MAO:375/20

Kilpailu- ja kuluttajavirasto > Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä

Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitys - kilpailuttamisvelvollisuuden laiminlyönti - seuraamusmaksu

Diaarinumero: 2019/371
Antopäivä: 20.8.2020


Esityksen kohde

Hankintayksikön menettely, jossa se on tilannut pehmopapereita suoraan ilman kilpailutusta Metsä Tissue Oyj:ltä, Duni Oy:ltä, Oy Fiblon Ab:ltä ja Oy Essity Finland Ab:ltä (aiemmin Oy SCA Hygiene Products Ab) sekä Delipap Oy:ltä, Metos Oy Ab:ltä ja KU-Tuote Oy:ltä (aiemmin KU-Tuote Avoin yhtiö) 4.12.2018 jälkeen

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitys

Vaatimukset

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vaatinut, että markkinaoikeus määrää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 25.000 euroa.

Perusteet

Kilpailu- ja kuluttajavirasto (jäljempänä myös KKV) on ottanut asian omasta aloitteestaan tutkittavaksi. Saadun selvityksen mukaan Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pehmopaperituotteita hankkiessaan laiminlyönyt julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 1 §:n mukaisen velvollisuutensa kilpailuttaa tuotteet mainitun lain mukaisesti. Hankintayksikkö on tehnyt suorahankintoja ilman hankintalaissa säädettyä perustetta.

HUS-Logistiikka liikelaitos on julkaissut 6.6.2014 pehmopapereiden hankinnasta julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, jäljempänä vanha hankintalaki) mukaisen EU-hankintailmoituksen. Hankintailmoituksen mukaan sopimus on jaettu osiin, joista yhtä tai useampaa osaa tarjous on voinut koskea.

Hankintasopimuksen kestoksi on ilmoitettu kaksi vuotta ja lisäksi hankintaan on sisältynyt kaksi yhden vuoden mittaista optiokautta. Hankinnan ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi arvoksi sisältäen mahdollisen option kahdelle lisävuodelle on tarjouspyynnössä ilmoitettu noin 2.400.000 euroa. Sopimuksen vuosiarvo on siten ollut noin 600.000 euroa.

HUS-Logistiikka liikelaitoksen toimitusjohtaja on 8.10.2014 tehnyt pehmopaperien hankinnasta hankintapäätöksen § 63, jossa on todettu, että kahden vuoden sopimus on tehty Metsä Tissue Oyj:n (3 osakokonaisuutta), Oy SCA Hygiene Products Ab:n (1 osakokonaisuus), Oy Fiblon Ab:n (2 osakokonaisuutta) ja Huhtamäki Foodservice Finland Oy:n (1 osakokonaisuus) kanssa siten, että sopimusta voidaan jatkaa kahdella yhden vuoden mittaisella optiokaudella.

Hankintasopimukset on 1.12.2014 allekirjoitettu Oy SCA Hygiene Products Ab:n, Metsä Tissue Oyj:n, Huhtamäki Foodservice Finland Oy:n, Oy Fiblon Ab:n sekä Duni Oy:n kanssa, joista viimeksi mainittua ei ole mainittu hankintapäätöksessä.

Varsinainen sopimuskausi on ollut 1.12.2014–30.11.2016 ja tämän jälkeen HUS-Logistiikka liikelaitos on käyttänyt optioehtoon perustuvat optiokaudet. Ensimmäinen yhden vuoden mittainen optiokausi on ollut 5.12.2016–4.12.2017 ja toinen optiokausi 5.12.2017–4.12.2018. Huhtamäki Foodservice Finland Oy:n osalta ei ole käytetty optiokausia.

Ensimmäisen optiokauden käyttöönottamista koskevassa 2.12.2016 tehdyssä päätöksessä § 78 on todettu seuraavaa: ”Toimittajamarkkinoilla ei ole tapahtunut merkittäviä muutoksia. Raaka-ainekustannusten nousun takia kaksi neljästä toimittajasta ehdottaa 3 prosentin korotuksia tuotteiden hintoihin, joiden kokonaisvaikutus hankinnan vuosiarvoon on n. 15 000 euroa eli noin 2,5 prosenttia ensimmäiselle optiovuodelle.” Toiselle optiokaudelle kukaan toimittajista ei ole ilmoittanut hinnanmuutoksista.

Hankintayksikön pehmopaperituotteiden sopimusten päätyttyä 4.12.2018, se on hankkinut kyseiset tuotteet ilman hankintalain mukaista hankintamenettelyä valitsemiltaan toimittajilta, eikä pehmopapereiden hankinnoista ole 4.12.2018 jälkeen julkaistu hankintalain mukaista hankintailmoitusta.

Hankintayksikkö on antanut KKV:lle selvityksen kilpailuttamattomista tuoteryhmistä sekä tuoteryhmistä, joissa ostamista on jatkettu hankintasopimukseen mahdollisesti sisältyneen optiokauden jälkeen ilman uutta kilpailutusta. Hankintayksikkö on todennut hankkineensa pehmopapereita kilpailuttamatta noin miljoonalla eurolla vuodessa. Tuoteryhmien pääasiallisiksi toimittajiksi se on ilmoittanut Metsä Tissue Oyj:n, Oy Essity Finland Ab:n sekä Duni Oy:n.

