MAO:449/20

Kilpailu- ja kuluttajavirasto > Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä

Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitys - kilpailuttamisvelvollisuuden laiminlyöminen - seuraamusmaksu

Diaarinumero: 2019/374
Antopäivä: 12.10.2020



Asian käsittely markkinaoikeudessa

Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitys

Vaatimukset

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vaatinut, että markkinaoikeus määrää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 40.000 euroa.

Perusteet

Kilpailu- ja kuluttajavirasto (jäljempänä myös KKV) on ottanut asian omasta aloitteestaan tutkittavaksi. Saadun selvityksen mukaan Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on haavan alipainehoitoon liittyviä laitteita ja tarvikkeita hankkiessaan laiminlyönyt julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 1 §:n mukaisen velvollisuutensa kilpailuttaa tuotteet mainitun lain mukaisesti. Hankintayksikkö on tehnyt suorahankintoja ilman hankintalaissa säädettyä perustetta.

Hankintayksikkö on hankkinut haavan alipainehoitoon liittyviä laitteita ja tarvikkeita kilpailuttamatta neljältä toimittajalta. Alipainehoitolaitteita ja -tarvikkeita ovat toimittaneet ConvaTec Oy, Mediq Suomi Oy, Mölnlycke Health Care Oy sekä Smith & Nephew Oy. Hankintayksikkö on hankkinut ensimmäisen alipainehoitolaitteen helmikuussa 2005. Samalla se on aloittanut myös laitekohtaisten tarvikkeiden hankinnat. Hankintayksikön mukaan alipainehoidon käyttö on vähitellen lisääntynyt. Hankinnoista ei ole missään vaiheessa järjestetty kilpailutusta, eikä julkaistu hankintalain mukaista tai muuta ilmoitusta.

Hankinnoista ei ole myöskään tehty hankintapäätöksiä tai kirjallisia sopimuksia. Alipainehoitolaitteiden ja -tarvikkeiden osto- ja vuokrahinnat on sovittu toimittajien kanssa vahvistamalla hinnat sähköpostitse. Tilaukset on tehty sähköpostitse tai tilausjärjestelmän kautta.

Hankintayksikkö on toimittajille 16.9.2016 lähettämässään sähköpostissa pyytänyt alipainehaavatuotteista hintatarjousta vuodelle 2017. Seuraavan kerran hankintayksikkö on 4.12.2017 pyytänyt sähköpostitse toimittajia vahvistamaan tuotteiden hinnat 30.6.2019 saakka. Viimeisin sähköposti hintojen vahvistamisesta on lähetetty toimittajille 27.5.2019. Tuolloin tuotteiden hintasopimuksia on pyydetty jatkamaan 31.12.2019 saakka. Alipainehoitolaitteita ja -tarvikkeita on hankintayksikön ilmoittaman mukaan hankittu vuosittain noin 2,5 miljoonalla eurolla.

Hankintayksikön lääkintätekniikka-yksikkö on tilannut laitteet sähköpostitse sovituilla hinnoilla. Hankintayksikön osastot ovat myös tilanneet laitteita ostamalla tai vuokraamalla niitä sähköpostin tai puhelimen välityksellä suoraan toimittajalta. Laitteita on ostettu osastoille omaksi, mutta viime vuosina käytäntö on vähitellen muuttunut ostamisen sijaan vuokraamiseksi.

Tarviketilaukset on tehty keskitetysti HUS-Logistiikan kautta. Tilauksissa on käytetty hankintayksikön Harppi-toiminnanohjausjärjestelmää, jolloin tilaaja, tilauksen ajankohta, tuotteen yksilöinti, hinta, toimittaja sekä muut tiedot ovat rekisteröityneet automaattisesti järjestelmään. Hankintayksikön mukaan arviolta alle seitsemän prosenttia tarvikkeiden tilauksista on tehty suoraan hoitoyksikön toimesta ilman Harppi-järjestelmän käyttöä. Tällöin syynä on tyypillisesti ollut potilaan hoidosta johtuva äkillinen ennakoimaton tarve.

