MAO:505/12

HAKEMUS

Vaatimukset

Philip Morris Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hakemuksen kohteena olevan päätöksen. Joka tapauksessa päätöksellä määrätyn kiellon kohtaa 2 on selvennettävä ja sitä koskeva sakon uhka kumottava.

Perusteet

Philip Morris Finland Oy on muuttanut Chesterfield-savukkeiden pakkauksien ulkoasua tuotteen säilyessä muuttumattomana. Pakkauksen muovikalvoon on painettu teksti ”NEW DESIGN SAME TASTE”. Tekstin käyttö ei ole ollut ristiriidassa tupakkalain säännösten kanssa. Kuluttajille on ainoastaan vahvistettu heille tutun tuotteen muuttumattomuus.

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on virheellisesti soveltanut tapaukseen tupakkalain 1 §:n 2 momenttia. Lisäksi Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on soveltanut mainittua lainkohtaa voidakseen laajentaa sananvapautta rajoittavan tupakkalain 8 §:n
1 momentin soveltamisalaa. Viimeksi mainitun säännöksen mukainen tupakkatuotteiden mainonnan ja muun myynninedistämisen kielto on rajoitus perustuslain 12 §:n mukaiseen perusoikeutena turvattuun sananvapauteen, johon kohdistuvia rajoituksia tulee tulkita suppeasti. Mainonnan ja muun myynninedistämistoiminnan kiellon on tarkoitus olla tarkkarajainen ja täsmällisesti määritelty. Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on siis virheellisesti tulkinnut tupakkalain 8 §:n 1 momentin soveltuvan tupakkatuotteiden pakkauksiin. Kieltopäätös, joka on ensimmäinen tupakkatuotteiden esilläpitokiellon voimaantulon jälkeen annettu kieltopäätös, loukkaa Philip Morris Finland Oy:n perusoikeuksia.

Ainoat Suomessa myytävien tupakkatuotteiden pakkauksia koskevat säännökset ovat tupakkalain 7 ja 7 a §. Jos pakkaus täyttää näissä pykälissä asetetut vaatimukset, se on tupakkalain mukainen. Ainoassa sosiaali- ja terveysministeriön antaman nykyisen tupakka-asetuksen (641/2002) tupakkatuotteiden varoitustekstejä koskevassa pykälässä todetaan, ettei muita tekstejä tule painaa tavalla, joka tekee varoituksista epäselviä tai muuten vaikeuttaa niiden luettavuutta. Mainittujen säännösten soveltuvuus tupakkatuotteiden pakkauksiin on selvästi mainittu kyseisissä laki- tai asetuskohdissa. Mikäli tupakkalain 8 §:n
1 momentti tulisi sovellettavaksi tupakkatuotteiden pakkauksiin, olisi tästä laissa nimenomainen maininta.

Tupakkalain alkuperäisen 7 §:n (693/1976) nojalla viranomainen tarkasti 1.3.1977–31.12.1992 välisenä aikana tupakkatuotteiden merkinnät niin kutsutussa tarkastustodistusmenettelyssä. Mikäli mainitun pykälän 2 momentin edellytykset täyttyivät, tuli pakkaus hyväksyä ja tarkastustodistus myöntää. Tarkastustodistusmenettelyssä pakkauksia ei saanut arvioida tupakkalain 8 §:n 1 momentin nojalla. Viimeksi mainitun lainkohdan sisältämä mainonnan ja myynninedistämisen kielto on säilynyt nyt puheena olevan asian kannalta muuttumattomana tupakkalain voimaantulosta saakka eikä lainkohtaa ole laajennettu koskemaan pakkauksia tarkastustodistusmenettelystä luopumisen jälkeenkään.

Laki ei rajoita tekstien, sanojen tai ilmaisujen käyttöä tupakkatuotteiden pakkauksissa. Jos tätä pääsääntöä täytyy rajoittaa, on rajoituksesta säädettävä lailla. Tällainen rajoitus on säädetty tupakkalain 7 a §:ssä, joka sisältää kiellon käyttää tupakkatuotteiden pakkauksissa ilmaisuja, nimityksiä, tavaramerkkejä ja kuvallisia tai muita merkkejä, jotka luovat vaikutelman siitä, että tupakkatuote on vähemmän haitallinen kuin muut. Jos tupakkalain 8 §:n 1 momentin olisi tarkoitettu tulevan sovellettavaksi tupakkatuotteiden pakkauksiin, siitä olisi voitu säätää viimeistään tupakkalain alkuperäisen 7 a §:n (498/2002) säätämisen yhteydessä. Myös tupakkatuotteiden pakkauskoon rajoittamisesta säädettiin erikseen tupakkalain 7 §:ään otetulla muutoksella (984/2008), mutta pakkauskokoa ei rajoitettu tupakkalain 8 §:n 1 momentin nojalla, vaikka pakkauskoon vaihtelua on pidetty myynninedistämisenä (HE 101/2008 vp s. 16).

Mikäli markkinaoikeus kuitenkin katsoisi tupakkalain 8 §:n soveltuvan myös tupakkatuotteiden merkintöihin, ei tekstissä ”NEW DESIGN SAME TASTE” ole ollut kysymys mainonnasta tai myynninedistämisestä, sillä ilmaisu ei edistä tupakkatuotteiden kulutusta tai kysyntää. Teksti on esitetty neutraalilla ja asiallisella tavalla, eikä se vangitse katsetta, herätä kuluttajien huomiota tai ohjaa heidän ostopäätöksiään. Tekstin ainoa tarkoitus on ollut vakuuttaa Chesterfield-savukkeita jo käyttäville, että vain tuotteen pakkaus on muuttunut. Teksti ei sisältönsä tai esittämistapansa puolesta täytä mainonnan kriteerejä. Lisäksi ratkaisun MAO 231/12 mukaan tupakkalain 8 §:n 1 momentissa todettua myynninedistämistoimintaa ei ole määritelty muutoin kuin kytkemällä se mainonnan käsitteeseen.

