuus ei täytä CE-merkinnän edellytyksiä, minkä vuoksi Tukes on kieltänyt Finnfoamia luovuttamasta markkinoille CE-merkinnällä varustettuja XPS F-300/50 lämmöneristelevyjä. Päätös on perustunut Tukesin VTT:ltä tilaamaan puristuslujuuden testaukseen (VTT:n testausseloste 26.8.2010), joka on tehty Tuote- ja Mittausstandardien mukaisesti. Finnfoam on noudattanut Tukesin päätöstä.

Dow Suomi on 27.1.2011 tilannut VTT:ltä Finnfoamin tuotteiden XPS F-300/50 ja XPS F-300/70 puristuslujuutta koskevan testauksen ja toimittanut VTT:lle K-Raudasta ja Starkista ostetut lämmöneristelevyt. Lämmöneristelevyjen valmistuspäivät ovat olleet 29.10.2010, 9.11.2010, 1.12.2010, 17.12.2010 ja 20.1.2011. Testaus (VTT:n testausselostus 8.3.2011) on Dow Suomen pyynnöstä tehty Tuotestandardia noudattamatta ja sen vastaisesti, vaikka VTT on huomauttanut tästä Dow Suomelle. Testaus on suoritettu Tuotestandardin vastaisesti siten, että koepalat on leikattu alle 45 vuorokautta ennen mittausta ja niitä on ilmastoitu vain 7 vuorokautta. Testaus on siten standardin vastainen ja lopputulokseltaan väärä.

Tukes on 25.3.2011 pyytänyt Finnfoamilta 9.11.2010 valmistetun tuotteen XPS F-300/70 lujuusarvot. Tuote päivämäärineen on sama kuin Dow Suomen VTT:n testausta varten hankkima tuotenäyte, mikä ei ole sattumaa, vaan perustuu Dow Suomen harjoittamaan tiedottamiseen yleensä ja erityiseen yhteydenpitoon Tukesiin. Tukesin edustajat ovat muun muassa 4.4.2011 käyneet neuvottelemassa Dow Suomessa.

Dow Suomen myyntijohtaja DH on muun muassa 4.4.2011 Finnfoamin toimitusjohtaja HN:n kanssa käydyssä puhelinkeskustelussa myöntänyt, että kolmansille osapuolille on esitetty puheena olevia väitteitä.

Dow Suomi on ainakin 8.3.2011 ja mahdollisesti jo joulukuusta 2010 alkaen esittänyt kieltovaatimuksissa yksilöityjä totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia väitteitä ja lähettänyt tiedotteita Finnfoamin asiakkaille ja liikekumppaneille, Tukesille sekä muille kolmansille tahoille. Dow Suomi ei ole Finnfoamin vaatimuksista huolimatta lopettanut toimintaansa.

Dow Suomi on totuudenvastaisesti väittänyt, että Finnfoamin tuotteet eivät täytä puristuslujuudeltaan Finnfoamin ilmoittamia arvoja (vaatimuskohdat 1 ja 2). Finnfoamin tuotteet täyttävät ominaisuuksiltaan ja teknisiltä tiedoiltaan Finnfoamin ilmoittamat arvot, ja arvot on mitattu sekä Finnfoamin omissa että VTT:n tekemissä Tuotestandardin mukaisissa testauksissa.

Dow Suomi on väitteidensä tueksi vedonnut tilaamaansa VTT:n testausselostukseen 8.3.2011 (vaatimuskohta 3), joka on Tuotestandardin vastainen ja siten mittaustuloksiltaan väärä. Testausselostukseen vetoaminen totuudenvastaisten väitteiden yhteydessä antaa harhaanjohtavan kuvan tuotteen ominaisuuksista.

