MAO:375/12

HAKEMUS

Vaatimukset

Oy SCA Hygiene Products Ab (jäljempänä myös SCA) on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Procter & Gamble Finland Oy:tä (jäljempänä myös Procter & Gamble) 200.000 euron sakon uhalla käyttämästä Pampers-merkkisten vaippojen markkinoinnissa totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua ”8/10 vanhemmasta suosittelee” tai muita olennaisesti samansisältöisiä väittämiä.

SCA on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Procter & Gamblen korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut kulujen osalta 6.031,83 eurolla ja palkkion osalta 105.582,50 eurolla eli yhteensä 111.614,33 eurolla korkoineen.

Perusteet

Procter & Gamble on markkinoinut Suomessa Pampers-vaippoja väittämällä ”8/10 vanhemmasta suosittelee”. Kampanjaan on kuulunut televisiossa 4.7.2011 alkaen näytetty mainosfilmi, Kaksplus-lehden verkkosivuilla julkaistu mainosbanneri sekä lehdissä julkaistu mainos.

Kaksplus-lehden heinä- ja syyskuun 2011 numeroissa julkaistussa mainoksessa edellä mainittu ilmaisu on yhdistetty Pampers Active Fit -vaippapakkauksen kuvaan sekä Pampers-tavaramerkkiin. Mainoksen mukaan väittämä on perustunut Procter & Gamblen ruotsalaisen sisaryhtiön jäsensivustolla tammikuussa 2011 suoritettuun kuluttajatutkimukseen. Mainoksesta ei ole käynyt ilmi, kuinka monta vastaajaa tutkimukseen on osallistunut tai miten tutkimus on suoritettu. Verkkosivujen mainosbanneri on ollut olennaisesti samansisältöinen kuin lehtimainos. Procter & Gamble on myös asian vireilletulon jälkeen julkaissut Kaksplus-lehden lokakuun 2011 numerossa vastaavan-sisältöisen mainoksen.

Televisiomainoksessa on näytetty lapsi leikkimässä naisäänen kehuessa Pampers Active Fit -vaippoja. Vaippapakkaus on näytetty yhdistettynä mitaliin, jossa on lukenut ”8/10 vanhemmasta suosittelee”, naisäänen lausuessa ”Pampers Active Fit. Suomen kuivin, ylivoimaisen ohut vaippa. Kahdeksan kymmenestä vanhemmasta suosittelee.” Samalla mainoksen alareunassa on näkynyt teksti tutkimuksesta.

Väittämä on antanut vaikutelman, että kahdeksan kuluttajaa kymmenestä pitää Pampers-vaippaa parhaana markkinoilla olevana vaippana. Lehtimainoksessa on ollut myös teksti ”...koska 10/10 lapsesta näkee maailman leikkipuistonaan”. Viesti kuluttajille on ollut, että kahdeksan vanhempaa kymmenestä valitsee Pampers-vaipan ja jokainen lapsi haluaa leikkiä. Sama sanoma on välittynyt myös televisiomainoksesta. Mainosten ajatuksena on ollut, että kahdeksan vanhempaa kymmenestä valitsee Pampers-vaipan, koska haluaa lapsensa pystyvän leikkimään vapaasti. Valtaosa vanhemmista on siten pitänyt Pampers-vaippoja muita vaippoja parempana.

Markkinointi on ollut vertailevaa, koska kuluttaja on ymmärtänyt ilmaisun Pampers-vaippoja koskevana kannanottona suhteessa kilpailijoiden vaippoihin, mukaan lukien SCA:n Libero-vaippoihin. Ottaen huomioon, että SCA Libero- ja Procter & Gamble Pampers-vaipoillaan ovat Suomen vaippamarkkinoiden kaksi ylivoimaisesti tunnetuinta ja merkittävintä toimijaa, ja näistä SCA lisäksi selvä markkinajohtaja, voidaan Libero-vaipat tunnistaa markkinoinnista ainakin epäsuorasti. Vallitsevat markkinaolosuhteet sekä Pampers- ja Libero-tuotemerkkien tunnettuus ovat keskeisessä roolissa arvioitaessa ilmaisua ”8/10 vanhemmasta suosittelee”, mistä johtuen suositella-verbi tässä yhteydessä ymmärretään kannanottona Pampers-vaippamerkin puolesta suhteessa muihin vaippoihin, etenkin Liberoon. Suositella-verbiä arvioitaessa huomioon on otettava myös vaippojen luonne välttämättömyyshyödykkeinä, joita vanhempien on ostettava, mutta joita kukaan ei halua ostaa enempää kuin tarvitsee. Näin ollen olennainen kysymys vanhemmille ei ole, ostavatko he vaippoja, vaan mitä vaippamerkkiä he ostavat. Tässä yhteydessä ei ole uskottavaa, että suositella-verbi välittyisi kohderyhmälleen yleiskielen mukaisessa neutraalissa merkityksessä. Lisäksi televisiomainoksessa kokonaisuus, jonka kiinteänä osana väittämä on esitetty, on käytettyine superlatiiveineen itsessään vertaileva ja sisältää kannanoton Pampers Active Fit -vaipan paremmuudesta suhteessa muihin vaippamerkkeihin.

