MAO:378/20

Kilpailu- ja kuluttajavirasto > Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä

Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitys - kilpailuttamisvelvollisuuden laiminlyöminen - seuraamusmaksu

Diaarinumero: 2019/372
Antopäivä: 21.8.2020

Esityksen kohde

Hankintayksikön menettely, jossa se on tehnyt uudet määräaikaiset hankintasopimukset sekä jatkanut jätesäkkituotteiden tilauksia 1.3.2019 alkaen suoraan ilman kilpailutusta Lapin Muovi Oy:ltä, Walki Plastiroll Oy:ltä, Pohjoismaiden Monituote Oy:ltä, Sauplast Oy:ltä ja Oy Vestek Ab:ltä sekä Lassila & Tikanoja Oyj:ltä ja Pyrollsack Oy:ltä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitys

Vaatimukset

Kilpailu- ja kuluttajavirasto (jäljempänä KKV) on vaatinut, että markkinaoikeus määrääHelsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 25.000 euroa.

Perusteet

KKV on ottanut asian omasta aloitteestaan tutkittavaksi. Saadun selvityksen mukaan Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on jätesäkkituotteita hankkiessaan laiminlyönyt julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) 1 §:n mukaisen velvollisuutensa kilpailuttaa tuotteet mainitun lain mukaisesti. Kuntayhtymä on tehnyt suorahankintoja ilman hankintalaissa säädettyä perustetta.

Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on julkaissut 28.2.2013 jätesäkkien hankinnasta EU-hankintailmoituksen, jonka mukaan sopimus on jaettu 12 osakokonaisuuteen ja tarjoukset ovat voineet koskea yhtä tai useampaa osaa.

Hankintasopimuksen kestoksi on ilmoitettu 36 kuukautta ja lisäksi hankintaan on sisältynyt kaksi yhden vuoden mittaista optiokautta. Tarjouspyynnön liitteenä olevassa sopimusluonnoksessa on lisäksi ollut sopimuksen kestoa koskien yleinen ehto, jonka mukaisesti hankintayksikkö on pidättänyt oikeuden jatkaa sopimuskautta aina siihen asti, kunnes seuraavan julkisen tarjouskilpailun hankintapäätös on saanut lainvoiman.

Hankinnan ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi arvoksi on tarjouspyynnössä ilmoitettu noin 3.000.000 euroa. Sopimuksen vuosiarvo on siten ollut noin 600.000 euroa.

Hankinnasta on 3.6.2013 tehty hankintapäätös, jossa on todettu, että tarjousten vertailun perusteella hankinnasta tehdään osakokonaisuuksittain kolmen vuoden pituinen sopimus yhdestä osakokonaisuudesta Kumitukku Oy:n, viidestä osakokonaisuudesta Lapin Muovi Oy:n, yhdestä osakokonaisuudesta Lassila & Tikanoja Oyj:n, kolmesta osakokonaisuudesta Pohjoismaiden Monituote Oy:n, yhdestä osakokonaisuudesta Sauplast Oy:n ja yhdestä osakokonaisuudesta Oy Vestek Ab:n kanssa siten, että sopimuksia voidaan tarjouspyynnön ehtojen mukaisesti mahdollisesti jatkaa kahdella yhden vuoden pituisella optiokaudella. Hankintasopimukset osakokonaisuuksista toimittajien kanssa on allekirjoitettu 24.6.2013.

Varsinaisen hankintasopimuskauden loppupuolella 1.4.2016 hankintayksikkö on tehnyt päätöksen ottaa käyttöön hankintasopimukseen sisältyvät kaksi yhden vuoden mittaista optiokautta ajalla 1.7.2016–30.6.2018. Päätöksessä option ennakoiduksi arvoksi on ilmoitettu 750.000 euroa kahdelta vuodelta ja 375.000 euroa yhdeltä vuodelta. Päätöksestä ei ole käynyt ilmi, miksi hankintayksikön arvio sopimuksen ennakoidusta vuosiarvosta on laskenut huomattavasti hankintailmoituksen aikaisesta arviosta.

Sopimus maatuvien pussien osakokonaisuudesta Kumitukku Oy:n kanssa on päättynyt ensimmäisen optiovuoden lopussa. Hankintayksikkö on 24.5.2017 pyytänyt näistä tuotteista tarjousta Walki Plastiroll Oy:ltä. Walki Plastiroll Oy on toimittanut 7.6.2017 päivätyn tarjouksen osakokonaisuuden toimituksista 30.6.2018 saakka. Hankintayksikkö on hyväksynyt annetun tarjouksen 16.6.2017. Yhtiö on aloittanut maatuvien pussien toimitukset hankintayksikölle heinäkuussa 2017.