Dow Suomi on totuudenvastaisesti tuotteen XPS F-300/70 osalta sekä totuudenvastaisesti ja harhaanjohtavasti Finnfoamin tuotteiden osalta yleensä väittänyt, että ne ovat olleet Tukesin kieltopäätöksen kohteena ja että Finnfoam on käyttänyt oikeudettomasti CE-merkintää XPS-lämmöneristelevytuotteidensa pakkauksissa ja niiden markkinoinnissa (vaatimuskohta 4). Tukesin kieltopäätöksen kohteena on ollut vain tuote XPS F-300/50. Finnfoam on noudattanut Tukesin kieltopäätöstä ja poistanut CE-merkinnän mainitusta tuotteesta.

Dow Suomen suunnitelmallisesti toteutettu totuudenvastainen ja harhaanjohtava sekä Finnfomia halventava menettely on ollut omiaan vahingoittamaan Finnfoamin myyntiä, markkinaosuutta, mainetta, goodwill-arvoa ja yrityskuvaa. Dow Suomen menettely on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 ja 2 §:n vastaista.

Dow-konsernin vuosimyynti vuonna 2010 oli 53,7 miljardia dollaria (USD), ja konsernilla on maailmanlaajuisesti noin 50.000 työntekijää. Dow-konserni toimittaa tuotteitaan asiakkaille noin 160 maassa. Sakon uhka voi tehokkaasti ehkäistä Dow Suomea rikkomasta sille määrättävää kieltoa vain, jos sakko on vähintään 500.000 euroa, mikä on noin 0,01 promillea Dow-konsernin vuosimyynnistä.

Syntyneiden vahinkojen, kuten menetettyjen asiakassuhteiden, vuoksi ja vahinkojen kasvun minimoimiseksi Dow Suomen on tiedotettava kolmansille tahoille aikaisemman toimintansa perusteettomuudesta ja virheellisyydestä. Dow Suomi on velvoitettava ryhtymään sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 8 §:n mukaiseen oikaisutoimeen.

VASTAUS

Vaatimukset

Dow Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Finnfoam Oy:n hakemuksen. Kieltojen määräämisen varalta Dow Suomi Oy on paljoksunut vaaditun uhkasakon määrää sekä joka tapauksessa vaatinut oikaisutoimea koskevan vaatimuksen hylkäämistä.

Lisäksi Dow Suomi Oy on vaatinut, että Finnfoam Oy velvoitetaan korvaamaan Dow Suomi Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut käännöskulujen osalta 1.917,90 eurolla ja palkkion osalta 43.515 eurolla eli yhteensä 45.432,90 eurolla korkoineen.

Perusteet

Dow Suomi ei valmista mitään tuotteita eikä myy XPS-lämmöneristelevyjä rakennusteollisuudelle, vaan Dow Suomi tuo maahan muun muassa XPS-lämmöneristelevyjä. Dow Suomen käsityksen mukaan Finnfoamin XPS-lämmöneristelevyjen markkinaosuus Suomessa on noin 70 prosenttia ja Dow Suomen maahantuomien XPS-lämmöneristelevyjen markkinaosuus noin 30 prosenttia. Finnfoamilla on muitakin kilpailijoita kuin Dow Suomi.

Dow Suomi ei ole hakemuksessa väitetyin tavoin esittänyt julkisuudessa minkäänlaisia Finnfoamin tuotteita koskevia kannanottoja taikka lähettänyt suullisia tai kirjallisia tiedotteita kolmansille osapuolille. Finnfoamin kirjalliseksi todisteeksi 5 nimeämä tiedote on päiväämätön eikä siitä käy ilmi asiakirjan laatijaa ja siinä siteerataan Tukesin julkista päätöstä sekä lainsäädäntöä. Jäljempänä kuvattu Dow Suomen ja Finnfoamin välinen kirjeenvaihto ei ole julkisuudessa esittämistä.

Dow Suomi on vuoden 2011 alussa kiinnittänyt huomiota Finnfoamin XPS-lämmöneristelevyjen markkinointiin ja pakkausmerkintöihin. Dow Suomen näkemyksen mukaan Finnfoam on käyttänyt oikeudettomasti CE-merkintää XPS-lämmöneristelevyjen pakkauksissa sekä viitannut CE-merkkiin ja siihen liittyvien vaatimusten täyttämiseen totuudenvastaisesti yhtiön verkkosivuilla.