Uuden ulkoasun mukaiset pakkaukset toimitettiin ensimmäisille jälleenmyyjille joulukuussa 2011 tupakkatuotteiden esilläpitokiellon tullessa voimaan vuoden 2012 alussa. Käytännössä kaikki myyntipisteet ovat olleet kiellon mukaisia joulukuun 2011 lopussa, kun ensimmäiset uudet pakkaukset ovat aikaisintaan olleet kuluttajien saatavilla. Tekstin ovat siten nähneet vain ne kuluttajat, jotka olivat jo päättäneet ostaa Chesterfield-savukepakkauksen. Lisäksi teksti on painettu pakkauksen repäisynauhan yläpuolelle muovikääreen poistettavaan osaan, joten se ei ole ollut avaamisen jälkeen näkyvissä muille. Teksti ei ole vaikuttanut kenenkään ostopäätökseen.

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston kieltopäätöksen mukainen tupakkalain 8 §:n 1 momentin laajentava tulkinta on esilläpitokiellon tultua voimaan suhteeton. Viraston tulkinta on myös yllättävä.

Tekstin painattaminen pakkaukseen on noudattanut kuluttajansuojalain
2 luvun vaatimuksia. Puheena oleva teksti on kuluttajalle tarpeellinen tieto.

Kiellon kohta 2 on yksilöimätön ja epäselvä. Mikäli markkinaoikeus katsoisi, ettei kieltopäätöstä tule kumota, sen tulisi joka tapauksessa selventää tätä kohtaa ja kumota sitä koskeva sakon uhka.

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston ja sen edeltäjien monet aiemmat kieltopäätökset perustuvat lain virheelliseen tulkintaan. Näillä päätöksillä ei ole painoarvoa ennakkopäätöksinä, kun niitä ei ole saatettu markkinaoikeuden käsiteltäviksi.

VASTAUS

Vaatimukset

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Perusteet

Philip Morris Finland Oy:n maahantuomien Chesterfield-savukepakkausten muovikalvoihin painettu teksti ”NEW DESIGN SAME TASTE” on tupakkalain 8 §:n 1 momentin vastainen.

Perustuslain 12 §:ssä säädetty sananvapaus turvaa periaatteessa myös kaupallista viestintää. Mainontaan ja markkinointiin on kuitenkin katsottu voitavan kohdistaa pidemmälle meneviä rajoituksia kuin sananvapauden sisällölliseen ydinalueeseen. Tupakkamainonnan kieltämistä ja rajoittamista lainsäädännöllä on pidetty perusoikeusjärjestelmän kannalla hyväksyttävänä toimenpiteenä kansanterveydellisillä perusteilla. Rajoitukset on voitu toteuttaa sananvapaussäännöksen estämättä tavallisella lailla.

Kieltopäätöksessä tupakkalain 1 §:n 2 momenttia ei ole käytetty tupakkalain 8 §:n tulkinnan tukena. Lopputulos olisi sama, vaikka tupakkalain 1 §:ää ei olisi säädetty.

Oikeuskäytännössä ja -kirjallisuudessa tuotepakkaukset on katsottu osaksi markkinointia. Myös kuluttajansuojalain markkinointisäännösten tulkinta ulottuu pakkausten ulkonäköön. Oikeudenkäyntien yhteydessä tupakka-alan toimijatkin ovat katsoneet markkinointisääntöjen soveltuvan savukepakkauksiin.

Tupakkatuotteiden markkinointia koskevat kuluttajansuojalain ja tupakkalain säännökset. Markkinoinnin käsitteelle ei ole perustetta antaa erilaista sisältöä näitä lakeja sovellettaessa. Näin ollen tupakkalain 8 § soveltuu tupakkatuotteiden pakkauksiin. Mikäli olisi toisin, tästä olisi selvästi säädetty tupakkalaissa tai nimenomaisesti mainittu lain esitöissä. Myös alkoholilain mainontasäännösten on vakiintuneesti katsottu soveltuvan pakkauksen ulkoasuun.

Tupakkalain 8 §:n 1 momentin nojalla ei voida vaatia, että savukepakkausten tulisi olla neutraaleja ja yhdenmukaisia, vaan tällaisista ”plain package” -pakkauksista pitäisi säätää lailla erikseen. Valvontaviranomainen ei voi mainontakiellon nojalla vaatia, ettei pakkaus saisi olla esteettisesti miellyttävä tai värimaailmaltaan kaunis. Tästä syystä tupakkatuotteiden ja niiden tavaramerkkien esilläpito vähittäismyyntipaikoissa on ollut tarpeen kieltää.

Tupakkalain 8 § on säädetty yleislausekkeeksi, sillä tyhjentävän luettelon laatiminen pykälän soveltamisalasta ei olisi mahdollista. Koska markkinoinnin katsotaan olevan Suomen oikeusjärjestelmässä vakiintunut käsite, ei tupakkalakiin ole ollut tarpeen sisällyttää mainintaa siitä, että tupakkalain 8 § koskee myös pakkauksia.