Libero-vaipoilla on Suomessa noin 50 prosentin ja Pampers-vaipoilla noin 30 prosentin markkinaosuus. Vaippojen markkinaosuudet huomioon ottaen tieto siitä, että kahdeksan kuluttajaa kymmenestä suosisi Pampers-vaippoja, on ollut totuudenvastainen. Lisäksi väittämä on ollut suomalaiskuluttajaan nähden irrelevantti ja siten harhaanjohtava, koska se on perustunut ruotsalaiskuluttajien keskuudessa suoritettuun tutkimukseen. Tieto tutkimuksesta on esiintynyt mainoksissa muuta sisältöä olennaisesti pienemmällä tekstillä ja televisiomainoksessa noin viiden sekunnin ajan samanaikaisesti tuotetta kehuvan ääniraidan kanssa. Kuluttajalle, joka vilkaisulla ei pysty kiinnittämään huomiota mainoksen pääviestiä olennaisesti pienikokoisempaan tekstiin eikä televisiomainoksen osalta ehdi edes lukea sitä, on välittynyt kuva, että väite on perustunut kyseisen kuluttajan kannalta relevantilla markkina-alueella eli Suomen kuluttajien keskuudessa suoritettuun tutkimukseen. Lisäksi väittämä ei pidä paikkaansa edes Ruotsissa, missä Libero-vaipat myös ovat johtavassa asemassa.

Väittämää ”8/10 vanhemmasta suosittelee” perustellaan mainoksissa viittaamalla Procter & Gamblen ruotsalaisen sisaryhtiön jäsensivustolla suoritettuun ”kuluttajatutkimukseen”. Alaviitteissä käytetyt ilmaisut ”kuluttajatutkimus” sekä ”testaama ja arvioima” luovat mielikuvan vakavasti otettavasta, puolueettomasta tutkimuksesta. Tehty tutkimus ei kuitenkaan ole täyttänyt markkinoinnissa tutkimukseen vetoamiselle tavanomaisesti asetettuja objektiivisuus- ja puolueettomuusvaatimuksia. Tutkimus on teetetty Procter & Gamblen ruotsalaisen sisaryhtiön toimeksiannosta sen tuotteiden myynnin edistämiseen tarkoitetulla internetsivustolla ja siihen osallistuminen on edellyttänyt rekisteröitymistä sivuston jäseneksi. Tästä seuraa, ettei tutkimusta ole teetetty puolueettomassa ympäristössä, ja siihen osallistuneilta voidaan odottaa erityistä uskollisuutta Procter & Gamblea ja/tai Pampers-tuotemerkkiä kohtaan. Tutkimuksen luotettavuutta heikentää edelleen se, että kysymyksen, suosittelisiko osallistuja Pampers Active Fit -vaippaa ystävälleen, ”kyllä”-vastaus on ollut esitäytetty. Osalle vastaajista on myös ennen tutkimukseen osallistumista jaettu tuotenäytteitä, mikä niin ikään on omiaan heikentämään tutkimuksen objektiivisuutta.

Tiedot tutkimuksen teettämisestä Procter & Gamblen ruotsalaisen sisaryhtiön jäsensivustolla ja tuotenäytteiden jakamisesta ennen osallistumista ovat käyneet mainoksista ilmi ainoastaan muuta sisältöä olennaisesti pienemmästä tekstistä. Tietoa siitä, että tutkimukseen osallistuminen on edellyttänyt rekisteröitymistä Procter & Gamblen ruotsalaisen sisaryhtiön internetsivuston jäseneksi saati siitä, että ”kyllä”-vastaus on ollut kyselyssä esitäytetty, ei ole annettu mainoksissa lainkaan. Televisiomainoksessa ääniraita on lisäksi jättänyt tekstin varjoonsa eikä kuluttaja mainoksen nopeatempoisuudesta johtuen ole edes ehtinyt lukemaan sitä. Mainokset ovat antaneet kuluttajalle vaikutelman siitä, että objektiivisesti suoritettu tutkimus on osoittanut väitteen oikeaksi eikä mainoksista välittyvä kokonaiskuva näin ollen ole ollut oikea ja totuudenmukainen. Yleisluontoinen ”vanhemmat”-käsitteen käyttö mainoksen pääviestissä on antanut ymmärtää, että enemmistö mainonnan kohderyhmästä eli pienten lasten vanhemmista suosittelisi Pampers Active Fit -vaippaa, vaikka tosiasiassa kyse on ollut vain Procter & Gamblen ruotsalaisen sisaryhtiön internetsivuston rekisteröityneiden jäsenten rajallisesta otoksesta.

Koska Libero- ja Pampers-vaippojen välillä vallitsee kilpailuasetelma ja markkinoinnin tarkoituksena on jo sinänsä hyödykkeiden myynnin edistäminen sekä kilpailuolosuhteisiin vaikuttaminen, on Procter & Gamblen totuudenvastainen ja harhaanjohtava markkinointi ollut omiaan vaikuttamaan Libero- ja Pampers-vaippojen kysyntään ja siten myös vahingoittamaan SCA:n elinkeinotoimintaa.

VASTAUS

Vaatimukset

Procter & Gamble on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa SCA:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut kulujen osalta 2.007 eurolla ja palkkion osalta 70.277,50 eurolla eli yhteensä 72.284,50 eurolla korkoineen.

Perusteet

Procter & Gamble Sverige AB on aloittanut vuoden 2011 alussa asiakkailleen suunnatun Pampers Active Fit -vaippoja koskevan tutkimuksen, jonka on toteuttanut puolueeton kolmas taho. Tutkimustulokset ovat olleet luotettavia ja totuudenmukaisia.