Muiden vuoden 2013 hankintapäätöksellä valittujen sopimustoimittajien eli Lapin Muovi Oy:n, Lassila & Tikanoja Oyj:n, Pohjoismaiden Monituote Oy:n, Sauplast Oy:n ja Oy Vestek Ab:n kanssa hankintayksikkö on jatkanut hankintasopimuksia molempien hankintaan sisältyneiden optiovuosien osalta 30.6.2018 asti.

Hankintayksikkö on lähestynyt sopimustoimittajia jälkimmäisen hankintaan sisältyneen optiovuoden lopulla sähköpostitse 21.5.2018 ja pyytänyt sopimuksen jatkoa entisin hinnoin ja ehdoin uuden kilpailutuksen valmistumiseen tai enintään 28.2.2019 saakka. Viestissä on todettu, että tuoteryhmää koskevan uuden kilpailutuksen valmistelu oli viivästynyt muiden projektien takia. Lapin Muovi Oy, Pohjoismaiden Monituote Oy, Oy Vestek Ab, Sauplast Oy sekä Walki Plastiroll Oy ovat vastanneet, että ne hyväksyvät ehdotetun sopimuksen määräaikaisen jatkokauden 28.2.2019 asti.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt selvitystä Lassila & Tikanoja Oyj:n mahdollisesta kirjallisesta vastauksesta 21.5.2018 lähetettyyn tiedusteluun sopimuksen jatkokaudesta. Jätesäkkituotteiden tuotetilauksia koskevassa aineistossa ei myöskään ole tietoja Lassila & Tikanoja Oyj:ltä tehdyistä tilauksista 1.1.2017 jälkeen.

Määräaikaisen jatkosopimuksen sopimuskauden loppupuolella helmikuussa 2019 hankintayksikkö on ottanut yhteyttä Lapin Muovi Oy:öön, Pohjoismaiden Monituote Oy:öön, Oy Vestek Ab:een, Lassila & Tikanoja Oyj:hin sekä Walki Plastiroll Oy:öön sähköpostitse ja pyytänyt kultakin toimittajalta sopimukseen uutta, noin 12 kuukauden jatkokautta helmikuulle 2020 asti tai kunnes uusi tuoteryhmää koskeva sopimus kilpailutuksen myötä astuu voimaan. Toimittajia on pyydetty tarkistamaan hankintayksiköllä olevat tuote- ja hintatiedot ja ilmoittamaan mahdollisista muutoksista. Viestissä on ilmoitettu määräaikaista jatkosopimusta koskeva toimitusehto ja todettu, että mikäli toimittaja ei vastaa asetetussa määräajassa, aikaisemman sopimuksen katsotaan jatkuvan voimassa olevin ehdoin toistaiseksi.

Kukin sopimustoimittaja on vastannut kirjallisesti tiedusteluun asetetussa määräajassa ja ilmoittanut haluavansa jatkaa sopimusta hankintayksikön ehdotuksen mukaisesti. Lapin Muovi Oy, Lassila & Tikanoja Oyj, Oy Vestek Ab ja Walki Plastiroll Oy ovat ilmoittaneet jatkavansa sopimusta entisin ehdoin. Pohjoismaiden Monituote Oy on esittänyt sopimuksen jatkokaudelle noin viiden prosentin suuruisia hinnankorotuksia.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt selvitystä mahdollisesta Sauplast Oy:lle toimitetusta tiedustelusta sopimuskauden jatkamiseen liittyen taikka yhtiön mahdollisesti tiedusteluun toimittamaa vastausta. Hankintayksikön tuotetilauksia koskevasta aineistosta kuitenkin ilmenee, että hankintayksikkö on tehnyt Sauplast Oy:ltä aikaisemman sopimuksen mukaisia jätesäkkituotteiden hankintoja myös 28.2.2019 jälkeen.

Jätesäkkituotteiden hankinnoista 30.6.2018 jälkeen ei ole julkaistu hankintalain 58 §:n mukaista ilmoitusta tai muuta ilmoitusta HILMA-palvelussa.

Hankintayksikkö on KKV:lle antamassaan selvityksessä todennut, että se on hankkinut jätesäkkejä, kasseja ja pusseja kilpailuttamatta noin 800.000 eurolla vuodessa Lapin Muovi Oy:ltä, Walki Plastiroll Oy:ltä, Sauplast Oy:ltä sekä Pyrollsack Oy:ltä. Hankintayksikkö on todennut, että tuoteryhmän hankintojen tekemistä on jatkettu aikaisemmalla sopimuskaudella valikoituneilta sopimustoimittajilta. Hankintayksikkö on esittänyt joitain tilaustietoja 1.1.2017 alkaen sekä sähköposteja, joilla tilausten jatkumisesta kilpailutetun sopimuskauden jälkeen on sovittu.