Puheena olevassa tapauksessa sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on soveltanut tupakkalain 8 §:n 1 momenttia tupakkatuotteiden pakkauksiin Suomen oikeusjärjestelmässä vakiintuneen markkinoinnin käsitteen mukaisesti. Lakia ei ole sovellettu Philip Morris Finland Oy:n perusoikeuksia rajoittavalla tavalla.

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston sekä sen edeltäjän ratkaisukäytännössä on puututtu savukepakkausten mainonnallisiin hintamerkintöihin ja iskulauseisiin tupakkalain 8 §:n 1 momentin nojalla. Valvontaviranomaisella ei ole ollut erityistä tarvetta puuttua savukepakkauksiin, koska mainontakiellon takia pakkaukset ovat olleet ulkoasultaan pääasiassa perinteisiä ja oletettavasti usein myös tavaramerkillä suojattuja. Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston tietoon on tullut vain muutamia tapauksia, joissa pakkauksen uusi design olisi ollut katsottava mainonnaksi tai myynninedistämiseksi. Esilläpitokiellon jälkeen tupakkateollisuuden viimeiseksi keinoksi on jäänyt kiellettyjen mainosten lisääminen pakkauksiin.

Tupakkalain alkuperäinen 7 § (693/1976) ei liity asiaan eikä ole voimassaolevan lain kannalta merkityksellinen. Tarkastustodistus- menettelyssä sovellettiin aikoinaan vain mainittua pykälää, mikä ei kuitenkaan poissulkenut tupakkalain 8 §:n soveltamista.

Tupakkalain 7 ja 7 a § eivät ole puheena olevan asian arvioinnin kannalta merkityksellisiä. Tupakkalain 7 § koskee pakkauksen ”teknisiä” vaatimuksia, eli vähimmäispakkauskokoja ja varoitusmerkintöjä, ja tupakkalain 7 a § tietynlaisia ilman harkinnanvaraa kielletyksi katsottavia tuotekuvauksia, kuten esimerkiksi ”light” tai ”mild”, sekä paloturvallisuusväittämiä. Pakkauksen pitää täyttää mainittujen pykälien vaatimukset, jotta tuotetta saadaan ylipäätään myydä Suomessa. Tupakkalain 8 § on puolestaan yleissäännös.

Näkemys siitä, että savukepakkaukset sisältävät yhtäältä informatiivisia ja toisaalta myyntiä edistäviä elementtejä, joita koskevat eri säännökset, on myös Suomen ratifioiman Maailman terveysjärjestön (WHO) tupakoinnin torjuntaa koskevan puitesopimuksen mukainen.

Pakkauksen tehtävänä on paitsi suojata tuotetta myös vaikuttaa myönteisesti ostopäätökseen. Vakiokäyttäjät saattavat aluksi hämmentyä pakkausuudistuksesta. Riskinä on, että he ostavat kilpailevia tuotteita, jolloin uudistetun tuotteen myynti voi ainakin hetkellisesti laskea. Tämän takia on tavanomaista, että elinkeinonharjoittajat tiedottavat tuotteensa pysymisestä muuttumattomana pakkauksen uudistuessa. Tällainen tiedottaminen on mainontaa.

Valvontaviranomaisen ei tarvitse kieltopäätöksensä tueksi osoittaa viestin lähettäjän myynninedistämistarkoitusta, eikä sillä myöskään ole velvollisuutta osoittaa mainoksen ja muun myynninedistämistoiminnan vaikutusta kuluttajiin. Tupakkalain 8 § ei edellytä, että myynninedistämistoimi olisi tosiasiassa vaikuttanut kuluttajien ostopäätöksiin tai että toimen voitaisiin osoittaa konkreettisesti hyödyttäneen elinkeinonharjoittajaa. Tupakkalain 18 §:ssäkään ei kiellon määräämiseksi edellytetä, että myynti on todella kasvanut, vaan jo pelkkä kasvun mahdollisuus ja arvioitu tarkoitus edistää tupakkatuotteen myyntiä on tässä suhteessa riittävä.

Nyt puheena olevassa tapauksessa Philip Morris Finland Oy:n käyttämän tekstin tarkoituksena on ollut vaikuttaa kuluttajaan. Chesterfield-savukkeiden myynti olisi voinut laskea ilman tekstiä. Myynninedistämistä on paitsi pyrkimys lisätä myyntiä myös pyrkimys estää myynnin väheneminen esimerkiksi tietyn riskitekijän vuoksi. Myynninedistämistä on niin ikään asiakkaiden informointiin sekä asiakas- ja ostouskollisuuden parantamiseen tähtäävät toimet. Ilman tekstiä Chesterfield-savukkeita polttavalle henkilölle olisi voinut muodostua käsitys, että hänen lempisavukkeidensa makua on muutettu, jolloin hän olisi saattanut lopettaa tupakoinnin, vähentää sitä tai vaihtaa toiseen savukemerkkiin. Merkinnän avulla on pyritty estämään tällaisten riskien toteutuminen ja siten vaikuttamaan myyntiin myönteisesti.

Myynninedistäminen on kiellettyä riippumatta siitä, kohdistuuko se tietyn savukemerkin polttajiin vai laajempaan yleisöön.