Hankintayksikkö on esittänyt KKV:lle, että laitehankintoja ovat tehneet hankintayksikön eri tulosyksiköt ja jäsenkunnat omien erityistarpeidensa mukaisesti. Hankintayksikkö on esittänyt selvittäneensä, että yritykset, joilta se on hankkinut haavan alipainehoitolaitteita, ovat ainoat markkinoilta löydetyt toimijat, jotka tarjoavat kyseisiä tuotteita ja että alipainehaavalaitteissa käytettävien tarvikkeiden hankintaan soveltuu hankintalain mukainen suorahankintaperuste, jonka mukaan vain tietty toimittaja voi toteuttaa tarvikehankinnan teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä. Alipainehoitolaitteiden valmistajat tai tuotteita tarjoavat yritykset edellyttävät laitteita käytettävän yhdessä saman valmistajan tarvikkeiden kanssa. Laitteille ei ole olemassa geneerisiä tarvikkeita ja laitesidonnaisten tarvikkeiden käyttö on yleisesti myös sidottu tuotteiden takuuehtoihin ja tuotevastuuseen. Kysymys on ollut myös potilasturvallisuudesta.

Hankintayksikkö on sopinut alipainehoitolaitteiden ja -tarvikkeiden osto- ja vuokrahinnat toimittajien kanssa sähköpostitse. Hankintayksikkö on toimittanut KKV:lle sähköpostit, joista ilmenee, miten hinnoista on sovittu. Ensimmäinen sähköposti on lähetetty Mediq Suomi Oy:lle, Mölnlycke Health Care Oy:lle sekä Smith & Nephew Oy:lle 16.9.2016. Hankintayksikkö on tuolloin ilmoittanut haavan alipainehoidon laitteiden ja tarvikkeiden hintasopimuksen päättyvän 31.12.2016 ja pyytänyt toimittajia antamaan tarjoamistaan tuotteista uuden hintatarjouksen ajalle 1.1.–31.12.2017. Sähköpostiviestissä maksuajaksi on määritetty 30 päivää netto ja toimitusehdoksi TOP. Samassa yhteydessä hankintayksikkö on pyytänyt toimittajia ilmoittamaan tiedot mahdollisista muista sille viimeisten 12 kuukauden aikana myydyistä alipainehoitotuotteista sekä toimittamaan raportin tuotteiden myynneistä viimeisten 12 kuukauden ajalta. Kaikki kolme toimittajaa ovat toimittaneet hintatarjouksensa syys–lokakuussa 2016. ConvaTec Oy on antanut 31.10.2016 tarjouksen omasta kertakäyttöisestä laitteestaan.

Seuraavan kerran hankintayksikkö on 4.12.2017 pyytänyt kaikkia neljää toimittajaa vahvistamaan tuotteiden hinnat 30.6.2019 saakka. Myös tässä yhteydessä hankintayksikkö on pyytänyt toimittamaan tietoja sen alipainetuotteiden hankintojen kappalemääristä ja euromääristä sekä lisäksi näyttöä hoitotuloksista. Kaikki toimittajat ovat vastanneet hintavahvistuspyyntöön joulukuussa 2017.

Viimeisin hintojen vahvistusta koskeva sähköposti on lähetetty toimittajille 27.5.2019. Tuolloin jatkoaikaa tuotteiden hintasopimuksille on pyydetty ajalle 1.7.–31.12.2019. ConvaTec Oy ja Smith & Nephew Oy ovat vahvistaneet hintojen voimassaolon sähköpostitse 29.5.2019 sekä Mediq Suomi Oy ja Mölnlycke Health Care Oy 3.6.2019.

Hankintayksikkö on kaikissa hintavahvistuspyynnöissä pyytänyt vahvistamaan hinnat ilmoittamaansa päivämäärään saakka. Viesteissä on kuitenkin todettu, että mikäli kilpailutus saadaan vietyä läpi nopeammassa aikataulussa, ovat hinnat voimassa sen mukaisesti. Hintavahvistusten yhteydessä toimittajilla on ollut mahdollisuus muuttaa tuotteidensa hintoja ja päivittää tuotevalikoimaansa. Touko–kesäkuussa 2019 tehdyn hintavahvistuskierroksen yhteydessä Smith & Nephew Oy on päivittänyt hintoja sekä ilmoittanut useamman tuotteen poistumisesta valikoimastaan. Mediq Suomi Oy on ilmoittanut viiden tuotteen hintaan tulevasta muutoksesta.

