MAO:64/19

Kilpailu- ja kuluttajavirasto > Loviisan kaupunki

suorahankinta - sidosyksikköhankinta - kilpailuttamisvelvollisuus - seuraamusten määrääminen

Diaarinumero: 2018/58
Antopäivä: 12.2.2019


ESITYKSEN KOHDE

Loviisan kaupunginhallituksen päätös palvelusopimuksen hyväksymisestä 27.2.2017 § 44

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitys

Vaatimukset

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vaatinut, että markkinaoikeus määrää Loviisan kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 20.000 euroa.

Perusteet

Kilpailu- ja kuluttajaviraston ajallinen toimivalta

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annettu laki (1397/2016; jäljempänä myös hankintalaki) on tullut voimaan 1.1.2017, jolloin myös Kilpailu- ja kuluttajaviraston (jäljempänä myös KKV) toimivalta hankintojen valvonnassa on alkanut. KKV:llä ei ole toimivaltaa hankinnoissa, jotka on aloitettu ennen uuden hankintalain voimaantuloa.

Loviisan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on esittänyt nyt kysymyksessä olevan hankinnan perustuvan jo vuonna 2011 perustettuun puitejärjestelyyn. Loviisan kaupungin kaupunginvaltuuston 14.12.2011 hyväksymä Posintra Oy:n (jäljempänä myös yhtiö) ehdotus yhteistyöstä on yhtiön tarjouksessa mainitun perusteella sisältänyt vain sen, että hankinta koskisi elinkeinoelämän kehityspalveluja. Hinnasta tai sen muodostumisesta ei ole mainittu mitään. Sopimuksessa on siten sovittu liian yleisluonteisesti hankittavista palveluista, eikä sopimus siten muodosta hankintalaissa tarkoitettua puitejärjestelyä. Sopimusta ei ole myöskään kilpailutettu. Sopimuksen kesto on ylittänyt sekä hankintalain että ennen 1.1.2017 voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä vanha hankintalaki) mukaisen neljän vuoden enimmäiskeston. Vuotta 2012 ja 2013 koskevissa sopimuksissa yhtiön ja Loviisan kaupungin välillä on todettu sopimuskauden jatkuvan vuoden 2013 loppuun saakka. Niissä on lisäksi todettu rakennettavan pysyvämpää toimintamallia, mutta tätä ei voida tulkita siten, että sopimuskautta olisi pidennetty määräämättömäksi ajaksi. Lisäksi vuoden 2017 sopimus on ollut hinnaltaan ja laajuudeltaan erilainen kuin aiemmat sopimukset. Vuonna 2011 aloitettu yhteistyö ei siten ole muodostanut vuoteen 2017 ulottuvaa puitejärjestelyä.

Loviisan kaupunki on lisäksi esittänyt, että nyt kysymyksessä oleva hankintamenettely on aloitettu jo ennen 1.1.2017. Sekä hankintalain että vanhan hankintalain mukaan hankinnasta on tullut julkaista hankintailmoitus. Kysymyksessä ei ole ollut hankinta sidosyksiköltä eikä hankinnan kohteena ole ollut uudessa tai vanhassa hankintalaissa tarkoitettu tutkimus- ja kehityspalvelu. Hankinnan arvo on lisäksi ylittänyt vanhan ja uuden hankintalain mukaisen EU-kynnysarvon. Koska hankinnasta ei ole ennen 1.1.2017 julkaistu hankintailmoitusta, hankintamenettelyn ei voida katsoa alkaneen ennen sanottua ajankohtaa.

Jos katsottaisiin, ettei hankinnasta olisi tullut julkaista hankintailmoitusta hankintamenettelyn alkamisajankohtaa arvioitaessa olisi merkitystä sillä, milloin hankintayksikkö ja tarjoaja ovat aloittaneet hankintaan johtaneet neuvottelut. Saadun tiedon mukaan mahdollinen yhteistyö Loviisan kaupungin ja yhtiön välillä on tullut esille kahdesti vuoden 2016 aikana. Kaupunginvaltuusto on 9.11.2016 talousarviossaan viitannut yhteistyöhön Posintra Oy:n kanssa. Toiseksi Posintra Oy:n edustajat ovat 19.12.2016 käyneet esittelemässä kaupunginhallitukselle sopimusluonnosta, joka on kuitenkin ollut yhtiön yksipuolinen tarjousluonnos. Kaupunginhallitus on päättänyt ainoastaan, että se palaa asiaan seuraavassa kokouksessaan. Loviisan kaupungin ja yhtiön välillä ei ole vuonna 2016 käyty sellaisia neuvotteluja, joiden perusteella hankintamenettelyn voitaisiin katsoa olleen vireillä ennen 1.1.2017.