Hankintayksikkö on ilmoittanut KKV:lle, että Pyrollsack Oy:ltä ja Lassila & Tikanoja Oyj:ltä on tilattu edellisen 12 kuukauden aikana yhteensä noin 114.000 eurolla paperin keräykseen tarkoitettuja paperisäkkejä ja erilaisia paperinkeräyslaatikoita. Hankintayksikkö ei ole toimittanut tarkkoja tilaustietoja taikka tietoa siitä, mistä alkaen tilauksia on Pyrollsack Oy:ltä tehty tai miten tilauksista on toimittajan kanssa sovittu.

Viimeinen kilpailutettuun hankintasopimukseen sisältynyt optiokausi on päättynyt 30.6.2018. Tämän jälkeen hankinnat ovat perustuneet siihen, että hankintayksikkö on kahdesti tehnyt uudet määräaikaiset sopimukset toimittajien kanssa kilpailutuksen viivästymisen johdosta sekä jatkanut jätesäkkituotteiden tilausten tekemistä. Uusista määräaikaisista hankintasopimuksista sopiminen ja optiokausien päättymisen jälkeen tehdyt hankinnat on tehty hankintalain voimassaolon aikana. Menettelyyn sovelletaan siten uutta hankintalakia ja KKV:lla on 1.1.2017 voimaan tulleen hankintalain 15 luvun säännösten perusteella toimivalta selvittää menettelyn lainmukaisuutta.

Pyrollsack Oy:ltä tehtyjen hankintojen osalta hankintayksikkö ei ole toimittanut KKV:lle selvitystä siitä, koska ja miten Pyrollsack Oy:n kanssa on sovittu paperin keräykseen tarkoitettujen paperisäkkien ja paperinkeräyslaatikoiden tilauksista tai niiden ehdoista. Myöskään sellaista tietoa tai selvitystä, josta ilmenisi tai jonka avulla voitaisiin päätellä, että Pyrollsack Oy:n kanssa olisi solmittu tehtyjä tilauksia koskeva hankintasopimus ennen 21.11.2018, ei ole toimitettu. Hankintayksikkö on kuitenkin tilauksia tekemällä tosiasiallisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen. KKV:llä on siten toimivalta tehdä esitys markkinaoikeudelle myös Pyrollsack Oy:ltä 21.11.2018 jälkeen tehtyjen tilausten osalta.

Hankinnan arvon osalta voidaan todeta, että kaikki jätesäkkituotteet, sisältäen myös paperisäkit, joita hankintayksikkö on hankkinut kilpailuttamatta, kuuluvat samaan hankintakokonaisuuteen, ja ne on huomioitava hankinnan arvon määrittämisessä.

Hankintayksikkö on esittänyt tietoja 1.1.2017 alkaen tehtyjen jätesäkkituotteiden tilausten määristä, arvoista ja sopimuskumppaneista. Tilaustietojen mukaan aikavälillä 1.3.2018–28.2.2019, eli 12 kuukauden aikana, Lapin Muovi Oy:ltä, Walki Plastiroll Oy:ltä, Pohjoismaiden Monituote Oy:ltä, Sauplast Oy:ltä ja Oy Vestek Ab:ltä tehtyjen jätesäkkituotteiden tilausten arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut yhteensä noin 704.000 euroa.

Hankintayksikkö on KKV:n kuulemisen yhteydessä todennut, että osa tilaustiedoista koskee Helsingin kaupungin hankintoja, joista kaupungilla on voimassa oleva hankintasopimus. Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveystoimialan varasto- ja logistiikkatoiminnot ovat siirtyneet HUS Logistiikalle liikkeenluovutuksella 1.5.2018. Hankintayksikön oman arvion mukaan Helsingin kaupungin tilausten vuosiarvo on ollut noin 90.000 euroa. Hankintayksikön mukaan näiden tilausten arvo tulee vähentää sen jätesäkkituotteiden hankintojen arvioidusta arvosta.