Sähköpostitse toimitettu pyyntö vahvistaa hinnat tietylle ajanjaksolle, toimittajien antamat vahvistukset hinnoille sekä lopulta tilausten toteuttaminen vahvistetuilla hinnoilla muodostavat yhdessä hankintaa koskevan sopimuksen. Näin ollen jokainen sähköpostitse tai tilausjärjestelmän kautta hankintayksikön tekemä tilaus on muodostanut oman erillisen hankintasopimuksen hankintayksikön ja toimittajan välille.

Koska hankintalaissa tarkoitettua kirjallista hankintasopimusta ei hankintayksikön mukaan ole tehty, alkaa KKV valvontatoimivaltaa koskeva vanhentumisaika kulua yksittäisen tilauksen tekohetkestä. Yksittäiset tilaukset muodostavat yhdessä luontevan hankintakokonaisuuden, joten esitys kohdistuu kaikkiin KKV:n ajallisen toimivallan piirissä oleviin alipainehoitotuotteiden suorahankintoihin.

KKV on toimittanut ensimmäisen selvityspyynnön hankintayksikölle 21.5.2019. Virastolla on siten hankintalain perusteella toimivalta tehdä esitys markkinaoikeudelle 21.11.2019 saakka niistä hankinnoista, jotka on tehty 21.11.2018 ja sen jälkeen. Mikäli kuitenkin katsottaisiin, että pelkästään hintavahvistuksia koskevat sähköpostiviestit ovat sisältäneet kaikki tarvittavat tiedot hankintalain tarkoittaman hankintasopimuksen syntymiseen, virastolla on toimivalta tehdä esitys markkinaoikeudelle ainakin 1.7.2019 ja sen jälkeen tehdyistä tilauksista, sillä niiden osalta hinnoista on sovittu sähköpostitse vasta touko–kesäkuussa 2019.

Haavan alipainehoitoon käytettävät laitteet ja tarvikkeet muodostavat luonnollisen hankintakokonaisuuden. Näin ollen hankintayksikön on tullut hankinnan ennakoitua kokonaisarvoa laskiessaan ottaa huomioon myös tarvikkeiden kustannukset. Tarvikkeet ovat kuitenkin hankintayksikön esittämällä tavalla laitesidonnaisia. KKV ei ole pystynyt määrittelemään, mikä osuus tarvikehankinnoista on tehty liittyen viraston ajallisen toimivallan puitteissa hankittuihin laiteisiin. Tästä syystä virasto on eritellyt pelkkiä laitehankintoja koskevat arvot.

Hankintayksikön toimittamien tietojen mukaan se on hankkinut kertakäyttöisiä alipainehoitolaitteita ajalla 21.11.2018–31.8.2019 yhteensä 478.290 eurolla. Pidempiaikaiseen käyttöön tarkoitettuja laitteita on hankittu ajalla 21.11.2018–31.5.2019 yhteensä 12.000 eurolla. Hankintayksikkö ei ole pystynyt toimittamaan tarkkoja tietoja vuokraamalla hankittujen laitteiden arvosta, mutta sen antaman arvion mukaan ajalla 21.11.2018–31.5.2019 laitteita on vuokrattu 195.000 eurolla. Hankinnan toteutunut arvo ajalla 21.11.2018– 31.8.2019 on näin ollen yhteensä noin 685.290 euroa.