Tutkimukseen vastaavan henkilön kirjauduttua sisään verkkosivulla www.bravardag.se hänelle on esitetty Pampers Active Fit -vaippaan liittyviä kysymyksiä. Viimeisimpänä on kysytty ”suosittelisin tätä tuotetta ystävälleni”. Joillekin osallistujista on jaettu ennen vastaamista kokeiltavaksi Pampers-vaippojen näytteitä, jotta vastaaminen olisi mahdollista myös uusille asiakkaille.

Tutkimukseen on vastannut tammikuussa 2011 yli 400 vastaajaa, joista 86 prosenttia on suositellut Pampers Active Fit -vaippoja. Vastaajien lukumäärä on ollut riittävä kohdeyleisön ollessa vaippaikäisten lasten vanhemmat. Syyskuun 2011 loppuun mennessä vastanneista lähes 500 henkilöstä 84 prosenttia on suositellut Pampers Active Fit -vaippoja. Norjassa käydyn oikeudenkäynnin yhteydessä on ilmennyt, että tutkimuksessa on ollut ainakin osan aikaa esitäytettynä ”kyllä”-kohta tuotteen suosittelua koskevaan kysymykseen. Tällä seikalla ei kuitenkaan ole ollut ratkaisevaa merkitystä tutkimustuloksiin. Esitäytetty kohta on ilmentynyt hyvin selkeästi vastaajille, jotka eri mieltä ollessaan ovat luonnollisesti vaihtaneet valinnan.

Tutkimuksessa on ollut kyse henkilökohtaisesta kokemuksesta, johon ei tarvita tutkimustuloksia, koska suositteleminen ei sisällä konkreettisia väittämiä. Ilmaisussa on ollut kyse myös kaupallisen kehumisen suuntaisesta ilmaisusta, jonka tueksi ei tarvitse osoittaa yhtä objektiivisia tai riippumattomia tutkimuksia. Tutkimuksessa ei ole esitetty kysymyksiä, joiden tarkoituksena olisi ollut vertailla Pampers Active Fit -vaippoja muihin vaippamerkkeihin. Procter & Gamble Sverige AB on halunnut mitata tutkimuksella asiakastyytyväisyyttään ja sen ohella sitä, kuinka moni tuotetta käyttäneistä suosittelisi vaippaa. Näin ollen on luonnollista, että tutkimus on toteutettu yhtiön jäsensivuilla, sen asiakkaiden piirissä. Vastaajien rekisteröityminen jäsensivuille on varmistanut tutkimuksen luotettavuuden muun muassa siten, ettei yksi henkilö ole voinut antaa useampaa vastausta.

Procter & Gamblen markkinointi ei ole ollut vertailevaa. Kuluttaja ei ole kyennyt tunnistamaan kysymyksessä olevista mainoksista muita vaippavalmistajia tai -merkkejä. Suositteleminen ei tarkoita, että suosittelija pitäisi kyseistä tuotetta parhaana tai muita markkinoilla olevia tuotteita parempana eikä se viittaa muihin markkinoilla oleviin tuotteisiin tai välitä tietoa tuotteen markkinaosuudesta. Sanakirjat eivät tue tulkintaa siitä, että ”suositella” ja ”suosittaa” merkitsisivät paremmuutta muihin tuotteisiin nähden. Suosittelussa on kyse kokemukseen perustuvasta subjektiivisesta mielipiteestä. SCA käyttää itsekin Libero-vaippojensa markkinoinnissa samankaltaista ilmaisua viittaamatta mihinkään tutkimukseen väitteensä tueksi.

Vain kuluttaja, joka on kokeillut lapselleen Pampers-vaippoja, voi perustellusti suositella vaipan käyttöä. Siten keskivertokuluttaja ei ole voinut saada käsitystä, että 80 prosenttia kaikista kuluttajista pitäisi Pampers-vaippaa markkinoiden parhaana. Vaippojen luonne välttämättömyyshyödykkeinä tai Libero- ja Pampers-vaippojen markkinaosuudet eivät muuta sanan ”suositella” yleiskielen merkitystä. Procter & Gamblen markkinointi-ilmaisussa ”8/10 vanhemmasta suosittelee” on näin ollen keskitytty vain tuotetta käyttäneiden suositteluhalukkuuteen eikä tehty epäsuoria viittauksia muihin vaippoihin. Myös SCA on käyttänyt ilmaisua ”3/4 vanhemmasta on samaa mieltä kanssamme” Liberon markkinoinnissa. Procter & Gamblen markkinointiviestinnässä muuten esitetyt superlatiivit ”Suomen kuivin” ja ”ylivoimaisen ohut vaippa” ovat totuudenmukaisia.

Procter & Gamblen markkinoinnissa on käytetty vain sen omia, mainoksissa näkyvästi esillä olevia Pampers-tunnuksia ja tuotepakkauksia. Lisäksi televisiomainoksessa on suullisesti tehty selväksi, että kyse on ollut Pampers-vaipoista. Väitteen yhteyteen liitetyn disclaimerin perusteella kuluttaja on tiennyt, että tutkimuksessa on ollut kyse Procter & Gamblen tuotteista.

Vaikka markkinointi katsottaisiinkin vertailevaksi, kyse ei kuitenkaan ole ollut kielletystä vertailevasta markkinoinnista. Procter & Gamble ei ole käyttänyt totuudenvastaista, harhaanjohtavaa tai muutoin moitittavaa ilmaisua eikä sen käyttämä ilmaisu ole ollut omiaan aiheuttamaan vahinkoa SCA:lle.