Hankintayksikkö on antamissaan selvityksissä edelleen todennut, että merkittävin syy kilpailumattomuuteen on ollut hankintojen suuri volyymi, sen aiheuttamat haasteet menettelyjen läpiviennille ja resursoinnille sekä tilausjärjestelmän käytettävyyden ongelmat. Lisäksi käytössä ollut hajautettu hankintatoimi on osoittautunut ongelmalliseksi, sillä eri toimijoiden vastuut ja roolit eivät ole olleet riittävän selkeitä. Hankintayksikkö ei ole pystynyt puutteellisten resurssien takia riittävän kattavasti ja nopeasti reagoimaan hankintasopimusten päättymisiin, mikä on johtanut sopimusten jatkamiseen myös hankinta- ja sopimuskausien päätyttyä.

Hankintayksikkö on ilmoittanut KKV:lle tehneensä hankintoja 4.12.2018 jälkeen aiemmin kilpailutettujen sopimusten mukaisin ehdoin ja pääosin samoin hinnoin samoilta toimittajilta kuin ennen hankinnan optiokausien päättymistä. Hankintayksikkö on toimittanut KKV:lle pehmopaperituotteiden tilaustiedot ajalta 2.1.2017–25.9.2019.

Saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on 26.11.2018 pyytänyt Duni Oy:tä jatkamaan pehmopaperien sopimusta entisin hinnoin ja ehdoin 4.12.2019 asti tai ainakin siihen saakka, kun uusi kilpailutus on suoritettu. Duni Oy on 27.11.2018 todennut hyväksyvänsä sopimuksen jatkamisen. Duni Oy on toimittanut myös tuotemuutoslistan 2018–2019 eli vuodelle 2018 tehdyn valikoimalistan, johon on päivitetty 1.1.2019 tapahtuvat muutokset. Lisäksi se on pyytänyt hankintayksikköä ilmoittamaan, että muutokset sopivat hankintayksikölle.

Hankintayksikkö on 26.11.2018 pyytänyt Oy Fiblon Ab:tä jatkamaan pehmopaperien sopimusta entisin hinnoin ja ehdoin 4.12.2019 asti tai ainakin siihen saakka, kun uusi kilpailutus on suoritettu. Oy Fiblon Ab on 30.11.2018 todennut, että sopimuksen jatko on hyväksyttävissä, mutta se on ilmoittanut muuttavansa tiettyjä ehtoja liittyen hinnoitteluun ja vähimmäisvalmistuseriin.

Hankintayksikkö on vielä 3.4.2019 pyytänyt Metsä Tissue Oyj:tä jatkamaan hintasopimusta 10.4.2020 asti tai kunnes uusi sopimus kilpailutuksen myötä tulee voimaan. Hankintayksikkö on tuolloin todennut, että ”mikäli emme saa vastausta määräaikaan mennessä, hintasopimus jatkuu voimassa olevin ehdoin toistaiseksi. Kun/jos haluatte muuttaa hintoja, niin ilmoitattehan siitä erikseen vastaamalla tähän viestiin ja merkitsemällä muutokset viestin liitteenä olevaan Excel-taulukkoon”. Metsä Tissue Oyj on vastannut hankintayksikölle 8.4.2019 ja todennut, että voimassa olevaan hinnoitteluun ei tule muutoksia. Metsä Tissue Oyj on sähköpostin liitteenä toimittanut hintalistan ”jossa mukana matkan varrella päivitettyjä rivejä”. Hankintayksikön toimittaman tilausaineiston perusteella Metsä Tissue Oyj:ltä on tehty hankintoja optiokausien päättymisen jälkeen jo 10.12.2018 alkaen.

Hankintayksikkö ei ole toimittanut KKV:lle mahdollista Oy Essity Finland Ab:lle toimitettua tiedustelua tuotteiden toimittamisen jatkamisesta tai Oy Essity Finland Ab:n mahdollista tiedusteluun toimittamaa vastausta. Toimitetusta pehmopaperituotteiden tilausaineistosta kuitenkin ilmenee, että hankintayksikkö on tehnyt Oy Essity Finland Ab:ltä hankintoja myös optiokausien päättymisen eli 4.12.2018 jälkeen.

Hankintayksikkö on vielä 26.11.2018 pyytänyt KU-Tuote Avoin yhtiötä jatkamaan pehmopaperien sopimusta entisin hinnoin ja ehdoin 4.12.2019 saakka tai kunnes uusi kilpailutus valmistuu. Hankintayksikkö ei ole toimittanut KKV:lle mahdollista KU-Tuote Avoin yhtiön toimittamaa vastausta. KU-Tuote Avoin yhtiö ei hankintayksikön toimittaman selvityksen mukaan kuitenkaan ole ollut aikaisempi sopimustoimittaja. Toimitetun tilausaineiston perusteella mainitulta yritykseltä on tilattu pehmopaperituotteita 4.1.2017–28.2.2019. Hankintayksikkö ei ole toimittanut selvitystä siitä, että tilaukset ovat perustuneet kilpailutettuun hankintasopimukseen.