Pakkausuudistuksesta tiedottamisen mainonnallisuutta lisää tässä tapauksessa tekstin lyhyys, sanamuodon iskevyys ja suuraakkoset. Tekstiä on pidettävä mainonnallisena, vaikka sitä ei ole esitetty pakkauksen ulkoasun kokonaisuutta arvosteltaessa erityisen huomiota herättävällä tavalla.

Pakkausuudistukset ovat tupakkalain mainonnan ja myynninedistämisen kiellon näkökulmasta lähtökohtaisesti sallittuja. Mainitusta kiellosta kuitenkin seuraa, ettei uudistuksesta saa tiedottaa kuluttajille mainonnallisella tavalla eikä pakkauksen mainosviestiä saa vahvistaa muulla tavoin, kuten esimerkiksi isku- tai mainoslauseilla. Kuluttajansuojalaki ei edellytä pakkausuudistuksesta tiedottamista.

Kiellon kohta 2 on riittävän yksilöity. Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto ei voi ennakolta tietää, miten Philip Morris Finland Oy mahdollisesti pakkausuudistuksistaan kertoisi. Kielto kattaa jatkossa kaikki pakkausuudistuksesta kuluttajille tiedottamisen mallit, mutta ei rajoita tupakkalain 8 §:n 3 momentin mukaista oikeutta tuotetiedon antamiseen.

TODISTELU

Philip Morris Finland Oy:n kirjalliset todisteet

1. Kuvat Chesterfield Red -savukepakkauksista ennen pakkausten muuttamista ja sen jälkeen

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1. Philip Morris Finland Oy:n menettely

Philip Morris Finland Oy on hakemuksensa kohteena olevan kieltopäätöksen liitteeksi otetun tiedotteen mukaan kertonut jälleenmyyjilleen uudistavansa Chesterfield-rasiat kahdessa vaiheessa kevään 2012 aikana. Tiedotteen mukaan ensimmäisessä vaiheessa rasioissa on kunkin rasian väriin sopiva muovipäällyste, jonka yläreunassa on teksti ”NEW DESIGN SAME TASTE”. Tämä vaihe kestää tammikuussa kolme viikkoa. Tiedotteen mukaan toisessa vaiheessa muovipäällysteen mainittu teksti poistuu. Tämä vaihe päättyy kesäkuussa.

Philip Morris Finland Oy:n mukaan ensimmäiset puheena olevan tekstin sisältäneet savukepakkaukset on toimitettu vähittäismyyntipisteisiin joulukuussa 2011.

Philip Morris Finland Oy:n mukaan edellä mainitulla vähittäismyyntipakkauksen muovipäällysteen tekstillä on viestitty kuluttajille ainoastaan, että pakkauksen sisällä on edelleen sama tuttu Chesterfield-savuke.

2. Tupakkalain 8 §:n 1 momentin soveltuminen tupakkatuotteiden pakkauksiin

Tupakkalain 8 §:n 1 momentin mukaan tupakkatuotteen mainonta on kielletty. Lainkohdan mukaan, mitä siinä säädetään mainonnasta, koskee myös muuta myynninedistämistoimintaa. Sillä, millainen muu menettely mainitun lainkohdan mukaan lisäksi on kiellettyä, ei ole käsillä olevan asian arvioinnin kannalta merkitystä.

Jo tupakkalain, aiemmalta nimeltään toimenpiteistä tupakoinnin vähentämiseksi annetun lain, alkuperäinen 8 §:n 1 momentti (693/1976) sisälsi vastaaviin mainonnan ja muun myynninedistämistoiminnan käsitteisiin pohjautuvan kiellon.

Toimenpiteistä tupakoinnin vähentämiseksi annetun asetuksen 1 §:n
alkuperäisen f kohdan (225/1977) mukaan mainonnalla tarkoitettiin toimenpiteistä tupakoinnin vähentämiseksi annetussa laissa tupakan, tupakkatuotteen, tupakkajäljitelmien tai tupakointivälineen valmistukseen, maahantuontiin tai myyntiin osallistuvien itse harjoittamaa, kustantamaa tai tukemaa kuluttajiin kohdistuvaa ilmoittelua tai muuta viestintää, jonka tarkoituksena oli saada aikaan tai edistää tupakan, tupakkatuotteen, tupakkajäljitelmien taikka tupakointivälineen menekkiä liiketoiminnassa. Saman pykälän g kohdan (225/1977) mukaan kuluttajiin kohdistuvalla muulla myynninedistämistoiminnalla tarkoitettiin muuta kuin f kohdassa tarkoitettua kuluttajiin kohdistuvaa toimintaa, jonka tarkoituksena oli tai joka yleisen kokemuksen mukaan saattoi saada aikaan tai edistää tupakan, tupakkatuotteiden, tupakkajäljitelmien tai tupakointivälineiden menekkiä liiketoiminnassa.

Mainitun asetuksen 1 §:ää muutettiin – sellaisena kuin se oli osittain muutettuna muun muassa f kohdan osalta asetuksella (938/1982) – 1.3.1995 voimaan tulleella asetuksella toimenpiteistä tupakoinnin vähentämiseksi annetun asetuksen muuttamisesta (174/1995) siten, että mainonnan ja myynninedistämistoiminnan määritelmäsäännökset poistuivat tupakkalainsäädännöstä.