Hankintasäännösten vastainen suorahankinta

Hankintalain säännöksiä ei sovelleta hankintaan hankintayksikön sidosyksiköltä. Posintra Oy:n omistajana on useita yksityisiä yrityksiä siten, että kuntien ja kaupunkien omistusosuus yhtiöstä on hieman yli 50 prosenttia ja suurimman yksityisen omistajan osuus on noin 14 prosenttia. Yksityisiä osakkaita yhtiössä on yhteensä toistakymmentä, joista useiden omistusosuus on alle 2 prosenttia. Yhtiön hallituksessa on yhteensä kymmenen jäsentä, joista kolme edustaa yksityisiä yrityksiä.

Hankintalain 15 §:n sidosyksikkömääritelmän mukaan sidosyksikössä ei saa olla muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa. Yksityisen omistuksensa perusteella Posintra Oy ei siten ole Loviisan kaupungin sidosyksikkö.

Hankinnan kohteena eivät myöskään ole olleet hankintalain 9 §:n 1 momentin 13 kohdan mukaiset tutkimus- ja kehittämispalvelut. Kysymys on ollut tavanomaisista asiantuntijapalveluista, joihin ei ole liittynyt sellaista tutkimusta tai kehittämistä, jolla luotaisiin tieteellisesti uutta ja avointa tietoa.

Kysymyksessä on siten ollut hankintalaissa tarkoitettu suorahankinta. Asiassa ei ole tullut ilmi seikkoja, joiden perusteella hankintalain 40 §:n mukaiset suorahankinnan edellytykset olisivat täyttyneet.

Seuraamuksen määrääminen

Hankinnan arvo 248.000 euroa on ylittänyt hankintalain 26 §:n mukaisen EU-kynnysarvon. Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen. Hankintalain mukaista perustetta suorahankinnalle ei ole ollut. Suorahankinnasta ei ole myöskään tehty ilmoitusta. Näin ollen KKV:llä on toimivalta tehdä markkinaoikeudelle hankintalain 141 §:n mukainen esitys.

Loviisan kaupunginhallitus on 27.2.2017 hyväksynyt sopimusehdotuksen eli tehnyt päätöksellään kirjallisen hankintasopimuksen. KKV on toimittanut selvityspyynnön Loviisan kaupungille 17.8.2017, eli ennen kuin kuusi kuukautta on kulunut hankintasopimuksen tekemisestä. Näin ollen KKV:n on tullut tehdä esitys markkinaoikeudelle viimeistään 17.2.2018.

Sopimuskausi on päättynyt 31.12.2017. Näin ollen sopimuksen kaikki velvoitteet on täytetty, eikä tehottomuusseuraamuksen määrääminen ole mahdollista. Hankintalain 141 §:ssä on säädetty seuraamusmaksun määräämistä koskevasta esityksestä. Mainitussa lainkohdassa ei seuraamusmaksun esittämistä ole kytketty tehottomuusseuraamukseen. Näin ei ole tehty myöskään hankintalain 159 §:ssä, jossa on säädetty seuraamuksen määräämisestä KKV:n esityksestä.

Vastaus

Loviisan kaupunki on esittänyt, että sen kaupunginvaltuusto on päätöksellään 14.12.2011 hyväksynyt Posintra Oy:n yhteistyötarjouksen ja liittynyt yhtiön osakkaaksi hankkimalla omistukseensa sen osakkeita. Yhteistyötarjous on hyväksytty edellyttäen, että Loviisan kaupunki saa yhden hallituspaikan yhtiön hallituksessa. Kaupunki on hyväksynyt tarjouksen sellaisenaan ottamatta kantaa sopimuskauden pituuteen. Omistuksen kautta yhteistyö yhtiön kanssa on mielletty jatkuvaksi ja yhtiötä on käsitelty kaupungin sidosyksikkönä. Yhtiöltä ostettavat palvelut on vuosittain tarkennettu erillisellä sopimuksella. Loviisan kaupungilta on alusta asti jäänyt ottamatta huomioon, että Posintra Oy ei täytä hankintalain sidosyksikkömääritelmää, koska yhtiön omistajana on myös yksityisiä yrityksiä. Kaupunki on tullut tietoiseksi puuttuvasta sidosyksikköasemasta vasta KKV:n selvityksen myötä.