Toimitetun tilausaineiston mukaan hankintoja on tehty myös Delipap Oy:ltä ja Metos Oy Ab:ltä, jotka eivät selvityksen mukaan ole olleet aikaisempia sopimustoimittajia ja joiden osalta hankintayksikkö ei ole toimittanut selvitystä siitä, että tilaukset ovat perustuneet kilpailutettuihin hankintasopimuksiin.

Hankintayksikön esittämästä selityksestä käy ilmi, että hankintayksikkö on marraskuussa 2018 ja huhtikuussa 2019 sitoutunut ostamaan tuotteita tietyn uusiksi sovitun ajanjakson. Samalla on päivitetty osin hintoja ja tuotevalikoimaa. Kyseessä ovat siten olleet uudet sopimukset. Hankintojen määrät ovat tarkentuneet vasta myöhemmin, kun hankintayksikkö on tehnyt tilauksia.

Edellä todettuihin toimittajien kanssa vuoden 2018 marraskuusta alkaen sovittuihin määräaikaisiin pehmopaperituotteiden hankintoihin on sovellettava hankintalakia, koska kysymys ei ole ollut vuonna 2014 kilpailutettuihin sopimuksiin perustuvista hankinnoista, joihin sovellettaisiin ennen 1.1.2017 voimassa ollutta vanhaa hankintalakia. Niiltä osin kuin 4.12.2018 jälkeen tehdyistä hankinnoista on sovittu, sopiminen on tapahtunut hankintalain voimassaolon aikana. KKV:llä on siten asiassa toimivalta hankintalain 15 luvun perusteella.

KKV:n ensimmäinen selvityspyyntö hankintayksikölle lainvastaisiksi epäiltyjä hankintamenettelyjä koskien on lähetetty 21.5.2019. KKV:n selvitystoimenpiteet on aloitettu hankintasäännösten mukaisesti kuuden kuukauden kuluessa hankintasopimuksen tekemisestä, katsottiinpa sopimus tehdyksi 27.11.2018, 30.11.2018 tai 8.4.2019, taikka kunkin 5.12.2018 alkaen toteutetun tilauksen osalta erikseen. Koska selvitystoimenpiteet katkaisevat kuuden kuukauden vanhentumisajan kulumisen, ja se alkaa kulua alusta, on KKV:llä ollut toimivalta tehdä esitys markkinaoikeudelle 21.11.2019 saakka.

Kaikki pehmopaperituotteet, joita hankintayksikkö on hankkinut 4.12.2018 jälkeen, kuuluvat samaan hankintakokonaisuuteen, ja ne on otettava huomioon hankinnan arvon määrittämisessä. Hankintayksikkö on pyytänyt toimittajilta jatkoa pehmopaperituotteiden toimituksille vuodeksi, tai ainakin siihen saakka, kun uusi kilpailutus on suoritettu taikka kunnes uusi sopimus kilpailutuksen myötä tulee voimaan. Näin ollen tehtyjen sopimusten kokonaisarvon määrittämisessä on otettava huomioon edeltävän 12 kuukauden aikana hankittujen pehmopaperituotteiden kokonaisarvo.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on vuoden 2014 pehmopapereita koskevan tarjouspyynnön mukaan ollut, optiokaudet huomioon ottaen, noin 2.400.000 euroa. Jälki-ilmoitusten mukaan sopimusten lopullinen arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 2.400.000 euroa. Optiopäätösten mukaan optioiden vuosiarvo on ollut noin 600.000 euroa eli kahden optiokauden yhteenlaskettu arvo on ollut noin 1.200.000 euroa. Pehmopaperituotteiden hankintojen vuosiarvo on siten ollut noin 600.000 euroa. Hankintayksikkö on ilmoittanut KKV:lle, että se on hankkinut pehmopapereita kilpailuttamatta noin miljoonalla eurolla vuodessa.

Pehmopaperituotteiden hankinnat, jotka on tehty kilpailuttamatta 4.12.2018 jälkeen neljältä aikaisemmalta sopimustoimittajalta, ovat olleet arvoltaan yhteensä 840.831,92 euroa 25.9.2019 mennessä. Koska tilaustiedot on toimitettu ainoastaan 25.9.2019 asti, on toteutunut kokonaisarvo vuoden 2019 osalta tätä suurempi. Hankintoja on toimitetun tilausaineiston perusteella tehty myös KU-Tuote Avoin yhtiöltä, Delipap Oy:ltä ja Metos Oy Ab:ltä. Mikäli nämä ostot otetaan huomioon tilausten kokonaisarvossa, ovat pehmopaperituotteiden arvonlisäverottomat ostot ajalla 5.12.2018–25.9.2019 olleet yhteensä 855.614,27 euroa.

Hankintayksikkö on kuulemisen yhteydessä todennut, että osa KKV:lle toimitetuista tilaustiedoista on Helsingin kaupungin pehmopaperihankintoja, joista Helsingin kaupungilla on voimassa oleva hankintasopimus. Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveystoimialan varasto- ja logistiikkatoiminnot ovat siirtyneet HUS-Logistiikka liikelaitokselle liikkeenluovutuksella 1.5.2018. Kyseisten tilaustietojen perusteella Helsingin kaupungin pehmopaperituotteiden tilaukset vuoden 2019 aikana ovat olleet noin 250.000 euroa. Hankintayksikön mukaan Helsingin kaupungin pehmopaperiostojen arvo tulisi vähentää sen pehmopaperihankintojen arvioidusta arvosta.