Hankintayksikkö on esittänyt Helsingin kaupungin hankintoja koskevia tilaustietoja aikaväliltä 1.5.2018–30.9.2019. Tilaustiedot ovat sisältäneet hankintoja Lapin Muovi Oy:ltä, Pohjoismaiden Monituote Oy:ltä, Walki Plastiroll Oy:ltä, Oy Vestek Ab:ltä ja Sauplast Oy:ltä. Hankintayksikkö on toimittanut Helsingin kaupungin voimassa olevat sopimukset Lapin Muovi Oy:n ja Walki Plastiroll Oy:n osalta. Sopimuksissa ei ole ilmoitettu alihankkijoita.

Hankintayksikön toimittaman aineiston perusteella on jäänyt osittain epäselväksi, mikä osa Helsingin kaupungin tilauksiksi yksilöidyistä tilauksista on perustunut kilpailutettuihin sopimuksiin ja mikä osa taas on ollut kilpailuttamattomia hankintoja. Tästä huolimatta KKV on vähentänyt hankinnan ennakoitua kokonaisarvoa laskiessaan vuosiarvosta 90.000 euroa.

Edellä todettu huomioon ottaen jätesäkkituotteiden ennakoitu arvo on jo ilman Lassila & Tikanoja Oyj:ltä ja Pyrollsack Oy:ltä tehtyjä tilauksia ollut yli 600.000 euroa. Kun otetaan vielä huomioon Pyrollsack Oy:ltä ja Lassila & Tikanoja Oyj:ltä tehdyt tilaukset, hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut yli 700.000 euroa. Kilpailuttamattomien jätesäkkituotteiden hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintaan soveltuvan EU-kynnysarvon 221.000 euroa.

Hankintayksikkö ei ole KKV:lle toimittamissaan selvityksissä esittänyt, että jätesäkkituotteiden suorahankinnoille 1.7.2018 alkaen olisi olemassa jokin hankintalain 40 tai 41 §:n mukainen suorahankintaperuste.

Hankintalain 136 §:n 1 momentin mukaan hankintasopimusta ei saa EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman lain mukaista uutta hankintamenettelyä. Koska alkuperäisen hankintasopimuksen voimassaoloa on jatkettu ensin kahdeksalla kuukaudella ja sitten 12 kuukaudella, hankintasopimuksesta on tullut jatkokausien myötä taloudellisesti edullisempi sopimuskumppaneille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä sopimuksessa ei ollut määritelty. Lisäksi jatkaminen on laajentanut sopimuksen soveltamisalaa huomattavasti sen ajallisen keston ja tämän seurauksena hankintojen kokonaisarvon osalta. Näin ollen tehdyt jatkosopimukset ovat muuttaneet hankintasopimusta olennaisesti.

Hankintalain 136 §:n 2 momentin 1–5 kohdassa on säädetty poikkeuksista kieltoon tehdä muutoksia hankintasopimukseen ilman uutta hankintamenettelyä.

Hankintalain 136 §:n 2 momentin 1 kohdan poikkeussäännöksen osalta on todettava, että vuoden 2013 sopimuksen ehto, jolla hankintayksikkö on pidättänyt itsellään oikeuden jatkaa sopimuskautta aina siihen asti, kunnes seuraavan julkisen tarjouskilpailun hankintapäätös on saanut lainvoiman, voisi tulla sovellettavaksi sellaisessa tilanteessa, jossa hankinnasta on järjestetty hankintalain mukainen tarjouskilpailu ja tässä tarjouskilpailussa tehty hankintapäätös ei olisi valitusmenettelyn johdosta vielä lainvoimainen. Nämä edellytykset eivät ole hankintayksikön menettelyssä täyttyneet. Sopimuksen voimassaolon jatkaminen uuden kilpailutuksen viivästymisen johdosta ei täytä alkuperäisen sopimuksen jatkamista koskevan ehdon soveltamisedellytyksiä.

Toukokuussa 2018 tehdyssä sopimuksessa sopimuskausi on määritelty siten, että sopimusta jatketaan uuden kilpailutuksen valmistumiseen tai enintään 28.2.2019 saakka. Tämä sopimuskautta koskeva määrittely on mitätöinyt alkuperäisen sopimuksen jatkamisoikeutta koskevan ehdon. Vuoden 2019 helmikuussa solmittu uusi määräaikainen sopimus ei ole tälläkään perusteella enää voinut perustua alkuperäisen kilpailutetun hankintasopimuksen jatkamismahdollisuutta koskevaan ehtoon.

Vaikka mainittu alkuperäisen sopimuksen ehto olisi tarkoitettu sovellettavaksi käsillä olevan kaltaisiin tilanteisiin, ehto ei täytä poikkeamisperusteen soveltamisedellytyksiä, koska se ei ole riittävän selkeä, täsmällinen ja yksiselitteinen tarkistuslauseke, jossa olisi ilmoitettu mahdollisten muutosten soveltamisala, luonne ja käyttöolosuhteet siten, että tarjoajille olisi ollut selvää, missä tilanteissa sopimuskautta voidaan jatkaa.