Tutkimuksia ei tarvitse suorittaa Suomessa eikä suomalaiskuluttajille tarvitse aina esittää suomalaista tutkimustietoa. Riittävää on, että ulkomailla tutkittu tuote on myös Suomen markkinoilla, mikäli tällaiseen tutkimukseen viitataan kyseisen tuotteen markkinoinnissa. Kuluttajien ei myöskään voida katsoa olettavan, että tutkimukset olisi aina suoritettu Suomessa. Markkinoinnissa on tuotu selkeästi esille, että tutkimus on tehty ruotsalaiskuluttajien keskuudessa. Heidän käyttökokemustensa ei voida olettaa poikkeavan merkityksellisesti suomalaiskuluttajien kokemuksista.

Tutkimukseen on viitattu asianmukaisesti ja selkeästi. Suomalaiskuluttajien kannalta relevanteimmat tiedot on ilmoitettu jo markkinoinnin yhteydessä. Lähdeviittausten perusteella kuluttajat ovat voineet tutustua tutkimukseen, jossa myös muut relevantit tiedot on kerrottu. Tutkimustuloksiin viittaamiselle on lisäksi asetettava erilaiset kriteerit käytettävästä mediasta riippuen.

Painetussa markkinointimateriaalissa väitteen yhteyteen on liitetty disclaimeri: ”Tammikuussa 2011 Bra Vardag-sivustossa suoritettu kuluttajatutkimus ruotsalaisten kuluttajien keskuudessa. Bra Vardag on P&G:n ruotsalainen jäsensivusto (www.bravardag.se). Osa vastaajista on vastaanottanut näytteitä ennen osallistumistaan.” Procter & Gamble on identifioinut ilmaisun perustuvan tutkimukseen käyttämällä markkinoinnissa tavanomaisella tavalla isoa tähtimerkintää ilmaisun lopussa. Disclaimeri on esitetty selvällä ja riittävän isolla tekstikoolla ja myös siinä käytetty väri on erottunut mainoksesta selvästi. Keskivertokuluttajan voidaan olettaa kiinnittävän huomiota kyseiseen tekstiin. Mainoksista on käynyt selvästi ilmi verkkosivu, josta kuluttaja on saanut lisätietoa tutkimuksesta.

Televisiomainoksessa väitteen yhteyteen on liitetty disclaimeri: ”Yli 300 ruotsalaisen kuluttajan testaama ja arvostelema (tammikuu 2011); bravardag.se, P&G:n jäsensivusto. Jotkut arvioijista ovat saaneet näytteitä ennen osallistumista.” Televisiomainoksessa disclaimeri on esitetty noin viiden sekunnin ajan selvällä ja riittävän isolla tekstikoolla ja myös siinä käytetty väri on erottunut mainoksesta selvästi. Aika on ollut riittävä ottaen huomioon rajattu mainosaika ja se, ettei ilmaisu ole ollut mainoksen pääviesti.

Asiassa ei ole tarpeen määrätä uhkasakkoa mahdollisen kiellon tehostamiseksi. Jos uhkasakko kuitenkin määrättäisiin, kohtuullisen uhkasakon määrä on 20.000 euroa.

TODISTELU

Asiakirjatodisteet

SCA

1. Procter & Gamblea koskeva kaupparekisterin ote
2. Kopio Kaksplus-lehden heinä-, syys- ja lokakuun 2011 numeroissa julkaistuista Procter & Gamblen mainoksista
3. Tuloste Kaksplus-lehden verkkosivuilla julkaistusta Procter & Gamblen mainoksesta (vierailtu 7.9.2011)
4. Nauhoite televisiossa 4.7.–10.9.2011 näytetystä Procter & Gamblen mainosfilmistä
5. Kopio Oslon käräjäoikeuden tuomiosta 30.3.2012, joka on annettu SCA:n konserniyhtiö SCA Hygiene Products Aktiebolagin Procter & Gamble Sverige AB:tä vastaan nostamassa, Procter & Gamblen ”8/10 vanhemmasta suosittelee” -mainoskampanjaa koskevassa riidassa, ja virallinen suomenkielinen käännös tuomion kansilehdestä, perusteluista ja tuomiolauselmasta (tuomion sivut 1 ja 10–20) sekä kuvakaappaukset Procter & Gamblen kuluttajatutkimukseen vastanneelle esitetyistä kysymyksistä eli vastaava kuin vastaajan kirjallinen todiste 5
6. Tulosteita Bra Vardag -jäsensivuston Pampers Active Fit -vaippaa koskevalta ”test & betyg” -välilehdeltä, joka sisältää sivuston jäsenten arvioita Pampers Active Fit -vaipasta sekä mahdollisuuden arvioida vaippaa välilehdeltä klikattavalla arviointilomakkeella http://www.bravardag.se/test-ochbetyg/product-pampers/pampers-active-fit.aspx, vierailtu 26.6.2012)