Hankintayksikkö on kuulemisen yhteydessä toimittanut Helsingin kaupungin pehmopaperihankintoja koskevia tilaustietoja ajalta 1.5.2018–30.9.2019. Tilaustiedot sisältävät hankintoja Metsä Tissue Oyj:ltä, KU-Tuote Avoin yhtiöltä, Delipap Oy:ltä, Duni Oy:ltä, Oy Essity Finland Ab:ltä sekä Oy Fiblon Ab:lta. Hankintayksikkö on myös esittänyt KKV:lle Helsingin konsernihankinta Oy:n, Helsingin kaupungin hankintakeskuksen ja Metsä Tissue Oyj:n välisen talouspapereita koskevan sopimuksen.

Hankintayksikön kuulemisen yhteydessä esittämä aineisto on osin täsmentymätöntä, eikä hankintayksikkö ole täsmällisesti osoittanut, mikä Helsingin kaupungin pehmopaperihankintojen arvo on ollut, ja miltä osin kyseisillä hankinnoilla on ollut vaikutusta esimerkiksi edellä esitettyyn arvioon toisen optiovuoden 5.12.2017–4.12.2018 hankintojen arvosta. Hankintayksikön mukaan liikkeenluovutus on tapahtunut 1.5.2018 ja vuosiarvio Helsingin kaupungin ostoista on noin 300.000 euroa. Mikäli optiovuoden arvosta vähennettäisiin liikkeenluovutuksen jälkeisten hankintojen arvo, eli noin seitsemän kuukauden hankintojen arvo, olisi pehmopaperituotteiden hankintojen arvo tällöinkin noin 700.000 euroa. Näin ollen KKV katsoo, että hankintojen arvo on ollut vuodessa vähintään 600.000 euroa ja se on siten ylittänyt EU-kynnysarvon.

Hankintayksikön antaman selvityksen mukaan vuoden 2014 kilpailutukseen perustuvien pehmopaperituotteiden tilausten jatkamisesta 4.12.2018 jälkeen ei ole tehty erillistä hankintapäätöstä. Tilausten jatkamisesta ei ole sovittu kirjallisesti kaikkien niiden toimittajien kanssa, joilta tuotteita on 5.12.2018 alkaen tilattu. Kolmen toimittajan kanssa on sovittu sähköpostilla uusista sopimuksista 27.11.2018, 30.11.2018 ja 8.4.2019. Saadun selvityksen mukaan hankintoja on tehty myös muilta toimittajilta. Näistä olosuhteista voidaan päätellä, että neuvottelemalla sähköpostitse uusista sopimuksista toimittajien kanssa ja toteuttamalla tilauksia valitsemiltaan toimittajilta, hankintayksikkö on ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen, vaikka hankinnoista ei ole tehty kirjallista hankintasopimusta.

Hankintayksikkö on edellä todetusti marraskuun 2018 ja huhtikuun 2019 välisenä aikana pyytänyt toimittajia esittämään mahdollisia muutoksia hintoihin ja sopinut sekä sopimuksen kestoista että päivitetyistä tuotelistoista. Lisäksi hankintamäärät ovat tarkentuneet vasta kunkin tilauksen yhteydessä joulukuusta 2018 alkaen.

Hankintasopimusten on katsottava syntyneen Duni Oy:n ja Oy Fiblon Ab:n kanssa hankintayksikön lähettäessä tiedustelun uusien sopimusten hyväksymisestä 26.11.2018 ja saadessa hyväksymistä koskevat vastaukset 27.11.2018 ja 30.11.2018. Metsä Tissue Oyj:n osalta sopimuksen voidaan katsoa syntyneen 3.4.2019 hankintayksikön lähettäessä tiedustelun uuden sopimuksen hyväksymisestä ja saadessa hyväksymistä koskevan vastauksen 8.4.2019. Tilauksia Metsä Tissue Oyj:ltä on tehty myös tätä aikaisemmin optiokausien päättymisen jälkeen 10.12.2018 alkaen.

Hankintayksikkö ei ole toimittanut KKV:lle mahdollista Oy Essity Finland Ab:lle toimitettua tiedustelua tuotteiden toimittamisen jatkamiseen liittyen tai Oy Essity Finland Ab:n tiedusteluun toimittamaa vastausta. Toimitetusta tilausaineistosta kuitenkin ilmenee, että hankintayksikkö on tehnyt Oy Essity Finland Ab:ltä hankintoja myös optiokausien päättymisen eli 4.12.2018 jälkeen. Oy Essity Finland Ab:n osalta hankintasopimuksen voi katsoa syntyneen tilausten tekemisen alkaessa aiemmin kilpailutetun hankinnan optiokausien päättymisen eli 4.12.2018 jälkeen.