Edellä todetun sopimuskauden jatkamisehdon perusteella hankintayksikön menettelyyn ei siten voida soveltaa hankintalain 136 §:n 2 momentin 1 kohdan poikkeussäännöstä.

Hankintalain 136 §:n 2 momentin 2–5 kohdan poikkeussäännösten osalta kysymys ei ole ollut 2 kohdan mukaisista ylimääräisistä tavarantoimituksista, sillä sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole ollut mahdotonta taloudellisista tai teknisistä syistä. Koska jätesäkkituotteiden hankinnan optiokauden päättyminen on ollut hankintayksikön tiedossa jo siinä vaiheessa, kun päätös optiokausien käyttöönottamisesta on tehty, kysymys ei ole myöskään ollut muutoksesta, jonka tarve johtuu 3 kohdan mukaisesti olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida. Koska muutoksen arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon, kysymys ei niin ikään ole ollut 5 kohdan mukaisesta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta.

Asiassa täyttyvät kaikki seuraamusmaksun määräämisen edellytykset. Ottaen huomioon hankintayksikön menettely sekä hankintasopimuksen arvo ja luonne, on hankintayksikölle määrättävä 25.000 euron suuruinen seuraamusmaksun.

Vastaus

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vastauksenaan esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on toteuttanut jätesäkkituotteiden hankinnan 28.2.2013 julkaistun EU-hankintailmoituksen perusteella. Hankintapäätös on tehty 3.6.2013 ja valitut tarjoajat ovat olleet Kumitukku Oy, Lapin Muovi Oy, Lassila & Tikanoja Oyj, Pohjoismaiden Monituote Oy, Sauplast Oy ja Oy Vestek Ab. Hankintayksikkö on 24.6.2013 allekirjoittanut hankintasopimukset. Sopimuksia on jatkettu kahdella optiovuodella kaikkien toimittajien paitsi Kumitukku Oy:n kanssa. Optiokausien päättymisen jälkeen sopimuksia on jatkettu entisin hinnoin ja ehdoin uuden kilpailutuksen valmistumiseen tai enintään 28.2.2019 saakka.

Helmikuussa 2019 hankintayksikkö ja toimittajat ovat sopineet uudesta noin 12 kuukauden jatkokaudesta helmikuulle 2020 asti tai kunnes uusi tuoteryhmää koskeva sopimus kilpailutuksen myötä astuu voimaan. Lapin Muovi Oy, Lassila & Tikanoja Oyj, Oy Vestek Ab ja Walki Plastiroll Oy ovat ilmoittaneet jatkavansa sopimusta entisin ehdoin. Pohjoismaiden Monituote Oy on esittänyt sopimuksen jatkokaudelle noin viiden prosentin hinnankorotuksia.

Hankintayksiköllä ei ole lausuttavaa KKV:n esittämään tapahtumankulkuun. Kyseessä olevat hankintasopimukset ovat perustuneet kilpailutettujen sopimusten jatkamiseen sähköpostitse. Toimittajia on pyydetty jatkamaan sopimuksia entisin hinnoin ja ehdoin. Lisäksi on annettu mahdollisuus hinnan tarkistamiseen. Tilausten toteuttaminen vahvistetuilla hinnoilla on vakiintuneessa toiminnassa tulkittava lähinnä sopimuksen täytäntöönpanoon liittyväksi toimeksi. Hankintasopimus on syntynyt sähköpostiviesteistä ja niihin saaduista vahvistuksista.

Vastaselitys

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vastaselityksessään todennut muun ohella, että hankintayksikkö ja Sauplast Oy ovat sähköpostitse sopineet kilpailutetun sopimuksen jatkamisesta entisin hinnoin ja ehdoin enintään28.2.2019 saakka. Selvitystä siitä, että 28.2.2019 jälkeiset tilaukset olisivat perustuneet kilpailutettuun hankintasopimukseen, ei ole esitetty. Tilaamalla jätesäkkituotteita Sauplast Oy:ltä myös 28.2.2019 jälkeen hankintayksikkö on tosiasiassa ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen ja sopimus hankintayksikön ja Sauplast Oy:n välillä on siten olosuhteiden perusteella ollut olemassa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan mukainen EU-kynnysarvo muiden kuin valtion keskushallintoviranomaisten tavarahankinnoissa on 1.1.2018 alkaen 221.000 euroa.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikköön kuuluva HUS-Logistiikka liikelaitos on julkaissut 28.2.2013 jätesäkkien hankinnasta EU-hankintailmoituksen. Hankintailmoituksen mukaan sopimus on jaettu osiin, joista tarjous on voinut koskea yhtä tai useampaa osaa. Hankintasopimuksen kesto on ollut kolme vuotta ja lisäksi sopimukseen on sisältynyt mahdollisuus kahteen yhden vuoden pituiseen optiokauteen.