Procter & Gamble

1. Tuloste verkkosivuilta www.bravardag.se
2. Kopio Bazaarvoice Ltd:n 14.7.2011 päivätystä yhteenvetoraportista liittyen Procter & Gamblen toteuttaman kuluttajatutkimuksen tuloksiin aikavälillä 1.–31.1.2011
3. Content Moderating Guidelines – for all P&G brands
–niminen asiakirja (liikesalaisuus)
4. Kopio Bazaarvoice Ltd:n 3.10.2011 päivätystä yhteenvetoraportista liittyen Procter & Gamblen toteuttaman kuluttajatutkimuksen tuloksiin aikavälillä 1.1.–30.9.2011
5. Kuvakaappaukset Procter & Gamblen edellä mainittuun kuluttajatutkimukseen vastanneelle esitetyistä kysymyksistä (myös osa hakijan kirjallisia todisteita 5)
6. Kopio Nykysuomen sanakirjasta, 15. painos, Juva 2002
7. Kopio MOT Kielitoimiston sanakirja 2.0:sta
8. Tuloste verkkosivulta www.netpromoter.com
9. Tuloste verkkosivulta www.activia.fi
10. Tuloste verkkosivulta www.balancion.com
11. Tuloste verkkosivulta www.laroche-posay.fi
12. Tuloste verkkosivulta www.tempur.fi
13. Tuloste verkkosivulta www.vichy.fi
14. Tuloste verkkosivulta www.visma.fi
15. Kosmetiikan mainonnan pelisäännöt 2007, tarkistettu 9/2008 (Kuluttajaviraston Kuluttajaoikeuden linjauksia)
16. Tuloste SCA:n verkkosivulta www.libero.fi

Todistajat

SCA

1. JP, tutkimusjohtaja

Procter & Gamble

1. PH, tutkimuspäällikkö

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1. Asian arvioinnin lähtökohdat

Asiassa on riidatonta, että Suomen vaippamarkkinoilla hakijayhtiö SCA:n Libero-vaippojen ja vastaajayhtiö Procter & Gamblen Pampers-vaippojen markkinaosuudet ovat muiden valmistajien osuuksia selvästi suuremmat. Yhtiöiden yhteenlaskettu markkinaosuus Suomessa on noin 80 prosenttia, josta Libero-vaippojen markkinaosuus noin 50 prosenttia ja Pampers-vaippojen noin 30 prosenttia.

Procter & Gamble on käyttänyt Pampers-vaippojensa markkinoinnissa kiellettäväksi vaadittua ilmaisua ”8/10 vanhemmasta suosittelee” tai vastaavaa ilmaisua. Kysymyksessä olevaa ilmaisua on käytetty ainakin heinä-lokakuussa 2011 Kaksplus-lehdessä julkaistuissa mainoksissa, Kaksplus-lehden internetsivuilla 7.9.2011 olleessa mainosbannerissa sekä 4.7.2011 alkaen televisiomainoksessa esitettynä.

Markkinointia arvioidaan jäljempänä tarkemmin esitettävin tavoin siitä näkökulmasta, millaisen kokonaisvaikutelman se luo asianomaisessa kohdeyleisössä eli tässä asiassa markkinoinnista esitetyn selvityksen perusteella vaippaikäisten lasten vanhempien keskuudessa. Tosin myös yksittäiset markkinointi-ilmaisut voivat olla sopimattomia riippumatta siitä, missä yhteydessä ne on esitetty.

Asiassa on kysymys vastaajayhtiön käyttämän Pampers-vaippojen markkinoinnin arvioinnista sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain ja siihen liittyvien muiden oikeusohjeiden perusteella.

Elinkeinonharjoittajan markkinoinnin laillisuuden arvioinnin kannalta ei lähtökohtaisesti ole merkitystä sillä, miten sen kilpailija on toteuttanut oman markkinointinsa.

2. Oikeusohjeet

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin mukaan markkinointi, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke eli vertaileva markkinointi, on vertailun osalta sallittu muun muassa, jos se ei ole totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa (1 kohta) ja siinä verrataan puolueettomasti hyödykkeiden yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, toteen näytettävissä olevaa ja edustavaa ominaisuutta tai hyödykkeiden hintoja (3 kohta) ja siinä ei väheksytä eikä halvenneta kilpailijan tavaramerkkiä, toiminimeä tai muuta erottavaa tunnusta taikka hyödykettä, toimintaa tai oloja (5 kohta).

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n säännös vastaa aiemmin voimassa ollutta vertailevaa mainontaa koskenutta kuluttajansuojalain 2 luvun 4 a §:ää (1072/2000). Sen esitöissä (HE 79/2000 vp s. 25) on todettu, että vertailevan mainonnan käsite on tarkoitettu laajaksi. Säännökset koskevat sellaista mainontaa, jossa kilpaileva elinkeinonharjoittaja tai hänen markkinoimansa hyödyke mainitaan nimenomaisesti, mutta säännöksiä sovelletaan myös silloin, kun kilpailijaan tai kilpailijoihin viitataan vain epäsuorasti. Vertailu voi olla myös yleisluontoista, jolloin mainostetun tuotteen materiaalia, ominaisuuksia tai käyttökelpoisuutta verrataan muihin markkinoilla oleviin vastaaviin tuotteisiin vertailukohteita yksilöimättä.

Euroopan unionin tuomioistuin on ratkaisussaan asiassa C-381/05, De Landtsheer Emmanuel, tuomio 19.4.2007, Kok., s. I-3115 todennut, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan vertailevan mainonnan määritelmä on laaja ja sillä voidaan kattaa kaikki vertailevan mainonnan muodot. Pelkästään se seikka, että yritys ainoastaan viittaa mainonnassaan yhteen tuotetyyppiin, ei tee mahdolliseksi sulkea suoralta kädeltä kyseistä mainosta vertailevan mainonnan piiristä. Jotta kyse olisi vertailevasta mainonnasta, on siten riittävää, että on olemassa tieto, jossa vaikka vain epäsuorasti viitataan kilpailijaan tai tämän tarjoamiin tavaroihin tai palveluihin. Tässä yhteydessä merkitystä ei ole sillä, että viittaus yhteen tuotetyyppiin voi, kun otetaan huomioon käsiteltävänä olleen asian olosuhteet ja erityisesti kyseisten markkinoiden rakenne, mahdollistaa useiden kilpailijoiden tai näiden tarjoamien tavaroiden tai palveluiden tunnistamisen.