Loviisan kaupunki on hyväksynyt KKV:n vaatimuksen pääasialliset perusteet. Loviisan kaupungin olisi tullut kilpailuttaa tekemänsä sopimus hankintalain säännösten mukaisesti.

Loviisan kaupunki on vielä esittänyt, että KKV:llä ei ole toimivaltaa tehdä esitystä markkinaoikeudelle. Yhteistyö Posintra Oy:n kanssa on alkanut jo vuonna 2012 ja se on jatkunut keskeytyksettä siitä asti. Posintra Oy:n toimitusjohtaja on 19.12.2016 esittänyt kaupunginhallitukselle sopimusluonnoksen vuodelle 2017. Luonnoksen on koonnut Posintra Oy, mutta muun ohella kaupungin kehittämisjohtaja on ollut mukana neuvottelemassa siitä, mihin kaupunki toivoo yhtiön panostavan sopimusvuoden aikana. Kyseessä ei siten ole ollut yhtiön yksipuolinen sopimusluonnos. Kaupunginhallituksen pöytäkirjaan ei ole kirjattu Posintra Oy:n toimitusjohtajan kanssa käytyä keskustelua siitä, mihin suuntaan yhteistyötä halutaan ohjata vuonna 2017.

Virhe hankintamenettelyssä on aiempien vuosien virheellisen menettelyn toistoa, eikä vuoden 2017 sopimusta voida tarkastella itsenäisenä sopimusjärjestelynä. Hankintaan on sovellettava ennen 1.1.2017 voimassa ollutta hankintalakia.

Seuraamusmaksun määräämisen edellytysten osalta Loviisan kaupunki on lisäksi todennut, että se ei ole pyrkinyt toiminnallaan kiertämään hankintalain säännöksiä. Asiaan liittyvät päätökset on tehty avoimesti, eikä niistä ole valitettu.

Vastaselitys

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vastaselityksessään esittänyt muun ohella, että kysymyksessä olevaan hankintaan tulisi soveltaa vanhan hankintalain säännöksiä ainoastaan, jos hankinnasta ei olisi tullut julkaista hankintailmoitusta ja hankinnasta olisi neuvoteltu hankintayksikön ja tarjoajan välillä jo ennen 1.1.2017. Loviisan kaupungin olisi kuitenkin pitänyt julkaista hankinnasta hankintailmoitus. Hankintailmoitusta ei ole julkaista ennen 1.1.2017, joten hankinnan ei voida katsoa alkaneen uuden hankintalain siirtymäsäännösten tarkoittamalla tavalla ennen mainitun lain voimaantuloa.

Merkitystä on annettava myös sille, milloin hankintayksikkö on lopullisesti päättänyt, ettei hankintaa tulla kilpailuttamaan. Loviisan kaupungin päätös suorahankinnasta on tehty 27.2.2017. Asiakirjojen perusteella ei voida katsoa, että Loviisan kaupungin ja Posintra Oy:n välillä olisi vuonna 2016 käyty sellaisia neuvotteluita, joiden perusteella hankintamenettelyn voitaisiin katsoa olleen vireillä 1.1.2017. Neuvotteluja koskeva hankintamenettelyn aloitusajankohdan määrityssääntö ei edellä todetusti edes sovellu kysymyksessä olevaan hankintaan.

Loviisan kaupungin ja Posintra Oy:n välillä ei myöskään ole ollut toistaiseksi voimassa ollutta sopimusta. Vuosina 2012 ja 2013 on sovittu määräaikaisesta palvelujen hankinnasta. Palveluja on sitouduttu ostamaan vuoden 2013 loppuun saakka. Vuosina 2014, 2015 ja 2016 on sovittu sopimuksen kestoksi kyseinen vuosi. Vuoden 2017 sopimus on ollut voimassa kyseisen vuoden loppuun. Vuosittain on sovittu palvelun laajuudesta ja hinnoista. Nämä vuosittaiset sopimukset ovat siten olleet toisistaan erillisiä palvelusopimuksia.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Esityksen tutkiminen

Asiassa on ensin ratkaistava, onko KKV:llä hankintasäännösten mukaan oikeus esityksen tekemiseen markkinaoikeudelle esityksen perusteluissa kuvattuun hankintayksikön menettelyyn liittyen.