HUS-Logistiikka liikelaitoksen toimitusjohtaja on 3.6.2013 hankintapäätöksellä § 47, valinnut jätesäkkituotteiden toimittajaksi kolmen vuoden sopimuskaudelle ja eri osakokonaisuuksille Kumitukku Oy:n, Lapin Muovi Oy:n, Lassila & Tikanoja Oyj:n, Pohjoismaiden Monituote Oy:n, Sauplast Oy:n ja Oy Vestek Ab:n siten, että sopimuksia on voitu jatkaa kahdella yhden vuoden mittaisella optiokaudella. Kumitukku Oy:n, Lapin Muovi Oy:n, Pohjoismaiden Monituote Oy:n, Sauplast Oy:n ja Oy Vestek Ab:n kanssa on tehty hankintasopimukset 24.6.2013.

Hankintayksikkö on 1.4.2016 tekemällään päätöksellä § 5 ottanut käyttöön optioehtoon perustuvat optiokaudet ajalla 1.7.2016–30.6.2018. Päätös on koskenut myös Lassila & Tikanoja Oyj:tä. Lisäksi hankintayksikkö on 24.5.2017 sähköpostitse pyytänyt Walki Plastiroll Oy:ltä tarjousta Bioska-säkeistä 30.6.2018 asti jatkuvalle toimituskaudelle. Hankintayksikkö on 16.6.2017 hyväksynyt saamansa tarjouksen.

Hankintayksikkö on edelleen 21.5.2018 tiedustellut sähköpostitse Lapin Muovi Oy:ltä, Lassila & Tikanoja Oyj:ltä, Pohjoismaiden Monituote Oy:ltä, Sauplast Oy:ltä, Oy Vestek Ab:ltä ja Walki Plastiroll Oy:ltä mahdollisuudesta jatkaa jätesäkkien ja elintarvikepussien sopimusta entisin hinnoin ja ehdoin 28.2.2019 saakka, tai päättymään aiemmin kun uudet sopimukset saadaan voimaan. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että kilpailutuksen valmistelu on viivästynyt muiden projektien takia ja se voidaan näillä näkymin aloittaa elokuussa, jolloin tarjouspyyntö julkaistaisiin vielä syksyn aikana.

Lapin Muovi Oy, Pohjoismaiden Monituote Oy, Sauplast Oy, Oy Vestek Ab ja Walki Plastiroll Oy ovat suostuneet sopimuskauden jatkamiseen hankintayksikön esittämällä tavalla.

Hankintayksikkö on 1.2.2019 tiedustellut sähköpostitse Lapin Muovi Oy:ltä sopimuksen jatkamista 8.2.2020 asti tai kunnes uusi sopimus kilpailutuksen myötä astuu voimaan. Lapin Muovi Oy on 7.2.2019 vastannut tiedusteluun suostuvansa sopimuksen jatkamiseen samoilla ehdoilla.

Hankintayksikkö on 1.2.2019 tiedustellut sähköpostitse Lassila & Tikanoja Oyj:ltä sopimuksen jatkamista 8.2.2020 asti tai kunnes uusi sopimus kilpailutuksen myötä astuu voimaan. Lassila & Tikanoja Oyj on 4.2.2019 vastannut tiedusteluun suostuvansa sopimuksen jatkamiseen hankintayksikön ehdottamalla tavalla.

Hankintayksikkö on 6.2.2019 tiedustellut sähköpostitse Oy Vestek Ab:ltä sopimuksen jatkamista 13.2.2020 asti tai kunnes uusi sopimus kilpailutuksen myötä astuu voimaan. Oy Vestek Ab on 11.2.2019 vastannut tiedusteluun suostuvansa sopimuksen jatkamiseen samoilla ehdoilla.

Hankintayksikkö on 7.2.2019 tiedustellut sähköpostitse Pohjoismaiden Monituote Oy:ltä sopimuksen jatkamista 14.2.2020 asti tai kunnes uusi sopimus kilpailutuksen myötä astuu voimaan. Pohjoismaiden Monituote Oy on 12.2.2019 vastannut tiedusteluun toimittamalla Excel-taulukon uusista hinnoista ajalle 1.3.2019–14.2.2020 todeten, että hinnankorotus on maltillinen. Markkinaoikeus katsoo, että vastaus on merkinnyt sitä, että yhtiö on suostunut sopimuksen jatkamiseen uusilla ilmoittamillaan hinnoilla.