Dow Suomi on halunnut selvittää, pitävätkö sen epäilykset Finnfoamin tuotteiden ja niiden harhaanjohtavan markkinoinnin osalta paikkaansa ennen kääntymistään Finnfoamin puoleen, minkä vuoksi Dow Suomi on pyytänyt VTT:tä testaamaan Finnfoamin tuotteita.

Tuotestandardin mukaan XPS-tuotteiden puristuslujuus ja -jännitys määritetään Mittausstandardin mukaisesti. VTT on 8.3.2011 päivätyssä testausselostuksessaan todennut, että mittaukset on suoritettu Mittausstandardin mukaisesti. Kyseessä oleva VTT:n suorittama testi on VTT:n ilmoituksen ja Dow Suomen perustellun käsityksen mukaan tehty Mittausstandardin mukaisesti. Dow Suomella on ollut perusteltu syy luottaa puolueettoman kolmannen tahon eli VTT:n testaukseen, eikä sen tuloksia voida pitää hakijan esittämin tavoin virheellisinä.

Dow Suomi on lähettänyt Finnfoamille kaksi kirjettä, jotka ovat päivätty 29.3.2011 ja 4.5.2011 ja joissa Dow Suomi on kiinnittänyt huomiota Finnfoamin CE-merkinnän käyttöön ja viittauksiin Tuotestandardin vaatimusten noudattamisesta XPS-lämmöneristelevyjen markkinoinnissa. Ensimmäisen kirjeen mukana on ollut edellä mainittu VTT:n testausselostus 8.3.2011. Finnfoam on vastannut Dow Suomen lähettämiin kirjeisiin. Kirjeiden lisäksi asiassa on käyty kaksi Finnfoamin ja Dow Suomen välistä puhelinkeskustelua. Dow Suomen myyntijohtaja DH ei ole puhelinkeskusteluissa myöntänyt mitään Finnfoamin toimitusjohtaja HN:n esittämiä väitteitä todeksi. Osapuolten väillä ei ole hakemuksessa väitetyllä tavalla käyty yhteydenpitoa, jossa Finnfoam olisi pyytänyt Dow Suomea lopettamaan kieltovaatimusten kohteena olevan menettelyn.

Dow Suomi ei ole väittänyt eikä esittänyt julkisesti mitään näkemyksiä Finnfoamin toiminnasta suhteessa Tukesin kieltopäätökseen. Asia on tuotu esille vain Finnfoamille lähetetyissä kirjeissä. Puheena oleva Tukesin kieltopäätös on julkinen ja se on julkaistu sellaisenaan muun muassa Tukesin verkkosivuilla.

Dow Suomi ei ole myöskään hakemuksessa väitetyllä tavalla käynyt neuvotteluja Tukesin kanssa, vaan Tukes on 4.4.2011 tehnyt valvontakäynnin Dow Suomen tiloihin. Tukes on ilmoittanut valvontakäynnistä etukäteen sähköpostilla 28.3.2011.

Hakemuksessa määrättäväksi vaadittu uhkasakko 500.000 euroa on määrältään täysin ylimitoitettu ja poikkeaa markkinaoikeuden linjasta. Dow Suomen liikevaihto vuonna 2011 on ollut 105 miljoonaa euroa, eikä hakemuksessa esitetyllä Dow-konsernin liikevaihdolla ole merkitystä asian arvioinnissa.

Dow Suomen Finnfoamille lähettämään kirjeeseen liittämät asiakirjat ovat Tukesin, VTT:n ja Finnfoamin itsensä laatimia, eikä Dow Suomi lähtökohtaisestikaan pysty oikaisemaan kolmansien osapuolten laatimien asiakirjojen sisältöä. Oikaisutoimen määrääminen on ollut harvinaista markkinaoikeuden oikeuskäytännössä, eikä Finnfoam ole esittänyt perusteita sen määräämiselle.