Hankintojen valvonnasta on säädetty hankintalain 15 luvussa, johon sisältyvän 139 §:n 1 momentin mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto valvoo tämän lain noudattamista.

Hankintalain 141 §:n 1 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt EU-kynnysarvot ylittävän hankinnan tai kansalliset kynnysarvot ylittävän liitteessä E tarkoitetun palveluhankinnan tai käyttöoikeussopimuksen suorahankintana ilman tässä laissa säädettyä perustetta ja jos asiassa jo on tehty hankintasopimus, Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle muun ohella seuraamusmaksun määräämistä.

Pykälän 2 momentin mukaan edellä 1 momentissa tarkoitettu esitys on tehtävä kuuden kuukauden kuluessa hankintasopimuksen tekemisestä. Kilpailu- ja kuluttajaviraston selvittämistoimenpiteet katkaisevat vanhentumisajan kulumisen, jolloin se alkaa kulua uudelleen alusta.

Hankintalain 173 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan tämä laki tulee voimaan 1 päivänä tammikuuta 2017.

Hankintalain 174 §:n 6 momentin mukaan ennen tämän lain voimaantuloa aloitettuihin lain voimaan tullessa vireillä oleviin hankintamenettelyihin sovelletaan tämän lain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä.

Mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 248) mukaan ennen ehdotetun lain voimaantuloa aloitettuihin lain voimaan tullessa vireillä oleviin hankintamenettelyihin sovelletaan ehdotetun lain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä. Hankintamenettely katsotaan aloitetuksi hankintailmoituksen julkaisemisen hetkellä. Hankinnoissa, joissa ei edellytetä hankintailmoituksen julkaisemista, hankinta katsotaan aloitetuksi hetkellä, jona tarjouspyyntö tai neuvottelukutsu lähetetään taikka neuvottelut toimittajien kanssa aloitetaan. Puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat ja dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä tehdyt hankinnat eivät ole siten itsenäisiä hankintamenettelyjä, että niihin sovellettaisiin ehdotettua lakia ennen lain voimaantuloa käynnistyneissä puitejärjestelyissä ja dynaamisissa hankintajärjestelmissä. Näin ollen voimassa olevaa hankintalakia sovelletaan ennen ehdotetun lain voimaantuloa aloitettuihin puitejärjestelyyn perustuviin hankintoihin ja dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisiin hankintoihin koko puitejärjestelyn ja dynaamisen hankintajärjestelmän voimassaoloajan, vaikka ne tehtäisiin ehdotetun lain voimaantulon jälkeen.

Markkinaoikeus toteaa, että saadun selvityksen mukaan Loviisan kaupunginhallituksen päätöksellään 27.2.2017 § 44 hyväksymä palvelusopimus elinkeinoelämän neuvonta- ja kehityspalvelujen tuottamisesta hankintayksikölle sopimuskaudella 1.1.–31.12.2017 on arvoltaan, joka on ollut sopimuksen kohdan 8 "Sopimushinta ja maksaminen" mukaan 248.000 euroa, ylittänyt hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen palveluhankintojen EU-kynnysarvon.

Hankintayksikkö on jo aiemmin tehnyt saman yhtiön kanssa vuosittaisia sopimuksia vastaavan tyyppisten palvelujen tuottamisesta, ja tämä menettely on jatkunut vuodesta 2012 lukien. Kun otetaan huomioon, että hankintapäätöksessä 27.2.2017 § 44 ei ole todettu kyseessä olevan aiempien sopimusten jatkaminen eikä aiempiin sopimuksiin ole muutoinkaan viitattu, ja kun sopimukset on niiden ehdoissa määritelty nimenomaisesti vuoden pituisiksi, ei aiempien vastaavan tyyppisten sopimusten perusteella voida katsoa, että 27.2.2017 tehty päätös olisi koskenut jo aiemmin tehdyn hankintapäätöksen perusteella aloitettua hankintaa ja sen puitteissa hankittavia palveluja.

Näin ollen kysymyksessä on ollut itsenäinen palveluhankinta, joka on sen sopimuskauden mukaisesti koskenut vuotta 2017. Vuotta 2017 koskenut EU-kynnysarvon ylittänyt palveluhankinta olisi tullut kilpailuttaa hankintalain II osan EU-kynnysarvon ylittäviä tavara- ja palveluhankintoja, rakennusurakoita ja suunnittelukilpailuja koskevien säännösten mukaisesti. Koska hankintayksikkö ei ole julkaissut hankinnasta edellä todettujen säännösten edellyttämää hankintailmoitusta, kysymyksessä on ollut kilpailuttamaton suorahankinta.