Unionin tuomioistuin on mainitussa ratkaisussaan myös todennut, että jokaisessa yksittäistapauksessa kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on tutkia ottaen huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset seikat, onko kuluttajien mahdollista suoraan tai epäsuorasti tunnistaa mainonnan koskevan konkreettisesti yhtä tai useampaa määrättyä yritystä tai näiden tavaroita tai palveluita. Mainittujen tuomioistuinten on tässä arvioinnissa otettava huomioon tavanomaisesti valistuneen ja kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan oletetut odotukset.

Korkein oikeus on ennakkopäätöksessään 2005:38 todennut, että markkinoinnissa käytettyjä ilmaisuja on arvioitava markkinoinnin kohderyhmän näkökulmasta ja ottaen huomioon, että ilmaisuja usein silmäillään vain pintapuolisesti. Superlatiivin käyttö synnyttää yleensä sellaisen mielikuvan, että markkinoitavaa tuotetta ja sen ominaisuuksia verrataan muihin vastaaviin markkinoilla oleviin tuotteisiin.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että vertailevaa markkinointia käyttävän elinkeinonharjoittajan on kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus. Vertailun tulee olla totuudenmukainen markkinoinnin hetkellä. Kun virheellinen vertailu voi johtaa kuluttajia harhaan ja vahingoittaa kilpailijan elinkeinotoimintaa, on selvää, että vertailulle asetettava oikeellisuusvaatimus on verraten ankara, kuten korkeimman oikeuden ennakkopäätöksissä 2008:96, 2011:42 ja 2011:88 on todettu.

Viimeksi mainitussa ratkaisussa on myös tuotu esiin, että vertaileva markkinointi voi olla totuudenmukaista ja silti harhaanjohtavaa, jos esimerkiksi sinällään totuudellisen väittämän yhteydessä jätetään ilmaisematta jokin asian hahmottamisen kannalta tärkeä seikka, mistä johtuen vastaanottajalle voi syntyä väärä käsitys mainostettavan hyödykkeen laadusta tai muista ominaisuuksista (HE 114/1978 vp s. 11).

Mainituissa esitöissä (s. 12) on edelleen tuotu esiin, että harhaanjohtava ilmaisu voi tarkoittaa myös kilpailijoita tai niiden tuotteita.

3. Kysymyksessä olevan markkinointi-ilmaisun käyttäminen

Kaksplus-lehdessä olleessa kokosivun Pampers-mainoksessa on ollut kuva leikkivästä lapsesta. Sivun alareunassa on esitetty vihreällä pohjalla kiellettäväksi vaadittu ilmaisu, jonka jäljessä on ollut niin sanottu asteriski (*-merkki). Ilmaisun osat ”8/10” ja ”suosittelee” on kirjoitettu keltaisella värillä ja muuta tekstiä isommalla kirjasinkoolla. Loput ilmaisusta on kirjoitettu valkoisella värillä. Lisäksi ilmaisun alla on ollut valkoisella värillä ja vielä pienemmällä kirjasinkoolla merkittynä ”Kuivin ja ohuin vaippamme”. Sivun alaosassa oikealla on ollut kuva Pampers Active Fit -vaippapakkauksesta.

Asteriski on viitannut sivun alareunaan, jossa täsmennyksenä on valkoisella värillä ja varsin pienellä kirjasinkoolla viitattu tammikuussa 2011 Bra Vardag -sivustolla suoritettuun kuluttajatutkimukseen, sekä kerrottu kyseisen sivuston olevan P&G:n ruotsalainen jäsensivusto. Lisäksi tässä yhteydessä on esitetty, että osa vastaajista on vastaanottanut näytteitä ennen osallistumistaan tutkimukseen. Kaksplus-lehden eri numeroissa ilmestyneissä vastaavissa mainoksissa asteriskillä merkityn tekstin sanamuoto on vaihdellut, esimerkiksi on käytetty ilmaisua ”yli 300 ruotsalaisen testaama ja arvioima”, mutta asiasisältö on ollut sama.

Aivan mainossivun oikeassa alakulmassa on ollut nuolikuvio, jossa on pyydetty kääntämään sivua. Mainos on jatkunut lehden seuraavan aukeaman oikeanpuoleisella sivulla, jossa on ollut samantyyppinen kuva kuin edellisellä aukeamalla ja teksti ”…koska 10/10 lapsesta näkee maailman leikkipuistonaan”.

Kaksplus-lehden verkkosivuilla julkaistu mainos on ollut olennaisesti samansisältöinen kuin edellä kuvattu lehtimainonta.

Televisiomainoksessa on kuvattu lapsen leikkimistä ja kertojaääni on todennut Pampers Active Fit -vaippaan viitaten, että kun näet maailman yhtenä isona leikkikenttänä, tarvitset Suomen kuivimman vaipan, joka myös sattuu olemaan ylivoimaisen ohut. Kerronta on jatkunut toteamuksella siitä, että mikään ei siis rajoita lasten leikkimistä. Lopussa kertojaääni on toistanut edellä mainitun vaipan olevan Suomen kuivin, ylivoimaisen ohut vaippa, ja ”kahdeksan kymmenestä vanhemmista suosittelee”. Mainoksen aikana televisioruudussa on näkynyt eriaikaisesti tekstit ”Suomen kuivin”, ”ylivoimaisen ohut” sekä kiellettäväksi vaadittu ilmaisu. Noin 30 sekuntia kestävän mainoksen lopussa ruudun alareunassa on esiintynyt noin viiden sekunnin ajan edellä selostettu asteriskiteksti varsin pienellä kirjasinkoolla.