TODISTELU

Kirjalliset todisteet

Finnfoam Oy

1. Tuotestandardi SFS-EN 13164
2. VTT Expert Services Oy:n testausseloste 26.8.2010
Nro VTT-S-06713-10
3. VTT Expert Services Oy:n testausselostus 8.3.2011
Nro VTT-S-01882-11
4. Turvallisuus- ja kemikaaliviraston päätös 9.12.2010
Dno 11900/85/2010
5. Markkinoilla, muun muassa tukkukaupoille, levitetty tiedote
6. Finnfoam Oy:n internettiedote ”Markkinoilla liikkuu huhuja sekä tapahtuu Finnfoamin mollaamista” 4.4.2011
7. TM Rakennusmaailman testi ”Vertailussa routaeristeet, solupolystyreeni” (8/2011, s. 13-17)
8. Kolme tulostetta internetsivuilta dow.com 27.6.2012

Dow Suomi Oy

1. Dow Suomi Oy:n kirje Finnfoam Oy:lle 29.3.2011
2. Dow Suomi Oy:n kirje Finnfoam Oy:lle 4.5.2011
3. Turvallisuus- ja kemikaaliviraston VN:n sähköposti Dow Suomi Oy:n DH:lle 28.3.2011

Henkilötodistelu

Finnfoam Oy

1. HN, toimitusjohtaja, Finnfoam Oy, todistelutarkoituksessa
2. AE, markkinointipäällikkö, Finnfoam Oy
3. DH, myyntijohtaja, Dow Suomi Oy
4. HH, tutkimusinsinööri, VTT Expert Services Oy
5. LR, arviointipäällikkö, VTT Expert Services Oy
6. VN, turvallisuusinsinööri, Turvallisuus- ja kemikaalivirasto
7. HV, yli-insinööri, Turvallisuus- ja kemikaalivirasto

Dow Suomi Oy

1. DH, myyntijohtaja, Dow Suomi Oy

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1. Asian arvioinnin lähtökohdat

Finnfoam on väittänyt, että Dow Suomi on menetellyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 ja 2 §:n vastaisesti esittäessään kolmansille osapuolille suoraan tai epäsuoraan, mukaan lukien tiedottein, Finnfoamin rakentamisessa käytettävien eristelevyjen ominaisuuksia koskevia ja niiden viranomaisvalvontaan liittyviä totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia tietoja ja testituloksia. Menettely on Finnfoamin mukaan myös ollut sitä halventavaa.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n
1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta 1-3 §:n vastaista menettelyä. Jotta Finnfoamin vaatimuksia voitaisiin hyväksyä, Finnfoam on velvollinen näyttämään toteen, että Dow Suomen taholta on esitetty kolmansille osapuolille Finnfoamin väittämiä tietoja ja testituloksia. Lisäksi näiden seikkojen esittämistä on pidettävä lainvastaisena.

Oikeudenkäynnin päätteeksi Finnfoam on täsmentänyt, että hakemuksessa tarkoitettuja kolmansia osapuolia ovat olleet Saint-Gobain Rakennustuotteet Oy, Turvallisuus- ja kemikaalivirasto eli Tukes, Helsingin ja Espoon kaupungin rakennusvalvontaviranomaiset sekä ”rautakauppaketjut Hartman, Lakkapää ja Rautia”.

Asian valmistelun kuluessa markkinaoikeudessa Finnfoam on harkinnut kuulla todistajina henkilöitä sen asiakas- ja liikekumppanuusyrityksistä sekä rakennusvalvontaviranomaisista. Tällaista todistelua ei kuitenkaan ole esitetty.