Hankintalain voimaantulosäännös ei sisällä erillistä säännöstä hankinnoista, jotka olisi tullut kilpailuttaa julkaisemalla hankintailmoitus, mutta joista ei ole julkaistu tällaista ilmoitusta, eikä ilmoituksen julkaisematta jättäminen ole perustunut voimaantulosäännöksen esitöissä todetulla tavalla siihen, että kysymyksessä olisi puitejärjestelyyn tai dynaamiseen hankintajärjestelmään perustuva hankinta.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä (tuomio 11.7.2013, komissio v. Alankomaat, C 576/10, EU:C:2013:510, 52–54 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ilmenee, että sovellettavat säännökset ovat lähtökohtaisesti ne, jotka ovat voimassa sillä hetkellä, jolloin hankintaviranomainen valitsee noudatettavan menettelytyypin ja päättää lopullisesti siitä, onko se velvollinen järjestämään kilpailun ennen julkisen hankintasopimuksen antamista.

Markkinaoikeus toteaa, että Loviisan kaupunginhallitus on kokouksessaan 19.12.2016 käsitellyt Posintra Oy:n edustajien esittelystä luonnosta vuoden 2017 palvelusopimukseksi. Kokouspöytäkirjassa on todettu, että vuoden 2017 talousarvioon on varattu 248.000 euroa palvelujen ostoon Posintra Oy:ltä ja että on laadittu lista siitä, mitä vuoden 2017 sopimukseen tulisi sisällyttää.

Kokouksessa on esitetty, että kaupunginhallitus antaisi lisäevästystä sopimuksen valmisteluun. Kaupunginhallitus ei kuitenkaan ole tehnyt muuta päätöstä kuin palata asiaan seuraavassa kokouksessa.

Kuten edellä on todettu, Loviisan kaupunginhallitus on päätöksellään 27.2.2017 § 44 hyväksynyt Posintra Oy:n kanssa tehtävän palvelusopimuksen elinkeinoelämän neuvonta- ja kehityspalvelujen tuottamisesta vuonna 2017.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on vasta 27.2.2017 hyväksyessään sopimuksen ja näin ollen tehdessään tosiasiallisesti hankintapäätöksen valinnut noudatettavaksi menettelytavaksi vuonna 2017 hankittavien palvelujen osalta sen, että ne hankitaan suorahankintana ilman hankintailmoituksen julkaisemista. Näin ollen KKV:n esityksen perusteena olevaan vuonna 2017 hankittavia elinkeinoelämän neuvonta- ja kehityspalveluja koskevaan hankintamenettelyyn on sovellettava 1.1.2017 voimaan tulleen hankintalain säännöksiä. KKV:lla on näin ollen ollut 1.1.2017 voimaan tulleiden hankintalain 15 luvun säännösten perusteella toimivalta tehdä asiassa esitys markkinaoikeudelle.

Loviisan kaupunginhallitus on 27.2.2017 hankintapäätöksellään hyväksynyt sopimusehdotuksen kaupunkia sitovaksi. Hankintasopimusta ei siten voida katsoa tehdyksi ainakaan tätä aiemmin. Saadun selvityksen mukaan KKV on toimittanut selvityspyynnön Loviisan kaupungille 17.8.2017, eli ennen kuin kuusi kuukautta on kulunut hankintasopimuksen tekemisestä. KKV on tehnyt esityksen markkinaoikeudelle 16.2.2018 eli hankintalain 141 §:n 2 momentin mukaisessa määräajassa.

Edellä mainituin perustein KKV:n esitys seuraamusmaksun määräämisestä on tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankinnan arvo on edellä todetuin tavoin ylittänyt EU-kynnysarvon. Hankintayksikkö on esittänyt, että se on erehtynyt pitämään Posintra Oy:tä hankintalaissa tarkoitettuna hankintayksikön sidosyksikkönä, jolta hankintoja on mahdollista tehdä niitä kilpailuttamatta.