4. Procter & Gamblen markkinoinnin oikeudellinen arviointi

4.1. Markkinoinnin vertailevuus

Edellä oikeusohjeista esitetty huomioon ottaen markkinointi on vertailevaa, jos markkinoinnissa käytetyistä ilmaisuista voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai sen tuote. Procter & Gamble ei ole ainoa eikä edes markkinaosuudeltaan suurin toimija Suomen vaippamarkkinoilla. Se, tunnistetaanko Procter & Gamblen markkinoinnista nimenomaan SCA tai sen markkinoima tuote taikka muukaan yksilöity vertailukohde, ei ole edellytys sille, että markkinointi on vertailevaa. Superlatiivien käyttö saa viimeistään yleensä aikaan sen, että markkinointi on vertailevaa.

Procter & Gamblen markkinointi on luonut mielikuvan vertailuasetelmasta kilpailijoiden vaippoihin jo kielletyksi vaaditulla ilmaisulla, joka johtaa mainosta pintapuolisesti silmäilevien kuluttajien ajatukset siihen, että vain ”2/10” vanhemmasta suosittelisi jotain muuta vaippaa. Tämän johtopäätöksen kannalta ei ole merkitystä esimerkiksi sillä, miten mainoksessa todettua mahdollisesti tarkemmin lukemaan saati pohtimaan jäävä kuluttaja ymmärtää sanan ”suosittelee” merkityksen. Televisiomainoksessa käytetyt ja sen muodostamassa kokonaisuudessa varsin hyvin erottuvat Pampers-vaippojen parhaimmuutta koskevat ääni- ja teksti-ilmaisut, erityisesti myös kilpailijoiden tuotteisiin viittaava superlatiivi-ilmaisu ”Suomen kuivin”, ovat korostaneet markkinoinnin tosiasiallista vertailevaa sanomaa.

Markkinaoikeus katsoo edellä esitetty huomioon ottaen, että tarkasteltavana olevassa Procter & Gamblen markkinoinnissa on ollut kysymys sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentissa tarkoitetusta vertailevasta markkinoinnista.

4.2. Vertailevan markkinoinnin sallittavuus

Edellä oikeusohjeista esitetty huomioon ottaen arvioitaessa sitä, onko kysymyksessä olevan markkinoinnin katsottava olleen sallittua vai lainvastaista, on kiinnitettävä huomiota siihen, millaisen mielikuvan markkinoinnin voidaan katsoa luoneen kohdeyleisössään. Vaikka markkinoinnin luomaa mielikuvaa tarkastellaan kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan näkökulmasta, myös tällainen kuluttaja usein silmäilee mainoksessa käytettyjä ilmaisuja ja mainosta muutoinkin vain pintapuolisesti.

Procter & Gamble on esittänyt, että kysymyksessä oleva ilmaisu ”8/10 vanhemmasta suosittelee” viittaa ainoastaan niihin vanhempiin, joilla on käyttökokemuksia Pampers Active Fit -vaipasta. Ilmaisusta saa Procter & Gamblen mukaan käsityksen, että kahdeksan kymmenestä kyseisen vaipan käyttäjästä suosittelee vaippaa. Ilmaisu siis kertoo asiakastyytyväisyydestä. Ilmaisusta ei saa sitä käsitystä, että mainitut vanhemmat pitäisivät todettua tuotetta muita parempana tai etteivätkö he voisi ostaa muunkin merkkisiä vaippoja, eikä ilmaisu siten viittaa eri vaippojen markkinaosuuksiin.

Markkinaoikeus katsoo, että puheena oleva ilmaisu luo mielikuvan tosiasiaväitteestä. Mainoksissa käytetyn sanamuodon perusteella tarkasteltuna, ja ilman asteriskitekstiin tai televisiomainoksen alareunan vastaavaan tekstiin perehtymistä, ilmaisu viittaa vahvasti kaikkiin vaippaikäisten vanhempiin eikä vastaajan esittämällä tavalla niinkään niihin, jotka käyttävät tai ovat käyttäneet markkinoitavaa Pampers-vaippaa. Mainoksia pintapuolisesti silmäilevä keskivertokuluttaja ei ryhdy pohtimaan, mitä sanan ”suosittelee” käyttämisellä on pyritty viestimään tai edes, mitä se kielellisesti analysoituna tarkoittaa.

Mainoksista on välittynyt se kokonaisvaikutelma, että kahdeksan kymmenestä vanhemmasta pitää joko Pampers-vaippoja ylipäänsä tai siinä esitettyä Pampers Active Fit -vaippaa muita markkinoilla olevia vaippamerkkejä parempana, minkä vuoksi he myös käyttävät sitä lapsillaan. Televisiomainoksesta saa nimenomaisesti Suomea koskevien ääni- ja teksti-ilmaisujen käyttämisen vuoksi erityisesti lehtimainosta vahvemman käsityksen, että ilmaisu ”8/10 vanhemmasta suosittelee” perustuu nimenomaan Suomen markkinoilla vallitsevaan tilanteeseen.