2. Finnfoamia koskevien tietojen leviämisestä julkisuudessa muiden kuin Dow Suomen toimesta

Tukes, joka on rakennustuotteiden osalta markkinavalvontaa suorittava viranomainen, on antanut 9.12.2010 Finnfoamin XPS-eristelevyä F-300/50 koskevan kieltopäätöksen. Päätöksen mukaan Finnfoamia on kielletty luovuttamasta markkinoille CE-merkinnällä varustettuja F-300/50 eristelevyjä. Päätöstä on perusteltu sillä, että Tukesin hankkimissa ja tekemissä ”selvityksissä on osoitettu, ettei kyseinen XPS-eristelevy ole täyttänyt CE-merkintätietojen mukaisia edellytyksiä puutteiden ollessa puristuslujuutta koskevia”. Finnfoam on markkinaoikeudessa ilmoittanut tyytyneensä Tukesin päätökseen.

Todistajina markkinaoikeudessa kuullut Tukesin edustajat HV ja VN ovat vahvistaneet, että edellä mainittu Finnfoamin eristelevyä koskeva Tukesin kieltopäätös on ollut voimassa runsaan vuoden eli 27.12.2011 saakka. Heidän kertomuksistaan on myös ilmennyt, että Tukesin päätökset ovat julkisia, että säännönmukaisen menettelyn mukaisesti myös puheena oleva kieltopäätös on julkaistu Tukesin verkkosivuilla ja että alan toimijat ovat kiinnostuneita Tukesin päätöksistä.

Todistelutarkoituksessa markkinaoikeudessa kuultu Finnfoamin toimitusjohtaja HN on kertonut, että ”Finnfoamin erään kilpailijan, EPS-teollisuuden” edustaja oli 30.12.2010 lähettänyt useille jälleenmyyjille tiedotteen, jonka mukaan Tukes on asettanut ”Finnfoamin myyntikieltoon”. Finnfoamin asiakkaat olivat hätääntyneet tästä ja kysyneet Finnfoamilta, etteivätkö ne enää saa myydä varastoissaan olevia Finnfoamin levyjä. Finnfoamin puututtua asiaan mainittuun tiedotteeseen oli saatu pikainen korjaus, jonka mukaan Tukesin kiellossa ei ollut kysymys myyntikiellosta vaan CE-merkinnän käyttökiellosta.

HN:n mukaan myös erään muun kilpailijan edustajat ovat ”huudelleet” asiakkaille Finnfoamin huonoista arvoista. Tämä on liittynyt tilanteeseen ennen TM Rakennusmaailman testin julkaisemista (8/2011). Finnfoamia on muutamien kilpailijoiden toimesta ”mollattu” CE-merkinnän käytöstä aikaisemminkin, mikä ilmenee Finnfoamin kirjalliseksi todisteeksi 6 nimetystä yhtiön tiedotteesta.

Markkinaoikeus toteaa käsillä olevan asian arvioinnin kannalta edellä lausutussa keskeistä olevan se, että Finnfoam on saanut viimeistään Tukesin 9.12.2010 antamasta kieltopäätöksestä lukien osakseen kielteiseksi kokemaansa julkista huomiota, mikä ei ole aiheutunut Dow Suomen toimenpiteistä. Lisäksi puheena olevan Tukesin kieltopäätöksen sisällön oikeassa esittämisessä kolmansille osapuolille kenenkään toimesta ainakaan sinä aikana, kun päätös on ollut voimassa eli 9.12.2010 ja 27.12.2011 välisenä aikana, ei lähtökohtaisesti ole saattanut olla kysymys sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesta toiminnasta.

3. Esitetyn todistelun ja Dow Suomen menettelyn arviointi

Dow Suomi on teettänyt VTT Expert Services Oy:llä 8.3.2011 päivätyn Finnfoamin eristelevyjen FL-300/50 ja FL-300/70 kokoonpuristuvuutta koskevan määrityksen. Määrityksen suorittaneen todistajana markkinaoikeudessa kuullun HH:n mukaan VTT Expert Services Oy toteuttaa tutkimuksensa tilaajan pyynnön mukaisesti, ja käsillä olevassa tapauksessa koekappaleita ei ollut tilaajana toimineen Dow Suomen pyynnöstä ilmastoitu CE-merkinnän käyttöoikeuteen liittyvän Tuotestandardin mukaista aikaa. Markkinaoikeudessa todistajana kuultu Dow Suomen myyntijohtaja DH on kertonut Dow Suomen pyynnön sisällöstä vastaavasti kuin HH.