Edellä mainittuun ajankohtaan ajoittuen toimenpiteistä tupakoinnin vähentämiseksi annetun lain 8 §:ää muutettiin. Tällöin muun ohessa pykälän 1 momenttia (765/1994) täsmennettiin epäsuoran mainonnan ja myynninedistämistoiminnan osalta. Mainitun pykälän muutosta koskevassa hallituksen esityksessä (HE 116/1993 vp s. 21) on todettu seuraavaa: ”Tupakkatuotteiden mainonnan ja myynninedistämisen kieltäminen ja kiellon tehokas valvonta edellyttävät mainonnan ja muun myynninedistämisen joustavaa ja sen muuttuvat keinot huomioon ottavaa määrittelyä.”

Tupakkalaki on vuoden 2012 alusta lukien muuttunut siten, että tupakkatuotteita tai niiden tavaramerkkejä ei tiettyjä poikkeustilanteita lukuun ottamatta saa enää pitää esillä eli kuluttajien nähtävillä muun ohessa tupakkatuotteiden vähittäismyynnissä. Tästä niin sanotusta esilläpitokiellosta ja sen rajoituksista on säädetty ennen muuta tupakkalain 8 a ja 8 b §:ssä. Tämän muutoksen yhteydessä tupakkalain 8 §:n 1 momentin sisältöä mainonnan ja muun myynninedistämistoiminnan kiellon osalta ei muutettu.

Siinä yhteydessä, kun tupakkatuotteiden esilläpitokiellosta säädettiin, mainitun uudistuksen esitöissä (HE 180/2009 vp s. 9-10) on tuotu esiin muun ohessa, että tupakkatuotteiden pakkausten sisältämät viestit voidaan jaotella informatiivisiin ja myyntiä edistäviin ja että tupakkalain mainonta- ja myynninedistämiskieltoa voitaisiin periaatteessa soveltaa myös savukepakkauksiin. Edelleen esitöiden mukaan käytännössä savukepakkauksiin ja niiden sisältämiin mainonnallisiin elementteihin ei ole puututtu, sillä säännös ei ole tässä suhteessa yksiselitteinen.

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston esittämän viranomaiskäytäntöä koskevan selvityksen mukaan ratkaisukäytännössä on kuitenkin puututtu tupakkatuotteiden mainonnallisiin hintamerkintöihin ja iskulauseisiin tupakkalain 8 §:n nojalla vuodesta 2000 saakka. Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on esimerkiksi vuonna 2011 antamallaan kieltopäätöksellä tupakkalain
8 §:n 1 momenttiin perustuen kieltänyt Philip Morris Finland Oy:tä luovuttamasta markkinoille sellaisia tupakkatuotteiden vähittäismyyntipakkauksia, jotka olivat varustettu pakkauskoon uutuutta korostavilla merkinnöillä “NEW SIZE 24’S”. Samana vuonna Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on määrännyt eräälle toiselle yhtiölle niin ikään tupakkalain 8 §:n 1 momenttiin perustuen kiellon asiassa, jossa savukepakkausten muovikalvojen repäisynauhoissa oli käytetty tekstejä NEW DESIGN COMING SOON!” ja “NEW DESIGN INSIDE – SAME TASTE!”.

Kansallisessa tupakkalainsäädännössä ei siis nykyään ole määritelty, mitä tarkoitetaan mainonnalla. Tupakkatuotteiden mainontaa ja sponsorointia koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä 26.5.2003 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2003/33/EY 2 artiklan mukaan tarkoitetaan direktiivissä ”mainonnalla” kaikenlaista kaupallista viestintää, jonka tavoitteena taikka suorana tai epäsuorana vaikutuksena on tupakkatuotteen myynnin edistäminen. Koska direktiivin tarkoitus ja sen soveltamisala on 1 artiklan mukaan rajattu koskemaan tupakkatuotteiden mainontaa ja myynninedistämistä siinä erikseen säädetyissä tapauksissa, kuten lehdistössä ja muissa painetuissa julkaisuissa, mainitulla direktiivin mainonnan määritelmällä ei ole suoranaista merkitystä asiassa.

Ottaen huomioon, mitä edellä on lausuttu siitä, miten mainonta oli määritelty toimenpiteistä tupakoinnin vähentämiseksi annetussa asetuksessa ja mitä edellä mainituissa lain esitöissä vuodelta 1993 on todettu, on selvää, että mainonta, liittyen myös tupakkatuotteisiin, on käsitteenä laaja. Tupakkalain 8 §:n 1 momentissa tarkoitettuna mainontana voidaan näin ollen lähtökohtaisesti pitää myös tupakkatuotteiden pakkauksissa olevaa kaupallista viestintää, joka on omiaan edistämään niiden myyntiä.

Markkinoinnilla tarkoitetaan puolestaan mainonnan ja muun myynninedistämistoiminnan lisäksi muun muassa tuotteen tarjontaa ja myyntiä, kuten esimerkiksi ratkaisussa KKO 2004:32 on todettu. Sillä, mitä markkinoinnilla näin laajasti ymmärrettynä tarkoitetaan, ei ole käsillä olevan asian arvioinnin kannalta merkitystä.

Sillä, mitä tupakkatuotteiden pakkauksista on säädetty tupakkalain 7 ja 7 a §:ssä, eikä varsinkaan sillä, mitä niistä aikanaan säädettiin tupakkalain alkuperäisessä 7 §:ssä (693/1976), ei ole merkitystä asiassa.

Tupakkalain 1 §:n 2 momentin mukaan lain tavoitteena on ihmisille myrkyllisiä aineita sisältävien ja riippuvuutta aiheuttavien tupakkatuotteiden käytön loppuminen. Sen johtopäätöksen kannalta, että mainitun lain 8 §:n 1 momentti koskee muun ohessa mainontaa tupakkatuotteiden pakkauksissa, tupakkalain tavoitesäännös ei ole merkityksellinen.