Tiedossa oleviin kuukausittaisiin hankintamääriin perustuen hankinnan arvo 12 kuukauden ajalta on kertakäyttöisten laitteiden osalta ollut noin 634.000 euroa ja pidempiaikaiseen käyttöön tarkoitettujen laitteiden osalta noin 384.000 euroa. Näin ollen laitteiden hankinnan ennakoitu arvo 12 kuukauden ajalla on ollut yhteensä noin miljoona euroa kesällä 2019. Hankintayksikön toimittamien tietojen perusteella ei ole syytä epäillä, ettei laitteiden ennakoitu arvo ole ollut samaa suuruusluokkaa myös marraskuussa 2018. Ottaen vielä huomioon, että hankintayksikkö on tiennyt alipainehoitotuotteiden hankintoja tehtävän vuosittain noin 2,5 miljoonan eurolla, on perusteltua olettaa hankintayksikön tienneen suorahankintoja tehdessään, että hankinnan ennakoitu arvo ylittää hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen EU-kynnysarvon.

Hankintayksikkö on KKV:lle antamassaan vastauksessa esittänyt selvittäneensä, että toimittajat, joilta laitteita on hankittu, ovat ainoat markkinoilta löydetyt toimittajat. Haavan alipainehoitoon liittyvien laitteiden markkinoilla on kuitenkin useampi kuin yksi toimittaja. Hankintayksikkö on hankkinut laitteita kaikilta tiedossaan olleilta markkinoilla toimivilta yrityksiltä. Tällä perusteella ei ole mahdollista vedota suorahankintaperusteena siihen, että markkinoilla olisi ainoastaan yksi toimittaja, joka voi toteuttaa hankinnan.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt selvitystä hankintalain mukaisista teknisistä tai yksinoikeuteen liittyvistä alipainehoitolaitteiden suorahankintaan oikeuttavista perusteista. Asiassa ei ole myöskään tullut ilmi seikkoja, joiden perusteella jokin muu suorahankintaperuste soveltuisi kyseessä olevaan hankintaan.

Koska ilman hankintalain mukaista perustetta toteutettujen suorahankintojen katsotaan olevan menettelyltään karkeasti virheellisiä hankintoja ja rikkovan kaikkein vakavimmalla tavalla julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä, asiassa on määrättävä seuraamusmaksu.

Kuten edellä on todettu, hankintayksikön ilmoituksen mukaan haavan alipainehoidon laitteita ja tarvikkeita on hankittu vuosittain noin 2,5 miljoonalla eurolla. Pelkästään alipainehoitolaitteita on hankittu vuosittain noin miljoonalla eurolla. Hankinnan arvo on ollut tavarahankinnaksi merkittävä. Lisäksi on otettava huomioon, ettei hankintaa ole missään vaiheessa kilpailutettu eikä hankinnoista ole tehty kirjallisia hankintasopimuksia. Hankintayksikkö ei 15.11.2019 mennessä ole julkaissut hankinnasta hankintailmoitusta. Ottaen huomioon muun muassa hankintayksikön menettely, hankinnan arvo ja luonne, asiassa on määrättävä 40.000 euron suuruinen seuraamusmaksu.

Vastaus

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vastauksenaan esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on hankkinut haavan alipainehoitoon liittyviä laitteita ja tarvikkeita ConvaTec Oy:ltä, Mediq Suomi Oy:ltä, Mölnlycke Health Care Oy:ltä ja Smith & Nephew Oy:ltä KKV:n esityksessä kuvatulla tavalla. Hankinnat on aloitettu helmikuussa 2005. Hankinnoista ei ole missään vaiheessa järjestetty kilpailutusta, tehty hankintapäätöksiä tai kirjallisia hankintasopimuksia.

Laitteiden ja tarvikkeiden osto- ja vuokraushinnat on sovittu sähköpostitse tietyksi ajaksi eteenpäin. Viimeinen sähköposti, jolla Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on pyytänyt jatkoaikaa tuotteiden hankintasopimuksille ajalle 1.7.–31.12.2019, on lähetetty toimittajille toukokuussa 2019 ja sitä edellinen, koskien aikaa 1.1.–30.6.2018, on lähetetty joulukuussa 2017.