Sidosyksikön määritelmästä on säädetty hankintalain 15 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hankintalakia ei sovelleta hankintaan, jonka hankintayksikkö tekee sidosyksiköltään. Sidosyksiköllä tarkoitetaan hankintayksiköstä muodollisesti erillistä ja päätöksenteon kannalta itsenäistä yksikköä. Lisäksi edellytyksenä on muun ohella, että sidosyksikössä ei saa olla muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa.

Mainitun pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 101) on vielä tarkentavasti todettu, että sidosyksikössä ei 1 momentin mukaan saisi olla myöskään yksityistä eli muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa.

Posintra Oy:n osakasluettelon mukaan yhtiöllä on noin 30 omistajaa, joista niiden nimien perusteella noin kaksi kolmasosaa on yksityisiä yrityksiä tai yhdistyksiä. Näin ollen yhtiössä on yksityistä eli muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa, eli se ei ole hankintayksikönkin toteamalla tavalla hankintalain 15 §:n mukainen sidosyksikkö.

Hankintayksikön olisi tullut EU-kynnysarvon ylittävässä palveluhankinnassa kilpailuttaa hankinta hankintalain II osan säännösten mukaisesti. Hankintayksikkö ei ole kilpailuttanut hankintaa mainittujen säännösten mukaisesti, eikä tälle ole ollut hankintalain mukaista perustetta. Hankintayksikkö on siten tehdessään suorahankinnan menetellyt hankintasäännösten vastaisesti. Näin ollen asiassa tulee KKV:n esityksestä harkittavaksi seuraamuksen määrääminen.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 141 §:n 1 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt EU-kynnysarvot ylittävän hankinnan tai kansalliset kynnysarvot ylittävän liitteessä E tarkoitetun palveluhankinnan tai käyttöoikeussopimuksen suorahankintana ilman tässä laissa säädettyä perustetta ja jos asiassa jo on tehty hankintasopimus, Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle:

1) tehottomuusseuraamuksen määräämistä;
2) seuraamusmaksun määräämistä;
3) sopimuskauden lyhentämistä;
4) hankintapäätöksen kumoamista, edellyttäen, että virasto on esittänyt 1 kohdassa tarkoitetun seuraamuksen määräämistä.

Mainitun pykälän 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 235) mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämistä tai yksinomaan seuraamusmaksun määräämistä, kun hankintayksikkö on tehnyt laittoman suorahankinnan. Kilpailu- ja kuluttajaviraston on seuraamusmaksua esittäessään otettava huomioon, mitä ehdotetun lain 158 §:ssä säädetään seuraamusmaksun määräämisestä ja sen enimmäismäärästä markkinaoikeudessa.

Esitöissä on edelleen todettu, että markkinaoikeus määrää vain ne seuraamukset, joita Kilpailu- ja kuluttajavirasto on esittänyt.

Esitöissä on vielä todettu, että Kilpailu- ja kuluttajavirastolla on toimivalta harkita yksittäistapauksissa, onko sopimuksesta tarpeen tehdä esitys markkinaoikeudelle. Se seikka, että hankintayksikkö ei ole tahallisesti toiminut hankintalain vastaisesti, ei estä seuraamuksen esittämistä. Selkeimmin seuraamuksen esittämistä koskevan kynnyksen ylittää tilanne, jossa suorahankinta näyttää olevan tehty hankintalain säännöksistä piittaamatta.

Hankintalain 158 §:n 3 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta.

Hankintalain 159 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi Kilpailu- ja kuluttajaviraston 141 §:ssä tarkoitetusta esityksestä:

1) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
2) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
3) määrätä sopimuskauden lyhennettäväksi;
4) kumota hankintapäätöksen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on esittänyt erehtyneensä Posintra Oy:n sidosyksikköluonteesta. Tätä erehdystä ei voida pitää sellaisena seikkana, jonka perusteella seuraamus voitaisiin jättää määräämättä. Markkinaoikeus katsoo, että Posintra Oy:n sidosyksikköluonteen puuttuminen ei ole ollut tulkinnanvaraista vaan havaittavissa suoraan yhtiön omistustiedoista. Näin ollen hankintayksikön virhettä ei voida pitää erityisen vähäisenä. Kun otetaan huomioon hankinnan arvo ja hankintayksikön virheen laatu markkinaoikeus katsoo, että Loviisan kaupunki tulee määrätä maksamaan 20.000 euron suuruinen seuraamusmaksu.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Loviisan kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 20.000 euroa.

MUUTOKSENHAKU

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Kuitenkin päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari, Riikka Innanen ja Markus Ukkola.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 19.2.2019