3. Philip Morris Finland Oy:n menettelyn arviointi

Philip Morris Finland Oy:n Suomessa markkinoimien tupakkatuotteiden pakkauksissa käyttämä teksti “NEW DESIGN SAME TASTE” ei ole yhtiön esittämällä tavalla neutraali pakkauksen uudistumisesta kertova ilmaisu. Ensinnäkin mainittu teksti on englanninkielinen ja toisekseen iskulausemainen, ja se mahdollistaa erilaisia tulkintoja. Esimerkiksi tekstiosa ”NEW DESIGN” voi luoda kuluttajissa myönteisiä mielikuvia modernista tuotteesta, ja se on uteliaisuutta herättävä. Tekstiosa ”SAME TASTE”, olkoonkin, että kirjaimellisesti se kertoo vain maun pysyneen samana, puolestaan saattaa luoda myönteisen mielikuvan siitä, että tuote edelleen vastaa kuluttajien ennestään hyviksi kokemia makumieltymyksiä. Philip Morris Finland Oy:n tupakkatuotteidensa pakkauksissa käyttämä teksti “NEW DESIGN SAME TASTE” on siten ollut esitystavaltaan mainonnallinen ja tupakkalain 8 §:n 1 momentin tarkoittamaa mainontaa.

Tupakkalain 8 §:n 1 momentin mainontakielto ei erittele mainonnan kohderyhmää millään tavalla. Selvää on, että mainonnan liiketoiminnallisena tavoitteena voi olla niin uusien asiakkaiden hankkiminen kuin vanhojen asiakkaiden pitäminenkin eli sitouttaminen. Tupakkatuotetta ostamassa olevan kuluttajan lopullinen ostopäätös ei synny hänen valitessaan tuotteen kassan numeropainikkeella tai edes hänen saadessa tuotteen käteensä vaan vasta hänen maksaessaan tuotteen. Lisäksi tupakkatuotteen pakkauksen mainonnallinen teksti ei menetä tällaista luonnettaan kuluttajan ostettua tuotteen, kun se voi vaikuttaa saman kuluttajan seuraavaan kyseistä tuotetta koskevaan ostopäätökseen tai jonkun muunkin kuluttajan ostopäätökseen.

Philip Morris Finland Oy:n käyttämässä puheena olevassa tekstissä ei ole edes väitetty olevan kysymys sellaisesta kaupallisesta tunnuksesta, joka olisi kykenevä erottamaan sen tuotteet muiden elinkeinonharjoittajien tuotteista, kuten esimerkiksi kaupalliseen alkuperään viittaava tavaramerkki muun ohessa tyypillisesti tekee. Mainitun varsin lyhyenä ajanjaksona savukepakkauksissa esitetyn tekstin ei myöskään voida katsoa omaavan juurikaan varallisuusarvoa.

Perusoikeuksien rajoittamista koskevien lain säännösten on oltava riittävän tarkkarajaisia ja täsmällisiä niin, että rajoitusten olennainen sisältö ilmenee laista ja niin, että kaikki esimerkiksi sananvapauden ja elinkeinovapauden käyttämisen kannalta olennaiset säännökset ovat laissa. Sinänsä on niin, että lain säännöksiin liittyy aina tietty yleispiirteisyys ja sen vuoksi niitä joudutaan tulkitsemaan. Perusoikeuksia rajoittavan lain sisältö ei kuitenkaan saa olla ennalta-arvaamaton, ei edes silloin, kun rajoitus ei kohdistu niiden ydinalueelle. Lisäksi rajoitusten tulee olla välttämättömiä tavoitteen saavuttamiseksi ja laajuudeltaan oikeassa suhteessa perusoikeuksien suojaamaan oikeushyvään ja rajoituksen taustalla olevan yhteiskunnallisen intressin painoarvoon.

Edellä todettu mainonnan käsitteen laajuuteen perustuva johtopäätös siitä, että tupakkalain 8 §:n 1 momentti tulee tässä asiassa sovellettavaksi myös tupakkatuotteiden pakkauksiin, ei merkitse sitä, että mainittu säännös ei olisi riittävän tarkkarajainen ja täsmällinen. Johtopäätös ei siten ole Philip Morris Finland Oy:n viittamaalla tavalla ennalta-arvaamaton.

Philip Morris Finland Oy:n vetoama perusoikeutena turvattu sananvapaus kattaa lähtökohtaisesti muun muassa mainonnan, vaikka kaupallinen viestintä ei kuulukaan sananvapauden ydinalueelle. Tupakkalain 1 §:n 1 momentin mukaan laissa säädetään toimenpiteistä, joilla muun ohella ehkäistään tupakkatuotteiden käytön aloittamista ja edistetään niiden käytön lopettamista. Kun otetaan huomioon tupakkalain 1 §:n 1 momentista ilmenevä lain tarkoitus, mainoslauseen “NEW DESIGN SAME TASTE” arvioiminen tupakkalain 8 §:n 1 momentin mainoskiellon vastaiseksi ei rajoita suhteettomasti Philip Morris Finland Oy:n sananvapautta. Tilanne on sama asiaa elinkeinovapauden kannalta tarkasteltuna.