Tukesin edustaja VN:n kertomuksesta on ilmennyt, että Dow Suomen myyntijohtaja DH on 14.3.2011 lähettänyt VN:lle sähköpostitse edellä mainittua määritystä koskevan testausselostusasiakirjan.

Dow Suomi on lähestynyt Finnfoamia 29.3.2011 päivätyllä kirjeellä, jonka liitteenä on ollut Tukesin 9.12.2010 antama kieltopäätös, otteita Finnfoamin verkkosivuilta maaliskuulta 2011 ja VTT Expert Services Oy:n 8.3.2011 päivätty testausselostus. Todetuilta verkkosivuilta 22.3.2011 tulostetun EY-vaatimustenmukaisuusvakuutuksen ja 23.3.2011 tulostetun lujuusominaisuuksista esitetyn selvityksen mukaan Finnfoamin XPS-levyt, mukaan lukien ”F-300”, noudattavat Tuotestandardin vaatimuksia. Kirje on johtanut asianosaisyhtiöiden edustajien väliseen yhteydenpitoon kirjeitse ja puhelimitse. Dow Suomi on tuossa yhteydessä esittänyt muun ohessa, että Finnfoamin verkkosivuillaan maaliskuussa 2011 käyttämät markkinointi-ilmaisut tuotteidensa vaatimustenmukaisuudesta ovat olleet totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia ja että ne on poistettava.

Dow Suomen myyntijohtaja DH on kertonut, että hän on keskustellut Dow Suomen VTT Expert Services Oy:ltä tilaamasta määrityksestä Dow Suomen jakeluyhtiön eli Saint-Gobain Rakennustuotteet Oy:n edustajan kanssa.

Dow Suomi on kiistänyt, että sen taholta VTT Expert Services Oy:n 8.3.2011 päivättyä testausselostusta tai siitä ilmeneviä tietoja olisi levitetty edellä todettua laajemmin. Dow Suomi on kiistänyt myös sen, että Finnfoamin kirjalliseksi todisteeksi 5 nimetty tiedote olisi Dow Suomen edustajan laatima.

Markkinaoikeudessa ei ole kuultu todistajina Helsingin ja Espoon kaupungin rakennusvalvontaviranomaisten eikä ”rautakauppaketjujen Hartman, Lakkapää ja Rautia” edustajia. Siitä, mitä Dow Suomen tuotteiden myyntiedustajat ovat mahdollisesti esittäneet Finnfoamin eristelevyistä mainituille tahoille, ovat markkinaoikeudessa kertoneet Finnfoamin toimitusjohtaja HN ja todistajana kuultu yhtiön markkinointipäällikkö AE. Tältä osin henkilötodistelu on ollut välillistä. DH ei ole kertonut lähemmin edellä mainitusta keskustelustaan Saint-Gobain Rakennustuotteet Oy:n edustajan kanssa.

Finnfoamin kirjalliseksi todisteeksi 5 nimetty päiväämätön tiedote on rakennettu Tukesin 9.12.2010 antaman kieltopäätöksen sisällön esittelyn pohjalle. Laatiakseen kyseisen tiedotteen laatijan ei ole tarvinnut olla tietoinen VTT Expert Services Oy:n 8.3.2011 päivätystä testausselostuksesta tai siitä ilmenevistä tiedoista.

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa esitetty todistelu ei riitä osoittamaan, että Dow Suomi olisi suhteessa Helsingin ja Espoon kaupungin rakennusvalvontaviranomaisiin tai ”rautakauppaketjuihin Hartman, Lakkapää ja Rautia” menetellyt Finnfoamin väittämin tavoin. Asiassa esitetty todistelu ei myöskään riitä osoittamaan, että Dow Suomi olisi vastuussa Finnfoamin kirjalliseksi todisteeksi 5 nimetyn tiedotteen laatimisesta tai levittämisestä.