Hankintayksikkö on 7.2.2019 tiedustellut sähköpostitse Walki Plastiroll Oy:ltä sopimuksen jatkamista 14.2.2020 asti tai kunnes uusi sopimus kilpailutuksen myötä astuu voimaan. Walki Plastiroll Oy on 7.2.2019 vastannut tiedusteluun ilmoittaen pyöristäneensä tiettyjä hintoja ylöspäin ja olevansa valmis näillä hinnoilla sopimuksen jatkamiseen.

Asiassa esitetyn selvityksen ja myös hankintayksikön vahvistaman tapahtumainkulun mukaan jätesäkkituotteiden tilaukset on tehty kilpailutettujen optiokausien 1.7.2016–30.6.2018 jälkeen ilman, että ne olisi kilpailutettu julkaisemalla kilpailutuksesta hankintailmoitus.

Hankintayksikön toimittamien tilauksia koskevien tietojen mukaan ostot ovat aikavälillä 1.3.2018–28.2.2019 olleet arvonlisäverottomalta arvoltaan 704.000 euroa. Kun otetaan huomioon se, että hankintayksikkö on esittänyt edellä todettujen hankintamäärien sisältävän myös Helsingin kaupungin kilpailutettuja hankintoja vuosiarvoltaan enintään noin 90.000 euron arvosta 1.5.2018 lukien, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön kilpailuttamattomien hankintojen vuotuinen arvo on optiokausien päättymisen 30.6.2018 jälkeen ollut vuosiarvoltaan vähintään noin 500.000 euroa. Kilpailuttamattomia sopimuksia on jatkettu Lapin Muovi Oy:n, Pohjoismaiden Monituote Oy:n, Walki Plastiroll Oy:n, Lassila & Tikanoja Oyj:n ja Oy Vestek Ab:n kanssa myös 28.2.2019 jälkeen aina helmikuulle 2020 ja tilauksia on tehty 21.11.2018 jälkeen myös Pyrollsack Oy:ltä. Näin ollen kilpailuttamattomien hankintojen arvo on ylittänyt hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen tavarahankintojen EU-kynnysarvon.

Hankintasopimuksen muuttamisesta sopimuskauden aikana on säädetty hankintalain 136 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hankintasopimusta tai puitejärjestelyä ei saa EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa tai kansalliset kynnysarvot ylittävissä liitteen E mukaisissa palveluhankinnoissa taikka käyttöoikeussopimuksissa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman tämän lain mukaista uutta hankintamenettelyä. Olennaisena pidetään ainakin muutosta, jos:
1) muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenettelyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen tai jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia;
2) sopimuksesta tai puitejärjestelystä tulee muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty;
3) muutos laajentaa sopimuksen tai puitejärjestelyn soveltamisalaa huomattavasti;
4) sopimuskumppani, jonka kanssa hankintayksikkö on alun perin tehnyt sopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla.

Markkinaoikeus katsoo, että EU-kynnysarvon ylittäviä kilpailuttamattomia hankintoja on pidettävä olennaisena sopimusmuutoksena.

Poikkeuksista kieltoon muuttaa hankintasopimusta on säädetty mainitun pykälän 2 momentissa, jonka mukaan sen estämättä, mitä 1 momentissa säädetään, hankintasopimukseen ja puitejärjestelyyn voidaan tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä, jos:
1) se perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin, niiden rahallisesta arvosta riippumatta, ja nämä ehdot ovat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset, eivätkä ne muuta hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta;
2) alkuperäisen sopimuskumppanin on tarpeen suorittaa lisätöitä tai
-palveluja taikka ylimääräisiä tavarantoimituksia, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen sopimukseen, ja jos sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä ja aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä hankintayksikölle;
3) muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen;
4) alkuperäinen sopimuskumppani korvataan uudella sopimuskumppanilla 1 kohdan mukaisella yksiselitteisellä sopimuksen muuttamista koskevalla ehdolla tai alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakennejärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle toimittajalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset soveltuvuusvaatimukset edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita olennaisia muutoksia sopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään tämän lain soveltamista;
5) kyse on sellaisesta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta, joka alittaa liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevissa hankinnoissa sekä käyttöoikeussopimuksissa kansalliset kynnysarvot tai muissa hankinnoissa EU-kynnysarvot eikä vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen.

Hankintayksikkö on 24.6.2013 allekirjoitetuissa hankintasopimuksissa optioehtojen lisäksi pidättänyt itsellään oikeuden jatkaa sopimuskautta aina siihen asti, kunnes tuoteryhmän seuraavan julkisen tarjouskilpailun hankintapäätös on saanut lainvoiman. Markkinaoikeus katsoo, että kysymys ei ole ollut optioehdosta taikka sellaisesta selkeästä, täsmällisestä ja yksiselitteisestä sopimusehdosta, jonka perusteella hankintasopimukseen olisi ollut mahdollisuus tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä hankintalain 136 §:n 2 momentin 1 kohdan perusteella. Hankintayksikön 30.6.2018 jälkeen toteuttamissa jätesäkkihankinnoissa ei myöskään ole ollut kysymys momentin 2 kohdan mukaisista ylimääräisistä tavarantoimituksista, joiden osalta sopimuskumppanin vaihtaminen ei olisi ollut mahdollista. Mainitut jätesäkkihankinnat eivät myöskään ole johtuneet momentin 3 kohdan mukaisista olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä kysymyksessä ole ollut alkuperäisen sopimuskumppanin korvaamisesta uudella sopimuskumppanilla mainitun momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Kysymys ei myöskään ole ollut momentin 5 kohdassa tarkoitetusta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta.

Markkinaoikeus katsoo, että 30.6.2018 jälkeen tehdyt jätesäkkitilaukset eivät ole perustuneet hankintalain 136 §:n mukaan sallittuun hankintasopimuksen muuttamiseen sopimusaikana.

Hankintayksikkö ei myöskään ole esittänyt, että sillä olisi ollut hankintalain 40 tai 41 §:n perusteella oikeus tehdä jätesäkkituotteita koskevia suorahankintoja.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankkiessaan jätesäkkituotteita, joiden hankinnan vuotuinen arvo on ylittänyt hankintalain 26 §:n mukaisen tavarahankintojen EU-kynnysarvon 30.6.2018 jälkeen suorahankintana ilman kilpailutusta. Asiassa tulee näin ollen KKV:n esityksestä harkittavaksi seuraamusten määrääminen.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 141 §:n 1 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt EU-kynnysarvot ylittävän hankinnan tai kansalliset kynnysarvot ylittävän liitteessä E tarkoitetun palveluhankinnan tai käyttöoikeussopimuksen suorahankintana ilman kyseisessä laissa säädettyä perustetta ja jos asiassa jo on tehty hankintasopimus, Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle muun ohella seuraamusmaksun määräämistä (2 kohta).

Mainitun momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 235) mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle muun ohella seuraamusmaksun määräämistä, kun hankintayksikkö on tehnyt laittoman suorahankinnan. Kilpailu- ja kuluttajaviraston on seuraamusmaksua esittäessään otettava huomioon mitä lain 158 §:ssä säädetään seuraamusmaksun määräämisestä ja sen enimmäismäärästä markkinaoikeudessa.

Esitöistä käy myös ilmi, että Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi yksittäistapauksissa harkita, onko sopimuksesta tarpeen tehdä esitys markkinaoikeudelle. Se seikka, että hankintayksikkö ei ole tahallisesti toiminut hankintalain vastaisesti, ei estä seuraamuksen esittämistä. Selkeimmin seuraamuksen esittämistä koskevan kynnyksen ylittää tilanne, jossa suorahankinta näyttää olevan tehty hankintalain säännöksistä piittaamatta.

Esitöistä käy edelleen ilmi, että markkinaoikeus voi määrätä vain ne seuraamukset, joita Kilpailu- ja kuluttajavirasto on esittänyt.

Hankintalain 159 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi Kilpailu- ja kuluttajaviraston 141 §:ssä tarkoitetusta esityksestä:

1) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
2) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
3) määrätä sopimuskauden lyhennettäväksi;
4) kumota hankintapäätöksen.

Hankintalain 158 §:ssä säädetään seuraamusmaksusta ja sopimuskauden lyhentämisestä. Mainitun pykälän 3 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään jätesäkkituotteiden hankinnan kilpailuttamatta. Hankintayksikön virhettä ei voida pitää erityisen vähäisenä. Kun otetaan huomioon hankinnan arvo ja hankintayksikön virheen laatu, markkinaoikeus katsoo, että Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä tulee määrätä maksamaan 25.000 euron suuruinen seuraamusmaksu.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 25.000 euroa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen siten kuin oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa säädetään.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden seuraamusmaksun määräämisestä voidaan panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 28.8.2020