Siltä osin kuin KKV on esittänyt vasta laitteiden ja tarvikkeiden tilausten muodostavan hankintasopimuksen, hankintayksikkö on todennut, että jo hintavahvistuksia koskevat sähköpostiviestit ja niihin toimittajilta saadut vastaukset muodostavat yhdessä hankintasopimuksen. Tilausten toteuttaminen vahvistetuilla hinnoilla on vakiintuneessa toiminnassa tulkittava lähinnä sopimuksen täytäntöönpanoon liittyväksi toimeksi. Näin ollen KKV:llä on toimivalta tehdä esitys markkinaoikeudelle ainoastaan 1.7.2019 jälkeen tehtyjen tilausten osalta.

Vastaselitys

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vastaselityksenään todennut muun ohella, että hankintalain 128 §:n mukaan hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintayksikön on tehtävä hankintasopimus. Hankintasopimus syntyy erillisen kirjallisen sopimuksen tekemisellä. Edellä mainittua pykälää koskevien esitöiden mukaan kyseinen säännös vastaa aikaisemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 76 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain esitöissä on todettu, että hankinnasta tehdään hankintapäätöksen jälkeen erillinen kirjallinen hankintasopimus ja sopimus syntyy hankintayksikön ja tarjoajan nimenomaisella tahdonilmaisulla, joka tapahtuu kirjallisen sopimuksen allekirjoittamisella.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt kyseessä olevista hankinnoista hankintapäätöksiä eikä hankintalain tarkoittamia kirjallisia allekirjoitettuja hankintasopimuksia toimittajien kanssa. Hinnoista on sovittu sähköpostitse kunkin toimittajan kanssa, mutta tällöin ei ole sitouduttu tuotteiden hankintaan eikä esimerkiksi hankittavien tuotteiden määristä ole sovittu. Näin ollen viraston toimivaltaa koskeva vanhentumisaika alkaa kulua vasta yksittäisen tilauksen tekohetkestä.

Mikäli markkinaoikeus katsoo pelkästään hintavahvistuksia koskevien sähköpostiviestien sisältäneen kaikki tarvittavat tiedot hankintalain tarkoittaman hankintasopimuksen syntymiseen, virastolla on kuitenkin toimivalta tehdä esitys markkinaoikeudelle ainakin 1.7.2019 ja sen jälkeen tehdyistä tilauksista, sillä niiden osalta hinnoista on sovittu touko–kesäkuussa 2019. Tässäkin tapauksessa hankintojen ennakoitu arvo ylittää EU-kynnysarvon ja KKV:llä on toimivalta esityksen tekemiseen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin tässä laissa säädetään.

Hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan mukainen EU-kynnysarvo muiden kuin valtion keskushallintoviranomaisten tavarahankinnoissa on vuosina 2018 ja 2019 ollut 221.000 euroa.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta.

Hankintalain 128 §:n mukaan hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintayksikön on tehtävä hankintasopimus. Hankintasopimus syntyy erillisen kirjallisen sopimuksen tekemisellä.

Viimeksi mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 223) mukaan kyseinen säännös vastaa vanhan hankintalain 76 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua säännöstä koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 51 ja 52) mukaan hankinnasta tehdään hankintapäätöksen jälkeen erillinen kirjallinen hankintasopimus ja sopimus syntyy hankintayksikön ja tarjoajan nimenomaisella tahdonilmaisulla, joka tapahtuu kirjallisen sopimuksen allekirjoittamisella.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 5 kohdassa on säädetty seuraamusmaksun määräämisestä, jos hankinnassa on menetelty tämän lain, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti. Pykälän 2 momentin mukaan markkinaoikeus voi 1 momentin 4–7 kohdassa tarkoitettuja seuraamuksia määrätessään katsoa hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen.

Viimeksi mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa pääosin vanhan hankintalain 94 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua säännöstä koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 68) mukaan, jos kirjallista sopimusta ei ole tehty, sopimuksen syntymistä tulee arvioida olosuhteiden perusteella. Oikeussuojakeinojen tehokkaan käytön ja seuraamusten harkinnan kannalta kirjalliseen sopimukseen tulee rinnastaa tilanteet, joissa olosuhteista voidaan päätellä hankintayksikön ja tarjoajan nimenomaisesti ryhtyneen hankinnan toteuttamiseen. Hiljaisen sopimuksen olemassaolon toteaminen olosuhteista ei ole täysin yksiselitteistä. Harkinnassa tulee erityisesti kiinnittää huomiota siihen, onko hankintayksikkö hankintapäätöksen jälkeen antanut hankinnan toteuttamiselle nimenomaisen suostumuksen tai onko tarjoaja ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen hankintayksikölle siinä määrin, että kyse ei ole enää tavanomaisista, kyseiseen hankintaan kuuluvista valmistelutoimenpiteistä.

Asiassa esitetyn selvityksen ja myös hankintayksikön vahvistaman tapahtumainkulun mukaan hankintayksikkö on hankkinut haavan alipainehoitoon liittyviä laitteita ja tarvikkeita ConvaTec Oy:ltä, Mediq Suomi Oy:ltä, Mölnlycke Health Care Oy:ltä ja Smith & Nephew Oy:ltä. Hankinnat on aloitettu helmikuussa 2005. Hankinnoista ei ole missään vaiheessa järjestetty kilpailutusta, tehty hankintapäätöksiä tai kirjallisia hankintasopimuksia.

Hankintayksikkö on sopinut laitteiden ja -tarvikkeiden osto- ja vuokrahinnat toimittajien kanssa sähköpostitse. Ensimmäinen sähköposti on lähetetty Mediq Suomi Oy:lle, Mölnlycke Health Care Oy:lle ja Smith & Nephew Oy:lle 16.9.2016. Hankintayksikkö on tuolloin ilmoittanut haavan alipainehoidon laitteiden ja tarvikkeiden hintasopimuksen päättyvän 31.12.2016 ja pyytänyt toimittajia antamaan tarjoamistaan tuotteista uuden hintatarjouksen ajalle 1.1.–31.12.2017. Sähköpostiviestissä maksuajaksi on määritetty 30 päivää netto ja toimitusehdoksi TOP. Samassa yhteydessä hankintayksikkö on pyytänyt toimittajia ilmoittamaan tiedot mahdollisista muista sille viimeisten 12 kuukauden aikana myydyistä alipainehoitotuotteista sekä toimittamaan raportin tuotteiden myynneistä alueellaan viimeisten 12 kuukauden ajalta. Kaikki kolme toimittajaa ovat antaneet hintatarjouksensa syys–lokakuussa 2016. ConvaTec Oy on antanut 31.10.2016 tarjouksen omasta kertakäyttöisestä laitteestaan.

Seuraavan kerran hankintayksikkö on 4.12.2017 pyytänyt kaikkia neljää toimittajaa vahvistamaan tuotteiden hinnat 30.6.2019 saakka. Myös tässä yhteydessä hankintayksikkö on pyytänyt toimittamaan tietoja sen alipainetuotteiden hankintojen kappalemääristä ja euromääristä sekä lisäksi näyttöä hoitotuloksista. Kaikki toimittajat ovat vastanneet hintavahvistuspyyntöön joulukuussa 2017.

Viimeisin hintojen vahvistusta koskeva sähköposti on lähetetty toimittajille 27.5.2019. Tuolloin jatkoaikaa tuotteiden hintasopimuksille on pyydetty ajalle 1.7.–31.12.2019. ConvaTec Oy ja Smith & Nephew Oy ovat vahvistaneet hintojen voimassaolon sähköpostitse 29.5.2019 sekä Mediq Suomi Oy ja Mölnlycke Health Care Oy 3.6.2019.

Hankintayksikkö on kaikissa hintavahvistuspyynnöissä pyytänyt vahvistamaan hinnat ilmoittamaansa päivämäärään saakka. Viesteissä on kuitenkin todettu, että mikäli kilpailutus saadaan vietyä läpi nopeammassa aikataulussa, ovat hinnat voimassa sen mukaisesti. Hintavahvistusten yhteydessä toimittajilla on ollut mahdollisuus muuttaa tuotteidensa hintoja ja päivittää tuotevalikoimaansa. Touko–kesäkuussa 2019 tehdyn hintavahvistuskierroksen yhteydessä Smith & Nephew Oy on päivittänyt hintoja sekä ilmoittanut useamman tuotteen poistumisesta valikoimastaan. Mediq Suomi Oy on ilmoittanut viiden tuotteen hintaan tulevasta muutoksesta.

Markkinaoikeus katsoo, että jo vuonna 2005 aloitetussa hankintayhteistyössä mainittujen toimittajien kanssa hankintayksikön ja toimittajien välille on muodostunut edellä todetun mukainen vakiintunut käytäntö, jossa alipainehoitoon liittyvien laitteiden ja tarvikkeiden toimitusten jatkuminen, hinnat, maksuehdot ja toimitusehdot sekä näiden mahdolliset muutokset on vuosittain vahvistettu osapuolten välillä sähköpostitse. Tämän jälkeen hankintayksikkö on uuden vahvistetun hankintakauden aikana tilannut laitteita ja tarvikkeita tarpeensa mukaan.

Kuten edellä on todettu, hankinnoista ei ole missään vaiheessa järjestetty kilpailutusta, tehty hankintapäätöksiä tai kirjallisia hankintasopimuksia. Markkinaoikeus katsoo, että edellä todettu vakiintunut menettely on merkinnyt hankintayksikön ja tarjoajan nimenomaista tahdonilmaisua, jolla on vahvistettu hankinnan kohde ja ehdot sillä tarkkuudella, että hankintayksikön ja tarjoajan välille on näiden olosuhteiden perusteella katsottava syntyneen sopimus alipainehoitoon liittyvien laitteiden ja tarvikkeiden toimitusten osalta. Tämän sopimuksen perusteella hankintayksikkö on hankintakaudella tehnyt alipainehoitoon liittyvien laitteiden ja tarvikkeiden tilauksia.

Hankintalain 141 §:n 1 momentin mukaan jos hankintayksikkö on tehnyt EU-kynnysarvot ylittävän hankinnan tai kansalliset kynnysarvot ylittävän liitteessä E tarkoitetun palveluhankinnan tai käyttöoikeussopimuksen suorahankintana ilman tässä laissa säädettyä perustetta ja jos asiassa jo on tehty hankintasopimus, Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle muun ohella seuraamusmaksun määräämistä (2 kohta). Pykälän 2 momentin mukaan edellä 1 momentissa tarkoitettu esitys on tehtävä kuuden kuukauden kuluessa hankintasopimuksen tekemisestä. Kilpailu- ja kuluttajaviraston selvittämistoimenpiteet katkaisevat vanhentumisajan kulumisen, jolloin se alkaa kulua uudelleen alusta.

Ottaen huomioon, että viimeisin hintojen vahvistusta koskeva sähköposti on lähetetty toimittajille 27.5.2019 koskien hankintakautta 1.7.–31.12.2019, ja että toimittajat ovat touko–kesäkuun 2019 vaihteessa vahvistaneet hintojen voimassaolon sähköpostitse, markkinaoikeus katsoo, että KKV:llä on 18.11.2019 vireille tulleen esityksen perusteella ollut toimivalta vaatia seuraamuksen määräämistä niiden hankintojen osalta, jotka ovat tapahtuneet hankintakaudella 1.7.–31.12.2019 ennen esitysasian vireille tuloa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut hankkineensa alipainehoitolaitteita ja -tarvikkeita noin 2,5 miljoonalla eurolla vuosittain. Hankintayksikön toimittaman selvityksen mukaan se on hankkinut kertakäyttöisiä alipainehoitolaitteita ajalla 21.11.2018–31.8.2019 yhteensä 478.290 eurolla ja pidempiaikaiseen käyttöön tarkoitettuja laitteita ajalla 21.11.2018–31.5.2019 yhteensä 12.000 eurolla sekä arvion mukaan ajalla 21.11.2018–31.5.2019 laitteita on vuokrattu noin 195.000 eurolla. Näin ollen hankintayksikön antamien tietojen perusteella arvioituna hankinnan toteutunut arvo ajalla 21.11.2018–31.8.2019 eli noin yhdeksän kuukauden aikana on ollut yhteensä noin 685.290 euroa.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt, että hankintamäärissä olisi tapahtunut muutos 1.7.2019 jälkeen. Näin ollen markkinaoikeus katsoo selvitetyksi, että alipainehoitolaitteiden hankintojen arvonlisäveroton arvo on myös 1.7.2029 jälkeen aina KKV:n esityksen vireilletuloon saakka ylittänyt vuonna 2019 voimassa olleen hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen tavarahankintojen EU-kynnysarvon 221.000 euroa.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan, mihin hankintayksiköllä ei ole ollut huomautettavaa, haavan alipainehoitolaitteiden tilauksia on tehty neljältä eri yritykseltä ilman että ne olisi kilpailutettu julkaisemalla kilpailutuksesta hankintailmoitus. Markkinaoikeus toteaa, että jo tällä perusteella alalla on ollut useita toimittajia ja siten mahdollisuus hyödyntää kilpailuolosuhteita. Hankintayksikkö ei myöskään ole esittänyt, että sillä olisi ollut hankintalain 40 tai 41 §:n perusteella oikeus tehdä haavan alipainehoitolaitteita koskevia suorahankintoja.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankkiessaan haavan alipainehoitolaitteita, joiden hankinnan vuotuinen arvo on ylittänyt hankintalain 26 §:n mukaisen tavarahankintojen EU-kynnysarvon 1.7.2019 jälkeen suorahankintana ja niitä kilpailuttamatta. Asiassa tulee näin ollen KKV:n esityksestä harkittavaksi seuraamusten määrääminen.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 141 §:n 1 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt EU-kynnysarvot ylittävän hankinnan tai kansalliset kynnysarvot ylittävän liitteessä E tarkoitetun palveluhankinnan tai käyttöoikeussopimuksen suorahankintana ilman kyseisessä laissa säädettyä perustetta ja jos asiassa jo on tehty hankintasopimus, Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle muun ohella seuraamusmaksun määräämistä (2 kohta).

Mainitun momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 235) mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle muun ohella seuraamusmaksun määräämistä, kun hankintayksikkö on tehnyt laittoman suorahankinnan. Kilpailu- ja kuluttajaviraston on seuraamusmaksua esittäessään otettava huomioon mitä lain 158 §:ssä säädetään seuraamusmaksun määräämisestä ja sen enimmäismäärästä markkinaoikeudessa.

Esitöistä käy myös ilmi, että Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi yksittäistapauksissa harkita, onko sopimuksesta tarpeen tehdä esitys markkinaoikeudelle. Se seikka, että hankintayksikkö ei ole tahallisesti toiminut hankintalain vastaisesti, ei estä seuraamuksen esittämistä. Selkeimmin seuraamuksen esittämistä koskevan kynnyksen ylittää tilanne, jossa suorahankinta näyttää olevan tehty hankintalain säännöksistä piittaamatta.

Esitöistä käy edelleen ilmi, että markkinaoikeus voi määrätä vain ne seuraamukset, joita Kilpailu- ja kuluttajavirasto on esittänyt.

Hankintalain 159 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi Kilpailu- ja kuluttajaviraston 141 §:ssä tarkoitetusta esityksestä:

1) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
2) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
3) määrätä sopimuskauden lyhennettäväksi;
4) kumota hankintapäätöksen.

Hankintalain 158 §:ssä säädetään seuraamusmaksusta ja sopimuskauden lyhentämisestä. Mainitun pykälän 3 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään haavan alipainehoitoon liittyvien laitteiden hankinnan kilpailuttamatta. Hankintayksikön virhettä ei voida pitää erityisen vähäisenä. Kun otetaan huomioon hankinnan arvo ja hankintayksikön virheen laatu, markkinaoikeus katsoo, että Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on määrättävä maksamaan valtiolle 40.000 euron suuruinen seuraamusmaksu.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 40.000 euroa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen siten kuin oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa säädetään.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätös seuraamusmaksun määräämisestä voidaan panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen ja Ville Parkkari sekä asessori Anu Pitkänen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 14.10.2020