Delipap Oy:n, Metos Oy Ab:n ja KU-Tuote Avoin yhtiön osalta hankintayksikkö ei ole toimittanut selvitystä siitä, että tilaukset perustuisivat kilpailutettuihin hankintasopimuksiin. Näin ollen hankintasopimusten voidaan katsoa syntyneen tilaus kerrallaan ja jokainen hankintayksikön tekemä tilaus on muodostanut oman erillisen hankintasopimuksen edellä mainittujen toimittajien kanssa.

Koska hankintayksikkö on neuvotellut valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta, on pehmopapereiden hankinta 4.12.2018 jälkeen hankintalaissa tarkoitettu suorahankinta. Hankintayksikkö ei ole vedonnut mihinkään suorahankintaperusteeseen, eikä asiassa ei ole tullut esiin seikkoja, joiden perusteella hankintayksikön menettelyyn tulisi sovellettavaksi jokin hankintalaissa mainittu suorahankintaperuste.

Hankintalain 136 §:n 1 momentin mukaan hankintasopimusta ei saa EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman lain mukaista uutta hankintamenettelyä. Koska sopimusten voimassaoloa on jatkettu ainakin vuodella hankinnan alkuperäisistä ehdoista poiketen, hankintasopimuksista on tullut jatkokauden myötä taloudellisesti edullisempia sopimuskumppaneille sellaisella tavalla, jota alkuperäisissä sopimuksissa ei ollut määritelty. Lisäksi jatkaminen on laajentanut sopimusten soveltamisalaa huomattavasti niiden ajallisen keston ja tämän seurauksena hankintojen kokonaisarvon osalta. Näin ollen tehdyt jatkosopimukset ovat muuttaneet hankintasopimuksia olennaisesti.

Hankintalain 136 §:n 2 momentin 1–5 kohdassa on säädetty poikkeuksista kieltoon tehdä muutoksia hankintasopimukseen ilman uutta hankintamenettelyä.

Hankintalain 136 §:n 2 momentin 1 kohdan poikkeussäännöksen osalta on todettava, että optioehdot on määritelty alkuperäisissä hankinta-asiakirjoissa edellä todetulla tavalla, ja siihen perustuen hankintayksikkö on voinut jatkaa hankinnan sopimuskautta samojen sopimuskumppanien kanssa optiokausien ajan. Optioehtojen lisäksi hankintayksikkö on vuoden 2014 hankintasopimuksissa pidättänyt oikeuden jatkaa sopimuskautta aina siihen asti, kunnes tuoteryhmän seuraavan julkisen tarjouskilpailun hankintapäätös on saanut lainvoiman. Kyseisellä sopimuskauden jatkamisehdolla ei kuitenkaan ole tehty sopimuksista toistaiseksi voimassaolevia, sillä kyseinen ehto on sidottu päätöksen lainvoimaisuuteen ja ehto on siten jo itsessään määräaikainen.

Edellä todettu sopimuskauden jatkamisehto voisi tulla sovellettavaksi sellaisessa tilanteessa, jossa hankinnasta on järjestetty hankintalain mukainen tarjouskilpailu, ja josta on tehty hankintalain mukainen hankintaoikaisu tai valitus markkinaoikeuteen, ja hankintapäätös ei tästä syystä ole vielä lainvoimainen. Ehdon soveltamisedellytykset eivät kuitenkaan täyty tilanteessa, jossa hankinnasta ei ole järjestetty tarjouskilpailua ja jossa hankintoja on jatkettu kilpailutetun sopimuskauden jo päätyttyä. Hankintayksikkö on sopimusten kestoa pidentäessään toiminut vastoin alkuperäisten hankintasopimusten ehtoa.

Hankintayksikkö on edellä todetulla tavalla marraskuusta 2018 alkaen neuvotellut sopimusten keston uusiksi joko ”4.12.2019 saakka tai päättyen aiemmin, kun uusi kilpailutus valmistuu” taikka ”10.4.2020 asti tai kunnes uusi sopimus kilpailutuksen myötä astuu voimaan”. Nämä sopimuksen kestoa koskevat määrittelyt ovat kumonneet alkuperäisiin hankintasopimuksiin sisältyneen sopimuskauden jatkamisehdon.

Mikäli kuitenkin katsottaisiin, että mainittu alkuperäisten sopimusten ehto on tarkoitettu sovellettavaksi myös käsillä olevan kaltaisiin tilanteisiin, ei ehto ole kuitenkaan täyttänyt poikkeamisperusteen soveltamisedellytyksiä, koska se ei ole ollut riittävän selkeä, täsmällinen ja yksiselitteinen tarkistuslauseke, jossa olisi ilmoitettu mahdollisten muutosten soveltamisala, luonne ja käyttöolosuhteet siten, että tarjoajille olisi ollut selvää, missä tilanteissa sopimuskautta voidaan jatkaa.

Edellä todetun sopimuskauden jatkamisehdon perusteella hankintayksikön menettelyyn ei voida soveltaa hankintalain 136 §:n 2 momentin 1 kohdan poikkeussäännöstä.

Hankintalain 136 §:n 2 momentin 2–5 kohdan poikkeussäännösten osalta kysymys ei ole ollut 2 kohdan mukaisista ylimääräisistä tavarantoimituksista, sillä sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole ollut mahdotonta taloudellisista tai teknisistä syistä. Koska pehmopaperituotteiden hankinnan optiokauden päättyminen on ollut hankintayksikön tiedossa jo siinä vaiheessa, kun päätös viimeisen optiokauden käyttöönottamisesta on 25.9.2017 tehty, kysymys ei ole myöskään ollut muutoksesta, jonka tarve johtuu 3 kohdan mukaisesti olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida. Kysymys ei ole ollut 4 kohdan mukaisesta sopimuskumppanin korvaamisesta uudella sopimuskumppanilla. Koska muutoksen arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon, kysymys ei niin ikään ole ollut 5 kohdan mukaisesta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta.

Asiassa täyttyvät kaikki seuraamusmaksun määräämisen edellytykset. Pehmopaperituotteiden hankintojen vuosiarvo on ollut vähintään noin 600.000 euroa. Hankinnan arvo on ollut tavarahankinnaksi merkittävä. Hankinnan arvon ohella huomioon tulee ottaa kilpailutetun sopimuskauden päättymisestä kulunut aika. Hankintayksiköllä on aikaisemman kilpailutuksen perusteella ollut kattavat tiedot hankinnan kohteesta ja hankinnan kilpailuttamisesta, mutta pehmopaperituotteiden suorahankintoja on tästä huolimatta tehty jo lähes vuoden ajan kilpailutetun sopimuksen päättymisestä. Ottaen huomioon muun muassa hankintayksikön menettely, hankintasopimuksen arvo ja luonne, on hankintayksikölle määrättävä 25.000 euron suuruinen seuraamusmaksu.

Vastaus

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vastauksenaan esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on toteuttanut pehmopapereiden hankinnan 6.6.2014 julkaistun EU-hankintailmoituksen perusteella ja allekirjoittanut hankintasopimukset KKV:n esityksessä kuvatulla tavalla. Hankintayksikkö on lisäksi jatkanut sopimuksia optiokausien osalta ja sen jälkeen sähköpostitse, kuten KKV:n esityksessä on kuvattu. Hankintayksiköllä ei ole lausuttavaa KKV:n esittämään tapahtumankulkuun.

Siltä osin kuin KKV on esittänyt yksittäisten tilausten muodostavan oman hankintasopimuksensa, hankintayksikkö on todennut, että kyseessä olevat hankintasopimukset ovat perustuneet kilpailutettujen sopimusten jatkamiseen sähköpostitse. Toimittajia on pyydetty jatkamaan sopimuksia entisin hinnoin ja ehdoin. Lisäksi toimittajille on annettu mahdollisuus hinnan tarkistamiseen, kuten KKV:n esityksessä on kuvattu. Tilausten toteuttaminen vahvistetuilla hinnoilla on vakiintuneessa toiminnassa tulkittava lähinnä sopimuksen täytäntöönpanoon liittyväksi toimeksi. Hankintasopimus on syntynyt sähköpostiviesteistä ja niihin saaduista vahvistuksista.

Vastaselitys

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on antanut vastaselityksen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin tässä laissa säädetään.

Hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan mukainen EU-kynnysarvo muiden kuin valtion keskushallintoviranomaisten tavarahankinnoissa on vuosina 2018 ja 2019 ollut 221.000 euroa.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikköön kuuluva HUS-Logistiikka liikelaitos on julkaissut 6.6.2014 pehmopapereiden hankinnasta EU-hankintailmoituksen. Hankintailmoituksen mukaan sopimus on jaettu osiin, joista yhtä tai useampaa osaa tarjous on voinut koskea. Hankintakauden pituus on ollut kaksi vuotta ja lisäksi kaksi yhden vuoden mittaista optiokautta.

HUS-Logistiikka liikelaitoksen toimitusjohtaja on 8.10.2014 tekemällään hankintapäätöksellä § 63 valinnut pehmopapereiden toimittajaksi kahden vuoden sopimuskaudelle ja eri osakokonaisuuksille Metsä Tissue Oyj:n, Oy SCA Hygiene Products Ab:n, Oy Fiblon Ab:n ja Huhtamäki Foodservice Finland Oy:n siten, että sopimuksia on voitu jatkaa kahdella yhden vuoden mittaisella optiokaudella. Mainittujen yhtiöiden kanssa on tehty hankintasopimukset. Lisäksi 1.12.2014 on tehty hankintasopimus Duni Oy:n kanssa. Sopimuksen mukaan se on perustunut edellä todettuun hankintapäätökseen.

HUS-Logistiikka liikelaitos on 2.12.2016 tekemällään päätöksellä § 78 ja 25.9.2017 tekemällään päätöksellä § 8 käyttänyt optioehtoon perustuvat optiokaudet. Ensimmäinen yhden vuoden mittainen optiokausi on ollut 5.12.2016–4.12.2017 ja toinen optiokausi 5.12.2017–4.12.2018. Huhtamäki Foodservice Finland Oy:n osalta ei ole käytetty optiokausia.

Hankintayksikkö on toisen optiokauden lopulla 26.11.2018 ollut yhteydessä Duni Oy:öön, Oy Fiblon Ab:hen ja KU-Tuote Avoin yhtiöön ja pyytänyt niitä jatkamaan pehmopaperien sopimusta entisin hinnoin ja ehdoin 4.12.2019 asti tai ainakin siihen saakka, kun uusi kilpailutus on suoritettu. Hankintayksikkö on vielä 3.4.2019 pyytänyt Metsä Tissue Oyj:tä jatkamaan hintasopimusta 10.4.2020 asti tai kunnes uusi sopimus kilpailutuksen myötä tulee voimaan. Duni Oy, Oy Fiblon Ab ja Metsä Tissue Oyj ovat ilmoittaneet suostuvansa sopimusten jatkamiseen, ja ne ovat samalla ilmoittaneet muutoksista tuotteissaan ja hinnoittelussaan.

Hankintayksikön pehmopaperituotteiden tilauksista ajalta 2.1.2017– 25.9.2019 KKV:lle esittämän selvityksen mukaan se on mainittuna aikana tilannut tuotteita edellä mainittujen yhtiöiden lisäksi Oy Essity Finland Ab:ltä, Delipap Oy:ltä ja Metos Oy Ab:ltä.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan, mihin hankintayksiköllä ei ole ollut huomautettavaa, pehmopaperituotteiden tilauksia on tehty ilman että ne olisi kilpailutettu julkaisemalla kilpailutuksesta hankintailmoitus. Hankintayksikön KKV:lle toimittamien pehmopaperituotteiden tilauksia koskevien tietojen mukaan ostot ovat ajalla 5.12.2018–25.9.2019 olleet arvonlisäverottomalta arvoltaan 855.614,27 euroa.

Hankintayksikkö on esittänyt KKV:lle 31.10.2019 antamassaan lausunnossa muun ohella, että osa KKV:lle toimitetuista tilaustiedoista on Helsingin kaupungin hankintoja, joista sillä on voimassa oleva hankintasopimus. Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveystoimialan varasto- ja logistiikkatoiminnot ovat siirtyneet HUS-Logistiikka liikelaitokselle liikkeenluovutuksella 1.5.2018. Kyseisten tilaustietojen perusteella Helsingin kaupungin pehmopaperituotteiden tilaukset vuoden 2019 aikana ovat olleet noin 250.000 euroa ja niiden vuosiarvo on noin 300.000 euroa, mikä määrä tulisi vähentää hankintayksikön pehmopaperihankintojen arvioidusta arvosta. Kun otetaan huomioon se, että hankintayksikkö on esittänyt KKV:n esityksen kohteena olevan ajanjakson hankintamäärien sisältävän myös Helsingin kaupungin kilpailutettuja pehmopaperihankintoja vuosiarvoltaan noin 300.000 euron arvosta 1.5.2018 lukien, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön kilpailuttamattomien hankintojen arvo on 4.12.2018 jälkeen ollut vuosiarvoltaan vähintään 500.000 euroa. Kun otetaan huomioon KKV:n esityksen perusteena olevan ajanjakson pituus, noin kymmenen kuukautta, kilpailuttamattomien hankintojen arvo on tänä aikana ylittänyt hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen tavarahankintojen EU-kynnysarvon.

Hankintasopimuksen muuttamisesta sopimuskauden aikana on säädetty hankintalain 136 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hankintasopimusta tai puitejärjestelyä ei saa EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa tai kansalliset kynnysarvot ylittävissä liitteen E mukaisissa palveluhankinnoissa taikka käyttöoikeussopimuksissa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman tämän lain mukaista uutta hankintamenettelyä. Olennaisena pidetään ainakin muutosta, jos:

  1. muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenettelyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen tai jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia;
  2. sopimuksesta tai puitejärjestelystä tulee muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty;
  3. muutos laajentaa sopimuksen tai puitejärjestelyn soveltamisalaa huomattavasti;
  4. sopimuskumppani, jonka kanssa hankintayksikkö on alun perin tehnyt sopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla.

Markkinaoikeus katsoo, että 4.12.2018 jälkeen tehtyjä kilpailuttamattomia hankintoja, joiden arvo on jo yksistään aiemmin kilpailutetun hankinnan sopimuskumppanien osalta ylittänyt EU-kynnysarvon, on pidettävä kyseisten sopimuskumppaneiden osalta olennaisena sopimusmuutoksena.

Poikkeuksista kieltoon muuttaa hankintasopimusta on säädetty viimeksi mainitun pykälän 2 momentissa, jonka mukaan sen estämättä, mitä 1 momentissa säädetään, hankintasopimukseen ja puitejärjestelyyn voidaan tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä, jos:

  1. se perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin, niiden rahallisesta arvosta riippumatta, ja nämä ehdot ovat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset, eivätkä ne muuta hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta;
  2. alkuperäisen sopimuskumppanin on tarpeen suorittaa lisätöitä tai -palveluja taikka ylimääräisiä tavarantoimituksia, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen sopimukseen, ja jos sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä ja aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä hankintayksikölle;
  3. muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen;
  4. alkuperäinen sopimuskumppani korvataan uudella sopimuskumppanilla 1 kohdan mukaisella yksiselitteisellä sopimuksen muuttamista koskevalla ehdolla tai alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakennejärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle toimittajalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset soveltuvuusvaatimukset edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita olennaisia muutoksia sopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään tämän lain soveltamista;
  5. kyse on sellaisesta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta, joka alittaa liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevissa hankinnoissa sekä käyttöoikeussopimuksissa kansalliset kynnysarvot tai muissa hankinnoissa EU-kynnysarvot eikä vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen.