Kysymyksessä olevassa markkinoinnissa kohdeyleisön ei voida tyypillisesti katsoa tarkemmin perehtyvän siihen, mitä Procter & Gamblen suorittamasta kuluttajatutkimuksesta on puheena olevissa mainoksissa esitetty. Televisiomainoksen lopussa sangen nopeasti ja pienellä kirjasinkoolla esitetyn perusteella kohdeyleisön ei puolestaan ole ollut käytännössä mahdollisuutta edes niin halutessaan saada käsitystä siitä, mihin kysymyksessä oleva markkinointi-ilmaisu perustuu. Vaikka kuluttaja silmäilisikin myös lehti- tai internetmainosten edellä esitettyä asteriskitekstiä, tällaisella nopealla tarkastelulla ei ole tosiasiallisesti mahdollista muodostaa riittävää käsitystä siitä, millaiseen tutkimukseen mainoksissa on viitattu. Siten minkään näistä mainoksista havaitseva kohdeyleisön keskivertokuluttaja ei kykene hahmottamaan sitä, että väite ei tosiasiallisesti tarkoita, mihin se kuitenkin vahvasti viittaa, että Pampers olisi Suomen selvästi käytetyin vaippamerkki.

Ottaen huomioon, mitä edellä on todettu Pampers-vaippojen markkinaosuudesta Suomessa, ilmaisun ”8/10 vanhemmasta suosittelee” käyttäminen tarkasteltavana olevassa Procter & Gamblen markkinoinnissa on ollut harhaanjohtavaa.

Edes se, että kuluttaja silmäilyn sijasta lukisi mainoksista sen, mitä niissä on esitetty suoritetusta kuluttajatutkimuksesta, ei muuta kiellettäväksi vaaditusta ilmaisusta kuluttajalle syntyvää käsitystä. Tähänkään nähden asiassa ei ole tarpeen arvioida itse kuluttajatutkimusta.

Selvää on, että asianosaisten kilpailuasetelma huomioon ottaen tarkasteltavana oleva Procter & Gamblen markkinointi on ollut omiaan vaikuttamaan erimerkkisten vaippojen kysyntään ja aiheuttamaan SCA:lle vahinkoa.

Edellä mainitut seikat huomioon ottaen Procter & Gamblen markkinointi on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin 1 kohdan vastaista.

5. Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta 1–3 §:n vastaista menettelyä. Kieltoa on tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta.

Procter & Gamblen on edellä todettu menetelleen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti Pampers-vaippojensa markkinoinnissa. Todettu lainvastainen menettely on kiellettävä. Kielto on muotoiltu päätöslauselmasta ilmenevällä tavalla.

Määrättävässä kiellossa on kysymys markkinoinnin kieltämisestä. Riittävä sopeutumisaika kiellon noudattamiselle käsillä olevassa tapauksessa on noin kaksi viikkoa. Kielto määrätään noudatettavaksi 26.11.2012 lukien.

Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole laissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi. Harkittaessa uhkasakon suuruutta on otettava huomioon velvoitetun maksukyky ja se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään määrättävän kiellon rikkomisen. Tähän nähden uhkasakko on asetettava 200.000 euron määräisenä.

6. Oikeudenkäyntikulut

Eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 20 §:n 1 momentin mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaisissa asioissa markkinaoikeudessa sovelletaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia oikeudenkäymiskaaren säännöksiä.

Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

SCA on asian voittanut osapuoli, vaikka sen väliaikaista kieltoa koskeva vaatimus on hylätty. Procter & Gamble on paljoksunut SCA:n oikeudenkäyntikuluvaatimusta siltä osin kuin sen määrä on ylittänyt 80.000 euroa. SCA:n tarpeellisista toimenpiteistä johtuvien kohtuullisten oikeudenkäyntikulujen määrää arvioitaessa on kiinnitettävä huomiota siihen, että yleisesti ottaen hakijalle on omiaan aiheutumaan oikeudenkäynnistä enemmän työtä kuin vastaajalle. Tämä on ollut tilanne myös nyt käsillä olevassa asiassa. Ottaen huomioon asian merkityksen asianosaisten kilpailutilanteelle ja vastaajan esittämät kiistämisperusteet SCA:n asiamiehen oikeudenkäyntikululaskusta ilmenevän käytetyn työmäärän tai keskimääräisen tuntiveloituksen ei ole katsottava olevan siten ylimitoitettua, että SCA:n oikeudenkäyntikuluvaatimusta olisi osaksikaan aihetta hylätä. Näin ollen Procter & Gamble on oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n nojalla velvollinen korvaamaan SCA:n oikeudenkäyntikulut vaaditun määräisinä.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää Procter & Gamble Finland Oy:tä käyttämästä Pampers-merkkisten vaippojen markkinoinnissa ilmaisua ”8/10 vanhemmasta suosittelee” tai muita olennaisesti samansisältöisiä väittämiä, jotka saavat tämän päätöksen perusteluissa kuvatulla tavalla virheellisesti aikaan vaikutelman siitä, että Pampers olisi käytetyin vaippamerkki.

Kieltoa on noudatettava 26.11.2012 lukien 200.000 euron sakon uhalla.

Procter & Gamble Finland Oy velvoitetaan suorittamaan SCA Hygiene Products Ab:lle korvauksena kuluista 6.031,83 euroa ja palkkiona 105.582,50 euroa eli yhteensä korvauksena oikeudenkäyntikuluista 111.614,33 euroa. Korvaukselle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 8.1.2013.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Jaakko Ritvala.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen