MAO:236/13
HAKEMUS
Vaatimukset
Elisa Oyj (jäljempänä myös Elisa) on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää DNA Oy:tä (jäljempänä myös DNA) 150.000 euron sakon uhalla käyttämästä
1. matkaviestinverkkonsa tai mobiililaajakaistapalvelujensa markkinoinnissa totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia ilmaisuja
i. ”Suomen nopein 3G-nettiyhteys”;
ii. ”Suomen nopein liikkuva laajakaista”;
iii. ”Nopein 3G-verkko”;
iv. ”Suomen nopein ladattava liikkuva laajakaista”;
v. ”Nopeista nopein”;
vi. ”Tutkitusti Suomen nopein liikkuva laajakaista”;
vii. ”Tutkitusti Suomen nopein 3G-verkko”;
viii. ”Suomen nopein 3G-verkko”;
ix. ”Nopein verkko”
tai muita näihin rinnastettavia ilmaisuja, joissa totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavalla tavalla väitetään DNA:n matkaviestinverkon tai DNA:n mobiililaajakaistapalvelujen olevan nopeimpia;
2. vertailevaa markkinointia, jossa vedotaan Oy Omnitele Ab:n huhtikuussa 2012 tekemään matkaviestinverkkojen tiedonsiirtonopeuksien vertailuun tai muuhun matkaviestinverkkojen vertailuun ja
i. tehdään sellaisia johtopäätöksiä, jotka eivät perustu vertailuun; tai
ii. jätetään kertomatta selvästi ja näkyvästi käyttäjien kannalta olennaiset vertailun tekijän esittämät varaumat, kuten tulosten vaihtelu suuresti mittauspaikan, päätelaitteiden ja käytettyjen teknologioiden johdosta.
Lisäksi Elisa Oyj on vaatinut, että DNA Oy velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut kulujen osalta 259,63 eurolla ja palkkion osalta 27.912,50 eurolla eli yhteensä 28.172,13 eurolla korkoineen.
Perusteet
DNA:n kysymyksessä olevassa markkinoinnissa annetaan kuluttajille harhaanjohtava ja totuudenvastainen kuva DNA:n 3G-verkon ja mobiililaajakaistapalvelujen nopeudesta.
DNA:n markkinoinnissaan viittaamat matkaviestinverkkojen tiedonsiirtonopeuksien vertailut eivät ole puolueettomia, koska vertailut on tehnyt DNA:n kanssa samaan omistuspiiriin kuuluva yhtiö Oy Omnitele Ab (jäljempänä myös Omnitele), joka myös vastaa DNA:n matkaviestinverkon suunnittelusta ja optimoinnista. Vertailut eivät ole myöskään julkaistujen tutkimusraporttien perusteella riippumattoman tahon toistettavissa, sillä raporteissa ei kuvata olennaisia vertailun suorittamiseen liittyviä seikkoja.
DNA:n markkinoinnissa on esitetty harhaanjohtavia superlatiiviväitteitä ja johtopäätöksiä, jotka eivät perustu vertailut tehneen Omnitelen raporttiin. Markkinoinnissa ei ole tuotu selvällä ja kuluttajien havaittavalla tavalla esiin Omnitelen itse tutkimusraporteissa mainitsemia olennaisia varaumia ja seikkoja. Omnitelen toukokuussa 2012 julkaisemassa 3G-verkkojen tiedonsiirtonopeuksien vertailussa 4/2012 on todettu, että ”Tutkimuksen tulokset vaihtelivat suuresti mittauspaikkakunnan mukaan, joten operaattorien paremmuusjärjestys voi vaihdella paikkakunta- ja paikkakohtaisesti” ja että ”Kaupunkikohtaisessa tarkastelussa DNA saavutti korkeimman keskinäisen tuloksen seitsemässä kaupungissa, Elisa kuudessa kaupungissa ja Sonera kahdessa kaupungissa”.
DNA:n viittaamat tutkimukset eivät osoita, että DNA:n matkaviestinverkko tai mobiililaajakaistapalvelut olisivat kaikkien käyttäjien osalta kaikissa olosuhteissa ja jokaisessa osassa Suomea nopeimpia. Riippumattomat, DNA:n viittaamia vertailuja laajemmat ja yksityiskohtaisemmat nopeusmittaukset osoittavat, että DNA:n matkaviestinverkko tai mobiililaajakaistapalvelut eivät ole nopeimpia. Tiedonsiirtonopeuden mittaamiseen sisältyy aina hyvin suuria epävarmuustekijöitä. Myös DNA:n markkinaoikeudelle esittämästä ilmenee, että nopeusmittausten tuloksiin vaikuttavat lukuisat eri seikat, kuten mittaustapa, päätelaitteen ominaisuudet, mittauspaikan sijainti sekä verkon paikallinen kuormitus, joiden johdosta tiedonsiirtonopeuden mittaustuloksia ei pitäisi lainkaan käyttää markkinoinnissa, elleivät mitatut nopeuserot eri verkkojen välillä ole hyvin merkittäviä ja pysyviä. Käytetty tutkimusmetodi vaikuttaa tiedonsiirtonopeuksien mittausten tuloksiin ja eri metodeilla mitataan erilaisia kyttäjäkokemuksia. Yhdellä metodilla saatuja tuloksia ei voida yleistää koskemaan kaikkia käyttäjäkokemuksia.
DNA on markkinoinnissaan perustellut matkaviestinverkkojen ja mobiililaajakaistapalvelujen nopeutta koskevia superlatiiviväitteitään vielä huhtikuussa 2012 jo syyskuussa 2011 tehdyillä mittauksilla ja vielä lokakuussa 2012 jo huhtikuussa 2012 tehdyillä mittauksilla. DNA on siten viitannut markkinoinnissaan jopa puoli vuotta vanhoihin mittaustuloksiin. Matkaviestinverkot ja niiden tiedonsiirtonopeudet kehittyvät kuitenkin erittäin nopeasti erityisesti tarkasteluajanjaksolla käyttöön otettujen uusien teknologioiden (niin sanotut Dual Carrier ja Long Term Evolution eli LTE) johdosta. DNA on siten perustellut markkinointiväitteitään vanhentuneilla mittaustuloksilla.
Sanomalehti-, televisio- ja internetmainoksissaan DNA on markkinoinut näkyvästi myös DNA:n 4G-verkkoa. DNA käyttää käsitettä ”4G” sekä Dual Carrier -teknologiasta että LTE-teknologiasta. Dual Carrier -teknologia mahdollistaa kahden rinnakkaisen 3G-yhteyden käytön, joten sillä päästään perinteistä 3G-yhteyttä suurempiin tiedonsiirtonopeuksiin, enimmillään noin 42 megabittiin sekunnissa (Mbit/s). LTE-teknologia on puolestaan neljännen sukupolven (4G) matkapuhelinteknologia, jonka avulla pystytään kasvattamaan matkapuhelinverkkojen tiedonsiirtonopeuksia ja kapasiteettia sekä parantamaan nykyisiä palveluja. LTE-teknologian avulla teoreettinen maksiminopeus on noin 100 Mbit/s.
DNA on viitannut vuoden 2013 alkupuolen markkinoinnissaan Omnitelen tekemään 3G-verkkojen tiedonsiirtonopeuksien vertailuun 2/2013. Edellä todetun mukaisesti LTE-teknologia on tällä hetkellä Suomessa yleisesti käytetyistä matkaviestinverkkoteknologioista selvästi nopein. LTE-teknologialla päästään moninkertaisiin tiedonsiirtonopeuksiin verrattuna 3G-verkossa saavutettaviin nopeuksiin ja yli kaksinkertaisiin tiedonsiirtonopeuksiin verrattuna Dual Carrier -teknologiaan. Vaikka DNA:n viittaama tiedonsiirtonopeusvertailun tekijä Omnitele ei ole edes kattavasti mitannut LTE-verkkojen nopeuksia, DNA on silti väittänyt markkinoinnissaan tarjoavansa nopeimpia mobiililaajakaistapalveluja (”nopein liikkuva laajakaista”). DNA ei voi perustella väitettään Omnitelen 3G-verkkojen nopeusselvityksellä, koska Omnitele ei ole edes kattavasti mitannut nopeinta verkkoteknologiaa.
DNA on väittänyt, että Omnitelen selvityksissä on selvitetty keskimääräisiä tiedonsiirtonopeuksia ja että siksi on riittävää, että selvitykset osoittavat DNA:n 3G-verkon olevan keskimäärin Suomen nopein. Tämä väite voisi olla relevantti, jos Omnitelen mittaus olisi ollut riittävän kattava ja DNA olisi markkinoinnissaan käyttänyt ilmaisua ”keskimäärin nopein 3G-verkko” sekä tuonut markkinoinnissaan esiin selvästi ja näkyvästi vertailujen tulosten suuret paikkakunta- ja paikkakohtaiset vaihtelut sekä muut edellä mainitut tiedonsiirtonopeuksien vertailuun liittyvät merkittävät epävarmuustekijät. Näin DNA ei kuitenkaan ole menetellyt, vaan se on väittänyt ehdottomasti ja ilman varaumia matkaviestinverkkonsa ja mobiililaajakaistapalvelujensa olevan nopeimpia. DNA:n markkinointi-ilmaisut eivät myöskään ole rajoittuneet pelkästään 3G-verkkoon.
Lisäksi keskimääräisiä tiedonsiirtonopeuksia käytettäessä on oltava huolellinen. Jos esimerkiksi joku operaattori on muita nopeampi muutamassa pienemmässä kaupungissa, mutta selvästi hitaampi esimerkiksi pääkaupunkiseudulla, jossa asuu noin puolet koko mittauksen väestöstä, on erittäin kyseenalaista väittää olevansa edes keskimäärin nopein. Useiden eri vertailumittausten perusteella DNA:lla on esimerkiksi pääkaupunkiseudulla Elisaa hitaampi 3G-verkko. Omnitelen raportissa 4/2012 on todettu DNA:n saavuttaneen korkeimman keskimääräisen tuloksen vain seitsemässä kaupungissa viidestätoista. Elisa oli nopein kuudessa ja TeliaSonera Finland Oyj (jäljempänä Sonera) kahdessa kaupungissa. Raportissa ei kuitenkaan kerrota, missä kaupungeissa kukin operaattori on ollut keskimääräisesti nopein tai mikä on ollut näiden kaupunkien edustama väestömäärä. Näiden mittaustulosten perusteella ei voida esittää ehdotonta väitettä DNA:n matkaviestinverkkojen tai mobiililaajakaistapalvelujen nopeimmuudesta.
Vaikka DNA julkisti ensimmäisenä operaattorina Dual Carrier -teknologian käyttöönoton, otti Elisa käytännössä mainitun teknologian käyttöön samaan aikaan keväällä 2011. Toisin kuin DNA väittää, Elisa ei myöskään ole joutunut uusimaan merkittävässä määrin tukiasemien laitteistoja Dual Carrier -päivityksen johdosta. Pääsääntöisesti Dual Carrier -teknologian käyttöön ottaminen Elisan 3G-verkossa on tehty ohjelmistopäivityksillä. Päivitys on edennyt ripeästi ja nyt tarkasteltavan asian kannalta relevanttina ajanjaksona eli syksystä 2011 lähtien Dual Carrier -tukiasemien lukumäärä Elisan verkossa on ollut suurempi kuin DNA:n verkossa.
Kuluttajat käyttävät yhä enemmän mobiililaajakaistapalveluja nimenomaan sellaisiin sovelluksiin, jotka vaativat jatkuvaa internet-yhteyttä. Suuri osa mobiililaajakaistan volyymista sitoutuu esimerkiksi videokuvan katseluun. Näitä palveluja käytettäessä ei yhteyttä tyypillisesti katkaista minuutin välein. Kuluttajat lisäksi käyttävät mobiililaajakaistapalveluja merkittävissä määrin myös esimerkiksi paikallisjunilla, linja-autoilla sekä henkilöautoilla liikkuessaan.
DNA:n markkinointi ei ole täyttänyt lainsäädännössä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä vertailevalle markkinoinnille asetettuja edellytyksiä. Kiellettäväksi vaadittava DNA:n markkinointi on jatkunut markkinaoikeuden 18.1.2013 asiassa määräämän väliaikaisen kiellon jälkeen helmi-maaliskuussa 2013, mikä osoittaa DNA:n menettelyn erityistä piittaamattomuutta. DNA:n menettely on ollut hyvän liiketavan vastaista ja muutoinkin sopimatonta.
VASTAUS
Vaatimukset
DNA Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Elisa Oyj:n hakemuksen.
Lisäksi DNA Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Elisa Oyj:n korvaamaan DNA Oy:n oikeudenkäyntikulut kulujen osalta 173,28 eurolla ja palkkion osalta 52.892,50 eurolla eli yhtensä 53.065,78 eurolla korkoineen.
Perusteet
DNA:n käyttämät kiellettäväksi vaaditut markkinointi-ilmaisut eivät ole olleet totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia, koska DNA:n verkon nopeimmuutta koskevat ilmaisut ovat tulleet johdonmukaisesti toteennäytetyiksi luotettavien, puolueettomien ja ajantasaisten tutkimustulosten avulla. Elisa ei ole edes väittänyt, ettei DNA:n verkko olisi lähtevän liikenteen tiedonsiirtonopeudeltaan Suomen nopein.
DNA on keväällä 2011 ottanut ensimmäisenä operaattorina Suomessa käyttöön uuden Dual Carrier HSPA+ -teknologian, joka kasvattaa tiedonsiirtonopeutta tukiasemasta päätelaitteeseen (saapuva liikenne eli niin sanottu downlink-suunta) 42 Mbit:iin/s saakka. Uuden teknologian käyttö ei ole edellyttänyt DNA:lta olemassa olevien tukiasemien radiolaitteiston uusimista, vaan siinä on voitu hyödyntää DNA:n olemassa olevien tukiasemien modernia radiolaitteistoa. Uuden teknologian käyttöönotto on siten edennyt DNA:n verkossa hyvin nopeasti. Elisan tukiasemien päivitys on edennyt DNA:ta hitaammin, koska Elisa on joutunut uusimaan monien tukiasemiensa vanhentuneen radiolaitteiston. DNA:n kilpailijoitaan nopeampi Dual Carrier HSPA+ -teknologian käyttöönotto on nostanut DNA:n verkon keskimääräisen tiedonsiirtonopeuden valtakunnallisella tasolla muiden operaattorien keskimääräisiä tiedonsiirtonopeuksia suuremmaksi.
Sittemmin DNA on muiden operaattoreiden tapaan ottanut verkossaan Dual Carrier HSPA+ -teknologian rinnalle käyttöön vielä uudemman LTE-teknologian. Se nostaa verkon saapuvan liikenteen tiedonsiirtonopeuden jopa 100 Mbit:iin/s asti. LTE-teknologian merkitys kuluttajien kannalta on kuitenkin vielä hyvin vähäinen, sillä LTE-teknologian hyödyntämiseen tarvittavat LTE-teknologiaa tukevat puhelimet ja liittymät ovat toistaiseksi melko harvinaisia. Näin ollen LTE-teknologian merkitys vertailtaessa eri operaattoreiden verkkojen keskimääräisiä tiedonsiirtonopeuksia on myös edelleen erittäin pieni.
Kansainvälisen televiestintäliiton (International Telecommunication Union, ITU) mukaan sekä LTE-teknologiaan perustuvasta verkosta että Dual Carrier HSPA+ -teknologiaan perustuvasta verkosta voidaan käyttää markkinoinnissa nimitystä ”4G”, vaikka molemmat ovat käytännössä niin sanottuja 3.5G tai 3.9G-verkkoja.
DNA:n markkinoinnissa käytetyt riidanalaiset ilmaisut perustuvat Omnitelen lokakuussa 2011, huhtikuussa 2012 ja helmikuussa 2013 julkaisemiin tiedonsiirtonopeuksien vertailuihin. DNA:n Dual Carrier HSPA+ -verkossa on johdonmukaisesti mitattu muiden operaattoreiden Dual Carrier HSPA+ -verkkoja suurempia keskimääräisiä tiedonsiirtonopeuksia. Uusimmassa helmikuussa 2013 julkaistussa Omnitelen tutkimuksessa mitattiin ensimmäistä kertaa myös keskimääräisiä tiedonsiirtonopeuksia LTE-verkossa. DNA:n LTE-verkossa mitattu tulos oli selvästi parempi kuin Elisan ja Soneran LTE-verkoissa mitattu tulos. Omnitelen tutkimukset yhdessä osoittavat eri operaattoreiden verkkojen välisten tiedonsiirtonopeuksien suhteellisten erojen pysyvän, vaikka keskimääräiset tiedonsiirtonopeudet kasvavat kaikkien operaattoreiden verkoissa.
Omnitele on puolueeton mobiiliverkkojen toimintaan ja kehitykseen erikoistunut konsulttiyhtiö, jonka suorittamat tutkimukset ovat olleet luotettavia.
Nopeimmuutta koskevien superlatiivi-ilmaisujen käyttäminen markkinoinnissa ei edellytä, että DNA:n verkon olisi oltava kaikkien käyttäjien osalta kaikissa olosuhteissa ja jokaisessa osassa Suomea nopein. On riittävää, että tutkimukset osoittavat DNA:n 3G-verkon olevan keskimäärin Suomen nopein.
Omnitelen tutkimuksissa on selvitetty nimenomaan keskimääräisiä tiedonsiirtonopeuksia. Niissä käytetyt mittausmetodit ovat realistisia, koska ne perustuvat tyypillisen mobiilidatapalvelujen käyttötilanteen mittaamiseen. Omnitelen tutkimusten raportointi on ollut riittävää, ja DNA on asianmukaisesti ilmoittanut Omnitelen tutkimusten tuloksiin liittyvät varaumat. Varaumat ovat myös tekstikooltaan ja esitystavaltaan vastanneet alan tavanomaista käytäntöä. Varaumat ovat inhimillisen erehdyksen vuoksi puuttuneet vain muutamasta yksittäisestä mainoksesta.
Elisan väitteidensä tueksi viittaamat tutkimukset eivät kumoa DNA:n viittaamien tutkimusten merkitystä, sillä edelliset tutkimukset eivät ole luotettavia eivätkä vertailukelpoisia. Elisan viittaamissa European Communications Engineering Oy:n (jäljempänä myös ECE) tutkimuksissa käytetty mittaustapa, eli yhden gigabitin suuruisen tiedoston lataaminen, ei vastaa tyypillistä mobiilidatapalvelujen käyttötilannetta eli lyhytkestoista ”nettisurffailua”. Omnitelen joulukuussa 2012 julkaisema tutkimus on myös osoittanut, että yhden gigabitin suuruisen tiedoston lataaminen syrjii DNA:ta suhteessa Elisaan. Lisäksi ECE:n tutkimuksissa on käytetty Elisan verkossa priorisoitua yritysliittymää muiden operaattoreiden verkoissa käytetyn normaalin kuluttajaliittymän sijasta.
Mahdollisen kiellon tehosteeksi asetettava uhkasakko tulee asettaa enintään 75.000 euron suuruisena.
Sillä seikalla, että Elisa on hakenut markkinaoikeuden 18.1.2013 asiassa antaman väliaikaisen kiellon noudattamisen tehosteeksi asetetun uhkasakon maksettavaksi määräämistä, ei ole merkitystä tämän pääasian ratkaisun kannalta.
TODISTELU
Asiakirjatodisteet
Elisa Oyj
1. DNA:n 2.1.2012 Iltalehdessä julkaisema mainos
2. DNA:n 4.1.2012 Iltasanomissa julkaisema mainos
3. DNA:n 23.2.2012 Helsingin Sanomissa julkaisema mainos
4. DNA:n 27.2.2012 Iltalehdessä julkaisema mainos
5. DNA:n 28.2.2012 Iltalehdessä ja Turun Sanomissa julkaisema mainos
6. DNA:n 29.2.2012 Keskisuomalaisessa julkaisema mainos
7. DNA:n 12.3.2012 Keskisuomalaisessa julkaisema mainos
8. DNA:n 3.4.2012 Helsingin Sanomissa julkaisema mainos
9. DNA:n 10.4.2012 Turun Sanomissa julkaisema mainos
10. DNA:n 11.4.2012 Keskisuomalaisessa julkaisema mainos
11. DNA:n 12.4.2012 Iltalehdessä, Aamulehdessä ja Iltasanomissa julkaisema mainos
12. Tiivistelmä Omnitelen 3G-verkkojen tiedonsiirtonopeuksien vertailusta 10/2011
13. DNA:n 8.6.2012 Helsingin Sanomissa julkaisema mainos
14. DNA:n 28.6.2012 Iltasanomissa julkaisema mainos
15. DNA:n 2.7.2012 Iltalehdessä ja 4.7.2012 Iltasanomissa julkaisema mainos
16. DNA:n 23.7.2012 Iltalehdessä julkaisema mainos
17. DNA:n 23.7.2012 Iltalehdessä julkaisema mainos
18. DNA:n 13.8.2012 Iltalehdessä julkaisema mainos
19. DNA:n 24.10.2012 Helsingin Sanomissa julkaisema mainos
20. Tiivistelmä Omnitelen 3G-verkkojen tiedonsiirtonopeuksien vertailusta 4/2012
21. Omnitelen 3G-verkkojen tiedonsiirtonopeuksien vertailu 4/2012
22. Tallenne DNA:n televisiomainoksista 5.6.2012 ja 2.7.2012
23. Tuloste DNA:n internet-sivuilta osoitteesta http://www2.dna.fi/nopeinverkko-3g
24. DNA:n lehdistötiedote 22.10.2012 otsikolla ”DNA:n liikkuvalla laajakaistalla ja DNA Welho maksutelevisiolla tyytyväisimmät asiakkaat”
25. Omnitelen osakasluettelo per 27.3.2012
26. Tuloste DNA:n internet-sivuilta ”DNA:n suurimmat omistajat 16.3.2012”
27. Tuloste Osuuskunta KPY:n internet-sivuilta ”Osuuskunta KPY-konserni 16.3.2012”
28. Tuloste Omnitelen internet-sivuilta ”Board and Management”
29. Omnitelen lehdistötiedote 11.5.2010 ”DNA contracted Omnitele and KPN to support their design of the new HDTV”
30. Omnitelen lehdistötiedote 10.3.2011 ”Omnitele contracted to support DNA Ltd.’s network technology upgrade in Finland”
31. ECE:n julkaisu ”Operaattorivertailu, selvitys Sumessa toimivien 3G-matkaviestinverkkojen kuuluvuudesta ja datanopeudesta”, 27.2.2012
32. ECE:n julkaisu ”Operaattorivertailu, selvitys 3G-verkkojen datanopeuksista”, 25.10.2012
33. MicroPC-lehden artikkeli ”Nopeinkaan 3g ei täytä lupauksia”, MikroPC 2/2012
34. Tekniikan Maailman artikkeli ”Lisää nopeutta”, TM 4/2012
35. Elisan kirje 16.3.2012
36. DNA:n kirje 19.3.2012
37. Elisan kirje 25.10.2012
38. Tuloste DNA:n internet-sivuilta 5.2.2013 ”DNA Dataprepaid – Suomen nopein Liikkuva laajakaista”
39. Tuloste DNA:n internet-sivuilta 5.2.2013 ”Ota Suomen nopein liikkuva laajakaista”
40. Tuloste DNA:n internet-sivuilta 5.2.2013 ”Tietenkin ilman datarajoituksia Suomen nopeimmilla 3G-yhteyksillä”
41. Tallenne DNA:n televisiomainoksesta DNAElamaHank-4G
42. Tallenne DNA:n televisiomainoksesta DNAElamaHankalaa7
43. Tallenne DNA:n televisiomainoksesta DNAElamaHankalaa8
44. Tallenne DNA:n televisiomainoksesta DNAElamaHankalaa9
45. Omnitelen 3G-verkkojen tiedonsiirtonopeuksien vertailu 2/2013
46. Tietokone-lehden artikkeli 2/2013 ”Tampereella Suomen nopein 4G”
47. Väliraportti ECE:n matkaviestinverkkojen nopeusmittauksen 4/2013 tuloksista
48. Tuloste Omnitelen internet-sivuilta ”Omnitele in brief”
49. DNA:n lehdistötiedote 19.2.2013 ”Langattoman tiedonsiirron nopeudet ja määrät edelleen kovassa kasvussa”
50. Sähköpostikirjeenvaihto AV/Elisa – TA/DNA, 22.–28.2.2013
51. Sähköpostikirjeenvaihto AV/Elisa – VL/Omnitele, 5.–12.3.2013
52. Tuloste YLE:n uutisesta ”VR estää pian Netflixin ja YouTuben katselun junien verkossa”
DNA Oy
1. Omnitele 10/2011 -tutkimuksen raportti
2. Omnitele 4/2012 -tutkimuksen raportti
3. Omnitele 5/2011 -tutkimuksen raportti
4. ECE 5/2011 -tutkimuksen raportti
5. Tuloste Omnitelen verkkosivuston osiosta ”Clients”
6. Tuloste Omnitelen verkkosivuston osiosta ”News & Press Releases”
7. Tuloste Omnitelen verkkosivuston osiosta ”History”
8. Omnitele 11/2012 -tutkimuksen raportti
9. ECE 10/2012 -tutkimuksen raportti
10. ECE 2/2012 -tutkimuksen raportti
11. ECE 12/2010 -tutkimuksen raportti
12. Elisan asiamiehen sähköpostiviesti DNA:n lakimiehelle ja lakiasiainjohtajalle 31.10.2012
13. Tietoa Elisan Mobiililaajakaista Supreme 4G -liittymän ominaisuuksista (tuloste Elisan verkkosivuilta)
14. Nokia Siemens Networksin selvitys ”Improving 4G coverage and capacity indoors and at hotspots with LTE femtocells” (2011)
15. Senza Fili Consulting LLC:n / Monica Paolinin artikkeli ”Mobile data move indoors” (2011)
16. Omnitele 2/2013 -tutkimuksen raportti
17. Tuloste suomenkielisestä Wikipedia-artikkelista ”4G”, 19.4.2013
18. Tuloste englanninkielisestä Wikipedia-artikkelista ”4G”, 19.4.2013
19. ITU:n lehdistötiedote 6.12.2010
20. Kuvakaappaus 19.4.2013 Elisan verkkosivusta osoitteessa http://vertaaverkkoja.fi/4g.html
21. Elisan LTE-verkon kuuluvuuskartta
22. Elisan Dual Carrier HSPA+ -verkon kuuluvuuskartta
23. DNA:n myydyimmät puhelimet maaliskuussa 2013
24. Elisan myydyimmät puhelimet joulukuussa 2012
25. Elisan lakimies AV:n sähköpostikirjeenvaihto DNA:n lakimies TA:n ja Omnitelen VL:n kanssa 5.–14.3.2013
26. Kuvakaappaus 19.4.2013 Elisan ”tiedonsiirtonopeustestistä" osoitteessa http://vertaaverkkoja.fi/nopeustesti.html
Henkilötodistelu
Elisa Oyj
1. EP, osastopäällikkö, Elisa Oyj
2. JL, toimitusjohtaja, European Communications Engineering Oy
DNA Oy
1. X, osastopäällikkö, DNA Oy
2. VL, Vice President, Oy Omnitele Ab
MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU
Perustelut
Asian arvioinnin lähtökohdat ja oikeusohjeet
1. Elisan hakemuksen perustana on DNA:n tammikuun 2012 ja helmikuun 2013 välisenä aikana muun muassa sanomalehdissä ja televisiossa toteuttama markkinointi. Asiassa käsiteltävä markkinointi on koskenut keskeisesti DNA:n liikkuvan laajakaistan nopeimmuutta. Esimerkiksi Iltalehdessä 27.2.2012 julkaistussa mainoksessa on esitetty, että ”Suomen nopein liikkuva laajakaista nyt 4G:nä”. DNA on liikkuvaa laajakaistaa koskevan markkinoinnin ohessa esittänyt Elisan kiellettäväksi vaatimia ilmaisuja myös nimenomaan 3G-nettiyhteytensä ja -verkkonsa nopeudesta. Nopeimmuutta koskevin väitteiden tueksi DNA:n markkinoinnissa on viitattu jäljempänä käsiteltäviin Omnitelen tutkimuksiin. DNA:n kysymyksessä olevissa markkinointi-ilmaisuissa on kysymys superlatiiviväittämistä, jotka ovat luonteeltaan vertailevia.
2. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 a §:n 1 momentin mukaan markkinointi, josta voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa kilpailija tai kilpailijan markkinoima hyödyke (vertaileva markkinointi), on vertailun osalta sallittu muun muassa, jos se ei ole totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa (1 kohta).
3. Vertailevassa markkinoinnissa käytettyjen ilmaisujen tulee olla muun ohessa totuudenmukaisia ja ilmaisujen käyttäjän toteen näytettävissä. DNA:n kysymyksessä olevassa markkinoinnissa verkostaan ja sen avulla tarjoamastaan liikkuvasta laajakaistapalvelusta käyttämä ilmaisu ”nopein” on teknisesti mitattavissa oleva ominaisuus. Näin ollen DNA vastaa markkinoinnissaan käyttämiensä ilmaisujen totuudenmukaisuudesta ja on velvollinen näyttämään ne toteen.
DNA:n viittaamat tutkimustulokset ja markkinoinnin lainmukaisuus
4. DNA on sekä kysymyksessä olevassa markkinoinnissaan että asiaa markkinaoikeudessa käsiteltäessä perustanut nopeimmuutta koskevat markkinointi-ilmaisunsa Omnitelen tekemiin tutkimuksiin 3G-verkkojen tiedonsiirtonopeuksista Suomessa. DNA ja Omnitele ovat olleet pitkäaikaisessa liikesuhteessa keskenään. Toimeksiantosuhde tutkimuksen tekemisessä ja aikaisempi laajamittainen yhteistyö ovat seikkoja, jotka saattavat synnyttää epäilyn tutkimuksen puolueettomuudesta. Tässä tapauksessa ei kuitenkaan ole osoitettu, miten kysymyksessä oleva liikesuhde olisi vaikuttanut tiedonsiirtonopeuksia koskevien mittausten toteuttamistapaan tai tuloksiin. Lähtökohtaisesti Omnitelen tutkimuksia voidaan siis pitää puolueettomina. DNA:n markkinoinnin lainmukaisuuden arvioimisen kannalta merkityksellistä on erityisesti se, ovatko DNA:n vertailevat markkinointi-ilmaisut olleet Omnitelen tutkimustulosten perusteella oikeutettuja.
5. DNA on tukeutunut kiellettäväksi vaadittavan markkinointinsa oikeellisuuden osoittamiseksi Omnitelen lokakuussa 2011, huhtikuussa 2012 ja helmikuussa 2013 tekemiin 3G-verkkojen tiedonsiirtonopeuksien vertailuihin. Mainituissa tutkimuksissa tavoitteena on ollut tutkimusten tiivistelmien perusteella selvittää tiedonsiirtonopeudet tutkimusalueella, DNA:n, Elisan ja Soneran 3G-verkoissa, hyödyntäen uusimpia 3G-verkon ominaisuuksia tukevaa USB-modeemia.
6. Omnitelen helmikuussa 2013 tekemässä vertailussa on lisäksi mitattu esimerkinomaisesti myös 3G-verkkoja nopeampien LTE-verkkojen nopeuksia. DNA on saavuttanut tältä osin korkeimpia nopeuksia. Vertailun tiivistelmän mukaan LTE-verkkojen kattavuudet kuitenkin vaihtelivat suuresti kaupunkien ja operaattorien välillä, joten 3G-verkkojen tiedonsiirtonopeusvertailun kaltaisia johtopäätöksiä ei LTE-verkkojen osalta voitu tämän tutkimuksen osana tehdä. Omnitele on tämän uusimman vertailunsa johtopäätöksissä esittänyt, että tutkimuksen tulokset ja operaattorien paremmuusjärjestys vaihtelivat paikkakohtaisesti. Tulokset antavat kuitenkin Omnitelen mukaan hyvän yleiskuvan operaattoreiden keskimääräisistä siirtonopeuksista ja keskinäisistä eroista.
7. Kaikkien kolmen edellä mainitun tutkimuksen johtopäätöksinä on esitetty, että DNA:n verkossa saavutettiin suurimmat keskimääräiset tiedonsiirtonopeudet saapuvan liikenteen osalta. Lokakuun 2011 tutkimuksessa näin oli ollut myös lähtevän liikenteen osalta. Huhtikuun 2012 tutkimuksessa on todettu, että koko mittausreitin yli laskettuna DNA:n ero molempiin kilpailijoihin oli suhteellisen selkeä. Kaupunkikohtaisessa tarkastelussa ero DNA:n ja Elisan välillä oli ollut kuitenkin huhtikuussa 2012 pieni. Lisäksi huhtikuun 2012 tutkimustuloksissa on erikseen esitetty, että DNA saavutti kaupunkikohtaisessa tarkastelussa korkeimman keskimääräisen tiedonsiirtonopeuden 7 kaupungissa, Elisa 6 kaupungissa ja Sonera
2 kaupungissa. Omnitele ei ole kuitenkaan tutkimuksissaan julkaissut kaupunkikohtaisia tietoja eri verkkojen mittaustuloksista.
8. DNA on siten menestynyt Omnitelen suorittamissa 3G-verkkojen tiedonsiirtonopeutta koskevissa 15 Suomen suurimman kaupungin tutkimuksissa siten, että DNA:n verkko on saavuttanut kaikissa kolmessa tutkimuksessa parhaita tuloksia keskimääräisen saapuvan liikenteen tiedonsiirtonopeuden osalta ja useammassa kaupungissa kuin Elisan tai Soneran verkko. Omnitelen tutkimusraporteissa on kuitenkin todettu, että tutkimustuloksissa on ollut suurtakin vaihtelua mittauspaikan mukaan ja että operaattorien paremmuusjärjestys on vaihdellut paikka- ja osin myös paikkakuntakohtaisesti. Omnitelen tutkimuksissaan esittämiä nimenomaan vertailua koskevia sanottuja varaumia ei ole kuitenkaan DNA:n kysymyksessä olevassa markkinoinnissa tuotu sanomalehtimainoksissa lainkaan esiin eikä televisiomainoksissakaan tavalla, joka olisi ollut kuluttajien tavanomaisessa katselutilanteessa ja siten kohtuudella havaittavissa.
9. Markkinaoikeus on jo aiemmin 29.9.2009 antamassaan päätöksessä (MAO 460/09) todennut, että 3G-verkkojen datanopeusmittauksissa siirtonopeus voi vaihdella voimakkaastikin yhteyden aikana ja että tiedonsiirtonopeus voi vaihdella riippuen päätelaitteen ominaisuuksista, sijainnista ja verkon kuormituksesta. Tilanne ei ole asiassa esitetyn selvityksen perusteella sittemmin muuttunut.
10. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa kuullun henkilötodistelun perusteella kysymyksessä olevia 3G-verkkoja korvataan tällä hetkellä uudemmilla ja nopeammilla verkoilla, jotka mahdollistavat jatkuvasti laajenevalla alueella aikaisempaa selvästi nopeampia laajakaistapalveluita. Eri operaattorit ovat valinneet hieman toisistaan poikkeavia strategioita nopeampien verkkoteknologioiden käyttöönotossa eri puolilla Suomea. Tähän nähden Omnitelen tutkimuksia ei voida pitää, ei edes niitä yhdessä tarkasteltuna, kovin edustavina kuluttajien tarpeiden kannalta. DNA on siten käyttänyt kiellettäväksi vaadittuja markkinointi-ilmaisujaan olosuhteiltaan nopeasti muuttuvassa markkinatilanteessa, jossa sen olisi tullut kiinnittää erityistä huomiota siihen, että sen markkinointi on ennen muuta edustavuuden ja ajantasaisuuden näkökulmasta tarkasteltuna totuudenmukaista.
11. DNA on osin viitannut markkinoinnissaan tutkimustuloksiin, joiden ajantasaisuus markkinointihetkellä voidaan verkkojen kehittämistahti huomioon ottaen perustellusti kyseenalaistaa. Lisäksi markkinoinnissa viitattujen Omnitelen tutkimusten tulokset eivät edellä todetulla tavalla pohjaudu nopeimpien kuluttajien käytössä olevien verkkoteknologioiden mittauksiin. Siten sekään seikka, että DNA:n verkko olisi ollut 15 suurinta kaupunkia koskevassa 3G-verkkojen tiedonsiirtonopeuksia koskevassa tutkimuksessa kaikissa kaupungeissa saapuvan dataliikenteen osalta keskimääräisesti nopeampi kuin Elisa tai Sonera, ei vielä olisi oikeuttanut DNA:ta käyttämään verkostaan tai verkon käyttöön liittyvistä laajakaistapalveluista ilmaisua nopein tai Suomen nopein.
12. Markkinaoikeus katsoo, etteivät Omnitelen suorittamat tutkimukset yleispätevällä tavalla osoita, että DNA:n verkko olisi Suomen nopein tai että DNA tarjoaisi kysymyksessä olevassa markkinoinnissa esitetyin tavoin 3G- tai 4G-verkossaan Suomen nopeimpia palveluja. DNA on siten perustanut markkinointinsa sellaisiin käsityksiin, jotka eivät saa riittävää tukea vertailututkimuksista. Myöskään vertailututkimusten tekijän esittämiä olennaisia varaumia ei ole markkinoinnissa esitetty. DNA ei ole muutoinkaan kyennyt näyttämään toteen tosiasiaväitteiksi katsottavien ilmaisujensa paikkansapitävyyttä. DNA:n vertaileva markkinointi on siten ollut totuudenvastaista ja harhaanjohtavaa.
13. Selvää on, että alalla vallitsevan uusien verkkoteknologioiden kehitysvaiheen ja kilpailutilanteen vuoksi verkon tai laajakaistapalveluiden nopeimmuutta ja siten tosiasiallisesti myös laadullista paremmuutta koskevat ilmaisut ovat jo luonteensa puolesta omiaan vaikuttamaan kysymyksessä olevien palveluiden kysyntään. DNA:n markkinointi on siten ollut kieltovaatimuksen 1 osalta sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista. Hakemus on siten hyväksyttävä kohdassa 1 vaaditun mukaisesti.
14. Elisan kohdassa 2 esittämissä vaatimuksissa on kysymys kieltovaatimuksessa 1 kuvattuja yksittäisiä nopeimmuutta koskevia markkinointi-ilmaisuja yleisemmällä tasolla siitä, millaisia puutteellisuuksia DNA:n yksittäisten markkinointi-ilmaisujen yhteydessä on mahdollisesti esiintynyt. Näissä vaatimuksissa on katsottava olevan kysymys väitettyä totuudenvastaisuutta ja harhaanjohtavuutta koskevista lisäperusteista kohdan 1 markkinointi-ilmaisujen lainvastaisuudelle. Markkinaoikeus on edellä katsonut DNA:n markkinoinnin sopimattomaksi sillä perusteella, että DNA on perustanut markkinointinsa sellaisiin nopeimmuutta koskeviin käsityksiin, jotka eivät saa riittävää tukea vertailututkimuksista ja jättänyt esittämättä niihin liitettyjä olennaisia varaumia. Näin ollen asiassa ei ole tarpeen määrätä kohdassa 2 esitettyjen vaatimusten osalta erillistä kieltoa.
Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen
15. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta 1–3 §:n vastaista menettelyä. Kieltoa on tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta.
16. DNA:n on edellä todettu menetelleen sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisesti kysymyksessä olevassa markkinoinnissa. Todettu lainvastainen menettely on kiellettävä. Ottaen huomioon jo asiassa aiemmin määrätty väliaikainen kielto, tässä tapauksessa lainvastaisen menettelyn jatkamista tai uudistamista koskevaa kieltoa on noudatettava heti.
17. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole laissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi. Harkittaessa uhkasakon suuruutta on ensisijaisesti otettava huomioon se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään määrättävän kiellon rikkomisen. Tähän nähden uhkasakko on asetettava vaaditun 150.000 euron määräisenä.
Oikeudenkäyntikulut
18. Eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 20 §:n 1 momentin mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaisissa asioissa markkinaoikeudessa sovelletaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia oikeudenkäymiskaaren säännöksiä.
19. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 §:n mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvollinen korvaamaan kaikki vastapuolensa tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 3 §:n
1 momentin mukaan, jos samassa asiassa on esitetty useita vaatimuksia, joista osa ratkaistaan toisen ja osa toisen hyväksi, he saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan, jollei ole syytä velvoittaa asianosaista korvaamaan niitä osaksi vastapuolelle. Jos sillä, minkä asianosainen on hävinnyt, on vain vähäinen merkitys asiassa, hänen tulee saada täysi korvaus kuluistaan. Saman pykälän 2 momentin mukaan, mitä 1 momentissa säädetään, on vastaavasti sovellettava, milloin asianosaisen vaatimus hyväksytään ainoastaan osaksi. Tällöin voidaan asianosaiselle kuitenkin tuomita täysi korvaus kuluistaan myös siinä tapauksessa, että hänen vaatimuksensa hyväksymättä jäänyt osa koskee ainoastaan harkinnanvaraista seikkaa, jolla ei ole sanottavaa vaikutusta asianosaisten oikeudenkäyntikululaskun määrään.
20. Elisa on asian voittanut osapuoli, koska sen väliaikaista kieltoa koskeva vaatimus sekä pääasian osalta vaatimuskohta 1 on hyväksytty. Elisan hakemusta täydentäneen vaatimuskohdan 2 käsittelyllä on ollut vain vähäinen merkitys asiassa, eikä tällä Elisan vaatimusten hyväksymättä jääneellä osalla ole katsottava olleen juurikaan vaikutusta oikeudenkäyntikulujen määrään. DNA:lla ei ole ollut huomauttamista Elisan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrästä.
21. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että DNA on velvollinen korvamaan Elisalle sen vaatimat määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.
Päätöslauselma
Markkinaoikeus kieltää DNA Oy:tä käyttämästä matkaviestinverkkonsa tai mobiililaajakaistapalvelujensa markkinoinnissa ilmaisuja
– Suomen nopein 3G-nettiyhteys
– Suomen nopein liikkuva laajakaista
– Nopein 3G-verkko
– Suomen nopein ladattava liikkuva laajakaista
– Nopeista nopein
– Tutkitusti Suomen nopein liikkuva laajakaista
– Tutkitusti Suomen nopein 3G-verkko
– Suomen nopein 3G-verkko
– Nopein verkko
tai muita näihin rinnastettavia ilmaisuja, joissa totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavalla tavalla väitetään DNA Oy:n matkaviestinverkon tai mobiililaajakaistapalvelujen olevan nopeimpia.
Kieltoa on noudatettava heti 150.000 euron sakon uhalla.
DNA Oy:lle 18.1.2013 määrätty väliaikainen kielto raukeaa.
DNA Oy velvoitetaan suorittamaan Elisa Oyj:lle korvauksena kuluista 259,63 euroa ja palkkiona 27.912,50 euroa eli yhteensä korvauksena oikeudenkäyntikuluista 28.172,13 euroa. Korvaukselle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.
Elisa Oyj:n vaatimukset hylätään muilta osin.
MUUTOKSENHAKU
Muutosta tähän ratkaisuun saa hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.
Määräaika valitusluvan pyytämiseen ja valituksen tekemiseen päättyy 30.7.2013.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Jaakko Ritvala.
LAINVOIMAISUUS
Lainvoimainen