Hankintayksikkö on vuonna 2014 tehdyissä hankintasopimuksissa optioehtojen lisäksi kunkin sopimuksen kohdassa 20. ”Sopimuksen voimaantulo ja voimassaoloaika” pidättänyt itsellään oikeuden jatkaa sopimuskautta aina siihen asti, kunnes tuoteryhmän seuraavan julkisen tarjouskilpailun hankintapäätös on saanut lainvoiman. Markkinaoikeus katsoo, että kysymys ei ole ollut optioehdosta taikka sellaisesta selkeästä, täsmällisestä ja yksiselitteisestä sopimusehdosta, jonka perusteella hankintasopimukseen olisi ollut mahdollisuus tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä hankintalain 136 §:n 2 momentin 1 kohdan perusteella. Hankintayksikön 4.12.2018 jälkeen toteuttamissa pehmopaperihankinnoissa ei myöskään ole ollut kysymys momentin 2 kohdan mukaisista ylimääräisistä tavarantoimituksista, joiden osalta sopimuskumppanin vaihtaminen ei olisi ollut mahdollista. Mainitut pehmopaperihankinnat eivät myöskään ole johtuneet momentin 3 kohdan mukaisista olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä kysymyksessä ole ollut alkuperäisen sopimuskumppanin korvaamisesta uudella sopimuskumppanilla mainitun momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Kysymys ei myöskään ole ollut momentin 5 kohdassa tarkoitetusta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta.

Markkinaoikeus katsoo, että 4.12.2018 jälkeen tehdyt pehmopaperitilaukset eivät ole perustuneet hankintalain 136 §:n mukaan sallittuun hankintasopimuksen muuttamiseen sopimuskauden aikana.

Hankintayksikkö ei myöskään ole esittänyt, että sillä olisi ollut hankintalain 40 tai 41 §:n perusteella oikeus tehdä pehmopaperituotteita koskevia suorahankintoja.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankkiessaan pehmopaperituotteita, joiden hankinnan vuotuinen arvo on ylittänyt hankintalain 26 §:n mukaisen tavarahankintojen EU-kynnysarvon, 4.12.2018 jälkeen suorahankintana ja niitä kilpailuttamatta. Asiassa tulee näin ollen KKV:n esityksestä harkittavaksi seuraamuksen määrääminen.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 141 §:n 1 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt EU-kynnysarvot ylittävän hankinnan tai kansalliset kynnysarvot ylittävän liitteessä E tarkoitetun palveluhankinnan tai käyttöoikeussopimuksen suorahankintana ilman tässä laissa säädettyä perustetta ja jos asiassa jo on tehty hankintasopimus, Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle muun ohessa seuraamusmaksun määräämistä (2 kohta).

Mainitun momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 235) mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle muun ohella seuraamusmaksun määräämistä, kun hankintayksikkö on tehnyt laittoman suorahankinnan. Kilpailu- ja kuluttajaviraston on seuraamusmaksua esittäessään otettava huomioon, mitä lain 158 §:ssä säädetään seuraamusmaksun määräämisestä ja sen enimmäismäärästä markkinaoikeudessa.

Esitöistä käy myös ilmi, että Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi yksittäistapauksissa harkita, onko sopimuksesta tarpeen tehdä esitys markkinaoikeudelle. Se seikka, että hankintayksikkö ei ole tahallisesti toiminut hankintalain vastaisesti, ei estä seuraamuksen esittämistä. Selkeimmin seuraamuksen esittämistä koskevan kynnyksen ylittää tilanne, jossa suorahankinta näyttää olevan tehty hankintalain säännöksistä piittaamatta.

Esitöistä käy edelleen ilmi, että markkinaoikeus voi määrätä vain niitä seuraamuksia, joita Kilpailu- ja kuluttajavirasto on esittänyt.

Hankintalain 159 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi Kilpailu- ja kuluttajaviraston 141 §:ssä tarkoitetusta esityksestä:

  1. määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
  2. määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;  
  3. määrätä sopimuskauden lyhennettäväksi;
  4. kumota hankintapäätöksen.

Hankintalain 158 §:ssä säädetään seuraamusmaksusta ja sopimuskauden lyhentämisestä. Mainitun pykälän 3 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään pehmopapereiden hankinnan KKV:n esittämin tavoin kilpailuttamatta. Hankintayksikön virhettä ei voida pitää erityisen vähäisenä. Kun otetaan huomioon hankinnan arvo ja hankintayksikön virheen laatu, markkinaoikeus katsoo, että Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on määrättävä maksamaan valtiolle 25.000 euron suuruinen seuraamusmaksu.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 25.000 euroa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen siten kuin oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa säädetään.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätös seuraamusmaksun määräämisestä voidaan panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Ville Parkkari ja Jari Tiainen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 28.8.2020