Dow Suomen yhteydenpidon tarkempi sisältö jakeluyhtiöönsä Saint-Gobain Rakennustuotteet Oy:öön on jäänyt selvittämättä. Esitetty selvitys ei tältä osin mahdollista kiellon määräämisen edellytysten arviointia enemmälti.

Sitä vastoin asiassa on luotettavasti selvitetty, että Dow Suomen edustaja on lähettänyt Dow Suomen VTT Expert Services Oy:llä teettämän Finnfoamin eristelevyjä FL-300/50 ja FL-300/70 koskevan 8.3.2011 päivätyn testausselostuksen Tukesin edustajalle. Testausselostusasiakirjasta, joka on toimitettu Tukesille kokonaisuutena, on ilmennyt, kuinka testaus on suoritettu.

Tukesin edustaja VN:n mukaan on yleistä, että yritykset toimittavat toisiaan koskevia selvityksiä Tukesille. Niistä ilmenevät seikat ovat hyödyllisiä viranomaisen suorittaman markkinavalvonnan kannalta, mutta Tukesin päätökset eivät kuitenkaan perustu tällaisiin selvityksiin vaan Tukesin teettämiin selvityksiin. Tukes myös seuraa kieltopäätöstensä noudattamista. Vielä VN on kertonut, että DH:n VN:lle 14.3.2011 lähettämä Finnfoamia koskeva selvitys ei ole johtanut kieltopäätöksen antamiseen.

Dow Suomen mukaan se on vuoden 2011 alussa alkanut epäillä Finnfoamin XPS-eristelevyjen pakkausmerkintöjen ja markkinoinnin oikeellisuutta. Ottaen huomioon, mitä asiassa on esitetty Tukesin kieltopäätöksen voimassaolosta 9.12.2010 lukien ja Finnfoamin maaliskuussa 2011 verkkosivuillaan käyttämistä ilmaisuista koskien levyjensä EY-vaatimustenmukaisuutta, Dow Suomi on voinut lähettää Tukesille Finnfoamin tuotteita koskevan 8.3.2011 päivätyn testausselostusasiakirjan. Ottaen lisäksi huomioon, että mainitussa asiakirjassa on avoimesti kerrottu testauksen suorittamistapa, markkinaoikeus katsoo, että Dow Suomen puheena oleva yhteydenpito rakennustuotteiden markkinavalvontaa suorittavaan viranomaiseen eli Tukesiin ei ole ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista.

Edellä tämän päätöksen perusteluissa esitetyt seikat huomioon ottaen Finnfoamin hakemus on hylättävä.

4. Oikeudenkäyntikulut

Eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 20 §:n 1 momentin mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaisissa asioissa markkinaoikeudessa sovelletaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia oikeudenkäymiskaaren säännöksiä.

Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Finnfoamin hakemuksen tultua hylätyksi se on hävinnyt asian. Myös sen väliaikaista kieltoa koskeva vaatimus on hylätty. Finnfoam on paljoksunut Dow Suomen 45.432,90 euron suuruista oikeudenkäyntikuluvaatimusta 40.000 euroa ylittäviltä osin. Finnfoamin oma oikeudenkäyntikuluvaatimus on ollut 54.950 euroa.

Todetut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että Dow Suomen oikeudenkäyntikuluvaatimus on määrältään kohtuullinen ja että Finnfoamin on siten korvattava Dow Suomen oikeudenkäyntikulut vaaditun määräisinä.

Päätöslauselma

Hakemus hylätään.

Finnfoam Oy velvoitetaan suorittamaan Dow Suomi Oy:lle korvauksena kuluista 1.917,90 euroa ja palkkiona 43.515 euroa eli yhteensä korvauksena oikeudenkäyntikuluista 45.432,90 euroa. Korvaukselle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 19.11.2012.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Jaakko Ritvala.

Lainvoimaisuus

Lainvoimainen