4. Johtopäätös

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että Philip Morris Finland Oy:n menettelyssä, kun se on käyttänyt Chesterfield-savukkeidensa vähittäismyyntipakkausten muovikalvossa tekstiä “NEW DESIGN SAME TASTE”, on ollut kysymys tupakkalain 8 §:n
1 momentissa kielletyksi säädetystä mainonnasta. Tupakkatuotteiden pakkauksiin liitetyn puheena olevan mainoslauseen arviointi mainontakiellon vastaiseksi ei ole Philip Morris Finland Oy:n kannalta ennalta-arvaamatonta, eikä myöskään suhteellisuusperiaatteen vastaista.

5. Määrättyjen kieltojen ja uhkasakon asettamisen arviointi

Philip Morris Finland Oy:n edellä lainvastaiseksi arvioitu menettely huomioon ottaen asiassa ei ole ilmennyt aihetta puuttua Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston 21.5.2012 antamallaan kieltopäätöksellä Philip Morris Finland Oy:lle määräämään kieltoon ja sen tehosteeksi asetettuun 150.000 euron uhkasakkoon kiellon kohdan 1 osalta.

Tupakkalain 18 §:n 1 momentin mukaan, jos tupakkatuotetta, tupakan vastiketta, tupakkajäljitelmää tai tupakointivälinettä mainostetaan taikka harjoitetaan sen muuta 7 a §:n 3 momentin taikka 8 tai 9 §:n vastaista myynninedistämistä, Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto voi kieltää mainonta- tai myynninedistämistoimen tilaajaa, sen toimeenpanijaa sekä näiden palveluksessa olevaa jatkamasta ja uudistamasta säännösten vastaista menettelyä.

Laissa ei ole säännöksiä siitä, kuinka paljon toteutettua menettelyä laajemmalle määrättävä kielto voidaan ulottaa. Markkinaoikeus toteaa, että vaikka kiellon tehokkuus edellyttää, ettei kieltoa ole muotoiltu liian suppeasti, perusoikeudelliset näkökohdat ovat omiaan asettamaan rajansa kiellon laajentavalle muotoilulle. Markkinaoikeus katsoo, että nyt käsillä olevassa asiassa kielto olisi tullut ulottaa koskemaan vain tupakkatuotteiden vähittäismyyntipakkauksissa käytettäviä vastaavanlaisia mainonnallisia ilmaisuja kuin mistä kiellon kohdassa
1 on kysymys.

Tupakkalain 21 §:n 3 momentin perusteella se, jolle Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on antanut esimerkiksi lain 8 §:ään perustuvan kieltopäätöksen tai väliaikaista kieltoa koskevan määräyksen taikka asettanut sen tehosteeksi uhkasakon, voi hakemuksella saattaa asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi 30 päivän kuluessa päätöksen tiedoksi saamisesta.

Laissa ei ole säännöksiä sen varalta, että markkinaoikeus arvioi Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston käsittelemän menettelyn kieltämiselle olevan perusteet, mutta ei kuitenkaan sillä tavoin kuin virasto on muotoillut määräämänsä kiellon. Markkinaoikeus katsoo, että tällaisessa tilanteessa se voi muotoilla viraston määräämää kieltoa sitä supistavasti.

Edellä mainitut seikat huomioon ottaen Philip Morris Finland Oy:lle markkinaoikeudessa määrättävä kielto on muotoiltu jäljempänä päätöslauselmasta ilmenevällä tavalla.

Tupakkalain 20 §:n 2 momentin perusteella Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto voi tehostaa tämän lain säännösten perusteella antamaansa kieltoa uhkasakolla. Uhkasakkoon sovelletaan, mitä uhkasakkolaissa säädetään, jollei tässä laissa toisin säädetä. Uhkasakkolain esitöissä (HE 63/1990 vp s. 10) on tuotu esiin, että mikäli erityislaissa on säädetty ainoastaan, että viranomainen ”voi” asettaa uhkasakon, sen asettaminen on tällöin viranomaisen harkinnassa.

Uhkasakkolain 8 §:n mukaan uhkasakon suuruutta harkittaessa on otettava huomioon päävelvoitteen laatu ja laajuus, velvoitetun maksukyky ja muut asiaan vaikuttavat seikat. Säännöksen edellä mainituissa esitöissä (s. 13) on todettu, että uhkasakon asettamisen tarkoituksena on taivuttaa velvoitettu noudattamaan päävelvoitetta.

Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt syitä olla asettamatta uhkasakko myös markkinaoikeuden määräämän kiellon kohdan
2 tehosteeksi. Ottaen huomioon erityisesti velvoitetun maksukyky myös tämän kohdan osalta uhkasakko on asetettava 150.000 euron määräisenä.

Kielto on kaikkinensa määrättävä noudatettavaksi heti eli tämän markkinaoikeuden päätöksen antopäivästä lukien.

Päätöslauselma

1. Markkinaoikeus ei muuta Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston 21.5.2012 antamaa kieltopäätöstä (dnro 240/06.10.06/2012) siltä osin kuin sillä on kielletty kohdassa 1 Philip Morris Finland Oy:tä 150.000 euron sakon uhalla jatkamasta tai uudistamasta kuluttajiin kohdistuvaa tiedottamista edustamiensa Chesterfield-savukepakkausten jo toteutetusta pakkausuudistuksesta painamalla savukepakkausten muovikalvoon isoilla kirjaimilla kirjoitettua englanninkielistä tekstiä ”NEW DESIGN SAME TASTE”.

Markkinaoikeuden 12.7.2012 antama täytäntöönpanon keskeyttämistä koskeva päätös raukeaa. Kieltoa on siten noudatettava heti.

2. Markkinaoikeus kieltää Philip Morris Finland Oy:tä 150.000 euron sakon uhalla käyttämästä tupakkatuotteidensa vähittäismyyntipakkauksissa vastaavanlaisia mainonnallisia ilmaisuja kuin mistä edellä esitetyssä kohdassa 1 on kysymys.

Mainittu markkinaoikeuden määräämä kielto tulee niin ikään voimaan heti.

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston edellä mainittu kieltopäätös kumotaan enemmälti.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 19.2.2013.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Jaakko Ritvala sekä asiantuntijajäsen Risto Väntsi (eri mieltä).

ERI MIELTÄ OLEVAN JÄSENEN LAUSUNTO

Asiantuntijajäsen Väntsi:

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston määräämän kiellon kohdan 1 osalta lausun seuraavan.

Tupakkalain 1 §:n 2 momentissa mainittu periaatteellinen tavoite tupakoinnin lopettamiseksi ei ole sellainen täsmällinen elinkeinonharjoittamisen vapautta rajoittava säännös, että se tekisi tupakkatuotteiden valmistamisesta tai markkinoinnista yleisesti laitonta. Rajoittamiseen tarvitaan täsmällinen säännös. Edes eettisin ja kansanterveydellisin perustein ei lain laajentavalla tulkinnalla voida kajota perustuslain mukaiseen vapauteen harjoittaa elinkeinoa.

Tupakkalain 8 §:n 1 momentti on elinkeinotoimintaa rajoittava täsmällinen säännös. Sillä kielletään tupakan mainonta ja siihen rinnastettavana myynninedistämistoiminta. Jälkimmäinen käsite on varsin suurpiirteinen ja siksi elinkeinotoiminnan rajoittamisen edellytykseksi huono; selventävänä tekijänä kuitenkin on, että laissa ei käytetä yleisluonteista ilmaisua ”myynninedistäminen” vaan huomattavasti täsmällisempää ilmaisua ”myynninedistämistoiminta” (siis nimenomaan toiminta), jollaista on esimerkiksi suhdetoiminta (kuten tuotenäytteiden jakaminen messuilla tai sponsorointi). Muuta markkinointia tai edes markkinointiviestintää tupakkalain 8 §:n 1 momentti ei sääntele; mainontahan on vain yksi markkinointiviestinnän monista muodoista, ja markkinointiviestintäkin on vain yksi markkinoinnin osa-alueista. Viranomaisen tai tuomioistuimen ei tule laajentaen tulkita lainsäätäjän elinkeinotoiminnalle asettamia rajoitteita.

Tuotteen pakkausta voidaan käyttää mainonnan välineenä. Tällöin mainonnalle ominaista on, että tuotteesta esitetään jotain sellaistakin, joka ei ole tarpeellista pakkauksen sisällön selostamiseksi käyttäjälle. Mikä tahansa pakkaukseen merkitty ei ole mainos. Esimerkiksi tuoteseloste, valmistajan nimi, valmistuspaikka ja paino ovat pakkauksen tietoja, jotka eivät ole mainontaa, vaikka ne saattavatkin houkutella jonkun ostamaan kysymyksessä olevan tuotteen.

Nyt tarkasteltavassa tapauksessa ei pakkausmerkinnällä ole edes tätä viimeksi mainittua merkitystä. Se, että pakkausmerkintä on tehty sanamuodoltaan iskevällä, lyhyellä tavalla, ei yksistään tee informaatiosta mainosta, vaan se antaa lukijalleen mahdollisuuden tutustua informaatiosisältöön nopeasti ja yksinkertaisella tavalla. Myöskään ilmaisun osa ”SAME TASTE” ei sinänsä kerro mitään maun laadusta, vaan se kertoo vain, ettei makua ole muutettu. Esilläpitokiellon vuoksi tupakka-askin teksteineen näkee sellainen asiakas, joka on jo tehnyt ostopäätöksen ja joka on jo sopimusoikeudellisesti sitoutunut ostamaan. Hän saa vain sen tiedon, että vaikka askin ulkonäkö on muuttunut, askin sisältö ei ole muuttunut. Kyse on tuoteinformaatiosta, joka ei voi täyttää mainonnan tunnusmerkistöä. – Yleisesti voidaan todeta, että nykyisellään tupakkatuotteen pakkaus on lähes ainoa tapa antaa tarpeellistakin informaatiota valmistajalta tai markkinoijalta asiakkaalle.

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston määräämän kiellon kohdan 2 osalta lausun seuraavan.

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on kieltänyt Philip Morris Finland Oy:tä muutoinkaan tiedottamasta kuluttajille edustamiensa tupakkatuotteiden tulevista, meneillään olevista tai jo tapahtuneista pakkausten uudistumisista esimerkiksi korostamalla pakkausuudistusta vähittäismyyntipakkauksessa olevin sanallisin tai kuvallisin viestein taikka muilla tavoin. Täten Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto on kieltänyt sakon uhalla sisällöllisesti hyvin epäselvästi ja etukäteisesti, ex ante, harjoittamasta sellaista markkinointia, jota ei lailla ole kielletty. Tällaista viranomaisen kieltoa ei voida lakiin perustumattomana antaa.

Edellä esitetyillä perusteilla kumoan Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston 21.5.2012 antaman hakemuksen kohteena olevan päätöksen.

Vakuudeksi:

Puheenjohtaja Anne Ekblom-Wörlund

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen