Valitukset Energiamarkkinaviraston päätöksistä maakaasumarkkina-asiassa (markkinaoikeuden asiat diaarinumerot 2019/100 ja 2019/125)

Esitys seuraamusmaksun määräämiseksi maakaasumarkkina-asiassa (markkinaoikeuden asia diaarinumero 2020/310)

I Asioiden tausta

Energiaviraston päätös 26.2.2019

1. Energiavirasto (jäljempänä myös virasto) on 26.2.2019 tekemällään päätöksellä velvoittanut Gasum Oy:n muuttamaan ja korjaamaan vuoden 2017 tilinpäätöksensä eriyttämisen virheet tilinpäätöksestä 1.1.– 31.12.2018 alkaen seuraavien erien osalta:

osingonjako; osingonjako tulee kohdistaa liiketoiminnoittain perustuen jaettavissa olevaan vapaaseen omaan pääomaan,
lainat rahoituslaitokselta; lainoja ei tule kohdistaa liiketoiminnoille osingonjaon osalta ilman riittävää jaettavissa olevaa vapaa omaa pääomaa,
sisäiset oikaisuerät; omaan pääomaan ja lainoihin kohdistuvia sisäisiä oikaisueriä ei tule olla eriytetyissä tilinpäätöksissä,
osakepääoma; osakepääomaa on mahdollista korottaa vastikkeellisesti tai eriytetyn liiketoiminnan vapaata omaa pääomaa hyödyntäen.

2. Energiavirasto on 26.2.2019 tekemällään päätöksellä lisäksi velvoittanut Gasum Oy:n tilinpäätöksestä 1.1.–31.12.2018 eteenpäin yksilöimään ja dokumentoimaan sovelletut eriyttämisperusteet ja säilyttämään nämä osana kirjanpitoaineistoa kirjanpitolain säännösten mukaisesti. Samalla päätöksellään virasto on hyväksynyt Gasum Oy:n 8.2.2019 esittämän korjausesityksen osingonjaon osalta siltä osin, kuin korjauksessa ei ole käytetty sisäisiä oikaisueriä. Gasum Oy:n on tullut päätöksen mukaan ilmoittaa viimeistään 12.3.2019 Energiavirastolle tekemänsä korjaavat toimenpiteet. Eriytetyt tilinpäätökset sisältävä yhtiön tilinpäätös tilikaudelta 1.1.–31.12.2018 on tullut päätöksen mukaan vahvistaa vasta, kun Energiavirasto on hyväksynyt korjaavat toimenpiteet kyseessä olevassa asiassa.

3. Energiavirasto on perustellut päätöstään muun ohella seuraavasti:

”Terve ja toimiva kilpailu maakaasumarkkinoilla edellyttää, että kilpailun alaiset maakaasuliiketoiminnat toimivat liiketaloudellisesti kannattavasti eikä niitä tueta monopoliasemassa toimivilla verkko- tai muilla liiketoiminnoilla. Monopolitoiminnan ja kilpailtujen liiketoimintojen eriyttämisellä tavoitellaan avoimuutta ja läpinäkyvyyttä, mikä paljastaa mahdollisen ristiinsubvention toimintojen välillä. Eriyttäminen mahdollistaa myös markkinainformaation tuottamisen kilpailun alaisten liiketoimintojen tuloksesta ja taloudellisesta asemasta.

Eriytettyjen verkkoliiketoimintojen tilinpäätöslaskelmien avulla on lisäksi mahdollista arvioida verkkopalvelujen hinnoittelun kohtuullisuutta. Gasum Oy:n 17.9.2018 Energiavirastolle lähettämässä sähköpostiviestissä todetaan, että yhtiön käsityksen mukaan taseen vastattavaa-puoli ei kuulu Energiaviraston valvonnan piiriin. Samoin yhtiö toteaa 15.10.2018 Energiavirastolle lähettämässään selvityksessä, että Energiavirastolle tehtävä raportointi perustuu muille tekijöille kuin velan ja oman pääoman suhteelle.

Energiavirasto katsoo, ettei Gasum Oy:n edellä mainittu näkemys ole maakaasumarkkinalain ja lain sähkö- ja maakaasuverkkotoiminnan valvonnasta mukainen. Eriyttämisen tavoite on toissijaisesti hinnoittelun kohtuullisuuden arviointiin tarvittavan tiedon tuottaminen ja ensisijaisesti ristiinsubvention ehkäiseminen, jolloin myös eriytettävät taseet kokonaisuudessaan kuuluvat Energiaviraston valvonnan piiriin.

Lisäksi [– –] nyt kyseessä olevassa, maakaasumarkkinalain nojalla ratkaistavassa, asiassa ei ole kyse yrityskauppatilanteesta, eikä Suomen maakaasumarkkinoita ole avattu vielä kilpailulle. Ristiinsubvention arviointi suoritetaan siis eriytettyjen tilinpäätösten liiketapahtumien perusteella kuten maakaasumarkkinalain 5 luvun 1 §:n toimintojen eriyttämistä koskevan säännöksen mukaan on tarkoitettu. Nyt kyseessä olevat erät ovat lisäksi merkittäviä suhteessa ristiinsubventioita vastaanottaneen liiketoiminnan laajuuteen.

[– –]

Lainat rahoituslaitoksilta

Vuoden 2016 vertailutietoihin tehty muutos lainojen määrässä on 161,738 miljoonaa euroa. Yhtiön tilinpäätöksistä selviää, että verkkoliiketoiminnan taseeseen siirtyi myyntiliiketoiminnan taseesta 70,584 miljoonaa euroa ja muun liiketoiminnan taseesta 91,154 miljoonaa euroa lainaa. Gasum Oy:n mukaan lainat rahoituslaitoksilta on jaettu uudelleen sen mukaan, mikä on aiheuttamisperiaate liiketoimintojen perusteella, eikä aikaisemmin varsinainen aiheuttamisperiaate ole ollut jakoperuste lainoissa.

[– –] Gasum Oy:n Energiavirastolle 31.10.2018 lähettämän lisäselvityksen mukaan lainojen käyttötarkoitus on yksiselitteisesti ollut rahoittaa verkkoliiketoiminnan uusinvestoinnit, kunnossapitoinvestoinnit ja käyttöomaisuuskorjaukset. Vuoden 2017 tilinpäätöksestä nähdään, että verkkoliiketoiminnalla on aineettomia ja aineellisia hyödykkeitä yhteensä 351,998 miljoonaa euroa ja vastaavasti maakaasun myynnin liiketoiminnalla 1,761 miljoonaa euroa sekä muulla liiketoiminnalla 32,061 miljoonaa euroa. Näin ollen Energiavirasto toteaa yhtiön kertoman käyttötarkoituksen olevan looginen ja maakaasumarkkinalain mukainen.

[– –]

Konsernisaamiset

Vuoden 2016 vertailutietoihin tehty muutos konsernisaamisten määrässä on 68,0 miljoonaa euroa. Yhtiön tilinpäätöksistä selviää, että nämä koostuvat pysyvien vastaavien saamisista saman konsernin yrityksiltä (muutos 32,735 miljoonaa euroa) sekä vaihtuvien vastaavien lyhytaikaisista saamisista saman konsernin yrityksiltä (muutos 35,273 miljoonaa euroa). Gasum Oy:n mukaan konsernisaatavat on pienennetty vastaamaan aiheuttamisperiaatetta ja kyseessä ovat [
].

Gasum Oy:n Energiavirastolle 31.10.2018 lähettämän lisäselvityksen mukaan konsernin emoyhtiö hallinnoi [ . ] , joka on korjattu. Samalla myös emoyhtiön lyhytaikaisia saamisia konserniyhtiöille oli jäänyt siirtoliiketoiminnan taseeseen, jotka ovat korjatussa taseessa siirretty emolle. Täten yhtiön mukaan verkkoliiketoiminnan konsernisaataviin jäi yksiselitteisesti vain maakaasun siirtoliiketoimintaan kuuluvia eriä.

Energiaviraston eriyttämissuosituksessa suositellaan, että lainasaamiset kohdistetaan sen perusteella, minkä liiketoiminnon rahoja on lainattu. 31.10.2018 lähetetyssä lisäselvityksessä oli mukana pääkirjaote vuoden 2016 lainasaamisista, joista näkyy osa aikaisemmin erehdyksessä maakaasun siirtoliiketoiminnalle allokoituneet. Energiavirasto toteaakin, että kyseisellä otteella näkyy paljon eriä, jotka selkeästi kuuluvat [ ] , ei verkkotoimintaan. Täten muutokset lainasaamisten eriyttämisperusteista ovat linjassa kauppa- ja teollisuusministeriön asetuksen maakaasuliiketoimintojen eriyttämisestä 4 §:n 1 momentin kanssa.

Oma pääoma ja osingonjako

Vuoden 2016 vertailutietoihin tehty muutos oman pääoman määrässä on 228,4 miljoonaa euroa. Tilinpäätöksistä nähdään, että aikaisemmin eriytetyssä verkkoliiketoiminnan taseessa osakepääoma oli 156,484 miljoonaa euroa ja muutoksen jälkeen 56,586 miljoonaa euroa. Samoin edellisten tilikausien voitto 34,194 miljoonaa euroa on muuttunut tappioksi -33,732 miljoonaa euroa sekä voitonjako kasvanut 12,453 miljoonasta eurosta 70,002 miljoonaan euroon. Tilikauden voitto on laskenut hieman 68,218 miljoonasta eurosta 65,158 miljoonaan euroon. Täten aikaisemmin oman pääoman ollessa 246,441 miljoonaa euroa, eriyttämisperusteiden muutosten jälkeen oma pääoma on 18,010 miljoonaa euroa.

Gasum Oy:n Energiavirastolle 15.10.2018 lähettämän selvityksen mukaan oma pääoma toimii taseen vastaavaa- ja vastattavaa-puolien tasauseränä ja oman pääoman muuttuminen on seurausta lainojen jakamisesta aiheuttamisperiaatteen mukaisesti.

Energiaviraston eriyttämissuosituksessa suositellaan, että yhtiön osake-, osuus- tai peruspääoma kohdistetaan liiketoiminnoille lähtökohtaisesti ensimmäistä eriytettyä tasetta tehtäessä. Pääoma kohdistetaan silloin eriytettäville liiketoiminnoille niiden pysyvien vastaavien suhteessa. Lisäksi edellisten tilikausien tulos kohdistetaan kunkin liiketoiminnon osalta sen omaan pääomaan.

Energiaviraston näkemyksen mukaan lainojen uudelleenjako ei voi automaattisesti johtaa osakepääoman alenemiseen. Näin ollen, Gasum Oy:n esittämä näkemys oman pääoman (johon sisältyy myös osakepääoma) toimimisena taseen korjauseränä ei ole perusteltu osakepääoman osalta. Osakepääoman käyttäminen korjauseränä johtaa siihen, että verkkotoiminnan osakepääoman alentuessa muiden liiketoimintojen omavaraisuusastetta saadaan kasvatettua. Energiavirasto toteaa, että Gasum Oy:n tekemä korjaus osakepääomaan vuoden 2016 vertailutietoihin ja vuoden 2017 tilinpäätökseen aiheuttaa ristiinsubvention.

Voitonjaosta osinkona säädetään osakeyhtiölaissa. Osakeyhtiölain mukaan voitonjaon tulee perustua viimeksi vahvistettuun tilinpäätökseen ja jaettavissa on lähtökohtaisesti yhtiön vapaa oma pääoma. Energiaviraston eriyttämissuositus pohjautuu osingonjaon kohdistamisen osalta edellä mainittuun lakiin. Eriyttämissuosituksen mukaan osingonjako kohdistetaan eriytetyille liiketoiminnoille vahvistetun taseen mukaisesti jaettavissa olevan oman pääoman suhteessa. Eriytettyjen liiketoimintojen osingonjako laskennallisesti eriytetyssä tilinpäätöksessä ei voi olla ristiriidassa osakeyhtiölain periaatteiden kanssa. Käytännössä nyt osakeyhtiölain ja eriyttämissuosituksen periaatteiden noudattamatta jättäminen osingonjaon kohdistamisessa eriytetyille liiketoiminnoille mahdollistaa ristiinsubvention liiketoimintojen välillä.

Vuoden 2016 virallisen tilinpäätöksen mukaan verkkotoiminnalla oli vuonna 2016 päättyneellä tilikaudella ollut jakokelpoisia varoja 89,958 miljoonaa euroa. Tähän summaan pohjautuen osingonjakoa on suoritettu 50,000 miljoonaa euroa vuonna 2017 (vuoden 2017 tilinpäätöksen mukaan). Edelleen vuoden 2016 virallisesta tilinpäätöksestä nähdään, että vuoden 2015 lopussa verkkotoiminnan voitonjakokelpoiset varat ovat olleet 34,194 miljoonaa euroa ja verkkotoiminnalle kohdistettu vuonna 2016 osingonjaosta 12,453 miljoonaa euroa.

Kuitenkin vuoden 2017 virallisen tilinpäätöksen vuoden 2016 korjattujen vertailutietojen mukaan verkkotoiminnalle on aiemmasta poiketen vuonna 2016 kohdistettu osingonjakoa 70,002 miljoonaa euroa (vuonna 2016 maksettu), kun jakokelpoiset varat vuoden 2015 lopussa ovat olleet 34,194 miljoonaa euroa. Tehdyn uudelleenkohdistuksen myötä vuonna 2016 maksettu osingonjako ei siis perustu verkkotoiminnan jaettavissa olevaan vapaaseen omaan pääomaan.

Gasum toteaa 15.10.2018 lähetetyssä selvityksessään, että vuosien
2014–2016 osingonmaksusta vastasi verkkoliiketoiminta, koska vain sen tulos edusti riittävää tulotasoa osingon rahoittamiseksi. Energiavirasto toteaa edellä mainitun olevan ristiriidassa sen tosiasian kanssa, että verkkoliiketoiminnan vuoden 2015 lopun jakokelpoinen vapaa oma pääoma oli 34,194 miljoonaa euroa, mutta vuonna 2016 maksettua osinkoa on silti kohdistettu verkkoliiketoiminnalle reilusti tätä enemmän. Samoin osingonjaon kohdistamisen kannalta ristiriitaista on myös se, että vuoden 2015 virallisen tilinpäätöksen mukainen muun liiketoiminnan tilikauden voitto on ollut 122,375 miljoonaa euroa kun taas verkkoliiketoiminnan tilikauden voitto on ollut vain 0,438 miljoonaa euroa.

Energiavirasto toteaa, että Gasum Oy:n tekemä korjaus verkkotoiminnan osingonjaon kohdistamisessa vuoden 2016 vertailutietoihin vuoden 2017 virallisessa tilinpäätöksessä on vastoin osakeyhtiölain periaatetta ja Energiaviraston eriyttämissuosituksen ohjetta. Kyseinen korjaus on myös kasvattanut myyntiliiketoiminnan ja muun liiketoiminnan jaettavissa olevaa vapaata omaa pääomaa, sillä osingonjakoa ei ole kohdistettu näihin toimintoihin. Tämä ei ole Energiaviraston näkemyksen mukaan maakaasumarkkinalain eikä eriyttämisen tavoitteiden mukaista. Energiavirasto katsoo, että Gasum Oy:n tekemä korjaus osingonjaon kohdistamisessa kokonaan verkkotoiminnalle vuoden 2017 tilinpäätöksen vuotta 2016 vertailutietoihin aiheuttaa ristiinsubvention.

Lisäksi yhtiö totesi tapaamisessa 21.12.2018, että verkkotoiminnan osingonmaksua on katettu osin lainarahalla. Tämä käy ilmi myös lainojen uudelleenjakoa koskevasta kassavirtalaskelmasta (kts. Eriyttäminen-kappale). Lainoja on siis kohdistettu uudelleen myös maksettujen osinkojen osalta. Energiaviraston näkemyksen mukaan kunkin liiketoiminnon osingonjaon tulee perustua kyseisen liiketoiminnon jaettavissa olevaan vapaaseen omaan pääomaan. Osingonjaon kattaminen lainarahalla ilman riittävää jaettavissa olevaa vapaata omaa pääomaa ei ole perusteltua ristiinsubvention näkökulmasta.

Muut erät

Tilinpäätöksistä nähdään, että vuoden 2016 vertailutietoihin tehty muutos lyhytaikaisen vieraan pääoman määrässä on 1,315 miljoonaa euroa. Gasum Oy:n 21.11.2018 toimittaman Excelin mukaan ostovelat ovat pienentyneet [ ] euroa, koska siirron ostoveloissa on ollut [
] virheellisesti, joka on korjattu. Eli yksi ostolasku on kirjattu virheellisesti siirron kustannuspaikalle. Saman Excelin mukaan velat saman konsernin yrityksille ovat pienentyneet [ ] euroa, koska siirron ostoveloissa on ollut [ ] virheellisesti, joka on korjattu. Samoin lainojen uudelleenjaon seurauksena korkokulut ja sitä myötä tilikauden tulos muuttui, mikä johtaa verovelan (siirtovelat) muutokseen, 726,087 tuhatta euroa vähemmän vuoden 2016 vertailuluvuissa.

Energiaviraston eriyttämissuosituksessa suositellaan, että ostovelat kohdistetaan liiketoiminnoille niiden ostojen perusteella. Sellaiset ostovelat, joita ei voida kohdistaa mihinkään liiketoimintaan, kohdistetaan liiketoiminnoille tilikauden kokonaisostojen suhteessa. Siirtoveloista lainoihin liittyvät velat, kuten rahoituskulujaksotukset kohdistetaan liiketoiminnoille lainapääomien suhteessa.

Energiavirasto katsoo Gasum Oy:n selvityksen lyhytaikaisen vieraan pääoman erien muutoksista olevan perusteltu ja linjassa kauppa- ja teollisuusministeriön eriyttämisasetuksen 4 §:n 1 momentin kanssa.

Sovelletut eriyttämisperusteet, tasejatkuvuus ja dokumentaatio

[– –]

Tasejatkuvuudella tarkoitetaan, että tilinavaus perustuu edellisen tilikauden päättyneeseen taseeseen. Energiaviraston eriyttämissuosituksessa suositellaan, että eriytettyjä liiketoimintarajoja muutettaessa muutoksista tulee tehdä erilliset kirjaukset, jotka dokumentoidaan ja liitetään osaksi eriytettyjen tilinpäätösten laatimiseen liittyvää aineistoa. Liiketoimintojen rajojen muuttamisella tarkoitetaan esimerkiksi aiemmin maakaasuverkkoliiketoiminnan taseeseen kuuluneen tase-erän siirtämistä muiden maakaasuliiketoimintojen taseeseen. Jos tuloslaskelman ja taseen erittelyä on näin muutettu, tulee suosituksen mukaan vertailutietoa mahdollisuuksien mukaan oikaista. Vertailutiedon oikaisemisen tai oikaisematta jättämisen syy tulee dokumentoida ja liittää osaksi eriytettyjen tilinpäätösten laatimiseen liittyvää aineistoa.

Yhtiön vuoden 2016 tilinpäätöksessä (ennen muutoksia eriyttämisperusteissa) kerrotaan, että tase-erät on jaettu aiheuttamisperiaatteen mukaan. Yhtiön vuoden 2013 tilinpäätöksessä on taas kerrottu, että aikaisemmin osakepääoma ja pitkäaikainen vieras pääoma on jaettu käyttöomaisuuden suhteessa. Energiavirasto katsoo, että tämä on ristiriidassa vieraan pääoman osalta, kun katsoo saman vuoden eriytettyjä taseita, joissa verkkoliiketoiminnalla on pitkäaikaista vierasta pääomaa vain 911 tuhatta euroa, mutta käyttöomaisuutta selkeästi eniten. Vastaavasti esimerkiksi myyntiliiketoiminnalle on kohdistettu pitkäaikaista vierasta pääomaa 84,141 miljoonaa euroa. Tilinpäätöksessä ilmoitettua eriyttämisperustetta ei ole siis noudatettu. Energiavirasto muistuttaa, että tilinpäätöksessä ilmoitettua kohdistamisperiaatetta on sovellettava.

Gasum Oy:n vuoden 2017 tilinpäätöksestä selviää seuraavaa: ’Tase-erät on jaettu aiheuttamisperiaatteen mukaan. Vertailuvuoden lukuja on oikaistu vastaamaan paremmin aiheuttamisperiaatetta. Muutoksilla on ollut vaikutusta saamisiin, velkoihin ja omaan pääomaan.’

Edellä mainittujen seikkojen osalta Energiavirasto katsoo, että varsinaisten eriyttämisperusteiden ja näiden muutosten dokumentaation puute aiheuttaa tilanteen, jossa kauppa- ja teollisuusministeriön maakaasuliiketoimintojen eriyttämisestä antaman asetuksen (eriyttämisasetus) 4 §:n 2 momentti ei täysin toteudu.

[– –] Energiaviraston käsityksen mukaan Gasum Oy:n soveltamissa eriyttämisperusteissa ei olla missään vaiheessa huomioitu ristiinsubventiota, ainoastaan hinnoittelun kohtuullisuuden valvonta.

Energiaviraston vastaukset Gasum Oy:n lausuntoon 8.2.2019 ja lisäselvitykseen 18.2.2019

[– –]

Ristiinsubvention osalta Energiavirasto huomauttaa, että voitonjako, joka ei ole perustunut viimeksi vahvistettuun tilinpäätökseen ja jaettavissa olevaan vapaaseen omaan pääomaan, ei ole osakeyhtiölain mukaista. Lisäksi Energiavirasto täsmentää, että tässä vaiheessa ei ole kyse Gasum Oy:n omistajilleen yhtiönä maksamista osingoista, vaan niiden kohdistamisesta yhtiön eriytetyille liiketoiminnoille maakaasumarkkinalain mukaisesti.

Energiaviraston eriyttämissuositus pohjautuu osingonjaon kohdistamisen osalta edellä mainittuun osakeyhtiölakiin. Gasum Oy:n tehdyn uudelleenkohdistuksen myötä vuonna 2016 maksettu osingonjako ei ole perustunut verkkoliiketoiminnan jaettavissa olevaan vapaaseen omaan pääomaan. Juuri tämä tilanne aiheuttaa tilanteen, jonka voi katsoa olevan ristiinsubventiota. Osakeyhtiölain mukaan voitonjaon tulee perustua viimeksi vahvistettuun tilinpäätökseen ja jaettavissa on lähtökohtaisesti yhtiön vapaa oma pääoma.

Eriyttämisen kannalta tase on tarpeen sen vuoksi, että mahdollinen ristiinsubventio rahoituksen kautta tulisi esiin ja vaikeutuisi. Energiavirasto muistuttaa, että osinkoa jakavalle yhtiölle, kuten myös eriytetyille liiketoiminnoille, osingonjako on nimenomaisesti rahoitustapahtuma. Lisäksi käsitys, että ristiinsubventio näkyisi tilinpäätöksen näkökulmasta ainoastaan ennen tulosta (eli ainoastaan tuloslaskelman puolella) ei ole maakaasumarkkinalain mukainen. Samalla tavalla käsitys, että ristiinsubventio näkyisi ainoastaan kustannuslaskennan puolella ei ole Energiaviraston näkemyksen mukaan maakaasumarkkinalain mukainen. Energiavirasto toteaakin, ettei tarkastelussa olekaan keskeistä Gasum Oy:n osingonmaksupäätös, vaan osinkojen kohdistamispäätös eriytetyille liiketoiminnoille, jolloin voittovaroja on nimenomaan kanavoitu monopolitoiminnalta kilpailluilla markkinoilla toimivalle liiketoiminnalle.

Osingonjaon kohdistamispäätöksellä eriytetyissä tilinpäätöksissä on vaikutusta eriytettyjen taseiden omaan pääomaan. Kohdistamaton määrä jää eriytettyyn taseeseen liiketoiminnan käytettäväksi. Kyseisillä varoilla voi esimerkiksi maksaa pois eriytetylle liiketoiminnalle kohdistettuja velkoja ja se parantaa omavaraisuusastetta. Yleisesti oman pääoman määrällä ja suhteellisella osuudella koko pääomasta on merkitystä, kun arvioidaan yrityksen kykyä kantaa rahoitusriskiä sekä toiminnallisia riskejä. Oma pääoma on puskuri menetyksiä vastaan. Oman pääoman merkityksestä kertoo sekin, että oman pääoman menettämiselle on myös säädetty osakeyhtiölaissa seuraamuksia.

[– –]

Gasum Oy:n lausunnon liitteenä olevassa korjausehdotuksessa osingonjakoa on kuitenkin korjattu siten, että se on perustunut jaettavissa olevaan vapaaseen pääomaan. [– –] Jakokelpoisten varojen vuoden 2015 ollessa 34,194 miljoonaa euroa, Energiavirasto hyväksyy Gasum Oy:n korjausehdotuksen.

Lisäksi korjausehdotuksessa edellä mainittu osingonjaon korjaus on huomioitu lainojen osalta ja verkkoliiketoiminnalle kohdistettujen lainojen osuus on [ ]. Energiavirasto hyväksyy myös tämän Gasum Oy:n ehdotuksen.

Energiavirasto huomioi kuitenkin, että korjausehdotuksessa lainojen kehitystä 2013–2018 kuvaavassa laskelmassa Gasum Oy on käyttänyt sisäisiä oikaisueriä lainojen kohdistamisessa verkkoliiketoiminnalle. Korjausehdotuksissa on myös käytetty sisäisiä oikaisueriä eriytettyjen liiketoimintojen omissa pääomissa.

[– –]

Kirjanpitolautakunnan lausunnon (KILA 2005/1750) mukaisesti aikaisempiin tilikausiin kohdistuvat, myöhemmällä tilikaudella havaitut virheet eivät saa vaikuttaa myöhemmän tilikauden tuloslaskelmaan. Virheet tulee korjata tasevaikutteisesti. Virheet merkitään (vapaan) oman pääoman erään, lähtökohtaisesti erään Edellisten tilikausien voitto (tappio). Oikaisu on tarvittaessa tehtävä myös taseen rinnalla esitettävään vertailuvuoden taseeseen. Tämän perusteella Energiavirasto katsoo, että eriyttämisperusteiden muuttuessa voi olla tarpeen käyttää joltakin osin omaa pääomaa korjauseränä vuoden 2018 tilinpäätöksessä, mutta kaikille korjausehdotuksessa oleville sisäisille oikaisuerille ei ole enää asianmukaisia perusteluja.

[– –]

[– –] Eriyttämisasetuksen 4 §:n mukaan eriytetyille maakaasuliiketoiminnoille suoraan kohdistettavissa olevat tuotot ja kulut sekä varallisuus- ja pääomaerät tulee kirjata suoraan asianosaisen liiketoiminnan eriytettyyn tilinpäätökseen sekä liiketoimintojen yhteiset erät kohdistaa asianomaisille liiketoiminnoille ensisijaisesti aiheuttamisperiaatteen mukaisella kohdistamisperusteella, tai jos sellaista ei ole löydettävissä, liiketoiminnan laajuuteen perustuvalla jakoperusteella. Tämän perusteella Gasum Oy:n tarkoittamia sisäisiä saamisia ja velkoja ei tulisi syntyä lainkaan, kun kirjanpidon erät on kohdistettu suoraan tai jakoperusteella asianomaisille liiketoiminnoille. Tällaiset sisäiset saamiset ja velat tulee lisäksi esittää luonteensa mukaisesti saamisina ja velkoina eriytetyissä tilinpäätöksissä ja velkasuhteesta on oltava olemassa dokumentaatio. Eriyttämisen toteutustavasta riippuen, eriytettyjen tuloslaskelmien ja taseiden tulee aina perustua toteutuneisiin lukuihin ja kattaa yhtiön kaikki tuotot, kulut, omaisuus- ja pääomaerät sekä olla johdettavissa yhtiön kirjanpidosta.

[– –]

Energiavirasto toteaa, että Gasum Oy:n ensimmäisessä korjausehdotuksessa sekä lisäselvityksen vaihtoehtoisissa tavoissa näin merkittävät sisäiset oikaisuerät, jotka siirtävät verkkoliiketoiminnan tuottoja muulle liiketoiminnalle ja mahdollistavat näin muun liiketoiminnan taseen vastaavaa-puolen pysyvien vastaavien kasvun, voidaan todeta aiheuttavan tilanteen, jossa tuetaan monopolitoiminnan tuotoilla kilpailluilla markkinoilla toimivan liiketoiminnan tukemiseen. Tilikauden voitto tai tappio kirjanpidossa ottaa huomioon kaikki tilikaudelle kuuluvat tuotot ja kulut. Tuloslaskelman lisäksi tilikauden voitto tai tappio esitetään myös taseessa. Voitto lisää oman pääoman määrää ja tappio taas vastaavasti vähentää sitä. Tulokseen kohdistuva sisäinen oikaisuerä, joka siirtää verkkoliiketoiminnan tuottoja muulle liiketoiminnalle, voidaan todeta aiheuttavan tilanteen, jossa tuetaan monopolitoiminnan tuotoilla kilpailluilla markkinoilla toimivaa liiketoimintaa. Näin ollen Energiavirasto toteaa, etteivät kyseiset sisäiset oikaisuerät ole maakaasumarkkinalain mukaisia.

Energiaviraston eriyttämissuosituksessa suositellaan pitkäaikaisen vieraan pääoman kohdistamista eriytetylle liiketoiminnoille sen käyttötarkoituksen perusteella. Energiavirasto katsoo, ettei sisäinen oikaisuerä voi olla lainan käyttötarkoitus ja siten eriyttämisasetuksen mukainen kohdistamisperiaate verkkoliiketoiminnalle. Gasum Oy:n korjausehdotuksen lainojen kehitystä 2013–2018 kuvaavassa laskelmassa vuoden 2016 sisäinen oikaisuerä [– –] eliminoi osingonjaon osalta tehdyn korjauksen lainojen kohdistamisessa liiketoimintojen välillä. Käytännössä verkkoliiketoiminnalle kohdistettaisiin lainaa sellaisen osingonjaon osalta, jonka ovat maksaneet muut liiketoiminnat kuin verkkoliiketoiminta. Tämän perusteella Energiavirasto toteaa, etteivät sisäiset oikaisuerät lainojen kohdistamisessa eriytetyille liiketoiminnoille ole eriyttämisasetuksen mukaisia.

[– –]

Lisäselvityksen liitteenä tulleessa Excel-taulukossa osakepääoma on kohdistettu tilikaudelle 2018 eri tavalla kuin vuoden 2017 tilinpäätöksessä. Nyt Gasum Oy esittää osakepääoman kohdistamista pysyvien vastaavien suhteessa ja Gasum Oy:n mielestä muulla liiketoiminnalla on yhtiön näkemyksen mukaan perusteltua käyttää kohdistamisessa muun konsernin pysyviä vastaavia, sillä konserni kokonaisuutena kuvaa yhtiön nykyliiketoiminnan kokoa ja muiden toimintojen laajuutta. Energiavirasto muistuttaa, että eriytetyt tilinpäätökset ovat osa Gasum Oy:n emoyhtiön tilinpäätöstä. Energiavirasto ei siis pidä perusteltuna kohdistamisperusteena sellaisia tasearvoja, jotka eivät ole emoyhtiön taseessa. Muun liiketoiminnan oma pääoma ja vakavaraisuus kasvaisi siis sellaisen omaisuuden perusteella, joka ei ole muun liiketoiminnan omassa eriytetyssä taseessa. Kohdistamisperusteessa tulee käyttää muun liiketoiminnan eriytetyn taseen tosiasiallisia pysyviä vastaavia.

[– –]

Energiavirasto ymmärtää, että eriytettyjen liiketoimintojen kehityksen myötä on ollut tarvetta katsoa uudelleen osakepääoman kohdistumista eri liiketoiminnoille. Energiavirasto lisäksi katsoo, että osakepääoman kohdistaminen uudelleen eri liiketoiminnoille on perusteltua pysyvien vastaavien suhteessa. Kuitenkin Energiavirasto katsoo, että osakeyhtiölain periaatteita tulisi noudattaa tässäkin tapauksessa, eli osakepääoman korotukset liiketoimintojen sisällä tulee tapahtua vastikkeellisesti tai vapaata omaa pääomaa hyödyntäen. Energiaviraston näkemyksen mukaan ei ole tarkoituksenmukaista ja maakaasumarkkinalain mukaista kohdistaa osakepääoma eriytetyille liiketoiminnoille monopolitoiminnassa toimivan liiketoiminnan vakavaraisuuden kustannuksella. Osakepääomaa on mahdollista korottaa vastikkeellisesti tai liiketoiminnan vapaata omaa pääomaa hyödyntäen.”

Energiaviraston päätös 15.3.2019

4. Energiavirasto on 15.3.2019 tekemällään päätöksellä hyväksynyt Gasum Oy:n virastolle 8.3.2019 toimittamassa vastineessa esitetyt korjaavat toimenpiteet osakepääomaa, edellisten tilikausien voittoa ja jaettavissa olevaa omaa pääomaa, laskennallisia yhtiön sisäisiä saamisia, laskennallisia yhtiön sisäisiä velkoja sekä pitkäaikaisia lainoja rahoituslaitoksilta koskevien erien osalta.

5. Energiavirasto on samassa päätöksessään katsonut, että Gasum Oy on esittänyt riittävät korjaavat toimenpiteet edellä esitettyjen erien osalta Energiaviraston 26.2.2019 antaman päätöksen mukaisesti. Virasto on katsonut lisäksi päätöksessä, että Gasum Oy on esittänyt riittävät korjaavat toimenpiteet koskien sovellettujen eriyttämisperusteiden yksilöintiä, dokumentointia ja säilyttämistä osana kirjanpitoaineistoa kirjanpitolain säännösten mukaisesti. Edelleen virasto on päätöksessä todennut, että eriytetyt tilinpäätökset sisältävä yhtiön tilinpäätös tilikaudelta 1.1.–31.12.2018 voidaan vahvistaa huomioiden edellä mainitut korjaavat toimenpiteet, jotka Energiavirasto on hyväksynyt. Energiavirasto on päätöksellään päättänyt asian käsittelyn.

6. Energiavirasto on perustellut päätöstään muun ohella seuraavasti:

”Gasum Oy:n pyynnöstä järjestettiin tapaaminen Energiaviraston ja yhtiön välillä. Tapaamisessa keskusteltiin korjaavista toimenpiteistä ja siitä laadittiin erillinen pöytäkirja.

Tapaamisen jälkeen Gasum Oy on 8.3.2019 Energiavirastolle lähettämässään vastineessaan ja sen liitteessä esittänyt korjaavia toimenpiteitä. Vastineen liite sisältää yhtiön korjatut eriytetyt tuloslaskelmat ja taseet tilikaudelta 1.1.-31.12.2018.

Vastineessaan Gasum Oy on huomioinut osingonjaon osalta Energiaviraston jo hyväksymän, 8.2.2019 Gasum Oy:n korjausesityksessä esitetyn periaatteen, jonka mukaisesti osingonjako on kohdistettu liiketoiminnoille perustuen liiketoimintojen jaettavissa olevaan vapaaseen omaan pääomaan ilman sisäisiä pääomasiirtoja tai muita oikaisueriä. Vuoden 2017 tilinpäätöksessä verkkotoiminnan jaettavissa oleva vapaa oma pääoma on ollut -27,459 miljoonaa euroa ja [ . .]

Lisäksi vastineessa osakepääoman uudelleenallokointi on palautettu vastaamaan sitä tilannetta, joka Liiketoimintojen välillä oli ensimmäistä eriytettyä tasetta tehtäessä vuonna 2001. [ . .]

4.3.2019 tapaamisessa Energiavirasto totesi yhtiölle, että sisäisten saamisten ja velkojen käyttäminen eriytetyissä tilinpäätöksissä on mahdollista. [ . .]

4.3.2019 tapaamisessa, puhelimitse 11.3.2019 sekä 12.3.2019 Energiavirastolle lähettämässään sähköpostiviestissä Gasum Oy selvitti lisäksi, että lainat rahoituslaitoksille ovat tosiallisesti aiheutuneet siirtoverkon investoinneista, Yhtiön lainoja on uudelleenrahoitettu lainaehtojen mukaisesti, mutta siirtoverkkoon kohdistuneet lainat ovat pysyneet määrältään samana. Lainanjakolaskelma ei ole kassavirtapohjainen laskelma, jolloin lainan määrä ei muutu jatkuvasti yhtiön ja konsernin rahoitustilanteen muuttuessa, vaan laina on säilynyt yli ajan.

Gasum Oy lähetti lisäksi Energiavirastolle edellä mainitun 12.3.2019 sähköpostiviestin liitteenä Excel-tiedoston, jossa taseen erien kohdistaminen on esitetty aiheuttamisperiaatteella. [– –]

[– –]

Energiavirasto varasi Gasum Oy:lle mahdollisuuden lausua korjaavia toimenpiteitä koskevasta päätösluonnoksesta 13.3.2019. Gasum Oy on lausunut Energiavirastoon 14.3.2019 saapuneella sähköpostilla, ettei sillä ole enemmälti lausuttavaa päätösluonnokseen, Lausunnossaan Gasum Oy ei varaa mahdollisuutta täydentää lausuntoaan annetun lausuntoajan loppuun 27.3.2019, vaan pyytää Energiavirastoa antamaan asiassa päätöksen jo ennen lausuntoajan päättymistä.”

7. Energiavirasto on 17.7.2020 tehnyt markkinaoikeudelle seuraamusmaksuesityksen, jossa se on vaatinut, markkinaoikeus määrää Gasum Oy:lle sähkö- ja maakaasumarkkinoiden valvonnasta annetun laissa tarkoitetun seuraamusmaksun maakaasumarkkinalain säännösten noudattamatta jättämisestä.

II Asioiden käsittely markkinaoikeudessa

1 Gasum Oy:n valitus markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/100

1.1 Vaatimukset

8. Gasum Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Energiaviraston 26.2.2019 tekemän päätöksen asiassa dnro 1911/421/2018 siltä osin kuin Energiavirasto on katsonut, että Gasum Oy:n soveltamat eriyttämisperusteet vuoden 2016 vertailuvuoden luvuissa vuoden 2017 tilinpäätöksessä eivät kaikilta osin ole maakaasumarkkinalain ja sen nojalla annettujen eriyttämistä koskevien säännösten mukaisia, Energiavirasto on katsonut, että Gasum Oy:n tekemä korjaus osingonjaon kohdistamisessa kokonaan verkkotoiminnalle vuoden 2016 vertailutietoja koskien vuoden 2017 tilinpäätöksessä aiheuttaa ristiinsubvention. Energiavirasto on velvoittanut Gasum Oy:n muuttamaan ja korjaamaan edellisen tilinpäätöksen 2017 sisältämät eriyttämisen virheet tilinpäätöksestä 1.1.–31.12.2018 alkaen viraston päätöksessä mainittujen erien osalta ja Energiavirasto on edellyttänyt, että eriytetyt tilinpäätökset sisältävä yhtiön tilinpäätös tilikaudelta 1.1.–31.12.2018 tulee vahvistaa vasta, kun Energiavirasto on hyväksynyt korjaavat toimenpiteet.

9. Mikäli olisi katsottava, että Energiaviraston päätöksensä perusteluissa esittämä väite, että Gasum Oy:n tekemä korjaus osakepääomaan vuoden 2016 vertailutietoihin ja vuoden 2017 tilinpäätökseen aiheuttaisi ristiinsubvention, olisi osa Energiaviraston ratkaisua, vaikka tätä ei ole kirjattu päätöksen ratkaisuosaan, yhtiö on vaatinut myös kyseistä osaa päätöksestä kumottavaksi.

10. Lisäksi Gasum Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Energiaviraston korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 191.079,20 eurolla viivästyskorkoineen.

1.2 Perustelut

11. Energiavirasto ei ole päätöksessään löytänyt huomautettavaa Gasum Oy:n soveltamiin eriyttämisperusteisiin vuoden 2016 vertailuvuoden luvuissa vuoden 2017 tilinpäätöksessä siltä osin kuin ne koskevat lainoja rahoituslaitoksilta tai konsernisaamisia. Energiavirasto on siis hyväksynyt Gasum Oy:n tekemät muutokset vuoden 2017 eriytettyihin tilinpäätöksiin ja niiden sisältämiin 2016 vertailutietoihin lainojen ja konsernisaamisten kohdistamisen ja määrän osalta.

12. Energiavirasto on kuitenkin oman pääoman ja osingonjaon osalta virheellisesti katsonut, että omaan pääomaan ei olisi voitu tehdä muutoksia tai korjauksia. Vastoin Energiaviraston päätöstä, kaikki Gasum Oy:n soveltamat eriyttämisperusteet vuoden 2016 vertailuvuoden luvuissa vuoden 2017 tilinpäätöksessä ovat soveltuvan maakaasumarkkinalain ja kauppa- ja teollisuusministeriön antaman maakaasuliiketoimintojen eriyttämistä koskevan asetuksen mukaisia.

13. Energiavirasto on virheellisesti katsonut ilman asianmukaista selvitystä, että Gasum Oy:n soveltama eriyttämismenettely aiheuttaisi ristiinsubvention. Asiaa kokonaisuutena arvioiden eriyttämismenettelyn muuttamiselle on ollut olemassa perustellut ja hyväksyttävät syyt. Kyse ei ole ristiinsubventiosta eikä ole olemassa perusteita velvoittaa yhtiötä muuttamaan tai korjaamaan tilinpäätöstietojaan.

14. Energiavirasto on päätöksessään ylittänyt toimivaltansa edellyttäessään, että eriytetyt tilinpäätökset sisältävä yhtiön tilinpäätös tilikaudelta
1.1.–31.12.2018 tulee vahvistaa vasta, kun Energiavirasto on hyväksynyt Gasum Oy:n korjaavat toimenpiteet.

1.2.1 Taustaa

15. Gasum Oy harjoittaa vertikaalisesti integroituna energia- ja maakaasualan yhtiönä maakaasun siirtotoimintaa (verkkoliiketoiminta), Venäjältä yhtiön tuoman putkimaakaasun myyntiä (myyntiliiketoiminta) sekä maakaasun liikennekäyttö-, biokaasu- ja LNG-liiketoimintoja (muu liiketoiminta). Edellä mainituista verkkoliiketoiminta on monopoliliiketoimintaa. Myyntiliiketoiminta ja muu liiketoiminta taas toimivat kilpailluilla markkinoilla.

16. Uusi maakaasumarkkinalaki tuli voimaan 1. tammikuuta 2018. Sen myötä markkinat avautuvat Suomessa kilpailulle, kun rakenteilla oleva Suomen ja Viron kaasuverkot yhdistävä Balticconnector-yhdysputki otetaan käyttöön vuoden 2020 alussa. Samassa yhteydessä Gasum Oy:n verkkoliiketoiminta eriytetään omistuksellisesti Gasum Oy:n muusta liiketoiminnasta. Tähän saakka Gasum Oy:n toiminta vertikaalisesti integroituneessa yhtiössä, jossa on sekä monopoli- että muuta liiketoimintaa, on voinut olla mahdollista, koska Suomi oli voinut poiketa maakaasun tukku- ja vähittäismarkkinoiden kilpailulle avaamista koskevista säännöistä maakaasun sisämarkkinoita koskevista yhteisistä ja direktiivin 2003/55/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin (maakaasumarkkinadirektiivi) 49 artiklan eristyneitä markkinoita koskevan poikkeussäännöksen soveltamisella.

17. Gasum Oy:n liiketoiminta on viime vuosina kehittynyt merkittävästi. Verkkoliiketoiminnan operoiman maakaasun siirtoverkon suuret investoinnit on käytännössä jo tehty ja viime vuosina siirtoverkkoon on kohdistunut lähinnä kunnossapito- ja käyttöomaisuusinvestointeja. Yhtiö onkin vuodesta 2014 alkaen toteuttanut strategista tavoitetta uusien liiketoimintojen rakentamisesta LNG- ja biokaasumarkkinoille. Kyseiseen liiketoimintaan on investoitu merkittävästi ja muun ohella tämän seurauksena yhtiön liiketoiminnan ja taseomaisuuden painopiste on muuttunut siten, että muun liiketoiminnan taseen loppusumma 31.12.2013 on ollut 27.420.817,80 euroa ja loppusumma 31.12.2017 on ollut 422.166.526,95 euroa, eli omaisuuden arvo on kasvanut noin 395 miljoonalla eurolla.

1.2.2 Gasumin soveltama eriyttämismenettely on ollut maakaasumarkkinalain mukainen

18. Eriytetyn tilinpäätöksen laatimisvelvollisuuden tarkoitus on avoimuuden lisääminen ja sitä kautta ristiinsubvention estäminen. Ristiinsubventiosääntelyn tarkoituksena on estää kilpailun rajoittuminen markkinalla. Maakaasumarkkinadirektiivissä ei ole määritelty ristiinsubvention käsitettä. Direktiivissä syrjintää, ristiinsubventiota ja kilpailun vääristymistä käsitellään samana kokonaisuutena ja kyseiset käsitteet liittyvät erottamattomasti toisiinsa. Maakaasumarkkinalain eriyttämissääntelyn tavoitteena on estää ristiinsubventointi määräävässä markkina-asemassa olevien liiketoimintojen ja kilpailluilla markkinoilla toimivien liiketoimintojen välillä. Ristiinsubvention on katsottava olevan energiayhtiön sisäistä kilpailluilla markkinoilla toimivan liiketoiminnan taloudellista tukemista ilman hyväksyttävää syytä siten, että tähän tukemiseen käytetään monopoliliiketoiminnan tuottoja. Vastaavasti ristiinsubventiosta ei ole kysymys yksinään siinä, että monopoliliiketoiminta kantaa kustannuksista ne osat, jotka sille aiheuttamisperiaatteen tai liiketoiminnan laajuuteen perustuvan jakoperusteen mukaisesti kuuluvat.

19. Gasum havaitsi vuoden 2016 tilinpäätöksen laatimisen jälkeen loppukesällä 2017, että yhtiön maakaasumarkkinalain ja eriyttämisasetuksen tarkoittama eriytetty tilinpäätös ei kaikilta osin ollut aiempina vuosina laadittu kyseisissä säädöksissä tarkoitettua aiheuttamisperiaatetta noudattaen. Tehdyt havainnot koskivat pääasiassa lainoja rahoituslaitoksilta ja konsernisaamisia. Tämän vuoksi yhtiö on muuttanut perustellusta syystä eriyttämismenettelyä näiden tase-erien osalta Energiaviraston päätöksessä mainitulla tavalla.

20. Edellä mainittuihin eriytetyn tilinpäätöksen tase-eriin tehdyt muutokset aiheuttivat muutostarpeen myös eriytetyn taseen oman pääoman erissä ja osingonjaon kohdistamisessa. Jos ainoastaan kyseisiä rahoituslaitosten lainoja ja konsernisaamisia koskevia tase-eriä olisi muutettu muuttamatta osakepääomaa ja voitto-/tappioeriä omassa pääomassa, eriytetty tase ei enää olisi täsmännyt yhtiön FAS-tilinpäätöksen erien kanssa, eikä se olisi enää ollut FAS-tilinpäätöksen omien pääomien eristä johdettavissa.

21. Gasum Oy:lle on ilmennyt vasta Energiaviraston suorittaman oma-aloitteisen tutkinnan loppuvaiheessa 4.2.2019 päätösluonnoksesta, että virastolla on ollut huomauttamista eriytetyssä tilinpäätöksessä esitettyjen oman pääoman erien ja osingonjaon kohdistamisen osalta. Tämän jälkeen helmikuun 2019 aikana, kun yhtiön vuoden 2018 tilinpäätöksen valmistelu on ollut loppuvaiheessa, yhtiö on yrittänyt esittää Energiavirastolle vaihtoehtoisia oman pääoman erien kirjaamisen tapoja, jotta muutoskirjaukset olisivat olleet Energiavirastolle hyväksyttäviä. Yhtiö pitää kuitenkin edelleen perustelluimpana laatia eriytetty tilinpäätös oman pääoman kirjauksineen siten kuin yhtiö on alun perin tehnyt vuoden 2017 tilintarkastetussa eriytetyssä tilinpäätöksessä 2016 vertailutietoineen.

22. Ristiinsubventiossa on kyse aina liiketoiminnassa tapahtuvasta todellisesta taloudellisesta toiminnasta, jossa monopoliliiketoiminta perusteettomasti tukee kilpailtua liiketoimintaa. Vaikka eriytettyjen tilinpäätösten tarkastelu voi antaa indikaatiota ristiinsubventiosta, tosiasiallisen ristiinsubvention olemassaolon toteaminen edellyttää kaikki olosuhteet huomioon ottavaa taloudellista kokonaisarviota. Energiaviraston päätös ei sisällä tällaista asianmukaista taloudellista kokonaisarviota. Sen sijaan Energiavirasto on todennut väitetyn ristiinsubvention muodollisteknisesti tarkastelemalla vuoden 2016 vertailutietoja vuoden 2017 tilinpäätöksessä.

23. Energiaviraston päätös johtuu asiallisesti siitä, että Gasum on muuttanut eriyttämismenettelyään. Vastoin viraston päätöstä, yhtiön soveltama uusi eriyttämismenettely on kuitenkin ollut maakaasumarkkinalain, kirjanpitolain ja eriyttämisasetuksen mukainen. Kaikille eriyttämismenettelyn ja kirjausten muutoksille on ollut perustellut ja asianmukaiset syyt.

24. Energiaviraston päätöksessä esitetty näkemys siitä, että osakepääoma voitaisiin kohdistaa vain ensimmäistä eriytettyä tasetta tehtäessä eikä sitä voisi sen jälkeen muuttaa, on muodollistekninen eikä saa tukea maakaasumarkkinalaista, eriyttämisasetuksesta tai kirjanpitolaista.

25. Oman pääoman erien muutokset ovat tietyissä tilanteissa välttämättömiä, jotta tilinpäätöksellä voidaan antaa oikea ja riittävä kuva toiminnan tuloksesta ja taloudellisesta asemasta olennaisuusperiaatteen mukaisesti ottaen huomioon kirjanpitovelvollisen harjoittaman toiminnan laatu ja laajuus sekä muutokset näissä.

26. Gasum Oy on laatinut ensimmäisen eriytetyn tilinpäätöksen tilivuodelta 2001 ja tämän jälkeen pitänyt osakepääoman eriytetyissä taseissa samansuuruisena riidanalaiseen vuoden 2017 tilinpäätökseen saakka. Yhtiön toiminta on kuitenkin vuodesta 2001 muuttunut ja kehittynyt huomattavan paljon. Yhtiön omistajat ovat linjanneet vuonna 2014, että yhtiön tulee ottaa strategiseksi tavoitteekseen uusien liiketoimintojen rakentaminen LNG- ja biokaasumarkkinoille.

27. Gasum Oy on toteuttanut edellä mainittua strategiaa muun ohella tekemällä yritysostoja, -myyntejä ja fuusioita. Yhtiö on vuosina 2014–2017 hankkinut merkittäviä uusia liiketoimintoja ja omaisuuseriä. Pääosin mainittujen yritysostojen seurauksena yhtiön liiketoiminnan ja taseomaisuuden painopiste on muuttunut siten, että omaisuuden arvo on kasvanut vuosina 2013–2017 kasvanut noin 395 miljoonalla eurolla. Koska kyseiset yritysostot on toteutettu osake- ja liiketoimintakauppoina eikä esimerkiksi osakepääomaa korottavia osakevaihtoja tai -anteja ole tehty ja fuusiot on toteutettu tytäryhtiösulautumisina vastaanottavan emoyhtiön pääomaa korottamatta, niillä ei ole ollut vaikutusta yhtiön normaalin FAS-tilinpäätöksen mukaiseen osakepääomaan.

28. Edellä mainitut toimet ovat kuitenkin johtaneet siihen, että yhtiön taseen paino on siirtynyt merkittävissä määrin enemmän verkkoliiketoiminnasta muuhun liiketoimintaan. Tämän vuoksi on ollut perusteltua myös tehdä vastaavat korjaukset eriytetyn tilinpäätöksen mukaisiin oman pääoman eriin siten kuin yhtiö on eriytetyssä tilinpäätöksessään 2017 ja siihen sisältyvissä vuoden 2016 vertailutiedoissa esittänyt.

29. Liiketoiminnan ja taserakenteen kehittymisen lisäksi osakepääoman muuttuminen on osin seurannut aiheuttamisperiaatteen mukaisesta määrältään noin 161,7 miljoonan euron lainojen uudelleen kohdistamisesta, jonka Energiavirasto on päätöksessään todennut maakaasumarkkinalain mukaiseksi. Yhtiön 2017 tilinpäätös on tilintarkastettu maakaasumarkkinalain 64 §:n mukaisesti, eikä tilintarkastusyhteisö ole löytänyt eriytetystä tilinpäätöksestä huomautettavaa. Vaikka Energiavirasto on useiden kuukausien tutkintansa jälkeen hyväksynyt, että edellä mainittujen lainojen käyttötarkoitus on ollut rahoittaa tehtyjä verkkoliiketoiminnan investointeja ja käyttöomaisuuskorjauksia, virasto on silti päätöksessään katsonut, että lainojen uudelleenjako ei voi automaattisesti johtaa osakepääoman alenemiseen ja näin ollen Gasum Oy:n näkemys oman pääoman toimimisesta taseen korjauseränä olisi virheellinen ja aiheuttaisi ristiinsubvention.

30. Lainojen uudelleenjako ei yksin ja automaattisesti ole johtanut osakepääoman alenemiseen. Osakepääoman aleneminen verkkoliiketoiminnan eriytetyssä tilinpäätöksessä on perusteltua lainojen uudelleenjaon lisäksi myös siksi, että yhtiön toiminnan luonne ja taseen painopiste on merkittävästi muuttunut viime vuosien aikana. Myös eriytetyn taseen tulee kirjanpitolain mukaisesti antaa mahdollisimman oikea ja riittävä kuva liiketoiminnoista kokonaisuutena. Tätä periaatetta ei tule vaarantaa noudattamalla Energiaviraston suositusta kirjanpitolain sijaan. Lisäksi myös kirjanpitolaissa ja -käytännössä on sallittu ja joissain tilanteissa jopa edellytetty oman pääoman toimimista taseen korjauseränä.

31. Edellä kuvatun mukaiset eriytetyn tilinpäätöksen vertailutietoihin perustellusti tehdyt muutokset eivät yksinään voi aiheuttaa ristiinsubventiota. Muutoksissa on kyse teknisluontoisista kirjanpitokorjauksista, joille on lisäksi ollut perusteltu ja hyväksyttävä syy eli merkittävä panostus uusiin LNG- ja biokaasuliiketoimintoihin sekä lainojen uudelleenjako aiheuttamisperiaatteen mukaisesti, eikä yhtiön väitetysti harjoittama ristiinsubventio.

32. Osakepääoman uudelleen kohdistaminen ei vaaranna verkkotoiminnan vakavaraisuutta. Gasum Oy:n maakaasuverkkoliiketoiminta on eriytettynä toimintana kaikilla taloudellisilla mittareilla kannattavaa ja vakavaraista.

33. Kun muuta perustetta ei ole ollut löydettävissä, Energiavirasto on päätöksessään viitannut osakeyhtiölakiin perusteluna sille, että Gasum Oy:n eriytettyyn tilinpäätökseen osingonjaon osalta tekemät tasekirjaukset olisivat vääriä. Maakaasumarkkinalain eriyttämistä koskevissa säännöksissä tai eriyttämisasetuksessa ei kuitenkaan ole viitattu osakeyhtiölakiin. Myöskään kirjanpitolaissa ei ole tältä osin merkityksellisiä viittauksia osakeyhtiölakiin. Näin ollen on katsottava, että osakeyhtiölakia ei sovelleta eriytetyn tilinpäätöksen laatimiseen.

34. Missään Gasum Oy:tä velvoittavassa säädöksessä ei ole asetettu eriytettyyn tilinpäätökseen perustuvia osingonjaon rajoituksia tai yleisestä kirjanpitolaista ja -käytännöstä poikkeavia kirjaamissääntöjä osingonjakoa koskien. Energiaviraston kanta, jonka mukaan eriytetyn tilinpäätöksen mukainen kirjanpitotekninen jakokelpoinen oma pääoma asettaisi tällaisia rajoituksia tai sääntöjä, on perusteeton.

35. Gasum Oy on noudattanut osingonjaon osalta yhtiön osakkeenomistajien ja hallituksen asettamaa osinkopolitiikkaa. Yhtiön osingonjako on ollut täysin osakeyhtiölain mukainen ja perustunut osakeyhtiölain mukaisesti yhtiön normaaliin FAS-tilinpäätökseen.

36. Energiaviraston päätöksen mukaisesti Gasum Oy:n vuoden 2017 eriytetyn tilinpäätöksen 2016 vertailutiedoissa verkkotoiminnalle on kohdistettu osingonjakoa noin 70,002 miljoonaa euroa, kun jakokelpoiset varat ovat olleet eriytetyssä verkkotoiminnassa noin 34,194 miljoonaa euroa. Kyseiset tiedot ovat teknisesti oikein, mikä on myös tilintarkastuksessa todettu. Kyseinen kirjanpitotekninen ja pitkälti edellä selostetuista asianmukaisista ja hyväksyttävistä eriyttämismenettelyn muutoksista johtunut toimenpide ei ole kuitenkaan muodostanut ristiinsubventiota eikä se ole ollut maakaasumarkkinalain vastainen.

37. Ainoa Energiaviraston päätöksen perusteltu sille, että osingonjako olisi ristiinsubventiota, näyttää olevan se, että osingonjako on viraston mainitsemalla tavalla rahoitustapahtuma. Se, että osinko on kirjanpitokäytännössä kirjanpitoon merkittävä erä, ei tarkoita sitä, että osinko olisi ristiinsubvention olemassaoloa arvioitaessa rahoitusta tai muuta taloudellista tukemista taikka kanavointia liiketoiminnalle, jota ei saa ristiinsubventoida.

38. Ensinnäkin osingon rahavirta lähtee yhtiöstä ja päättyy suoraan osakkeenomistajalle eikä liiketoiminnalle, jota ei saa subventoida. Nyt kyseessä olevassa asiassa osingonmaksu yhtiöstä on jo tapahtunut ja Energiaviraston moittima kohdistaminen koskee tilivuoden 2016 vertailutietoja 2017 tilinpäätöksessä, eikä varsinaisia vuoden 2017 lukuja. Toiseksi osingon kohdistamisessa tapahtuneet korjaukset ovat pitkälti seurausta edellä kuvatuista perustelluista muutoksista eriytettyjen tilinpäätösten pääomaerissä ja lainojen kohdistamisissa. Kolmanneksi eriytettyyn tilinpäätökseen ei tule soveltaa osakeyhtiölakia, vaan maakaasumarkkinalakia, eriyttämisasetusta ja kirjanpitolakia. Se, että eriytetyssä taseessa osingonmaksun kirjauksen myötä oma pääoma muuttuu historiallisessa tarkastelussa negatiiviseksi, ei ole maakaasumarkkinalain, eriyttämisasetuksen tai kirjanpitolain nojalla kiellettyä. Lisäksi osakeyhtiöiden normaaleissa FAS-tilinpäätöksissä oma pääoma voi muodostua osin jopa negatiiviseksi. Tästä ei kuitenkaan ole kyse Gasum Oy:n osalta.

39. Energiaviraston päätöksessä esitetty näkemys siitä, että Gasum Oy olisi rahoittanut osingonmaksua osin lainarahalla, on harhaanjohtava. Yhtiö ei ole ottanut verkkotoiminnalle lisää velkaa osingonmaksun vuoksi tai sen mahdollistamiseksi, eikä yhtiö ole myöskään lisävelkaantunut osingonmaksun eriytetyn tilinpäätöksen mukaisen kohdistamisen vuoksi. Tämä käy ilmi siitä, että yhtiön kokonaislainamäärä on alempi vuonna 2016 kuin vuonna 2015.

1.2.3 Energiaviraston toimivallasta

40. Energiavirastolla ei ole ollut toimivaltaa kieltää päätöksellään valittajan tilinpäätösten vahvistamista. Virastolla on toimivalta valvoa muun ohella sitä, onko yhtiön toiminta maakaasumarkkinalain mukaista. Nyt kyseessä olevassa asiassa valvontatoimien kohteena ovat olleet erityisesti ristiinsubventiota ja kilpailun toimivuutta koskevat kysymykset. Lisäksi viraston valvontatoimivalta on aina jälkikäteistä, eli virasto ei voi etukäteen puuttua maakaasuyhtiöiden tulevaan toimintaan.

41. Osakeyhtiölaki on osakeyhtiötä pakottavaa sääntelyä. Maakaasumarkkinalaissa tai sen nojalla annetuissa säädöksissä ei ole osakeyhtiölakia täydentävää taikka osakeyhtiölaista poikkeavaa sääntelyä tilinpäätöksen vahvistamisesta. Kun Energiaviraston on päätöksessään edellyttänyt, että Gasum Oy:n yhtiökokous voi vahvistaa yhtiön eriytetyt tilinpäätökset sisältävän yhtiön tilinpäätöksen vasta sen jälkeen, kun Gasum Oy:n korjaavat toimenpiteet on hyväksytty virastossa, Energiavirasto on päätöksellään puuttunut toimivaltansa ylittäen Gasum Oy:n velvoitteisiin tilinpäätöksen vahvistamisessa osakeyhtiölain mukaisesti.

2 Energiaviraston lausunto markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/100

2.1 Vaatimukset

42. Energiavirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

2.2 Perustelut

43. Energiavirasto on noudattanut soveltuvia maakaasumarkkinalainsäädännön säädöksiä sekä ottanut huomioon niitä koskevista valmisteluasiakirjoista ilmenevät perustelut sekä suhteuttanut harkintavallan käyttönsä yleisiin hallinto-oikeudellisiin periaatteisiin. Virasto on osoittanut, että valittajan soveltamat eriyttämisperiaatteet ja eriytetyt tilinpäätökset vuoden 2017 tilinpäätöksessä ja siihen sisältyneissä 2016 vertailuluvuissa eivät ole olleet maakaasumarkkinalain mukaisia.

2.2.1 Ristiinsubvention valvonta maakaasumarkkinoilla

44. Gasumin käsitys ristiinsubvention ja eriyttämisen systematiikasta maakaasumarkkinalainsäädännössä on virheellinen. Sen varmistaminen, ettei maakaasun siirtoon, jakeluun ja toimitukseen sekä maakaasun varastointiin ja nesteytetyn maakaasun käsittelyyn liittyvien toimintojen välillä esiinny ristiinsubventiota, on Energiaviraston nimenomainen tehtävä. Energiavirasto valvoo ristiinsubventiota ensisijaisesti laskennallista eriyttämistä koskevien säännösten kautta.

45. Kilpailuoikeudellinen määräävän markkina-aseman väärinkäytön sääntely perustuu kieltoperiaatteeseen. Kieltoperiaatteen soveltaminen tarkoittaa käytännön ratkaisutoiminnassa sitä, että kilpailunrajoitteen katsotaan olevan vahingollinen, jos tunnusmerkistö täyttyy. Sama pitää paikkansa on myös energia-alan sääntelyssä. Laskennallisen eriyttämisen vaatimus ja ristiinsubvention kielto tase-erien ja taseen eriyttämisen osalta perustuvat nimenomaiseen maakaasumarkkinadirektiivin ja kansallisen lainsäädännön tasolla tehtyyn valintaan. Lainsäädännössä ei ole säädetty velvollisuutta arvioida vaikutuksia.

2.2.2 Eriyttämismenettelyn muuttaminen maakaasumarkkinalain mukaisesti

46. Ristiinsubvention toteaminen perustuu maakaasumarkkinalainsäädännön eriyttämistä koskeviin säännöksiin. Virasto ei ole todennut ristiinsubventiota muodollisteknisesti tarkastelemalla ainoastaan vuoden 2017 tilinpäätöksen lukuja, vaan on pyytänyt valittajalta myös tarkempia selvityksiä asiassa.

47. Ristiinsubvention olemassaolo laskennallisesti eriytetyissä tilinpäätöksissä voidaan perustella ensinnäkin sillä, että valittajan mukaan sen strateginen tavoite on uusien liiketoimintojen rakentaminen LNG- ja biokaasumarkkinoille, millä lisätään kilpailua maakaasumarkkinoilla tarjonnan lisääntymisen kautta. Valittajan perustelu muutoskirjauksille viittaa jo itsessään ristiinsubventioon.

48. Toiseksi valittaja on viraston kanssa pidetyssä tapaamisessa tuonut esiin sen, että sisäinen konserniavustus on perusteltu, koska kaikkia yhtiöitä rakenteesta riippuen tulee kohdella samalla tavalla. Tällainen valittajan näkemyksen mukainen liiketoimintojen välinen konserniavustus olisi tukea ja siten ristiinsubventiota.

49. Ristiinsubvention olemassaolo voidaan perustella edelleen sillä, että osingonjako ja osakepääoma on virheellisesti kohdistettu liiketoimintojen välillä. Lisäksi Gasum ei ole alun perin ollut tietoinen siitä, että myös taseen vastattavaa-puoli kuuluu viraston valvonnan piiriin. Se, että tästä asiasta ei olla oltu tietoisia, on mahdollistanut sen, että vastattavaa-puolelle on voitu tehdä muutoksia ottamatta huomioon ristiinsubvention mahdollisuutta.

50. Kaikki olosuhteet huomioon ottava taloudellinen kokonaisarvio ristiinsubvention toteamiseksi on lakiin perustumaton. Kaikki olosuhteet huomioon ottava taloudellinen kokonaisarvio on lisäksi käsitteenä epäselvä muun ohella sen osalta, mitkä kaikki olosuhteet tulee huomioida ja kuinka laaja selvityksen tulisi olla. Edellä mainitut tekijät antavat viitteitä siitä, ettei aiheuttamisperiaatetta ole noudatettu valittajan laskennallisesti eriytetyissä tilinpäätöksissä. Maakaasumarkkinalain esitöiden perusteella ristiinsubventio voi tulla esiin jo pelkän taseen perusteella.

2.2.3 Gasum Oy:n väitteet osakepääoman uudelleen kohdistamisesta

51. Gasum Oy on väittänyt valituksessaan virheellisesti viraston päätöksessään todenneen, ettei omaan pääomaan saa tehdä muutoksia. Virasto ei ole näin esittänyt koko omaa pääomaa koskien, vaan päätöksessä on ollut kyse liiketoimintojen osakepääomaan tehdyistä vastikkeettomista korotuksista ja toisaalta verkkotoiminnan osakepääoman alentamisesta sekä osingonjaon kohdistamisesta liiketoiminnoille. Päinvastoin tilikausien muutosten ja korjausten tulisikin näkyä oman pääoman erässä ”edellisten tilikausien voitto/tappio”.

52. Valittaja on lisäksi virheellisesti väittänyt viraston päätöksen näkemyksen olleen se, että osakepääoma voitaisiin kohdistaa vain ensimmäistä eriytettyä tasetta tehtäessä ja että sitä ei voisi sen jälkeen muuttaa. Virasto on päätöksessään todennut ymmärtävänsä, että eriytettyjen liiketoimintojen kehityksen myötä on ollut tarvetta katsoa uudelleen osakepääoman kohdistumista eri liiketoiminnoille ja että osakepääoman kohdistaminen uudelleen eri liiketoiminoille on perusteltua pysyvien vastaavien suhteessa. Päätöksessä on kuitenkin samassa yhteydessä todettu, että osakepääoman korotusten liiketoimintojen sisällä tulee tapahtua vastikkeellisesti tai vapaata omaa pääomaa hyödyntäen.

53. Mikäli osakepääomaa olisi hyväksyttävää korottaa valittajan näkemyksen mukaisesti ilman vastiketta tai ilman saman liiketoiminnan vapaata omaa pääomaa hyödyntäen, mahdollistaisi tämä ristiinsubvention. Ensinnäkin kaikkia verkonhaltijoita tulee kohdella tasavertaisesti. Osakeyhtiön mahdollisuuksia korottaa osakepääomaa on rajattu osakeyhtiölaissa ja tilanteet ja tavat osakepääoman korottamiseen samaten kuten alentamiseen, on määritelty myös kyseisessä laissa. Vastaavaa sääntelyä osakepääoman muutoksista ei ole laskennallisesti eriytetylle liiketoiminnalle, mutta tasavertaisuuden periaatteeseen nojaten ja erityisesti ristiinsubvention ehkäisemiseksi osakepääomaa ei ole hyväksyttävää siirrellä liiketoimintojen välillä vastikkeetta. Tämä ei olisi aiheuttamisperiaatteen mukaista.

54. Ristiinsubvention ehkäisemiseksi on oltava jonkinlainen rajoitus osakepääoman siirtelylle liiketoimintojen välillä. Paras keino rajoittaa osakepääoman siirtelyä ja sitä kautta kilpailunalaisten liiketoimintojen tukemista on noudattaa liiketoimintojen osakepääoman korottamisen ja alentamisen suhteen samoja periaatteita kuin osakeyhtiöissäkin eli siten kuin liiketoiminnoilta vaadittaisiin, jos erilliset yritykset harjoittaisivat kyseisiä toimintoja. Tällä menettelyllä aiheuttamisperiaatteen edellytykset täyttyvät.

55. Kirjanpitolain mukaan kirjanpitovelvollisen on pidettävä kahdenkertaista kirjanpitoa. Taseen vastaavaa-puoli on eriytetyn liiketoiminnan omaisuus, ja vastattavaa-puoli kattaa sen, mistä omaisuus on peräisin. Taseen puolien tulee täsmätä. Jos tämä ei toteudu, tase ja tilinpäätös eivät anna oikeaa kuvaa tilinpäätöspäivän taloudellisesta tilanteesta. Valituksessa esitetyn mukaan muun liiketoiminnan omaisuus (taseen vastaavaa-puoli) on kasvanut (vuosina 2014–2017 hankitut merkittävät uudet liiketoiminnot ja omaisuuserät), mutta muun liiketoiminnan taseen vastattavaa-puoli tarvitsee huomattavat oikaisuerät verkkoliiketoiminnan voitoista muodostuvasta omasta pääomasta, jotta taseen puolet menisivät tasan. Kahdenkertaisuuden periaate ei siis toteudu.

56. Valittajan valituksessaan viittaamat taseen korjauserät ovat lähes 300 miljoonaa euroa. Jos kyseiset erät eivät olisi sisäisiä velkoja ja saamisia, ne siirtäisivät verkkoliiketoiminnan tuottoja verkkoliiketoiminnan omasta pääomasta muulle liiketoiminnalle ja mahdollistaisivat näin muun liiketoiminnan taseen vastaavaa puolen pysyvien vastaavien kasvun. Energiaviraston päätöksessä on todettu, että näin merkittävien sisäisten oikaisuerien tai taseen korjauserien voidaan todeta aiheuttavan tilanteen, jossa tuetaan monopolitoiminnan tuotoilla kilpailuilla markkinoilla toimivaa liiketoimintaa.

57. Kyseiset taseen oikaisuerät aiheuttavat tilanteen, jossa eriytetyt tilinpäätökset eivät anna oikeaa ja riittävää kuvaa liiketoimintojen taloudellisesta tilanteesta. Lähtökohtaisesti valittajan eriyttämismenettelyssä on jokin erittäin pielessä, jos tarvitaan satojen miljoonien eurojen oikaisueriä, jotta taseen puolet menisivät tasan. Asiassa ei olekaan kyse niinkään virheestä laskennallisesti eriytetyissä tilinpäätöksissä, vaan valittajan pyrkimyksestä jakaa verkkoliiketoiminnan tuottoja muulle liiketoiminnalle aiheuttamisperiaatteen vastaisesti. Eriyttämisen toteutustavasta riippuen eriytettyjen tuloslaskelmien ja taseiden tulee perustua aina toteutuneisiin lukuihin ja kattaa yhtiön kaikki tuotot, kulut, omaisuus- ja pääomaerät sekä olla johdettavissa yhtiön kirjanpidosta.

2.2.4 Gasum Oy:n osingonjakoa koskevat väitteet

58. Energiaviraston eriyttämissuosituksessa on todettu, että osingonjako kohdistetaan eriytetyille liiketoiminnoille vahvistetun taseen mukaisen jaettavissa olevan oman pääoman suhteessa. Tämä kohdistamistapa asettaa laskennallisesti eriytetyt ja oikeudellisesti eriytetyt verkonhaltijat tasavertaiseen asemaan. Mikäli osingonjako kohdistetaan liiketoiminnoille eriyttämissuosituksen ja samalla myös osakeyhtiölain periaatteiden vastaisesti niin, että osingonjaon kohdistamisessa ei huomioida kyseisen liiketoiminnan jaettavissa olevaa vapaata omaa pääomaa, mahdollistaa tämä ristiinsubvention ja aiheuttamisperiaatteen vastaisen menettelyn, joka on myös maakaasumarkkinalain vastaista. Valittajan tekemä korjaus osingonjaon kohdistamisessa kokonaan verkkotoiminnalle vuoden 2016 vertailutietoja koskien vuoden 2017 tilinpäätöksessä aiheuttaa viraston päätöksessä todetulla tavalla ristiinsubvention, joka on maakaasumarkkinalain vastaista.

59. Energiavirasto on päätöksessään muistuttanut, että osinkoa jakavalle yhtiölle samoin kuin eriytetyille liiketoiminnoille osingonjako on nimenomaisesti rahoitustapahtuma. Osingonjaon kohdistamispäätöksellä eriytetyissä tilinpäätöksissä on vaikutusta eriytettyjen taseiden omaan pääomaan. Kohdistamaton määrä jää eriytettyyn taseeseen liiketoiminnan käytettäväksi. Kyseisillä varoilla voi esimerkiksi maksaa pois eriytetylle liiketoiminnalle kohdistettuja velkoja ja se parantaa omavaraisuusastetta. Yleisesti oman pääoman määrällä ja suhteellisella osuudella koko pääomasta on merkitystä, kun arvioidaan yrityksen kykyä kantaa rahoitusriskiä sekä toiminnallisia riskejä. Oma pääoma on puskuri menetyksiä vastaan. Oman pääoman merkityksestä kertoo sekin, että oman pääoman menettämiselle on myös säädetty osakeyhtiölaissa seuraamuksia.

60. Se, että osakeyhtiöiden normaaleissa FAS-tilinpäätöksissä oma pääoma voi muodostua jopa negatiiviseksi, ei ole merkityksellistä nyt kyseessä asiassa, sillä viraston päätös koskee nimenomaisesti sitä, miten oman pääoman erät on kohdistettu eriytettyihin tilinpäätöksiin. Päätöksessä ei ole otettu kantaa koko valittajan yhtiön omaan pääomaan, vaan siihen, että verkkoliiketoiminnan oman pääoman kustannuksella ja aiheuttamisperiaatteen vastaisesti valittaja on pyrkinyt jakamaan tukea muille liiketoiminnoille.

61. Viraston päätöksessä esitetyllä tavalla kunkin liiketoiminnon osingonjaon tulee perustua kyseisen liiketoiminnon jaettavissa olevaan vapaaseen omaan pääomaan. Osingonjaon kattaminen lainarahalla ilman riittävää jaettavissa olevaa vapaata omaa pääomaa ei ole perusteltua ristiinsubvention näkökulmasta.

2.2.5 Energiaviraston toimivallasta

62. Valittaja on sekoittanut asiassa Energiaviraston toimivallan jaon etukäteiseen ja jälkikäteiseen toimivaltaan ja viraston yleistoimivallan valvontatehtäviensä suorittamiseksi. Virastolla on yleistoimivalta sähkö- ja maakaasumarkkinoiden valvonnasta annetun lain (valvontalaki) 5 §:n nojalla. Viraston tulee valvontalain 9 §:n nojalla suorittaa valvontatehtävänsä ja määrätä korjaavat toimenpiteet. Viraston on valvontalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaan varmistettava, ettei maakaasun siirtoon, jakeluun ja toimitukseen liittyvien toimintojen välillä esiinny ristisubventioita. Määrättävien toimenpiteiden tulee täyttää valvontalain 6 §:n 1 momentin 13 kohdan mukaiset tehokkuus- ja täytäntöönpanovaatimukset.

63. Viraston valvontatoimivallan käyttö on toki siltä osin jälkikäteistä, että virasto valvoo verkonhaltijoiden toimintaa ja tutkii sitä joko omasta aloitteestaan tai tutkintapyyntöjen johdosta menneisyyteen kohdistuen ja virastolla on velvollisuus määrätä korjaavat toimenpiteet havaitsemissaan tapauksissa, joissa energiamarkkinalainsäädäntöä on rikottu. Viraston on määrättävä seuraamukset viipymättä, havaitessaan rikkomuksen tapahtuneen. Muussa tapauksessa määrättävän seuraamuksen tehokkuus vaarantuisi, mikä olisi maakaasumarkkinadirektiivin 41 artiklassa säädetyn jäsenvaltion velvoitteen vastaista. Jäsenvaltioilla on velvoite varmistaa, että sääntelyviranomaisella annetaan toimivaltuudet, joiden nojalla ne voivat suorittaa valvontatehtävänsä tehokkaasti ja joutuisasti.

64. Etukäteinen ja jälkikäteinen toimivalta on valvontalain esitöissä mainittu lähinnä suhteessa valvontajaksoon, eikä sillä ole tarkoitettu kussakin tapauksessa erikseen määritettävää etukäteisyyttä tai jälkikäteisyyttä suhteessa johonkin energiamarkkinalainsäädännön ulkopuoliseen tekijään. Gasum Oy tarkoittanee nyt vaatimuksellaan jälkikäteisyyttä suhteessa osakeyhtiölain 5 luvun 3 §:stä johtuvaan aikarajaan. Osakeyhtiölainsäädännön aikaraja yhtiökokouksen järjestämiselle ei kuitenkaan asiassa vaarannu, sillä valituksenalainen päätös ei ota mitään kantaa tähän seikkaan. Jakoa viraston etukäteiseen ja jälkikäteiseen toimivaltaan ei voida irrottaa asiayhteydestään ja keinotekoisella perusteella rajoittaa viraston toimivaltaa päätösmääräysten ja korjaavien toimenpiteiden osalta.

65. Virasto voi valvontatoimillaan etukäteenkin puuttua tulevaan toimintaan, mutta tällöin ei kyseessä ole asianosaiseen kohdistuva velvoittava päätös, vaan yleisluontoisemman ohjeistuksen antaminen. Valituksenalaisessa päätöksessä viraston toimivaltaa on käytetty valittajan vaatimalla tavalla jälkikäteisesti, kun päätös on kohdistunut menneeseen tilikauteen.

66. Osakeyhtiölaista ei johdu oikeuksia poiketa valvovan viranomaisen päätöksistä, eikä Energiavirasto ole soveltanut osakeyhtiölakia päätöksensä ratkaisussa. Valittaja on maakaasuverkkoluvan haltijana velvollinen noudattamaan verkkoluvan ehtoja, maakaasumarkkinalainsäädäntöä sekä valvovan viranomaisen määräyksiä. Osakeyhtiölaki ei ole erityislaki, joka syrjäyttäisi maakaasumarkkinalain luonnollista monopolitoimintaa harjoittavien maakaasuverkonhaltijoiden erityisvalvonnan osalta. Valittaja ei voi kuitenkaan vahvistaa tilinpäätöstä vastoin valvovan viranomaisen asiasta antamaa päätöstä.

67. Valvontalain 9 §:n mukaan Energiamarkkinavirasto voi pykälään perustuvassa päätöksessään määrätä ne nimenomaiset toimenpiteet, joilla valvottava velvoitetaan säännösten rikkomistapauksessa korjaamaan virheensä tai laiminlyöntinsä. Kyseisiä toimenpiteitä ei ole rajoitettu alisteisiksi osakeyhtiölaille. Myös maakaasumarkkinadirektiivin 41 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on vahvistettava, että sääntelyviranomaisella on käytössään tehokkaat toimivaltuudet, joiden nojalla ne voivat suorittaa direktiivissä tarkoitetut tehtävät tehokkaasti ja joutuisasti.

3 Gasum Oy:n valitus markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/125

3.1 Vaatimukset

68. Gasum Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Energiaviraston 15.3.2019 tekemän päätöksen asiasssa dnro 1911/421/2018. Lisäksi yhtiö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Energiaviraston korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.640 eurolla viivästyskorkoineen.

3.2 Perustelut

69. On perusteltua, että Gasum Oy:n eriytetty tilinpäätös laaditaan oman pääoman kirjauksineen siten, kuin yhtiö on alun perin sen tehnyt vuoden 2017 tilintarkastetussa eriytetyssä tilinpäätöksessä vuoden 2016 vertailutietoineen. Perustelut tälle valittajan kannalle sisältyvät kokonaisuudessaan valittajan Energiaviraston 26.2.2019 tekemästä päätöksestä tehtyyn valitukseen.

70. Kun Energiaviraston 26.2.2019 päätös on ollut virheellinen, Gasum Oy:n ei olisi lainkaan pitänyt tehdä sellaisia korjaavia toimenpiteitä, jotka Energiavirasto on päätöksellään 15.3.2019 hyväksynyt. Näin ollen myös Energiaviraston asian jatkotoimenpiteistä eli Gasum Oy:n suorittamista korjaavista toimenpiteistä 15.3.2019 antama päätös on virheellinen, ja myös se on kumottava.

71. Gasum Oy esittää vastaavasti kuin 26.2.2019 päätöstä koskevassa valituksessaan, että Energiavirasto ei ole voinut päätöksessään 15.3.2019 edellyttää, että eriytetyt tilinpäätökset sisältävä yhtiön tilinpäätös tilikaudelta 1.1.–31.12.2018 voidaan vahvistaa huomioiden korjaavat toimenpiteet, jotka Energiavirasto on päätöksellään hyväksynyt, vaan Energiavirasto on tässäkin ylittänyt toimivaltansa.

72. Mikäli markkinaoikeus katsoisi, että edellä mainituilla ensisijaisilla perusteilla nyt valituksenalaista päätöstä ei tule kumota, yhtiö esittää toissijaisesti, että Energiaviraston päätös 15.3.2019 ei vastaa sisällöltään sen perusteena olevaa Energiaviraston päätöstä 26.2.2019. Energiavirasto on 15.3.2019 päätöksessään itse edellyttänyt, että yhtiö käyttää eriytetyissä tilinpäätöksissä sellaisia sisäisiä oikaisueriä, jotka se on 26.2.2019 antamassaan ratkaisussa yhtiöltä kieltänyt edellyttäessään, että omaan pääomaan ja lainoihin kohdistuvia sisäisiä oikaisueriä ei tule olla. Gasum Oy:n eriytettyyn tilinpäätökseen 1.1.–31.12.2018 kirjatut laskennalliset yhtiön sisäiset saamiset ja velat ovat juuri tällaisia sisäisiä oikaisueriä.

73. Koska Energiaviraston 26.2.2019 tekemää päätöstä on noudatettava muutoksenhausta huolimatta, yhtiö on valmistellut kyseisen päätöksen mukaisen eriytetyn taseen muutosmallin ja esitellyt sen Energiavirastolle yhtiön ja viraston tapaamisessa 4.3.2019. Tapaamisessa on käynyt ilmi, että Energiavirasto ei hyväksy yhtiön esittämää mallia, jossa eriytetyn taseen oman pääoman eriä olisi korjattu konserniavustuksen kaltaisella oman pääoman korjauserällä, vaan edellyttää laskennallisten sisäisten saamisten ja velkojen käyttämistä eriytetyssä taseessa liiketoimintojen eriytettyjen taseiden vastaavaa ja vastattavaa-puolien tasauksessa. Asia on todettu myös nyt valituksenalaisessa päätöksessä.

74. Eriytetyn tilinpäätöksen oman pääoman muutokset ovat kuitenkin myös tietyissä muissa tilanteissa mahdollisia. Lisäksi Energiaviraston 26.2.2019 tekemän päätöksen edellyttämät korjaustoimet voitaisiin maakaasumarkkinalain ja sen nojalla annettujen säädösten mukaisesti toteuttaa myös vaihtoehtoisilla, yhtiön kirjanpidosta johdettavaa FAS-tasetta ja todellisia tasekirjauksia paremmin vastaavilla tavoilla. Siten Energiaviraston 15.3.2019 päätöksessä hyväksymät korjauserät eivät vastaa Gasumin näkemystä maakaasumarkkinalain ja sen nojalla annettujen eriyttämistä koskevien säännösten tulkinnasta.

75. Gasum Oy:n vuosiaikataulun ja toimitetun yhtiökokouskutsun mukaisesti tilinpäätös on tullut saada valmiiksi, tilintarkastetuksi ja vahvistetuksi maaliskuun alkupuolella ja koska Energiaviraston 26.2.2019 antamaa päätöstä on tullut noudattaa muutoksenhausta huolimatta, Gasumin ei ole ollut enää käytännössä mahdollista selvittää asiaa lisää Energiaviraston kanssa. Tämän vuoksi yhtiö on palannut Energiaviraston 15.3.2019 antaman päätöksestä ilmenevällä tavalla käyttämään vuoden 2017 tilinpäätöstä edeltänyttä eriytettyä tasettaan ja lisännyt siihen Energiaviraston edellyttämät sisäiset oikaisuerät (laskennalliset yhtiön saamiset ja velat) ja Energiaviraston 26.2.2019 antaman päätöksen mukaisen korjauserän osingonjaon kohdistamisesta verkkoliiketoiminnalle ainoastaan sen vapaan oman pääoman puitteissa.

76. Edellä mainittu kuitenkin johtaa lopputulokseen, joka ei ole perusteltavissa kirjanpitolain ja tilinpäätöskäytännön näkökulmasta. Ensimmäistä kertaa Gasum Oy:n historiassa sen vuoden 2018 tilinpäätöksen liitetiedoissa esitetyt maakaasuliiketoimintojen eriytetyt taseet eivät enää vastaa Gasum Oy:n FAS-taseen mukaisia tase-eriä johtuen eriytettyjen taseiden laskennallisista yhtiön sisäisistä saamisten ja velkojen eristä, joita ei esiinny yhtiön FAS-taseessa eikä todellisuudessa.

4 Energiaviraston lausunto markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/125

4.1 Vaatimukset

77. Energiavirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

4.2 Perustelut

78. Energiaviraston päätös asiassa on lainmukainen. Virasto on noudattanut soveltuvia säädöksiä sekä ottanut huomioon niitä koskevista valmisteluasiakirjoista ilmenevät perustelut sekä suhteuttanut harkintavallan käyttönsä yleisiin hallinto-oikeudellisiin periaatteisiin. Virasto ei ole ylittänyt toimivaltaansa ja on hoitanut lakisääteisiä viranomaistehtäviään harkintavaltansa rajoissa.

79. Energiavirasto on osoittanut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/100 antamassaan lausunnossa, että valittajan soveltamat eriyttämisperiaatteet ja eriytetyt tilinpäätökset vuoden 2017 tilinpäätöksessä ja siihen sisältyneissä 2016 vertailuluvuissa eivät ole olleet maakaasumarkkinalain mukaisia.

80. Gasum Oy on esittänyt korjaavat toimenpiteensä virastolle 8.3.2019 sähköpostilla. Virasto on pyytänyt yhtiöltä lausuntoa päätökseen korjaavista toimenpiteistä. Tässä vaiheessa yhtiö ei ole lausunut lausunnossaan mitään omasta esityksestään poikkeavaa korjaavien toimenpiteiden toteutukseen liittyen.

81. Oikeudenkäyntikulujen korvausvaatimus on kokonaisuudessaan perusteeton asian lopputuloksesta riippumatta. Arvioitaessa asiaa kokonaisuutena on siten kohtuullista, että valittaja vastaa oikeudenkäyntikuluistaan tässä asiassa sen lopputuloksesta riippumatta.

5 Gasum Oy:n vastaselitys markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2019/100 ja 2019/125

5.1 Asian tarkastelun lähtökohtia

82. Energiavirasto on myöntänyt lausunnossaan, että sille on ollut vielä päätöksentekohetkellä osin epäselvää se, mitkä syyt ovat olleet eriyttämisperusteiden soveltamisessa tapahtuneiden muutosten taustalla. Samalla virasto on kiistänyt kokonaisarvion tarpeellisuuden. Tämä on konkreettinen osoitus paitsi siitä, että tosiasiassa Energiavirasto on perustanut päätöksensä vain yksittäisen tilikauden lukujen muodollistekniseen tarkasteluun, myös siitä, että viraston päätös on perustunut olennaisesti puutteelliseen selvitykseen.

83. Esillä olevissa asioissa on keskeisesti kyse siitä, onko Gasum Oy syyllistynyt maakaasumarkkinasääntelyn vastaiseen menettelyyn, kun se on muuttanut eriytettyjen laskennallisten tilinpäätösten eriyttämisperiaatteiden tosiasiasiallista soveltamista ja oikaissut niiden mukaisesti vuoden 2017 tilinpäätöksessä ja vuoden 2016 vertailutiedoissa olleita lukuja.

84. Kysymys on siitä, onko Gasum Oy:llä ollut maakaasumarkkinalain tarkoittama perusteltu syy tehdä muutoksia eriyttämisperiaatteiden tosiasiallisessa soveltamisessa ja ovatko vuoden 2017 laskennalliseen eriytettyyn tilinpäätökseen sekä siihen sisältyviin 2016 vertailutietoihin tehdyt korjaukset seurausta edellä mainituista perustelluista sovellettujen eriyttämisperiaatteiden korjauksista. Lisäksi on kysymys siitä, ovatko Gasumin vuoden 2017 laskennalliseen eriytettyyn tilinpäätökseen sekä siihen sisältyviin 2016 vertailutietoihin tekemät korjaustoimenpiteet sisällöltään moitteettomia ja oikeita ja onko Energiavirasto ylittänyt toimivaltansa kieltäessään laskennalliset eriytetyt tilinpäätökset sisältävän tilinpäätöksen vahvistamisen tilikaudelta 1.1.–31.12.2018 ennen kuin Energiavirasto on hyväksynyt Gasum Oy:n viraston päätöksen johdosta tekemät korjaavat toimenpiteet.

85. Vastaus kaikkiin edellä mainittuihin kysymyksiin on myönteinen. Gasum Oy:n tekemille muutoksille eriyttämisperiaatteiden soveltamisessa ja niitä vastaaville lukujen oikaisuille on ollut perustellut syyt. Kyseiset toimet olisivat olleet perusteltuja jopa ilman niiden taustalla olleita taseoikaisuja. Ne eivät edes erikseen tarkasteltuna ole voineet aiheuttaa ristiinsubventiota verkkoliiketoiminnalta muille liiketoiminnoille, vaan ne ovat sisällöltään täysin moitteettomia.

5.2 Energiaviraston tulkinnat ristiinsubventiokäsitteen soveltamisesta ovat virheellisiä

86. Maakaasumarkkinadirektiivistä seuraavan ristiinsubvention torjumisen tavoitteen tulkitseminen Energiaviraston esittämällä tavalla laajasti, ei poista viranomaisen velvollisuutta kokonaisarvioon sen arvioidessa maakaasumarkkinatoimijan menettelyä ja sovellettujen eriyttämisperiaatteiden lainmukaisuutta. Päinvastoin, jos ristiinsubvention käsite on laaja ja kattaa esimerkiksi rahoituksen lisäksi strategisen tiedonvaihdon, toiminnan kokonaisarvio nousee entistä olennaisemmaksi edellytykseksi pelkän muodollisteknisen tarkastelun sijaan.

87. Kaikki poikkeavat erät ja muutokset laskennallisessa eriytetyssä taseessa, kuten nyt käsillä olevassa tapauksessa yhtiön vuoden 2017 laskennallisen eriytetyn tilinpäätöksen osingonjakoa ja omaa pääomaa koskevat erät, eivät automaattisesti ole ristiinsubventiota. Maakaasumarkkinalaissa on nimenomaisesti sallittu muutokset eriyttämisperiaatteissa, jos muuttamiselle on olemassa perusteltu syy. Menettelyä ei voida katsoa ristiinsubventioksi tai maakaasumarkkinalain vastaiseksi yksin sillä perusteella, että laskennallisissa eriytetyissä tilinpäätöksissä ja niiden eriyttämisperiaatteissa havaitaan muutoksia. Jos muutoksille on ollut olemassa perustellut ja asianmukaiset syyt, menettelyä ei voida pitää ristiinsubventiona tai muutoinkaan lainvastaisena.

5.3 Energiaviraston 26.2.2019 tekemä päätös perustuu olennaisesti puutteelliseen selvitykseen

88. Valituksenalaisessa Energiaviraston päätöksessä 26.2.2019 asian selvittäminen on jäänyt olennaisesti puutteelliseksi. Tämä käy ilmi jo viraston markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/100 toimittamassa lausunnossa esittämästä argumentaatiosta, jonka mukaan pelkästään laskennallisesti eriytettyjen tilinpäätöstietojen yksittäisten tietojen tarkastelu olisi riittävää ristiinsubvention toteamiseksi. Energiavirasto on lausunnossaan todennut, että sillä ei ole velvollisuutta arvioida eriyttämisperiaatteiden soveltamisen ja tilinpäätösoikaisujen taustalla olevia syitä kokonaisuutena, mikä osoittaa jo itsessään selvitysten olleen puutteellisia.

89. Selvityksen puutteellisuutta osoittaa myös se, että virasto on jatkanut valituksenalaisen päätöksen perusteluiden kirjaamista vielä lausunnossaan tuomalla vasta prosessin tässä vaiheessa Gasumin tietoon täysin uusia perusteluita, jotka viraston mukaan indikoivat väitettyä ristiinsubventiota. Lisäksi virasto on todennut päätöksessään ymmärtävänsä, että osakepääomaa voi olla tarvetta tarkastella ajan kuluessa uudelleen, mutta se ei tästä huolimatta ole selvittänyt asiaa enemmälti ennen päätöksentekoa. Vasta viraston Gasum Oy:lle toimittamasta päätösluonnoksesta on ilmennyt, että virastolla on ollut huomauttamista eriytetyssä tilinpäätöksessä esitettyjen oman pääoman erien ja osingonjaon kohdistamisen osalta. Vielä Energiavirasto on myöntänyt lausunnoissaan, että sille itselleenkin on ollut päätöksentekohetkellä osin epäselvää se, mitkä syyt ovat olleet yhtiön eriyttämisperiaatteiden soveltamisessa tapahtuneiden muutosten taustalla.

5.4 Eriyttämissääntely on joustavaa ja tulkinnanvaraista

90. Gasum Oy on pyytänyt Ernst & Young Oy:ltä näkemyksen siitä, millaisessa sääntelykehikossa nyt käsillä olevaa asiaa on arvioitava. Lisäksi yhtiö on laatinut esimerkinomaisen yksityiskohtaisen laskelman siitä, millainen tilinpäätöskäsittely olisi voinut olla, jos yhtiön eriytetyt liiketoiminnot olisivat olleet juridisissa erillisyhtiöissä ja pyytänyt Ernst & Young Oy:tä esittämään riippumattomat havaintonsa tästä.

91. Edellä mainituista havainnoista käy ilmi, että eriyttämisasetus ja muu asiaan soveltuva sääntely on korostuneen tulkinnanvaraista. Sääntely antaa joustavat raamit eriytettyjen tilinpäätösten laatimiselle. Juuri sääntelyn joustavan luonteen vuoksi Gasum Oy:n on ollut mahdollista kirjata oman pääoman erät ja osingonmaksut ennen vuoden 2017 tilinpäätöstä eri tavalla kuin vuoden 2017 tilinpäätöksessä. Molemmat tavat ovat olleet eriyttämisasetuksen ja maakaasumarkkinalain mukaisia. Gasum Oy kuitenkin pitää perustellumpana laatia eriytetty tilinpäätös oman pääoman kirjauksineen siten kuin yhtiö alun perin sen teki vuoden 2017 tilintarkastetussa laskennallisesti eriytetyssä tilinpäätöksessä 2016 vertailutietoineen. On normaalia, että kirjanpitovelvollisen tahon kirjanpito- ja tilinpäätöskäytännöt muuttuvat ja kehittyvät ajan myötä silloin, kuin käytäntöjen muuttaminen on perusteltua oikean kuvan antamiseksi. Sääntelyn joustavuudesta myös johtuu se, että yhtiön tilintarkastusyhteisöllä ei ole ollut huomauttamista eriytettyjen tilinpäätösten suhteen.

92. Energiaviraston ei tule tulkinnoillaan rajoittaa yhtiön kykyä antaa tilinpäätöksessä oikea ja riittävä kuva liiketoiminnoistaan. Viraston päätökset ovat johtamassa tilanteeseen, jossa käytännössä kielletään yhtiön tulkinnan mukainen perustelluin ja oikean kuvan antava tapa laatia laskennallisesti eriytetyt tilinpäätökset. Tosiasiallisesti päätöksillä kielletään myös viraston itsekin maakaasumarkkinalain mukaiseksi toteamat riidattomat oikaisut eli se, että verkkoliiketoiminnan taseelle siirretään laina, joka on liittynyt verkon omien investointien rahoittamiseen ja se että taseelta poistetaan konsernisaamisia, jotka eivät sille kuulu.

5.5 Eriyttämisperiaatteiden soveltamisen muuttamiselle on ollut olemassa perusteltu syy

93. Riidanalaiset osakepääoman ja osingonjaon erien muutokset ovat olleet maakaasumarkkinalaissa tarkoitetulla tavalla perusteltuja. Ne ovat olleet seurausta aiheuttamisperiaatteen mukaisesta määrältään noin 161,7 miljoonan euron lainojen uudelleen kohdistamisesta verkkoliiketoiminnalle, verkkoliiketoiminnan konsernisaamisiin tehdystä aiheuttamisperiaatteen mukaisesta määrältään noin 68 miljoonan euron muutoksesta sekä määrältään noin -1,3 miljoonan euron lyhytaikaisen vieraan pääoman muutoksesta, jotka virasto on todennut maakaasumarkkinalain mukaisiksi. Nämä toimenpiteet ovat aiheuttaneet Gasum Oy:n laskennallisessa eriytetyssä tilinpäätöksessä 2017 ja sen vertailutiedoissa 2016 määrältään yhteensä noin -228,4 miljoonan euron muutoksen verkkoliiketoiminnan omassa pääomassa, johon myös osakepääoma kuuluu.

94. Yhtenä eriyttämisen periaatteena yhtiöllä on alusta asti, eli vuodesta 2001 alkaen, ollut jatkumo, jossa eriytettyjen liiketoimintojen taseiden erät ovat yhteenlaskettuna vastanneet Gasum Oy:n FAS-tasetta. Energiavirasto ei ole koskaan aikaisemmin eikä myöskään nyt käsillä olevassa tapauksessa moittinut Gasumia siitä, että yhtiö on pitänyt periaatteena eriytettyjen liiketoimintojen yhteenlaskettujen tase-erien vastaavuutta FAS-taseen mukaisten erien kanssa. Eriytettyjen liiketoimintojen tase-erien johdettavuus ja vastaavuus Gasum Oy:n FAS-taseeseen edellyttää sitä, että myös eriytetyt taseet antavat realistisen ja vertikaalisesti integroituneen juridisen yhtiön FAS-taseen kanssa yhtäpitävän kuvan yhtiön taloudellisesta asemasta. Tätä samaa periaatetta on noudatettu myös silloin, kun vuoden 2017 tilinpäätöksen yhteydessä on tehty riidanalaisia oikaisuja eriytettyjen tilinpäätösten tase-eriin.

95. Energiavirasto on valituksenalaisella päätöksellään 26.2.2019 hyväksynyt yhtiön eriytettyyn laskennalliseen tilinpäätökseensä tekemät virheiden oikaisut koskien konsernisaatavien pienentämistä vastaamaan aiheuttamisperiaatetta, rahoituslaitoslainojen uudelleenjakoa aiheuttamisperiaatteen mukaisesti sekä lyhytaikaisen vieraan pääoman muutoksia. Virasto ei kuitenkaan ole hyväksynyt näistä eristä välittömästi johtuvien omaan pääomaan kohdistuvien muiden muutosten tekemistä laskennallisessa eriytetyssä tilinpäätöksessä. Viraston kantaa on vaikea ymmärtää ottaen huomioon se, että taseessa on kaksi puolta, joista toinen listaa yrityksen varallisuuden ja toinen sen, millä varallisuus on rahoitettu. Puoliskojen loppusummat ovat yhtä suuret. Oma pääoma on käytännössä varojen ja velkojen erotus. Näin ollen muutettaessa jompaakumpaa taseen puolta (vastaavaa tai vastattavaa), aiheuttaa tämä muutostarpeen myös toisella puolella tasetta.

96. Vielä vuoden 2016 laskennallisessa eriytetyssä tilinpäätöksessä edellä mainittu rahoituslaitoslaina on merkitty myyntiliiketoiminnan ja muun liiketoiminnan kannettavaksi niiden taseen vastattavaa-puolelle, kun samaan aikaan toisaalta kyseisellä lainalla rahoitetut omaisuuserät ovat merkitty verkkoliiketoiminnan omaisuudeksi sen taseen vastaavaa-puolelle. Verkkoliiketoiminnan omaisuutena on siis vuoden 2017 tilinpäätökseen saakka ollut 161,7 miljoonalla eurolla rahoitettua omaisuutta ilman, että sen velaksi on merkitty kyseistä määrää. Voidaan myös sanoa, että verkkoliiketoiminnan vastattavaa-puolella oma pääoma on ollut samasta syystä vastaavalla 161,7 miljoonalla eurolla liian suuri. Toisin sanoen verkkoliiketoiminnan omaisuuserät ovat erheellisesti näyttäytyneet omalla pääomalla rahoitetuiksi, kun tosiasiallisesti sieltä on puuttunut edellä mainittu vieraan pääoman erä. Samalla tavoin verkkotoiminnan vastaavaa puolella on ollut noin 68 miljoonaa euroa sinne kuulumattomia konsernisaatavia ja toisaalta noin 1,3 miljoonaa euroa liikaa lyhytaikaista vierasta pääomaa.

97. Verkkoliiketoiminnan taseeseen ovat olleet jo entuudestaan oikein kirjattuina kyseisen liiketoiminnan muut omaisuuserät (pysyvät ja vaihtuvat vastaavat) eli taseen "vasen" puoli. Toisin sanoen myös ne omaisuuserät, jotka verkkoliiketoiminnan osalta oli aiemmin rahoitettu noin 161,7 miljoonan euron lainalla, olivat jo verkkoliiketoiminnan taseen vastaavaa-puolella ilman, että kyseinen laina olisi kuitenkaan ollut verkkoliiketoiminnan taseen vastattavaa-puolella. Verkkoliiketoiminnan taseen vastaavaa-puolen omaisuuserät (Suomen maakaasun siirtoverkko ja sitä välittömästi palvelevat omaisuuserät) ovat kiistattomat ja Energiaviraston todentamat, koska nämä omaisuuserät toimivat pohjana säännellylle verkkoliiketoiminnan kohtuullisen tuoton laskennalle.

98. Konsernisaatavien uudelleenallokoinnin jälkeen verkkoliiketoiminnan taseen vastaavaa-puolen loppusumman on tullut 31.12.2016 olla noin 416,5 miljoonaa euroa. Näin ollen verkkoliiketoiminnan laskennallisen eriytetyn tilinpäätöksen vastattavaa-puolen taseen saaminen loppusummaltaan yhtä suureksi vastaavaa-puolen taseen loppusumman kanssa on edellyttänyt noin 68 miljoonan euron poistamista taseen vastattavaa-puolen eristä. Samanaikaisesti vastattavaa-puolelle on tullut lisätä sinne kuulunut määrältään noin 161,7 miljoonan euron velka ja poistaa noin 1,3 miljoonan euron lyhytaikaiset vieraan pääoman erät. Kokonaisvaikutus vastattavaa-puolelle on ollut tämän mukaisesti edellä mainittu noin 228,4 miljoonaa euroa.

99. Taseen vastattavaa-puoli koostuu omasta pääomasta ja vieraasta pääomasta. Koska vieraan pääoman erät verkkoliiketoiminnan taseessa ovat olleet muilta osin oikein (ostovelat, velat saman konsernin yrityksille, muut velat ja siirtovelat), muutokset vastattavaa-puolen oman pääoman eriin (eli kertyneet voittovarat, kassa, osakepääoma) ovat olleet välttämättömiä, jotta laskennallisesti eriytetyn verkkoliiketoiminnan taseen vastaavaa- ja vastattavaa-puolet on saatu täsmäämään. Oikaisujen vastinparina olleet erät (edellä mainitut 228,4 miljoonaa euroa) ovat olleet niin suuria, että verkkoliiketoiminnan kassa tai vapaa oma pääoma ei ole ollut yksin riittävä tasaamaan verkkoliiketoiminnan vastaavaa- ja vastattavaa puolia. Siten on ollut tarve tehdä oikaisu myös verkkoliiketoiminnan vastattavaa-puolen eriin kuten osakepääomaan, jotta taseen molemmat puolet on saatu täsmäämään.

100. Vuosina 1994–2017 Gasum Oy on jatkuvasti maksanut korkeita osinkoja yhtiön omistajien osinkopolitiikan mukaisesti. Vuoden 2016 aikana osinkoa on maksettu FAS-tilinpäätöksen perusteella yhteensä noin 70 miljoonaa euroa. Nämä suuret maksetut osingot ovat jo lähtökohtaisesti vähentäneet Gasum Oy:n FAS-taseenkin mukaista omaa pääomaa. Vuotta 2016 koskeva osinko on luonnollisesti jo vuoden 2017 tilinpäätöksen valmistuessa maksettu ulos yhtiöstä.

101. Oikaisut omaan pääomaan ja osingonjakoon ovat olleet välittömässä
syy-seuraus -yhteydessä niihin muihin taseoikaisuihin, jotka Energiavirasto on päätöksessään 26.2.2019 itsekin todennut maakaasumarkkinalain mukaisiksi. Tehdyillä muutoksilla yhtiön laskennallisesti eriytetyissä tilinpäätöksessä verkkoliiketoiminnan taseen vastattavaa-puoli on saatu täsmäämään vastaavaa-puolen kanssa siten, että eriytettyjen tilinpäätösten taseiden mukaiset oman pääoman erät ovat vastanneet yhteenlaskettuna yhtiön FAS-tilinpäätöksen mukaisia oman pääoman eriä ja verkkoliiketoimintaan maakaasumarkkinalain mukaisesti kohdistettu vieraan pääoman erä on pienentänyt vastaavasti liian isoa oman pääoman osuutta taseen vastattavaa-puolella.

5.6 Osakepääoman uudelleen kohdistaminen eriytetylle liiketoiminnolle ei olisi erikseenkään tarkasteltuna indikaatio ristiinsubventiosta

102. Vaikka Gasum Oy:llä ei olisi ollut tarvetta tehdä oikaisuja soveltamiinsa eriyttämisperiaatteisiin edellä kuvattujen konsernisaamisten ja rahoituslaitosvelkojen oikaisujen osalta, olisi osakepääoman uudelleenallokointi ollut tästä huolimattakin perusteltua.

103. Vuoden 2017 tilinpäätökseen saakka yhtiön eriytetyn tilinpäätöksen mukaiset eri liiketoiminnoille allokoidut osakepääoman määrät ovat pysyneet muuttumattomina, vaikka muuhun liiketoimintaan tehtävien investointien myötä esimerkiksi konsernin emoyhtiöön Gasum Oy:öön on fuusioitu ”muuhun liiketoimintaan” kuuluvia tytäryhtiöitä sen osakepääomaa korottamatta. Yhtiölle on ollut eriytettyjen liiketoimintojen kehityksen myötä perusteltua muuttaa myös niiden taseiden osakepääomia vastaamaan todellisia painopistemuutoksia liiketoiminnoissa.

104. Aalto-yliopiston laskentatoimen laitoksen johtaja professori SI on lausunnossaan tarkastellut yhtiön alun perin käyttämiä ja Energiaviraston moitteiden kohteena olleiden eriytettyjen tilinpäätösten lukuja. Hän on päätynyt johtopäätöksissään siihen, että Gasum Oy:n esittämillä eriytettyjen tilinpäätösten luvuilla verkkoliiketoiminta on ollut erittäin vakavaraista eikä velkaantumistaso ole poikennut relevanttien verrokkiyhtiöiden keskimääräisestä tasosta. SI ei ole pitänyt perusteltuna edellyttää verkkoliiketoiminnalta suurempaa osakepääomaa, kuin mitä Gasum on esittänyt.

105. SI:n lausunto on osoittanut myös sen, että Gasum Oy:n tekemät muutokset eriyttämisperiaatteiden soveltamisessa ja niiden mukaiset korjaukset omaan pääomaan ja osingonjaon allokointiin ovat pikemminkin korjanneet yhtiön velkaantumisasteen samalle mediaanitasolle verrokkiyhtiöiden kanssa. Näin ollen tehdyt muutokset ovat olleet perusteltuja myös taloudellisessa tarkastelussa.

106. Maakaasumarkkinalaissa, eriyttämisasetuksessa tai Energiaviraston suosituksessa ei ole asetettu vähimmäisvaatimuksia siirtoverkkoliiketoiminnan tai omistuksellisesti eriytetyn siirtoverkkoyhtiön osakepääoman tai oman pääoman suuruudelle. Maakaasumarkkinalaista ei myöskään voida johtaa vaatimusta, jonka mukaan eriytettyjen liiketoimintojen osakepääoman tai muiden oman pääoman erien tulisi pysyä muuttumattomana. Päinvastoin liiketoimintojen painopisteen muuttuminen muodostaa jo itsenäisenä tekijänä perustellun syyn eriyttämisperiaatteiden soveltamisen muuttamiselle. Gasumin tekemä osakepääoman oikaisu olisi ollut näin ollen perusteltu ja maakaasumarkkinalain mukainen myös ilman taustalla olleita muita taseoikaisuja.

107. Sekä maakaasun verkkoliiketoiminnan että maakaasun tukkumyyntiliiketoiminnan tuottotasot ovat olleet vuosina 2016–2017 säännellyt ja Energiaviraston valvomat. Maakaasumarkkinoilla ei siis ole vielä ollut kilpailua. Gasum Oy voi näissä liiketoiminnoissa tehdä voittoa vain viraston kulloinkin vahvistaman valvontamallin ja sen sisältämän niin sanotun sallitun tuoton rajoissa. Kumpikaan Gasumin maakaasuliiketoiminnoista ei ole tehnyt toiminnassaan tappiota eikä myöskään ylisuurta voittoa relevantilla tarkastelujaksolla. Koska maakaasumarkkinat lisäksi avautuvat kilpailulle vasta 1.1.2020, verkkoliiketoiminnan voittovaroja ei olisi edes käytännössä voitu käyttää kilpailua vääristävästi maakaasun myyntiliiketoiminnassa.

108. Gasum Oy:n kilpailluilla markkinoilla toimivan muun liiketoiminnan osalta Energiavirasto ei ole edes selvittänyt ja analysoinut sitä, onko toiminnassa tosiasiallisesti tapahtunut ristiinsubventointia. Asianmukainen selvitys olisi osoittanut, että muun liiketoiminnan operaatioiden tai investointien rahoitus ei ole vastoin viraston väitteitä tapahtunut uudelleenkohdistamalla emoyhtiön FAS-taseen mukaisia tase-eriä liiketoimintojen välillä.

109. Muun liiketoiminnan yrityshankintoja ja muita investointeja on suurelta osin rahoitettu yhtiön konsernitilinpäätöksestä ilmenevällä tavalla vieraalla pääomalla ja liiketoimintoja myymällä. Konsernin korollisten velkojen määrä vuonna 2016–2017 on yli 400 miljoonaa euroa verkon lainan vähentämisen jälkeenkin. Myös tämä on osoitus siitä, että riidanalaisessa osakepääoman uudelleenallokoinnissa ei ole todellisuudessa ollut kyse tulonsiirrosta verkkoliiketoiminnalta muulle liiketoiminnalle. Ristiinsubventiossa varoja olisi tullut ilman hyväksyttävää perustetta siirtyä muiden liiketoimintojen käyttöön. Näin ei ole tapahtunut nyt kysymyksessä olevassa tilanteessa.

110. Gasum Oy:n laskennallisessa eriytetyssä tilinpäätöksessä oleva osakepääoma ei ole osa yhtiössä käytössä olevia rahavaroja. Tällöin myöskään osakepääoman uudelleenkohdentaminen ei ole ollut todellisten rahavarojen siirtoa muiden liiketoimintojen käyttöön verkkoliiketoiminnalta, eivätkä muut liiketoiminnot ole saaneet tästä laskennallisesta kohdentamisesta sellaista etua, jota vastaan niille olisi voinut syntyä velkaa verkkoliiketoiminnalle.

111. Kun Gasum Oy:n laskennallisessa eriytetyssä tilinpäätöksessään 2019 noudattamaa tapaa toteuttaa konsernisaamisten ja rahoituslaitosvelkojen oikaisut sekä niiden aiheuttamat eriyttämisperiaatteiden soveltamismuutokset verrataan Energiaviraston päätöksen 15.3.2019 mukaisiin eriytettyjen liiketoimintojen taseisiin, havaitaan, että Energiaviraston päätöksen mukaisessa tarkastelussa yhtiön verkkoliiketoiminnan taseen loppusumma on noussut noin
600–700 miljoonaan euroon ja oman pääoman eriin ei ole tehty muutoksia. Oman pääoman erien muuttumattomuus aiheuttaa Energiaviraston tarkastelussa sen, että samanaikaisesti kun verkkoliiketoiminnan taseeseen vastattavaa-puolelle on kirjattu uusi noin 160 miljoonan euron suuruinen erä, verkkoliiketoiminnan taseen vastaavaa-puolta on jouduttu kasvattamaan oman pääoman samansuuruisena pysyttämiseen tarvittava määrä lisättynä rahoituslaitoslainan määrällä.

112. Edelleen Energiaviraston päätöksen mukaisessa tarkastelussa verkkoliiketoiminnan taseen vastaavaa-puolelle on rahoituslaitoslainalla rahoitettujen omaisuuserien lisäksi kirjattu laskennallisia yhtiön sisäisiä saamisia myyntiliiketoiminnalta ja muulta liiketoiminnalta. Rahoituslaitoslaina on näin ollen kirjattu yhden kerran verkkoliiketoiminnan taseen vastattavaa-puolelle ja kaksi kertaa verkkoliiketoiminnan taseen vastaavaa-puolelle eli sekä omaisuutena, jonka investoinnit on rahoituslaitoslainalla rahoitettu, että saamisena myyntiiliiketoiminnalta ja muulta liiketoiminnalta.

113. Energiaviraston lähestymistapa ei vastaa yhtiön kirjanpitoa laskennallisten yhtiön sisäisten erien osalta eikä ole sieltä johdettavissa, kun taas Gasumin lähestymistapa ei sisällä sisäisiä oikaisueriä ja on kirjanpidosta johdettavissa. Lisäksi, toisin kuin Gasumin lähestymistavassa, viraston tarkastelussa oman pääoman määrä ei ole sisäisistä oikaisueristä johtuen johdettavissa yhtiön FAS-tilinpäätöksestä. Lisäksi viraston lähestymistapa aiheuttaa taseiden loppusummien osalta merkittäviä poikkeamia aiempiin eriytettyihin tilinpäätöksiin nähden.

114. Edellä mainittu vertailu osoittaa, että Energiaviraston 15.3.2019 tekemässä päätöksessä omaksuttu tarkastelutapa on keinotekoinen ja ristiriidassa maakaasumarkkinalain ja kirjanpitolainsäädännön kanssa. Maakaasumarkkinalain kannalta oikeampi lopputulos ei voi olla sellainen, jossa verkkoliiketoimintaa subventoidaan muiden liiketoimintojen kustannuksella kasvattamalla keinotekoisesti sen omaisuuseriä ja jossa eriyttämisasetuksen 3 §:n mukainen tasejatkuvuus ei toteudu.

115. Energiaviraston valituksenalaisissa päätöksissä edellytetyt laskennalliset yhtiön sisäisten velkojen ja saamisten erät eivät ole todellisia liiketapahtumia eikä niitä ole kirjattu yhtiön pääkirjanpitoon. Ne ovat ainoastaan viraston vaatimuksesta tehtyjä kuvitteellisia eriytettyyn tilinpäätökseen merkittyjä eriä, joilla kasvatetaan laskennallista verkkoliiketoiminnan tasetta FAS-taseesta ja todellisista liiketapahtumista poikkeavalla tavalla. Tämä antaa väärän ja harhaanjohtavan kuvan verkkoliiketoiminnan varallisuudesta ja pääomarakenteesta.

116. Kirjanpitosäännöstenkin näkökulmasta perustellumpana tapana laatia eriytetty tilinpäätös on pidettävä tapaa, jolla Gasum Oy alun perin sen oman pääoman kirjauksineen teki vuoden 2017 tilintarkastetussa eriytetyssä tilinpäätöksessä ja sen 2016 vertailutiedoissa. Tämä antaa kirjanpidollisesti oikeimman kuvan eriytetyistä liiketoiminnoista ja varmistaa tasejatkuvuuden lisäksi sen, että luvut ovat johdettavissa yhtiön FAS-tilinpäätöksestä. FAS-johdettavuus on myös ollut yhtiön keskeisenä lähtökohtana liiketoimintojen laskennallisten eriytettyjen taseiden laadinnassa.

117. Sääntelyä osakepääoman muutoksista laskennallisesti eriytetylle liiketoiminnalle ei ole, eikä tällaista sääntelyä myöskään voida konstruoida viraston väittämällä osakeyhtiölain laajentavalla analogisella tulkinnalla. Viraston esittämällä logiikalla myös osakepääoman alentaminen eriytetyn liiketoiminnan taseessa vaatisi osakeyhtiölain mukaista osakepääoman alentamismenettelyä velkojainsuojamenettelyineen. Viraston vaatimukset eivät perustu maakaasumarkkinasääntelyyn, vaan ne edellyttäisivät nimenomaiset ja selkeät lain tasoiset säännökset.

118. On keinotekoista vaatia, että vertikaalisesti integroituneen yhtiön olisi tullut pitää verkkoliiketoiminnan osakepääoma muuttumattomana tai tehdä osakeyhtiölain mukaisia osakepääoman vastikkeellisia korotuksia tilanteessa, jossa kysymys on ollut siitä, että laskennalliset eriytetyt tilinpäätökset on ollut tarve saada eriyttämisperiaatteiden soveltamista muuttamalla vastaamaan tosiasiallista taloudellista tilannetta ja oikeaa kuvaa yhtiön toiminnasta.

119. Gasum Oy olisi voinut tehdä vastaavat toimenpiteet erillisyhtiöissä toimimalla. Ernst & Young Oy:n selvityksen mukaan erillisyhtiömallilla 31.12.2013 alkaen toiminut Gasum-konserni olisi esimerkiksi voinut jakaa osakeyhtiölain mukaisesti ja Energiaviraston edellyttämällä tavalla jakokelpoisten varojen puitteissa omistajalleen verkkoyhtiöstä osinkoja ja oman pääoman palautuksia vuosina 2014–2018. Tästä voidaan tehdä se johtopäätös, että Energiaviraston päätös johtaa tosiasiallisesti syrjivään tilanteeseen, jossa vertikaalisesti integroituneen yhtiön omistaja olisi velvollinen pysyttämään ja kerryttämään tulosta kirjanpidollisesti eriytetylle verkkoliiketoiminnalle, kun juridisesti erillisenä osakeyhtiönä toimivan verkkoyhtiön omistaja olisi voinut jakaa vuosittain pääomia ulos verkkoyhtiöstä osinkojen ja oman pääoman palautusten muodossa ja myös käyttää näitä varoja haluamallaan tavalla.

120. Vertikaalisesti integroituneena yhtiönä Gasum Oy:llä ei ole ollut juridisesti käytettävissään vastaavia varojenjakomekanismeja kuin erillisillä osakeyhtiöillä, vaan oman pääoman erien uudelleenallokaatio ja muut eriyttämisperiaatteiden soveltamismuutokset on jouduttu tekemään laskennallisesti ja kertaluontoisesti eriytettyihin lukuihin maakaasumarkkinalain mukaisesti. Ei ole perusteltua edellyttää vertikaalisesti integroituneelta yhtiöltä tiukempaa kohtelua kuin erillisyhtiörakenteessa toimivalta kokonaisuudelta.

121. Ristiinsubventiosta ei voi olla kysymys tilanteessa, jossa vastaaviin lukuihin olisi viraston riidanalaisten ohjeidenkin mukaan päädytty, mikäli Gasum Oy:n eri liiketoiminnot olisivat olleet yhdistettyinä erillisiin yhtiöihin.

5.7 Osingonjaon kohdistaminen laskennallisesti eriytetyille liiketoiminnoille ei olisi erikseenkään tarkasteltuna indikaatio ristiinsubventiosta

122. Gasum Oy:n ja Energiaviraston tapaamisessa 4.3.2019 esittämillä konserniavustus- ja muilla ratkaisuvaihtoehdoilla ei ole merkitystä arvioitaessa yhtiön valituksessa esittämiä väitteitä. Yhtiö on tehnyt Energiaviraston viittaamat korjausesitykset tilanteessa, jossa sen vuoden 2018 tilinpäätöksen laatiminen on ollut yhtiön omistajan asettaman aikataulun takia hyvin kiireellistä ja jossa Energiavirasto on tuonut esiin, ettei se hyväksy Gasum Oy:n esittämää vuoden 2018 tilinpäätöstä. Lisäksi kysymys on joka tapauksessa tapahtumista, jotka ovat ajoittuneet Energiaviraston päätöksen 26.2.2019 jälkeiseen aikaan eikä niille tämänkään vuoksi tule antaa mitään merkitystä arvioitaessa viraston päätöksen 26.2.2019 oikeellisuutta.

123. Osingonjaon kohdistamiselle on ollut osittain olemassa maakaasumarkkinasääntelyn mukaiset perustellut syyt, vaikka se ei olisi johdettavissa tehdyistä taseoikaisuista. Energiavirasto ei voi tulkinnallaan asettaa osakeyhtiölain vaatimukset ylittäviä varojenjaon rajoituksia eikä perustaa maakaasumarkkinasääntelyn rajoitukset ylittäviä kirjaamistapojen rajoituksia osakeyhtiölain periaatteiden analogiseen tulkintaan.

124. Gasum Oy:n eriytettyyn tilinpäätökseen 2017 ja vertailutietoihin 2016 tekemä osingonjaon uudelleen kohdistaminen on kaikilta osin seurausta niistä muista vuoden 2017 tilinpäätöksen yhteydessä tehdyistä taseoikaisuista, joiden virasto on todennut olevan maakaasumarkkinalain mukaisia. Perustellusta syystä tehtyä osingonjaon uudelleenkohdistamista ei voida pitää ristiinsuventointina tai muutoinkaan maakaasumarkkinalain vastaisena vain siksi, että oikaisu tehdään vertikaalisesti integroituneessa yhtiössä yhdellä kertaa sen sijaan, että osinkoa olisi kohdistettu verkkoliiketoiminnalle osissa usean vuoden ajan.

125. Energiaviraston kanta, jonka mukaan osingonjako tulisi kohdistaa laskennallisesti eriytetyille liiketoiminnoille vahvistetun taseen mukaisen jaettavissa olevan oman pääoman suhteessa, ei olisi perusteltu edes siinä tilanteessa, että edellä viitattuja muista hyväksyttävistä taseoikaisuista johtuvia syitä eriyttämisperiaatteiden tarkistamiselle ei olisi käsillä. Erityyppisillä liiketoiminnoilla on erilaiset tuottotasot, jotka vaihtelevat ajan myötä. Viraston kanta, jonka mukaan osingonjako tulisi kohdistaa laskennallisesti eriytetyille liiketoiminnoille vahvistetun taseen mukaisen jaettavissa olevan oman pääoman suhteessa, johtaisi pidemmällä aikavälillä väistämättä siihen, että eriytettyihin taseisiin kirjatut osingonjaot eivät vastaisi todellisuutta, eli eri liiketoimintojen erilaista ja ajan myötä vaihtelevaa tuottokykyä.

126. Edellä esitetyn perusteella myös osingonjaon suhteen olisi perusteltua noudattaa aiheuttamisperiaatetta laadittaessa eriytettyjä tilinpäätöksiä. Osingonjaon kohdistaminen tavalla, jolla se on tehty tilinpäätöksessä 2017, olisi siten ollut perusteltua myös siinä hypoteettisessa tilanteessa, jossa se ei olisi ollut seurausta edellä selostetuista taseoikaisuista. Tätä kantaa tukee myös se, että Energiavirasto ei itse ole noudattanut päätöksessään ja markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/100 antamassaan lausunnossaan 26.2.2019 vaatimaansa periaatetta. Energiavirasto on nimittäin päätöksellään 15.3.2019 vahvistanut korjaukset Gasum Oy:n vuoden 2018 eriytettyyn laskennalliseen tilinpäätökseen siten, että kyseisissä korjauksissa osingonjakoa on kohdistettu verkkoliiketoiminnalle jaettavien varojen puitteissa ja loppuosa osingosta on kohdistettu myyntiliiketoiminnalle ja muulle liiketoiminnalle. Tämä ei vastaa viraston vaatimusta siitä, että osingonjako tulisi kohdistaa liiketoiminnoille jaettavissa olevan oman pääoman suhteessa ja osaltaan osoittaa sääntelyn tulkinnanvaraisuutta.

5.8 Gasum Oy:n esittämät toissijaiset perusteet viraston päätöksen 15.3.2019 kumoamiseksi

127. Toisin kuin virasto antaa ymmärtää markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/125 antamassaan lausunnossa, Gasum on laatinut 2018 tilinpäätöksensä viraston 26.2.2019 tekemän päätöksen mukaisia kannanottoja mahdollisimman pitkälti noudattaen.

128. Energiaviraston markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/100 antaman lausunnon mukaan muutokset osakepääomaan ovat mahdollisia tietyin edellytyksin, mutta markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/125 annetussa viraston lausunnossa on omaksuttu kategorisesti kielteinen kanta osakepääoman muutoksille. Virasto on myös 26.2.2019 päätöksellään nimenomaisesti kieltänyt Gasum Oy:ltä osakepääoman allokaation muutokset kaikilta osin. Tämä on osaltaan johtanut siihen, että yhtiö on joutunut tekemään keinotekoiset yhteensä noin 300 miljoonan euron suuruiset laskennallisten yhtiön sisäisten saamisten tai velkojen kirjaukset eriytettyihin taseisiin, vaikka virasto on itsekin todennut osakepääoman allokaatioiden olevan periaatteessa mahdollisia.

129. Lisäksi Energiavirasto on sivuuttanut täysin sen, että tällaisille veloille tulisi yleensä myös määritellä markkinaehtoinen korko. Tämä osoittaa Energiaviraston logiikan olevan sisäisesti ristiriidassa viraston muiden väitteiden kanssa. Jos sisäiset saamiset ja velat eriytetyissä tilinpäätöksissä ovat sallittuja ja tässä nimenomaisessa tapauksessa jopa vaadittuja, eikö myös markkinaehtoisen koron perimättä jättämisen olisi katsottava olevan ristiinsubventiota?

130. Osakepääoman uudelleenallokaation nimenomaisen kieltämisen ohella toinen syy vuoden 2018 eriytetyissä tilinpäätöstiedoissa oleville keinotekoisille ja suurille kirjauksille on ollut se, että Energiavirasto on 26.2.2018 päätöksellään kieltänyt myös Gasum Oy:n tekemän korjauksen osingonjaon kohdistamisessa. Osinkojen maksaminen ja niiden kohdistamisperiaatteet eivät voi olla kertyneiden voittovarojen jakamista muille liiketoiminnoille. Energiavirasto on tapaamisessa 4.3.2019 käytännössä määrännyt yhtiön korjaavat toimenpiteet. Kysymys ei ole ollut todellisuudessa siitä, että Gasum Oy olisi voinut esittää erilaisia vaihtoehtoja viraston arvioitavaksi.

5.9 Energiaviraston toimivallasta

131. Energiavirastolla ei ole ollut toimivaltaa kieltää päätöksellään 26.2.2019 Gasum Oy:ltä laskennallisesti eriytetyt tilinpäätökset sisältävän tilinpäätöksen vahvistamisen tilikaudelta
1.1.–31.12.2018 ennen kuin virasto on hyväksynyt Gasum Oy:n suorittamat korjaavat toimenpiteet. Energiavirasto on ylittänyt toimivaltansa.

132. Valvontalain 9 §:ssä ei ole annettu Energiavirastolle toimivaltaa kieltää Gasumia vahvistamasta tilinpäätöstään tilikaudelta 1.1.–31.12.2018 ennen kuin yhtiön korjaavat toimenpiteet on virastossa hyväksytty. Energiaviraston päätös 26.2.2019 on tältä osin asiallisesti kieltopäätös, jolla on nimenomaisesti ja välittömästi puututtu yhtiön toimintaan ja velvoitteisiin osakeyhtiölain, ei maakaasumarkkinalain alla. Kun päätöksessä on estetty Gasumia vahvistamasta tilinpäätöstä tilikaudelta 1.1.–31.12.2018 ennen korjaavien toimenpiteiden hyväksymistä, kysymys on yhtiön tulevaan toimintaan kohdistuvasta kiellosta eli etukäteisvalvonnasta, jota valvontalain 9 §:ssä ei ole sallittu.

133. Valvontalain 9 §:n sanamuoto rajoittaa viraston toimivallan korjaaviin toimenpiteisiin. Virastolla ei voi olla maakaasumarkkinalain velvoitteiden väitetyssä rikkomistilanteessa toimivaltuutta määrätä valvottavalle kieltoa, joka estää valvottavaa noudattamasta osakeyhtiölain toimintavelvoitteita. Kieltopäätös ei ole sopusoinnussa sen kanssa, että julkisen vallan käytön on perustuslain mukaan perustuttava lakiin. Merkitystä asiassa ei ole sillä, että maakaasumarkkinadirektiivissä on edellytetty, että kansallisella viranomaisella on oltava valtuudet määrätä tehokkaita, oikeasuhteisia ja varoittavia seuraamuksia maakaasualan yrityksille.

6 Energiaviraston lisälausuma markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2019/100 ja 2019/125

6.1 Viraston tulkinnoista ristiinsubventiokäsitteen osalta

134. Kysymyksessä olevissa asioissa on kyse siitä, ettei Gasum Oy:n tekemille muutoksille ole osoitettu maakaasumarkkinalainsäädännön mukaisia perusteita. Energiavirasto on kokonaisharkinnassaan tulkinnut yhtiön maakaasumarkkinalain perusteella laatimia eriytettyjä tilinpäätöstietoja ja näiden eriyttämisperusteita maakaasumarkkinalain ristiinsubventiota koskevan systematiikan mukaisesti. Virastolla ei ole lainsäädäntöön perustuvaa velvoitetta laatia velvoitepäätöksensä perusteeksi
markkina-analyysiä, toisin kuin Gasumin lausumista on pääteltävissä.

6.2 Eriyttämisperiaatetta koskevat väitteet

135. Ernst & Young Oy:n asiantuntijalausunnosta riippumatta on selvää, ettei myöskään osakeyhtiölain tai konserniavustuksia koskevan lain nojalla vastikkeeton varojen jakaminen toiselle yhtiölle ole sallittua. Tilanne ei johda millään tavalla erilaiseen lopputulokseen toiminnan yhtiöihin järjestämisestä huolimatta. Nyt käsiteltävän asian osalta Gasum Oy on toteuttanut vastikkeettoman varojenjaon verkkoliiketoiminnalta muille liiketoiminnoille. Samaan aikaan yhtiö on kanavoinut myös osingonmaksua yksinomaan verkkoliiketoiminnalta omistajalle eriyttämällä virheellisesti osingonjaon maksun yksinomaan verkkoliiketoiminnan eriytettyyn tilinpäätökseen. Tähän on puututtu valituksenalaisella viraston päätöksellä.

136. Viraston eriyttämissuosituksen mukaisesti rahoja ja pankkisaamisia tulisi käyttää taseiden tasauseränä, mutta tasejatkuvuuteen eri vuosien välillä tulee kuitenkin pyrkiä myös tämän erän kohdalla. Virastolle 18.2.2019 annetusta lisäselvityksen Excel-taulukosta käy selvästi ilmi, ettei valittaja ole laskennallisessa eriyttämisessä lähtenyt liikkeelle siitä, mikä on varojen ja velkojen osoittama todellinen eriytettyjen liiketoimintojen tilanne. Valittajan tavoitteena on ollut laatia eriytetyt tilinpäätökset vastaamaan tiettyä tämän toimintaa palvelevaa tavoitetta.

137. Velasta jäljellä olevan määrän on oltava näkyvissä verkkoliiketoiminnan kassassa, pankissa tai muussa pääomassa. Kyseistä velkaa vastaavan lainasumman on oltava näkyvissä verkkoliiketoiminnan eriytetyssä taseessa. Nyt kyse ei ole jo omistetun verkko-omaisuuden ostamisesta. Sillä seikalla, että liiketoiminto ottaa velkaa, ei pitäisi oikein tehdyn eriyttämisen osalta olla vaikutusta liiketoiminnan omaan pääomaan. Taseen muodostaminen ei ole valittajan kuvaamalla tavalla nettoperusteista niin, että velka- ja omaisuuseriä kuitattaisiin toisiaan vastaan.

138. Asiassa on epäloogista se, että valittaja selittää muutoksilla vertailuvuoden 2016 lukuihin ja vuoden 2017 tilinpäätöksen lukuihin myös vuosien 2016 ja 2018 välistä pysyvien vastaavien kasvua ja suuria oikaisueriä tämän kasvun mahdollistamiseksi.

139. Valittajan ainoa selitys ristiinsubvention aiheuttamille kirjauksille on satojen miljoonien eurojen korjauksen tekeminen. Lähtökohtaisesti laskennallinen eriyttäminen ei voi olla tasolla, jolla tämän mittaluokan korjauseriä olisi tehtävä. Valittajan selitys kassan riittämättömyydestä ei myöskään ole pätevä peruste naamioida ristiinsubventiota korjaukseksi. Mikäli liiketoiminta on käyttänyt yhteisestä kassasta varoja, joita sillä ei ole, on tämän käytävä ilmi eriytetystä tilinpäätöslaskelmasta. Tällöin kyseisen liiketoiminnan kassan saldo voi olla tilanteen vakavuudesta riippuen jopa negatiivinen. Lähtökohtana on, että eriytetty tase osoittaa laatimishetken todellista taloudellista asemaa. Jos laskennallisessa eriyttämisessä lähdetään FAS-tilinpäätöksestä ja jaetaan aiheuttamisperiaatteen mukaisesti jokaisen tilinpäätöserän liiketoiminnoille, ei jää satojen miljoonien eurojen suuruista jakojäännöstä, joka lasketaan jakamalla taseen eri puolet keskenään. Valittajan logiikka tuntuu perustuvan viraston kohtuullisen hinnoittelun laskelmaan, jossa taseen puolien oikaisuerä lasketaan vastaavalla tavalla kuin valittaja on nyt pyrkinyt tekemään laskennallisessa eriyttämisessä. Eriytettyjen tilinpäätösten laatimisella ja viraston valvontamenetelmillä ei ole kuitenkaan tässä suhteessa mitään tekemistä keskenään.

140. Virasto ei ole millään tavalla päätöksessään puuttunut osakeyhtiön osakkeenomistajien ja hallituksen asettamaan osinkopolitiikkaan. Asiassa on kyse ainoastaan osingonjaon kohdistamisesta eriytettyjen liiketoimintojen välillä laskennallisesti eriytetyissä tilinpäätöksissä. Asiassa ei myöskään ole kyse siitä, että oma pääoma olisi pelkästään osingonjaon kohdistamisen vuoksi pienentynyt satoja miljoonia euroja.

6.3 Väitteet, joiden mukaan osakepääoman kohdistaminen eriytetyille liiketoiminnoille ei olisi erikseenkään tarkasteltuna indikaatio ristiinsubventiosta

141. Virasto on päätöksessään todennut ymmärtävänsä, että eriytettyjen liiketoimintojen kehityksen myötä on ollut tarvetta katsoa uudelleen osakepääoman kohdistumista eri liiketoiminnoille. Virasto on kuitenkin ottanut huomioon, että koko yhtiön tasolla tytäryhtiöiden fuusiolla ei ole mitään vaikutusta osakepääoman määrään.

142. Päätöksessä esitetyn viraston näkemyksen mukaan ei ole tarkoituksenmukaista ja maakaasumarkkinalain mukaista kohdistaa oma pääoma eriytetyille liiketoiminnoille monopolitoiminnassa toimivan liiketoiminnan vakavaraisuuden kustannuksella. Toisin kuin valittaja väittää, virasto ei ole kuitenkaan todennut vakavaraisuuden vaarantuvan. Sen sijaan päätöksessään virasto on todennut, että osakepääoman käyttämien korjauseränä johtaa siihen, että verkkotoiminnan osakepääoman alentuessa muiden liiketoimintojen osakepääoma kasvaa. Vuoden 2016 eriytetyssä tilinpäätöksessä verkkoliiketoiminnan taseessa on osakepääomaa 156.483.590,33 euroa ja muutoksen jälkeen vuoden 2017 tilinpäätöksessä osakepääoma on 56.586.289,58 miljoonaa euroa. Muutos on noin sata miljoonaa euroa, mikä on luonnollisesti vaikuttanut siihen, että muiden liiketoimintojen omavaraisuusastetta on saatu kasvatettua.

6.4 Väitteet, joiden mukaan muun liiketoiminnan investointeja ei ole rahoitettu riidanalaisilla tase-erillä

143. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa on kyse yhtiön eriyttämisestä ja siihen liittyvästä ristiinsubventiosta. Tarkasteltaessa esimerkiksi eriytettyä vastattavaa-puolta Gasum Oy:n taseesta vuodelta 2017, havaitaan, että Gasum ei ole eriyttänyt LNG-toimintaa harjoittavalle liiketoiminnalle kuin vaatimattomat 2,8 miljoonaa euroa korollista velkaa. Kyseisen liiketoiminnan kertyneen tilikauden voiton 2016–2017 perusteella on myös selvää, että muu liiketoiminta on hyötynyt vastikkeettoman tuen vastaanottamisesta verkkoliiketoiminnalta. Verkkoliiketoiminta on tukenut muun liiketoiminnan taloudellista asemaa kattamalla kaiken osingonmaksun omistajalle. Gasum on myöntänyt, että se on kehittänyt maakaasun myyntitoimintaa, LNG- ja biokaasuliiketoimintojensa liiketoimintaa tai tehnyt niihin kohdistuvia investointeja osittain yhtiöön osingonjaon jälkeen jätetyillä kertyneillä tuotoilla.

144. Gasum on väittänyt virheellisesti, ettei vastikkeeton tuen jakaminen olisi ristiinsubventiota. On selvää, että vastikkeettoman lahjoituksen vastaanottaminen tukee kyseistä liiketoimintaa. Virasto on useaan otteeseen asiassa osoittanut Gasumille, että maakaasumarkkinalainsäädännön mukaan eriytettäessä edellytetään syy-seuraussuhdetta eriyttämistoimenpiteiltä. Osakepääoma on lisäksi osa taseen varallisuutta ja kuuluu maakaasumarkkinalainsäädännön mukaisen eriyttämisen piiriin.

6.5 Kirjanpitoa koskevat väitteet

145. Valittaja on esittänyt itse korjaavat toimenpiteensä virastolle 8.3.2019 ja virasto on pyytänyt valittajalta lausuntoa päätökseen korjaavista toimenpiteistä. Viraston ja valittajan välisessä palaverissa 4.3.2019 on lisäksi esitetty valittajalle, että muitakin vaihtoehtoja olisi voitu esittää virastolle. Valittaja ei edelleen ole lausunnossaan 14.3.2019 lausunut mitään omasta esityksestään poikkeavaa korjaavien toimenpiteiden toteutuksesta. Virasto on tehnyt yhtiön omasta esityksestä päätöksen toimenpiteiden maakaasumarkkinalain mukaisuudesta ja nämä on päätöksellä hyväksytty.

146. Sisäisten erien eriyttämisdokumentaatio on osa kirjanpitoa. Selvitys eriyttämisperusteista tulee säilyttää tilikauden tositteena kirjanpitolain ja muiden kirjanpitoaineiston säilyttämistä koskevien säännösten mukaisesti.

147. Toisin kuin valittaja on esittänyt, viraston päätöksessä on nimenomaan otettu lähtökohdaksi aiheuttamisperiaatteen mukainen kausaliteetti. Nimenomaan satojen miljoonien eurojen taseen oikaisuerät aiheuttavat tilanteen, jossa eriytetyt tilinpäätökset eivät anna oikeaa kuvaa liiketoimintojen taloudellisesta tilanteesta. Eriyttämisen toteuttamistavasta riippuen eriytettyjen tuloslaskelmien ja taseiden tulee aina perustua toteutuneisiin lukuihin ja kattaa yhtiön kaikki tuotot, kulut, omaisuus- ja pääomaerät sekä olla johdettavissa yhtiön kirjanpidosta.

148. Esillä olevassa asiassa ei ole kyse virheen korjaamisesta, vaan siitä, että valittajan virastolle esittämille korjausehdotuksen sisäisille oikaisuerille ei ole asianmukaisia perusteluja.

149. Oikea kuva liiketoiminnan taloudellisesta asemasta välittyy nimenomaan noudattamalla eriyttämistä koskevaa erityislainsäädäntöä. Tällöin liiketapahtumat ja tase-erät eivät ole mielivaltaisesti kirjattuja ja dokumentaatio osoittaa kirjausperusteet. Näin ei ole nyt tapahtunut.

6.6 Voitonjakoa koskevat väitteet

150. Väittäessään vastaavien toimenpiteiden suorittamisesta erillisyhtiöissä toimimalla Gasum vertaa voitonjakoa laskennallisesti eriytetystä yhtiöstä omistajalle tilanteessa, jossa laskennallisesti eriytetty liiketoiminta lahjoittaa varoja toiselle laskennallisesti eriytetylle liiketoiminnalle. Tämä vertailu ei kuitenkaan ole relevantti nyt esillä olevassa tilanteessa. Mikäli vertailua halutaan tehdä, on verrattava tuen tai lahjan jakamisen mahdollisuuksia eriytettyjen liiketoimintojen ja erillisten yhtiöiden välillä.

151. Maakaasumarkkinalainsäädännössä ei tunnisteta mahdollisuutta vastikkeettomien tukien tai lahjojen jakamiseen laskennallisesti eriytettyjen liiketoimintojen välillä. Osakeyhtiölaki ei estä voitonjakoa omistajalle, mutta maakaasumarkkinalaissa on asetettu reunaehtoja sille, miten voitonjakoa laskennallisesti eriytettyihin tilinpäätöksiin voidaan eriyttää.

152. Virasto on noudattanut päätöksessään ja lausunnossaan esittämäänsä perustetta siitä, että osingonjaon tulee perustua jaettavissa olevaan vapaaseen omaan pääomaan. Osakeyhtiölain mukaan voitonjaon tulee perustua viimeksi vahvistettuun tilinpäätökseen ja jaettavissa on lähtökohtaisesti yhtiön vapaa oma pääoma. Energiaviraston eriyttämissuositus perustuu osingonjaon kohdistamisen osalta mainittuun lakiin. Eriyttämisen tavoitteet on käyty läpi viraston päätöksen perusteluissa.

153. Osakeyhtiölaki on relevantti valtaosassa tilanteista, joissa sähkö- tai maakaasumarkkinayritykset toimivat osakeyhtiömuodossa ja joissa eriyttämistä koskevan sähkö- ja maakaasumarkkinalainsäädännön kokonaisharkintaan haetaan perusteita.

6.7 Valittajan esittämistä toissijaisista perusteista

154. Toisin kuin Gasum on virheellisesti väittänyt, yhtiön sisällä eriytettyjen liiketoimintojen välisiä saamisia ja velkoja ei ole millään osin käsitelty edes Energiaviraston omissa soveltamisohjeissa. Sisäisille veloille voi myös maksaa korkoa. Tähän ei kuitenkaan ole maakaasumarkkinalainsäädännössä yksiselitteistä velvoitetta. Energiaviraston laatima ja julkaisema suositus laskennallisesta eriyttämisestä on jo toiminut hallintolain tarkoittamana neuvonnan antamisena asiassa. Virasto on toteuttanut neuvontaa myös 4.3.2019 järjestetyssä tapaamisessa valittajan ja viraston välillä.

155. Koska neuvonnalla ei voida myöskään edistää valvottavan asian ratkaisemista tälle edullisella tavalla, Energiavirasto ei viivästytä päätöksen antamista neuvonnan antamiseksi Gasum Oy:n korjaavista toimenpiteistä. Energiavirasto voi sen sijaan antaa neuvontaa asiassa korjaavien toimenpiteiden osalta asian ratkaisemisen jälkeen. Tällöinkin vastuu korjaavien toimenpiteiden toteuttamisesta on Gasumilla.

7 Gasum Oy:n lisälausuma markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2019/100 ja 2019/125

156. Energiaviraston tutkinta on viraston lisälausumastakin ilmenevällä tavalla osoittautunut puutteelliseksi, eikä Gasumille ole vielä markkinaoikeusprosessinkaan aikana selvinnyt, millä konkreettisella tavalla se olisi syyllistynyt ristiinsubventointiin tai perusteettomiin varojen siirtelyihin liiketoimintojen välillä. Energiavirasto on tehnyt päätöksen jättäen selvittämättä keskeisiä seikkoja ja varaamalla yhtiölle poikkeuksellisen lyhyt aika lausua viraston väitteistä ja selvityksistä asiassa.

157. Gasum Oy ei ole kiistänyt asiassa sitä, että yhtiöön osingonjaon jälkeen kertyneitä varoja on käytetty investointeihin ja liiketoiminnan kehittämiseen. Tästä ei lisäksi edes ole nyt kysymyksessä olevassa asiassa kyse, vaan siitä, onko yhtiön vuoden 2017 tilinpäätöksessä vuoden 2016 vertailutietoihin tekemien tase-erien oikaisemisen motiivina ollut ristiinsubventio tai vastikkeeton varojen siirtäminen verkkoliiketoiminnalta muulle liiketoiminnalle, vai voidaanko tehdyt oikaisut katsoa maakaasumarkkinalain mukaisiksi.

158. Jos Energiaviraston päätös tosiasiallisesti perustuu oletukseen siitä, että verkkoliiketoiminnasta Gasum Oy:öön kertyneitä tuottoja oltaisiin jollakin muulla tavalla kuin vertailutietomuutoksissa yli ajan siirretty muun liiketoiminnan käyttöön, olisi viraston tullut analysoida ja näyttää tällainen oletus toteen. Tällainen analyysi puuttuu viraston päätöksistä kokonaan.

159. Siitä, että LNG-toimintaa harjoittavalla liiketoiminnalla on eriytetyissä laskelmissa 2,8 miljoonaa euroa korollista velkaa, ei voida tehdä viraston viittaamaa johtopäätöstä yhtiön investointien rahoituslähteistä eri vuosina.

160. Viraston edellä mainituissa väitteissä on tarkasteltu vain LNG-toiminnalle eriyttämislaskelmassa allokoitua velkaa. Niissä ei ole huomioitu lainkaan sitä, että yhtiö on ottanut LNG-investointeja ja muita liiketoiminnan kehitysinvestointeja varten yhtiön konsernitilinpäätöksistä ilmenevästi ajanjaksolla 2015–2017 yli 560 miljoonaa euroa vierasta pääomaa. Lisäksi yhtiö on saanut tuloja liiketoimintojen myynnistä ja investointeja on rahoitettu myös tällä tavoin.

161. Energiaviraston lisälausumassaan viittaama suositus koskee eriytettyjen toimintojen tuloslaskelmien ja taseiden laadintaa. Energiaviraston toimivalta ei ulotu esimerkiksi eriytettyjen tilinpäätösten sisällön määrittelemiseen tai niiden tilintarkastukseen, vaan rajoittuu asiakirjojen toimittamisesta annettaviin määräyksiin. Sen, että toimii eriytettyjen tilinpäätösten sisällön suhteen maakaasumarkkinalain ja eriyttämisasetuksen sekä muun soveltuvan sääntelyn mukaisesti, kuten Gasum on toiminut, tulisi olla riittävää.

162. Maakaasumarkkinalaissa ei ole kategorisesti kielletty osakepääoman alentamista tai uudelleenallokointia yhtiössä tai eriyttämislaskelmissa, eikä myöskään edellytä osakepääoman uudelleenkohdistuksen tapahtuvan viraston edellyttämällä tavalla vastikkeellisesti varsinkaan silloin, kun lain tarkoittama perusteltu syy on olemassa.

163. Energiavirasto on päätöksessä 15.3.2019 poikennut päätöksen 26.2.2019 ratkaisuosassa esitetystä vaatimuksesta kohdistaa osingonjako eri liiketoiminnoille perustuen eri liiketoimintojen jaettavissa olevana vapaaseen omaan pääomaan. Virasto ei siten päätöksen 15.3.2019 perusteella vastusta sitä, että osingonjako kohdistetaan ensin maksimimääräisesti jakokelpoisten varojen sallimassa määrin verkkoliiketoiminnalle ja loppuosa, mikäli tarpeellista, muille eriytetyille liiketoiminnoille. Energiaviraston päätös 15.3.2019 tukee siten sitä, että päätös 26.2.2019 on ollut vähintään tältä osin virheellinen ja osoittaa osaltaan myös viraston päätöstä 26.2.2019 edeltäneen selvityksen puutteellisuutta.

164. Energiavirasto on käytännössä myöntänyt lisälausumassaan, että se on itsekin huomannut 26.2.2019 päätöksensä jälkeen, että yhtiö ei ole kattanut osingonmaksua lainarahalla. Asiassa on tätä kautta tullut riidattomaksi se, että Energiaviraston päätös 26.2.2019 on ollut edellä mainituilta osin virheellinen.

8 Energiaviraston seuraamusmaksuesitys markkinaoikeuden asiassa 2020/310

8.1 Vaatimukset

165. Energiavirasto on vaatinut, että markkinaoikeus määrää Gasum Oy:lle sähkö- ja maakaasumarkkinoiden valvonnasta annetun lain (jäljempänä valvontalaki) 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdassa tarkoitetun seuraamusmaksun maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n noudattamatta jättämisestä. Energiavirasto on esittänyt seuraamusmaksun määräksi 79.700.000 euroa kuitenkin siten, ettei seuraamusmaksun määrä ylitä 10 prosenttia markkinaoikeuden päätöksen ajankohdan mukaan määräytyvästä Gasum Oy:n relevantista liikevaihdosta.

166. Energiavirasto on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Gasum Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 109.900 eurolla viivästyskorkoineen ja hylkää Gasum Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

8.2 Perustelut

8.2.1 Elinkeinonharjoittaja, jota esitys koskee

167. Gasum on suomalainen osakeyhtiö ja Gasum-konsernin emoyhtiö. Gasumin omistaa 100-prosenttisesti Suomen valtio. Gasum Oy:n toimialana on maa- ja biokaasun, nesteytetyn maakaasun ja biokaasun sekä sähkön hankinta, kuljetus, jakelu ja myynti sekä toiminta, jolla pyritään lisäämään eri olomuodossa olevien maa- ja biokaasun sekä sähkön käyttöä. Gasum Oy on laatinut emoyhtiönä laskennallisesti eriytettyjä tilinpäätöksiä harjoittamilleen maakaasun verkkotoiminnalle, maakaasun myyntitoiminnalle, sekä maakaasualaan kuulumattomalle liiketoiminnalle. Maakaasun verkkotoiminta ja maakaasun myyntitoiminta ovat olleet ennen maakaasumarkkinan avautumista 1.1.2020 Suomessa monopoliasemassa.

8.2.2 Asian käsittely Energiavirastossa

168. Energiavirasto on 26.2.2019 antanut Gasum Oy:tä koskevan päätöksen dnro 1911/421/2018 yhtiön tase-erien muutoksesta eriytetyissä tilinpäätöksissä sekä samalla diaarinumerolla 15.3.2019 päätöksen korjaavista toimenpiteistä.

169. Gasum Oy on valittanut edellä mainituista päätöksistä dnro 1911/421/2018 markkinaoikeuteen 28.3.2019 ja 15.4.2019. Markkinaoikeus ei ole kieltänyt päätösten täytäntöönpanoa oikeudenkäynnin ajaksi.

170. Gasum Oy on 9.4.2019 esittänyt Energiavirastolle suunnittelemaansa jakautumista ja sen aikataulua. Energiavirasto on tämän jälkeen hankkinut oma-aloitteisesti Patentti- ja rekisterihallitukselta Gasum Oy:n jakautumissuunnitelman.

171. Patentti- ja rekisterihallitukselle 20.6.2019 toimitetun Gasum Oy:n jakautumisilmoituksen liitteestä käy ilmi, että Gasum Oy ei ole noudattanut Energiaviraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemissä päätöksissä asetettuja velvoitteita.

172. Jakautumissuunnitelmassa on todettu, että jakautuvalla yhtiöllä eli Gasum Oy:llä on vireillä maakaasun liiketoimintojen kirjanpidolliseen eriyttämiseen liittyvää Energiaviraston päätöstä koskeva valitus markkinaoikeudessa ja että markkinaoikeuden tulevalla päätöksellä ei tule olemaan vaikutusta suunniteltuun jakautumiseen, koska tilinpäätöksen liitetietoina esitettävissä eriytetyissä taseissa näkyvät laskennalliset erät eivät ole jakautuvan yhtiön varoja tai velkoja. Suunnitelmassa on lisäksi todettu, ettei Gasum aio ottaa huomioon sisäisen varojenjaon mahdollistaneita kirjauksia varoja ja velkoja jaettaessa. Jakautumissuunnitelmassa on jätetty mainitsematta, miten oman pääoman erät jaetaan. Jakautumissuunnitelmassa on edelleen ilmoitettu, että mikäli ilmaantuu muita varoja tai velkoja tai vastuita, joita suunnitelmassa ei ole mainittu ja jotka kohdistuvat siirtyneisiin, suunnitelmalla mainittuihin vastuisiin, ne siirtyvät vastaavasti kyseiselle liiketoiminnolle. Myös varojen myynnin tai muiden varojen osalta suunnitelmassa on todettu niiden siirtyvän sille yhtiölle, jolle ne kuuluvat.

173. Jakautumissuunnitelman liitteenä olevasta avaavasta taseesta käy niin ikään ilmi, ettei Gasum Oy noudata Energiaviraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemissä päätöksissä asetettuja velvoitteita.

174. Avaavasta taseesta ilmenee, että siirtoliiketoiminnan voittovarat on Energiaviraston päätösten ja maakaasumarkkinalain 60 § ja 63 § vastaisesti siirretty liiketoiminnalle, jonka toiminnasta ne eivät ole aiheutuneet. Kun sisäiset erät on jätetty purkamatta asianomaisiin liiketoimintoihin jakautumissuunnitelmassa, Gasum on jättänyt kyseisen osan siirtämättä maakaasun siirtoverkkotoiminnan varoista jakautumisessa vastaanottavaan yhtiöön. Tämä johtuu siitä, että voittovaroja kanavoitaessa muulle liiketoiminnalle eriytetyissä tilinpäätöksissä eri liiketoimintojen oman pääoman kirjausten perusteena toimivat sisäiset velat ja saamiset. Ilman kyseisiä eriä voitonjaon kanavointi vastikkeetta muulle liiketoiminnalle muodostuu ristiinsubventioksi.

175. Energiavirasto on antanut Gasum Oy:lle 5.7.2019 valvontakirjeen dnro 2138/521/2019 Gasum Oy:n Patentti- ja rekisterihallitukselle 20.6.2019 toimittaman jakautumisilmoituksen liitteestä ilmenevästä menettelystä sekä Energiaviraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemien päätösten velvoitteiden noudattamatta jättämisestä. Virasto on lisäksi varannut Gasum Oy:lle mahdollisuuden selvityksen antamiseen siitä, miten yhtiö aikoo korjata toimintaansa valvontakirjeen mukaisesti ja muuttaa jakautumissuunnitelmaansa vastaavalla tavalla. Gasum on toimittanut virastolle 6.9.2019 selvityksen, jonka mukaan jakautumissuunnitelman toteamuksella markkinaoikeuden tulevien päätösten vaikuttamattomuudesta suunniteltuun jakautumiseen on tarkoitettu sitä, että yhtiö on sitoutunut vastaamaan jakautumiseen liittyvistä taloudellisista velvoitteista, joita sille mahdollisesti asetetaan tuomioistuimen lainvoimaisella päätöksellä. Gasum on selvityksessään todennut lisäksi, että osakeyhtiölain yleiset säännökset yhdessä jakautumissuunnitelman kanssa kattavat kaikki mahdolliset vastuutilanteet ja että yhtiö noudattaa vaadittavalla tavalla Energiaviraston päätöksiä.

176. Energiavirasto on laatinut 9.12.2019 seuraamusmaksuesitysluonnoksen, josta Gasum Oy:llä on ollut tilaisuus lausua. Gasum on 24.1.2020 toimittanut lausunnon seuraamusmaksuesitysluonnokseen. Yhtiö on lausunnossaan esittänyt, että se laatii tilikauden 2019 tilinpäätöksen liitetiedoiksi tulevat laskennallisesti eriytetyt tilinpäätökset viraston päätösten 26.2.2019 ja 15.3.2019 tai mahdollisesti markkinaoikeuden asiassa jo antaman ratkaisun edellyttämällä tavalla. Energiavirasto on selvittänyt lausunnon johdosta laskennallisen eriyttämisen sisältöä tilinpäätöksessä 2019, missä yhteydessä virasto on pyytänyt Gasum Oy:tä toimittamaan tilinpäätöksen 2019 ja selvityksen siitä, millä tavalla yhtiö on käsitellyt laskennallisesti eriytettyjen tilinpäätösten sisäiset erät. Gasum on toimittanut 12.3.2020 virastolle mainitut tilinpäätöksen ja selvityksen.

177. Virasto on katsonut Gasumin tilinpäätöksen 2019 perusteella, ettei Gasum ole purkanut laskennallisesti eriytettyjen maakaasun siirtoverkkotoiminnan, maakaasun myynnin ja muun liiketoiminnan tilinpäätöksiin sisältyviä sisäisiä saamisia ja velkoja, vaan kyseiset erät ovat edelleen muodostettuina laskennallisesti eriytetyissä tilinpäätöksissä. Kun jakautuminen on toteutettu vuoden 2019 kuluessa, eivät jakautumissuunnitelman kirjaukset vaikuta vielä 2019 tilinpäätökseen. Kyseistä tilinpäätöstä seuraavat tilinpäätökset pohjautuvat kuitenkin väistämättä jakautumissuunnitelman kirjauksille, jotka eivät täytä Energiaviraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 päätöksissä asetettuja vaatimuksia. Sisäisiä eriä ei siten ole otettu huomioon maakaasumarkkinalain 63 §:n aiheuttamisperiaatteen mukaisesti, eikä lain 63 §:n 3 momentissa edellytetty jatkuvuus voi näin ollen toteutua.

178. Energiavirasto on ottanut huomioon Gasum Oy:n lausuman seuraamusmaksuesityksen valmistelussa. Gasumille on tarjottu mahdollisuus myös lausua toisesta seuraamusmaksuesitysluonnoksesta. Lausuman antamiselle on varattu asian luonteen huomioiden kohtuullinen määräaika. Gasum on esittänyt lausunnoissaan useita väitteitä, jotka koskevat osin myös esitysluonnoksen laillisuusperustaa sekä perusteluvelvollisuuden rikkomista.

179. Gasum Oy:n jakautuminen on toteutettu 1.1.2020 alkaen ja se on perustunut edellä mainittuun yhtiön rekisteröityyn jakautumissuunnitelmaan.

8.2.3 Energiaviraston toimivalta ja sovellettavat säännökset

180. Seuraamusmaksuesitys on annettu Energiaviraston valvontatoiminnassa, joka perustuu valvontalakiin, maakaasumarkkinalakiin sekä viimeksi mainitun nojalla annettuihin säännöksiin ja viranomaisen määräyksiin ja Euroopan unionin maakaasualaa koskevaan lainsäädäntöön. Virasto on valvonut asiassa maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n, kauppa- ja teollisuusministeriön maakaasuliiketoimintojen eriyttämisestä antaman asetuksen 3 ja 4 §:n sekä maakaasun sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä ja direktiivin 2003/55/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2009/73/EY (jäljempänä myös maakaasumarkkinadirektiivi) 31 artiklan noudattamista. Edellä mainittuina viranomaisten määräyksinä on otettu huomioon asiassa Energiaviraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemät päätökset asiassa dnro 1911/421/2018 sekä viraston valvontakirje asiassa dnro 2138/521/2019.

181. Energiavirasto toimii Suomessa sähkö- ja maakaasualaa koskevan Euroopan unionin lainsäädännön mukaisena kansallisena sääntelyviranomaisena. Energiaviraston tehtävänä on valvontalain nojalla erityisesti varmistaa, ettei sähkön ja maakaasun siirtoon, jakeluun ja toimitukseen sekä maakaasun varastointiin ja nesteytetyn maakaasun käsittelyyn liittyvien toimintojen välillä esiinny ristisubventioita.

182. Maakaasumarkkinadirektiivin 1 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että maakaasualan yritysten kirjanpito hoidetaan mainitun artiklan 2–5 kohdan mukaisesti. Kirjanpidon hoitaminen käsitteenä kattaa kirjanpidon kokonaisuudessaan ja myös eriyttämisvelvoitteiden noudattamisen jakautumissuunnitelmassa.

183. Kyseessä oleva jakautumissuunnitelmasta ilmenevä menettely on tapahtunut valvontalain muutoksen (2017/589) voimaantulon jälkeen sekä sovellettujen pykälien osalta maakaasumarkkinalain (2017/587) voimaantulon jälkeen. Näin ollen asiaan sovelletaan uutta maakaasumarkkinalakia sekä valvontalain muuttamisesta annettua lakia (2017/589).

184. Eriyttämisvelvoitteita rikkova menettely on kokonaisuudessaan viraston hallussa olevan näytön perusteella alkanut kuitenkin jo ennen edellä mainittuja voimaantuloa koskevia säännöksiä ja päättynyt 15.3.2019, kun Energiavirasto on päätöksessään katsonut, että Gasum Oy on esittänyt riittävät korjaavat toimenpiteet Energiaviraston 26.2.2019 antaman päätöksen mukaisesti. Lainvastainen menettely on jatkunut uudelleen viraston päätöksen 15.3.2019 antamisen jälkeen, ja nyt kyseessä oleva seuraamusmaksuesitys koskee nimenomaisesti Gasum Oy:n tilikausien 2019 ja Gasumin sekä Gasgridin avaaviin taseisiin 2020 vaikuttavaa menettelyä eriyttämisen osalta. Aikaisemmin voimassa olleet maakaasumarkkinalain ja valvontalain säännökset eivät sisällöllisesti poikkea seuraamusmaksuesityksessä sovellettujen säännösten osalta toisistaan. Aikaisemmalla menettelyllä on seuraamusmaksuesityksen osalta merkitystä lähinnä rikkomuksen jatkuvuuden arvioinnin ja seuraamusmaksun määrän arvioimisen osalta. Muilta osin Gasumin aikaisempaa menettelyä, joka kohdistui yhtiön aikaisempiin tilikausiin, käsitellään markkinaoikeudessa eri asioissa ja sitä arvioidaan ennen vuotta 2018 voimassa olleiden säännösten mukaan.

8.2.4 Seuraamusmaksuesityksen perustelut

185. Gasum Oy on rikkonut maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n säännöksiä toimintojen eriyttämisestä. Patentti- ja rekisterihallitukselle 20.6.2019 toimitetun Gasum Oy:n jakautumisilmoituksen liitteenä olleesta jakautumissuunnitelmasta käy ilmi, ettei Gasum ole noudattanut Energiaviraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemissä päätöksissä asiassa dnro 1911/421/2018 asetettuja velvoitteita. Yhtiön jakautumissuunnitelman liitteenä olleesta avaavasta taseesta käy ilmi, että siirtoliiketoiminnan voittovarat on Energiaviraston edellä mainittujen päätösten vastaisesti siirretty liiketoiminnalle, jonka toiminnasta ne eivät ole aiheutuneet.

186. Gasum on rikkonut toimintojen eriyttämistä koskevia säännöksiä myös, kun jakautumissuunnitelmasta ilmenevällä tavalla sisäisiä eriä laskennallisesti eriytetyistä tilinpäätöksistä ei ole kohdistettu aiheuttamisperiaatteen mukaisesti jakaantumisessa siirtyvään liiketoimintaan. Edelleen Gasum on rikkonut eriyttämisvelvoitteitaan toteuttamalla jakautumisen jakautumissuunnitelman mukaisesti.

187. Maakaasumarkkinalain, kirjanpitolain, osakeyhtiölain ja elinkeinotulon verottamisesta annetun lain perusteella on selvää, että Gasum Oy:n sisäiset erät olisi tullut huomioida jakautumissuunnitelmassa. Niiden purkamatta jättäminen on ristiriidassa sen velvoitteen kanssa, että kunkin liiketoiminnan varat allokoidaan kyseiselle liiketoimintakokonaisuudelle. Sisäiset saamiset, jotka verkkotoiminnan laskennalliseen tilinpäätökseen on eriytetty, ovat maakaasun verkkotoiminnalle kuuluvia varoja. Maakaasumarkkinalain 60 §:n mukaan eriyttämisvelvoite koskee kaikkia maakaasualalla toimivia yrityksiä; ei pelkästään verkonhaltijoita. Sisäisten erien huomioimatta jättämiselle jakautumissuunnitelmassa ei ole olemassa maakaasumarkkinalain 63 §:ssä tarkoitetun aiheuttamisperiaatteen mukaista perustetta.

188. Gasum on jatkanut lainvastaista toimintaansa muuttamatta sitä, vaikka Energiavirasto on puuttunut asiaan monin tavoin. Virasto on keskusteluissa Gasumin kanssa sekä yhtiölle antamassaan neuvonnassa ja valvontakirjeissään korostanut 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemiensä päätösten velvoitteiden noudattamista. Gasum Oy:n toiminta on ollut viranomaismääräyksistä, ohjeistuksesta ja laista piittaamatonta, ja yhtiön toiminnan voidaan katsoa täyttävän valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdassa tarkoitetun tahallisuuden maakaasumarkkinalain eriyttämistä koskevien säännöksien rikkomisessa tai noudattamatta jättämisessä. Seuraamusmaksun määräämiseksi kyseisen säännöksen nojalla riittää myös huolimattomuus.

189. Monopolitoiminnasta muihin liiketoimintoihin siirretyillä huomattavilla kirjauksilla on saatu aikaan se, että kyseiset varat ovat koko ajan käytettävissä sillä yhtiöllä, jolle ne on eriyttämissäännösten vastaisesti siirretty. Tällä on merkittävää kilpailua vääristävää vaikutusta avautuvaan maakaasumarkkinaan.

190. Eriyttämisellä ja ristiinsubventoinnin torjumisella on erityinen merkitys juuri avautuvassa markkinassa, jotta kilpailu ei vääristy entisen monopolitoimijan lähtökohtaisesti muita vahvemmasta kilpailuasemasta. Koska ristiinsubventoinnin ehkäiseminen edellyttää läpinäkyvyyttä, ei ristiinsubventioon puuttumisen edellytykseksi voida asettaa sen tosiasiallista tapahtumista. Pelkkä ristiinsubvention mahdollistava järjestely tai toiminta on riittävän moitittavaa, ja viranomaisen tulee puuttua siihen. Tämä on pääteltävissä myös siitä, että syrjinnän ja kilpailun vääristymisen torjunta ovat maakaasumarkkinadirektiivin tavoitteita.

191. ERGEG-organisaation (Agency for the Cooperation of Energy Regulators) toiminnallista eriyttämistä koskevasta suosituksessa mainituista riskeistä on pääteltävissä, että riittämättömällä ja tehottomalla eriyttämisellä on laajasti vaikutusta muuhun markkinaan ja erityisesti avautuvaan markkinaan, jossa kilpailijoiden asema on jo lähtökohtaisesti heikompi kuin entisellä monopolitoimijalla.

192. Sillä seikalla, että Gasum on valittanut Energiaviraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemistä päätöksistä, ei ole asiassa merkitystä, sillä päätökset ovat suoraan täytäntöönpantavissa ja niissä eriteltyä kirjaamistapaa on tullut noudattaa tilikaudesta 1.1.–31.12.2018 lähtien. Lisäksi virasto ei ole esittänyt seuraamusmaksun määräämistä suoraan mainittujen päätöksien velvoitteiden rikkomisesta, vaan maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:en eriyttämissäännösten rikkomisen seurauksena.

193. Kyseessä on kokonaisuudessaan moitittavuuden asteeltaan vakava toiminta, johon liittyy merkittävä taloudellinen intressi. Menettelyn tarkoitus on ollut rajoittaa kilpailua estämällä ja vähintään viivästyttämällä maakaasumarkkinadirektiivillä ja maakaasumarkkinalailla tavoiteltua kilpailun vapauttamista maakaasumarkkinoilla.

8.2.5 Selvitys markkinaolosuhteista ja -rakenteista ja Gasumin lainvastaisen menettelyn mahdollisista vaikutuksista

194. Energiavirastolla ei ole velvollisuutta suorittaa asiassa markkina-analyysiä, sillä kielletty ristiinsubventio on suoraan todettavissa Gasumin tilinpäätöksen, sen liitetietojen ja kirjanpidon perusteella. Ristiinsubventio on lähtökohtaisesti kiellettyä ja sen ehkäiseminen on mainittu muun ohella maakaasumarkkinadirektiivissä rinnastettuna syrjinnän ja kilpailunvääristymisen ehkäisemisen tavoitteisiin. Gasumin jakautumissuunnitelmassa osittaisjakautuneiden liiketoimintojen selkeärajaisuus ei täyty, kun verkkotoiminnan varallisuutta ei ole täysimääräisesti siirretty vastaanottaneeseen yhtiöön.

195. Kyseessä on asia, jossa markkinat ovat vasta avautumassa ja näyttöä menettelyn vaikutuksista markkinaosuuksiin on varsin vaikea, ja osin mahdotontakin esittää. Kyseessä on lisäksi Gasumin suunnitelmallinen toiminta välttää eriyttämissäännösten noudattamista. Energiavirasto on kuitenkin pyrkinyt esittämään Gasumin lainvastaisen menettelyn vaikutuksista sen näytön, mitä asiassa on ollut kohtuudella hankittavissa.

196. Maakaasun verkkotoiminta ja maakaasun myyntitoiminta ovat olleet ennen maakaasumarkkinan avautumista 1.1.2020 Suomessa monopoliasemassa. Suomessa nesteytetyn maakaasun käsittelylaitteiston haltijaksi (LNG-liiketoiminta) virasto on vuosina 2016–2018 nimennyt kaksi yhtiötä (entinen Skangas Oy ja Manga LNG Oy), joista molemmat kuuluvat Gasum Oy:n konserniyhtiöihin.

197. Määräävässä markkina-asemassa olevan toiminnanharjoittajan on mahdollista vaikuttaa myös muiden toimialojen kilpailuolosuhteisiin. Toiminnanharjoittaja voi esimerkiksi perustaa jollekin toiselle alalle tytäryhtiön, jota subventoimalla pyritään saamaan aikaan tytäryhtiölle merkittävä kilpailuetu sen kilpailijoihin nähden. Markkinoilla vaikuttava epätasapaino voi antaa tilaisuuden toiminnanharjoittajan pyrkimyksille sitoa asiakkaat entistä lujemmin itseensä. Näillä kyseisillä toimilla on sitovia, syrjiviä ja kilpailua poissulkevia vaikutuksia. Ristiinsubventio tässä suhteessa tapahtuukin usein emoyhtiön sijoittaessa voimavaroja tytäryhtiöön.

198. Gasum on pyrkinyt saavuttamaan ja saavuttanut merkittävästi kasvaneen kilpailuedun velkapääomittamalla maakaasuverkkotoimintaa ja siirtämällä verkkotoiminnan voittovarat muulle liiketoiminnalle vastikkeetta. Tämän järjestelyn vaikutukset LNG-liiketoiminnan kilpailuasemaan ovat nähtävissä Gasumin tilinpäätökset sisältävistä toimintakertomuksista vuosilta 2016–2019. Toiminnan kannattavuus ja tulos ovat olleet tilinpäätökseen 2018 perustuvien analyysien mukaan erityisen heikkoja, ja Gasum on konserniemoyhtiönä lisännyt omistustaan järjestelmällisesti LNG-liiketoiminnassa rahoittaen näitä hankintoja maakaasuverkkoliiketoiminnan varoilla.

199. Gasum on jättänyt verkkoliiketoiminnan ja muun liiketoiminnan välisen velkasuhteen muodostaneet sisäiset erät purkamatta jakautumissuunnitelmassaan avaaviin taseisiin. Vailla aiheuttamisperiaatteen mukaista perustetta ja vastikkeetta tilinpäätöksessä 2017 muulle liiketoiminnalle siirretyt maakaasun verkko- ja myyntiliiketoimintojen varat korjattiin tilinpäätökseen 2018 vastikkeellisiksi sisäisiksi saamisiksi ja veloiksi. Kun nämä erät on jätetty huomiotta jakautumissuunnitelmassa, ei verkkoliiketoiminta ole saanut suoritusta sisäisestä saamisestaan, vaikka velkasuhde on päätetty. Näin ollen tilinpäätöksien 2018 ja 2019 eriyttämisen korjaukset on tehty käytännössä merkityksettömiksi, kun aiheuttamisperiaatteen vastainen menettely on palautettu jakautumissuunnitelmalle.

200. Maakaasun verkkotoiminnasta on allokoitu ilman aiheuttamisperiaatetta rahoitusta muulle liiketoiminnalle sisäisten erien puuttuessa jakautumissuunnitelman menettelystä. Nämä maakaasun verkkoliiketoiminnan varat olisi voitu käyttää maakaasun siirron maksujen alentamiseen ja niin sanotun putkikaasun hintatason houkuttelevuuden ja kilpailukyvyn kasvattamiseen muihin energialähteisiin verrattuna. Verkonhaltijalla ei ole velvollisuutta hyödyntää maksimirajoissa Energiaviraston valvontamenetelmien mahdollistamia alijäämiään. Hinnankorotukset johtuvat aina verkonhaltijan omista ratkaisuista. Gasum onkin maakaasun siirron verkonhaltijana pyrkinyt, viraston laatimien alustavien hinnoittelun kohtuullisuuden laskelmien perusteella, käyttämään tämän mahdollisuutensa kohtuulliseen tuottoon kolmannella valvontajaksolla täyteen potentiaaliinsa.

201. Menettelyllä luonnollisen monopolin varat on ilman aiheuttamisperiaatteen mukaista perustetta siirretty edesauttamaan Gasumin konsernin liiketoimintojen laajentumista. Tämän järjestelyn seurauksena konsernin muussa liiketoiminnassa on voitu harjoittaa aggressiivista laajentumista yritysostoin. Tällä tavoin Gasum on saanut itselleen rakennettua verkkotoiminnan rahoittamana ylivertaisen kilpailuaseman avautuvaan kaasumarkkinaan.

8.2.6 Vastaukset Gasum Oy:n 24.1.2020 toimittamassa lausunnossa esitettyihin väitteisiin

202. Gasumin mukaan esitysluonnoksessa tarkoitetusta menettelystä ei voida valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdan nojalla määrätä seuraamusmaksua, koska jakautumissuunnitelma tai sen liiteasiakirjat eivät ole maakaasumarkkinalain 61 ja 63 §:ssä tarkoitettuja tilikausittain laadittavia eriytettävien toimintojen erillisiä tuloslaskelmia tai taseita (eriyttämislaskelmia) ja koska seuraamusmaksua ei muutoinkaan voi määrätä pelkästään Energiaviraston päätösten väitetyn rikkomisen perusteella.

203. Seuraamusmaksua on haettu maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n rikkomisen seuraamuksena; ei pelkästään lain 61 ja 63 §:n seuraamuksena. Kyseistä lainkohtaa ei voida seuraamusmaksua koskevan valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdan sanamuodon mukaan tai eriyttämissäännösten tavoitteiden, kirjanpito-oikeudellisen aiheuttamisperiaatteen, jatkuvuusperiaatteen taikka maakaasumarkkinadirektiivin tavoitteet huomioon ottaen tulkita yhtä supistavasti kuten Gasum on esittänyt. Kuten edellä on todettu, virasto ei myöskään ole esittänyt seuraamusmaksun määräämistä suoraan 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemiensä päätösten velvoitteiden rikkomisen johdosta, vaan maakaasumarkkinalain eriyttämissäännösten rikkominen käy ilmi myös jakautumissuunnitelmasta.

204. Jakautumissuunnitelmassa on esitetty sitovalla tavalla laskelma siitä, miten ja missä suhteessa jakautuneen yhtiön tase-erät siirtyvät uusille yhtiöille. Osittaisjakautumisessa olennaista on yhden tai useamman liiketoimintakokonaisuuden siirtyminen sellaisenaan yhdelle tai useammalle osakeyhtiölle ja vähintään yhden jättäminen liiketoimintakokonaisuuden siirtävään yhtiöön. Gasumin jakautumissuunnitelmassa maakaasuverkkoliiketoiminnan varoja on jätetty siirtävään yhtiöön. Yhtiön tilinpäätökseen 2019 sisältyvän laskennallisesti eriytetyn verkkoliiketoiminnan tilinpäätöksen mukaan verkkoliiketoiminnan sisäinen saaminen on ollut 333.301.000 euroa. Summa ei ole verkkoliiketoiminnan varoista vähäinen. Sisäinen saaminen vastaa 46 prosenttia verkkoliiketoiminnan laskennallisesti eriytetyn taseen 2019 loppusummasta.

205. Maakaasumarkkinalain henki, sääntelyn tarkoitus ja maakaasumarkkinadirektiiviinkin sisältyvä ristiinsubvention ehkäisemisen tavoite edellyttävät, että eriyttäminen on huomioitava läpileikkaavasti yrityksen toiminnassa ja kaikissa yritysjärjestelyissä. Vaikka maakaasumarkkinalain 60–63 §:ssä tai 65 §:ssä ei ole lueteltu tyhjentävästi niiden piirissä olevia eri tilanteita tai mainittu yritysjärjestelyjä, tämä ei silti tarkoita, ettei yritysjärjestelyissä tulisi noudattaa eriyttämisvelvoitteita. Lainsäätäjän tarkoituksen ja maakaasun siirtoverkkohaltijan eriyttämisestä annetun lain perusteella minkä tahansa yksittäisen liiketoimen ja muun siirtoverkonhaltijan organisaatioon tai päätöksentekoon vaikuttavan toimenpiteen eriyttämisvelvoitteiden mukaisuuden uudelleenarvioinnin on oltava mahdollista. Myös jakautumissuunnitelman on täytettävä eriyttämisvelvoitteet, noudatettava tasejatkuvuuden periaatetta ja perustuttava aiheuttamisperiaatteelle.

206. Koska jakautumissuunnitelmassa on osakeyhtiölain mukaan selvitettävä jakautumiseen sovellettavat kirjanpidolliset menetelmät ja maakaasualalla toimivan yhtiön osalta laskennallinen eriyttäminen kuuluvat olennaisesti näihin menetelmiin, tarkoittaa tämä käytännössä sitä, että maakaasumarkkinalain eriyttämissäännöksiä on sovellettava myös jakautumissuunnitelmaan.

207. Eriyttämissääntely ja ristiinsubventoinnin torjumisen tavoite muodostavat energiaoikeudessa taloudellisen sääntelyn selkärangan, jolla on suoraa vaikutusta terveen kilpailun toteutumiseen. Energiaviraston tehtävänä kansallisena sääntelyviranomaisena on valvontalain nojalla erityisesti varmistaa, ettei maakaasun siirtoon, jakeluun ja toimitukseen liittyvien toimintojen välillä esiinny ristisubventioita. Lisäksi lainsäätäjä on erikseen todennut seuraamusmaksun suuruuden perusteena käytettävien liiketoimintojen liikevaihtojen määrittämistä säätelevän valvontalain 18 §:n 2 momentin esitöissä, että esimerkkinä eriyttämistä koskevien säännösten rikkomistapauksessa voidaan katsoa, että rikkomuksella tai laiminlyönnillä on pyritty vaikuttamaan kaikkiin niihin liiketoimintoihin, joiden osalta eriyttämisvelvoitetta on rikottu. Muiden seuraamusmaksuperusteiden osalta ei ole vastaavaa todettu. Tämä puoltaa osaltaan tulkintaa, jolla eriyttämisvelvoitteiden rikkominen on lainsäätäjän näkemyksen mukaan erityisen moitittavaa ja rikkomista tulee arvioida läpileikkaavasti kattamaan kaikenlaiset tilanteet eikä ristiinsubvention ehkäisyn tavoitetta voida tulkita supistavasti.

208. Gasum on noudattanut Energiaviraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemissä päätöksissä asetettuja velvoitteita vuoden 2019 tilinpäätöksen osalta, mutta ei ole noudattanut niitä jakautumissuunnitelman kirjausten osalta. Tämä on muodostanut ristiinsubvention liiketoimintojen välille. Ristiinsubvention mahdollistuminen jakautumissuunnitelman seurauksena ei liity sinänsä vuoden 2019 tilinpäätöksiin, koska vasta vuoden 2020 tilinpäätös tulee pohjautumaan jakautumissuunnitelman sisäisille erille. Energiaviraston päätöksissä 26.2.2019 ja 15.3.2019 ei ole erikseen lueteltu kaikkia mahdollisia tulevaisuudessa potentiaalisesti toteutettavia liiketoimintajärjestelyjä, mutta niiden mukaista eriyttämistä on noudatettava suoraan jatkuvuus- ja aiheuttamisperiaatteiden nojalla.

209. Siltä osin, kuin Gasum on lausunnossaan esittänyt toteuttaneensa eri maakaasuliiketoimintojen kirjanpidollisen eriyttämisen sekä siirtoverkon omistuksellisen eriyttämisen, Energiavirasto huomauttaa, että laskennallinen eriyttäminen on tässä suhteessa perustaso, jonka erityisolosuhteita omistuksellinen eriyttäminen koskee. Laskennallisen eriyttämisen vaatimukset ja ristiinsubvention kielto tulevat aina sovellettaviksi lainsäädännön perusteella, eikä niiden velvoitteita voi kiertää sillä, että siirtoverkko on omistuksellisesti eriytetty. Gasum ei myöskään ole toteuttanut eri maakaasuliiketoimintojen kirjanpidollista eli laskennallista eriyttämistä väittämällään tavalla oikein jakautumissuunnitelmassa, kun se on subventoinut monopolitoiminnasta muuta liiketoimintaa.

210. Energiavirasto on hakenut seuraamusmaksua suoraan maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n velvoitteiden rikkomisen seuraamuksena, eikä pelkästään viraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemien päätösten velvoitteiden rikkomisen johdosta. Mainituissa päätöksissä ei ole rajoitettu oikean eriyttämismenettelyn noudattamista tilikausittain laadittaviin eriyttämislaskelmiin. Viraston 26.2.2019 tekemän päätöksen sanamuodon mukaan Gasumin on tullut noudattaa oikeaa menettelyä tilikaudesta 1.1.2018–31.12.2018 lähtien. Energiaviraston päätöksissä ei ole rajattu pois niiden soveltamista jakautumistilanteessa.

211. Seuraamusmaksun esittäminen valvontalain 16 §:n 2 kohdan m alakohdan nojalla ei Gasumin väittämin tavoin edellytä eriyttämisvelvoitteiden rikkomisen osalta edeltävää päätöstä, eikä lainsäätäjä ole myöskään harkinnut tällaisen edellyttämistä. Sen sijaan kyseisen säännöksen sanamuodon mukaan elinkeinonharjoittajalle voidaan määrätä seuraamusmaksu, jos tämä tahallaan tai huolimattomuudesta rikkoo tai jättää noudattamatta maakaasumarkkinalain 60–63 §:n tai 65 §:n säännöksiä toimintojen eriyttämisestä. Markkinaoikeus tutkii seuraamusmaksuesityksen johdosta, onko eriyttämisvelvoitteiden rikkominen näytetty toteen. Valvontalain 9 §:ssä ei ainoaksi velvoittamiskeinoksi ei myöskään ole määritelty päätöksen antamista. Edelleen pykälässä ei ole edellytetty jatketun velvoitteiden rikkomisen osalta, että päätöksiä tulisi antaa erikseen jokaisen rikkomuksen osalta.

212. Energiavirastolla ei ole ollut tehokkaita keinoja jälkikäteisesti antaa kieltoa olla tekemättä jakautumissuunnitelmaa vastoin eriyttämissäännöksiä. Virasto ei ole katsonut aiheelliseksi erillisen päätöksen antamista jakautumissuunnitelman eriyttämisvelvoitteiden rikkomisen osalta, koska aiemmassa päätöksessä 26.2.2019 on todettu, että sen mukaista kirjaamistapaa tulee noudattaa 1.1.–31.12.2018 lähtien, eli kyseisestä ajankohdasta eteenpäin. Gasumin olisi tullut jo maakaasumarkkinalain 63 §:n 3 momentin jatkuvuusperiaatteen nojallakin noudattaa samaa kirjaamistapaa. Tehokkain keino puuttua erittäin moitittavaan toimintaan maakaasumarkkinoiden avautuessa, on näin ollen seuraamusmaksu, jota Energiavirasto voi esittää markkinaoikeuden määrättäväksi.

213. Gasum on lausunnossaan 24.1.2020 seuraamusmaksuesitysluonnoksesta esittänyt edelleen, että osakeyhtiönlain ja kirjanpitolain sääntelyn takia Gasumilla ei ole ollut mahdollista noudattaa jakautumissuunnitelmassaan viraston edellyttämää kirjaustapaa, eikä Energiaviraston päätöksissään viittaamia eriyttämislaskelmien laskennallisia sisäisiä eriä ole voitu sisällyttää yhtiön jakautumissuunnitelmaan. Kyseiset laskennalliset sisäiset erät eivät perustu todellisiin liiketapahtumiin, eikä niitä ole kirjattu Gasumin pääkirjanpitoon tai FAS-taseeseen. Koska erät eivät ole jakautuvan yhtiön eli Gasum Oy:n todellisia varoja tai velkoja, niitä ei ole voitu Gasumin jakautumismenettelyssä siirtää jakautumisessa perustettavaan uuteen siirtoverkkoyhtiöön. Vielä Gasum on esittänyt, että maakaasumarkkinalain 61 ja 63 §:t eivät ylipäänsä edes sovellu siirtoliiketoiminnan omistukselliseen eriyttämiseen osakeyhtiölain mukaisella jakautumisella.

214. Lainsäädännössä ei ole mitään poikkeussäännöstä jakautumisesta, jonka nojalla Energiavirastolla ei olisi valvontatoimivaltaa tai jonka nojalla valvontalain ja maakaasumarkkinalain säännöksiä ei sovellettaisi. Osakeyhtiölaissa ei tässä suhteessa tunnisteta omistuksen eriyttämisen vaatimuksia, vaan nämä johtuvat maakaasumarkkinalainsäädännöstä. Tässä suhteessa merkityksellistä on maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklan tavoite syrjinnän, ristisubvention ja kilpailun vääristymisen välttämiseksi maakaasualan yritysten velvoitteesta pitää sisäisessä kirjanpidossaan erillistä kirjanpitoa kustakin maakaasun siirtoon, jakeluun, nesteytetyn maakaasun käsittelyyn sekä varastointiin liittyvästä toiminnosta. Jakautumissuunnitelmalla nimenomaan jaetaan näiden liiketoimintojen sisäistä kirjanpitoa erillisille osakeyhtiöille.

215. Vaikka sisäiset erät eivät ole emoyhtiön tilinpäätökseen sisältyviä varoja tai velkoja, ovat ne jakautumisessa osallisena olleiden liiketoimintojen varoja ja velkoja. Gasum on eritellyt jakautumissuunnitelmassaan näitä varoja ja velkoja ilman, että yhtiö olisi huomioinut sisäisten erien kautta liiketoiminnoille kohdistuvaa varallisuutta. Sisäisten erien muodostamiseen johtaneissa kirjauksissa verkkotoiminnan, myyntitoiminnan ja muun liiketoiminnan eriytettyjen tilinpäätösten välillä on liikkunut nimenomaisesti todellisia varoja. Sisäiset erät ovat muodostaneet näille erille perusteen. Ilman sisäisen velka- ja saamissuhteen muodostamista liiketoimintojen välille näille kirjauksille ei ole ollut maakaasumarkkinalain 63 §:n ja aiheuttamisperiaatteen mukaista perustetta.

216. Valvontalaki ja maakaasumarkkinalaki syrjäyttävät normiriidan ilmetessä erityissääntelynä osakeyhtiölain yleissääntelyn. Lisäksi maakaasumarkkinasääntelyn perusta on EU-oikeudessa ja normiristiriidan tilanteessa tulee turvata EU-oikeusmyönteinen tulkinta. Edelleen osakeyhtiölaki tai kirjanpitolaki eivät estä sitä, että jakautumissuunnitelmassa sisäiset erät olisi purettu vastaaviin liiketoimintoihin, kun velkaa ei huomioitu. Tällöin myös maakaasumarkkinalain edellytykset eriyttämisen osalta olisivat täyttyneet.

217. Gasum on lausunnossaan esittänyt useita viraston näyttötaakkaa koskevia väitteitä. Gasum on muun ohella katsonut, että sen oikeusturva on vaarantunut, kun virasto ei ole näyttänyt, mihin jakautumissuunnitelman liitteen 3 avaavan taseen erään sisältyisi väitetysti siirtoliiketoiminnan voittovaroja tai millä perusteella yksilöimättömiin tase-eriin sisältyvät varat olisi luokiteltava nimenomaan siirtoverkkotoiminnan voittovaroiksi. Gasumin mukaan esitysluonnos ei myöskään sisällä minkäänlaista selvitystä siitä, että väitettyjä verkkoliiketoimintaan liittyviä varoja olisi tosiasiassa siirretty muille liiketoiminnoille tai mikä olisi kielletyn ristiinsubvention väitetty määrä. Esitysluonnos ei muutoinkaan sisällä minkäänlaista taloudellista kokonaisarviota siitä, onko jakautuminen tosiasiassa aiheuttanut ristiinsubvention. Gasumin mukaan tilikausittain laadittavien eriyttämislaskelmien, joista jakautumissuunnitelmassa ei edes ole kyse, perusteella voidaan saada indikaatiota siitä, onko
energia-alan yhtiö harjoittanut liiketoiminnoissaan ristiinsubventiota.

218. Energiavirasto on yksilöinyt vaadittavan kirjaustavan 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemissään päätöksissä, antamassaan neuvonnassa, seuraamusmaksuesitysluonnoksessa 9.12.2019 sekä varsinaisessa seuramusmaksuesityksessä. Energiavirasto on selittänyt yksityiskohtaisesti, miten siirtoliiketoiminnan voittovaroja on ohjattu niille liiketoiminnoille, joista ne eivät ole aiheutuneet. Tämän tarkempaa selvitystä siitä, ovatko varat siirtoliiketoiminnan voittovaroja ei tarvita, koska on ollut täysin selvää, että kyseiset varat ovat verkkotoiminnan varoja. Tämä käy ilmi Gasumin tilinpäätöksistä viimeiseltä viideltä vuodelta. Gasumin esittämät väitteet, joiden mukaan viranomaisen pitäisi näyttää toteen itsestään selvän seikan olemassaolo voidakseen puuttua ristiinsubventioon, ovat perusteettomia.

219. Väite, jonka mukaan viraston tulisi määrittää kielletyn ristiinsubvention määrä tai tosiasiallisen ristiinsubvention tapahtuminen taloudellisen kokonaisarvion perusteella, ei perustu lakiin. Energiavirasto on yksilöinyt vaadittavan kirjaustavan 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemissään, valvontakirjeessä, antamassaan neuvonnassa, seuraamusmaksuesitysluonnoksessa 9.12.2019 sekä varsinaisessa seuraamusmaksuesityksessä. Energiavirasto on selittänyt yksityiskohtaisesti, miten siirtoliiketoiminnan voittovaroja on ohjattu niille liiketoiminnoille, joista ne eivät ole aiheutuneet, ja näistä eristä on pääteltävissä myös Gasumin viittaama kielletyn ristiinsubvention määrä. Ristiinsubventio on kokonaisuudessaan kiellettyä, eivätkä sovelletut valvontalain tai maakaasumarkkinalain säännökset edellytä, että viraston voisi puuttua eriyttämisvelvoitteiden rikkomiseen vasta tietyn ”kynnysarvon” ylittyessä. Energiavirasto on seuraamusmaksuesityksessään arvioinut Gasumin menettelyn vaikutuksia ja esittänyt näyttöä ristiinsubventiosta. Arvioinnin perusteella on pääteltävissä, että Gasumin menettelyn vaikutukset ovat todennäköisesti huomattavat.

220. Arvioitaessa tarvetta osoittaa ristiinsubvention tosiasiallista tapahtumista tulee huomiota kiinnittää maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklassa säädetylle. Syrjinnän, ristisubvention ja kilpailun vääristymisen välttämiseksi maakaasualan yrityksillä on velvoite pitää sisäisessä kirjanpidossaan erillistä kirjanpitoa kustakin maakaasun siirtoon, jakeluun, nesteytetyn maakaasun käsittelyyn sekä varastointiin liittyvästä toiminnosta siten kuin niitä vaadittaisiin tekemään, jos erilliset yritykset harjoittaisivat kyseisiä toimintoja. Näin ollen, kun kirjanpitoa ei ole hoidettu liiketoimintojen erillisyyttä noudattaen, ristiinsubventiota ei ole vältetty.

221. Gasum on keskusteluissa Energiaviraston kanssa suoraan myöntänyt ristiinsubventoineensa verkkoliiketoiminnan varoilla muita liiketoimintoja. Yhtiön tilinpäätökseen 2019 sisältyvän laskennallisesti eriytetyn verkkoliiketoiminnan tilinpäätöksen mukaan verkkoliiketoiminnan sisäinen saaminen on ollut 333.301.000 euroa.

222. Energiavirastolla ei ole erityisen korostunutta näyttötaakkaa. Vaikka viraston käsitys näyttötaakkaansa laajuudesta asiassa ei olisi täysin oikea, Gasumille ei tule aiheutumaan oikeudenmenetyksiä. Seuraamusmaksuesityksessä ei ole kyse varsinaisesti hallintopäätöksestä, ja markkinaoikeus huolehtii siitä, että asia tulee selvitetyksi. Asian on lisäksi oltava Gasumille hyvin selvä edellä Energiaviraston tekemien päätösten ja neuvonnan myötä.

223. Gasumin väite, jonka mukaan jakautumisessa ei voisi koskaan olla kyse ristiinsubventiosta, on kestämätön niin maakaasumarkkinalainsäädännön tavoitteiden kuin valvovan viranomaisen tehokkaiden toimivaltuuksien käytön kannaltakin. Tämä johtaisi käytännössä siihen, että monopolitoimijat voisivat aina jakautumisen kautta ilman aiheuttamisperusteista kirjaamistapaa ristiinsubventoida monopolitoiminnan varoja muille liiketoiminnoille ja vääristää kilpailua. Toisaalta Gasumin lausumasta on pääteltävissä yhtiön myöntäneen, että liiketoimintajärjestelyissä on kyse eriyttämisen toteuttamisesta ja että maakaasumarkkinalainsäädäntöä tulee soveltaa siihen.

224. Gasumin esittämät osakepääoman alentamisen syyt, eli yhtiökäytännön kehitys ja normaalit liiketoiminnalliset syyt, eivät oikeuta rikkomaan maakaasumarkkinalain eriyttämissäännöksiä. Gasum ei ole myöskään esittänyt mitään maakaasumarkkinalain edellyttämää aiheuttamisperiaatteen mukaista perustetta edellä mainituille muutoksille. Pelkkä ristiinsubvention mahdollistava kirjanpidollinen järjestely riittää moitittavaan menettelyyn eriyttämisvelvoitteiden rikkomisen osalta, eikä asiassa tarvitse osoittaa näyttöä ristiinsubvention tosiasiallisesta toteutumisesta. Osakepääoma on allokoitava aiheuttamisperiaatteen mukaisesti maakaasumarkkinalain ja laskennallisen eriyttämisen puitteissa.

225. Ristiinsubventio on aina ja lähtökohtaisesti kiellettyä riippumatta siitä, onko se voitu toteuttaa osingonjaon kohdistamisen kautta tai muuta kautta. Ristiinsubvention toteuttamisen keinojen näyttäminen toteen ei ole eriyttämissäännösten soveltamisen edellytyksenä. Jo pelkkä ristiinsubvention torjunta on maakaasumarkkinasääntelyn tavoitteena.

226. Kilpailuoikeudellisesta seuraamusmaksuesityksiä koskevasta oikeuskäytännöstä voidaan soveltuvin osin hakea tulkintaa näyttötaakan laajuuteen. Tätä puoltavat se, että valvontalain nojalla tehtyjä seuraamusmaksuesityksiä koskevaa oikeuskäytäntöä ei ole olemassa, että sekä kilpailuoikeuden että maakaasumarkkinalainsäädännön sovellettavat säännökset ovat monelta osin sanamuodoltaan vastaavia ja että asioihin liittyy EU-oikeudellisia yhteisön sääntelyyn liittyviä tulkinnallisia yhtymäkohtia.

227. Väite rikosoikeudellisen näyttötaakan soveltumisesta asiaan on väärä. Esillä olevaan asiaan sovellettava lainsäädäntö ei myöskään edellytä, että Energiaviraston tulisi esittää vastaava näyttö kuin kilpailuviranomaisen kiellettyjen kilpailunrajoitusten osalta. Pelkkä eriyttämisvelvoitteiden rikkominen ja ristiinsubvention mahdollistavan järjestelyn toteuttaminen tulisi riittää seuraamusmaksun määräämiseksi.

228. Gasum on esittänyt toimineensa jatkuvuusperiaatteen maakaasumarkkinalain 63 §:n mahdollistamalla tavalla. Gasumin mukaan se ei ole osakeyhtiölain ja kirjanpitooikeudellisten säännösten nojalla voinut sisällyttää jakautumissuunnitelmaan Energiaviraston esitysluonnoksessa viitattuja, puhtaasti laskennallisia sisäisiä eriä, vaan jakautumisen on täytynyt perustua viralliseen FAS-taseeseen.

229. Gasumia ei ole velvoitettu viraston esitysluonnoksessa sisällyttämään puhtaasti laskennallisia sisäisiä eriä, kuten tämä esittää, vaan virasto on edellyttänyt, että Gasum olisi esittänyt jonkin kirjauksen vastinparina verkkoliiketoiminnan vastikkeetta muulle liiketoiminnalle jakamalle tuelle. Gasum on muissa yhteyksissä katsonut, ettei jatkuvuusperiaate koske jakautumissuunnitelmaa.

230. Maakaasumarkkinalain 63 §:n 3 momentissa tarkoitettu perusteltu syy eriyttämismenettely muuttamiselle ei voi tarkoittaa pelkästään asianosaisen subjektiivista näkemystä siitä, onko perusteltu syy olemassa. Muu tulkinta vesittäisi koko ristiinsubvention torjumisen ja eriyttämisvelvoitteiden valvonnan. Valvontalain, maakaasumarkkinalain ja maakaasumarkkinadirektiivin tavoitteista johtuen perusteltu syy poiketa valitusta eriyttämismenettelystä ei voi koskaan olla sellainen, joka johtaisi ristiinsubvention mahdollistumiseen. Gasumin esittämät syyt eriyttämismenettelyn muuttamiselle johtavat ristiinsubvention mahdollistumiseen, eivätkä ne voi olla perusteltuja syitä.

231. Gasum on lausunnossaan katsonut, ettei sen menettelyä voida pitää tahallisena tai huolimattomana. Gasum on tässä yhteydessä todennut koko eriyttämisprosessin ajan pyrkineensä suunnittelemaan ja toteuttamaan eriyttämiseen liittyvät toimet huolellisesti.

232. Gasumin pyrkimys suunnittelemaan ja toteuttamaan eriyttämiseen liittyvät toimet huolellisesti on ollut tosiasiallisesti vain näennäistä, sillä tämä on tietoisesti jättänyt huomioimatta viranomaisen antaman johdonmukaisen ohjeistuksen, eriyttämissäännökset, viraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemien päätösten linjaukset ja viraston valvontakirjeessä edellytetyn. Jakautuminen on myös toteutettu keskustelematta aidosti ja ajoissa jakautumissuunnitelman sisällöstä, eikä yhtiö ole edes toimittanut kyseistä asiakirjaa Energiavirastolle. Tämän jälkeen Gasum on vedonnut siihen, ettei jakautumissuunnitelmaa enää voi muuttaa. Eriyttämiseen liittyvässä toiminnassa Gasum ei ole edes pyrkinyt noudattamaan lakia viranomaisen kiellosta huolimatta, joten toimintaa ei mitenkään voida katsoa tahattomaksi tai huolelliseksi.

233. Gasum on verohallinnon kanssa käymistä keskusteluista tehdyn muistion perusteella myöntänyt ristiinsubventoineensa verkkoliiketoiminnan varoilla muita liiketoimintoja. Yhtiön tilinpäätökseen 2019 sisältyvän laskennallisesti eriytetyn verkkoliiketoiminnan tilinpäätöksen mukaan verkkoliiketoiminnan sisäinen saaminen on ollut 333,301 miljoonaa euroa, mikä ei ole verkkoliiketoiminnan varoista vähäinen.

234. Gasum katsoo, että jakautumissuunnitelmassa ja sitä selventävässä Gasumin hallituksen päätöksessä on asianmukaisesti varmistettu maakaasumarkkinalain säännösten toteutuminen vahvistamalla, että Gasum noudattaa täysimääräisesti kaikkia sellaisia jakautumiseen liittyviä lisävelvoitteita, joita mahdollisissa myöhemmissä oikeusprosesseissa lainvoimaisesti asetettaisiin.

235. Gasumin edellä esittämät väitteet ovat harhaanjohtavat, eivätkä ne vastaa jakautumissuunnitelmassa esitettyä. Jakautumissuunnitelman mukaan markkinaoikeusprosessilla ei ole vaikutusta yhtiön jakautumiseen ja tulevien yhtiöiden aloittaviin taseisiin. Energiaviraston valvonnassa ei myöskään ole epäjatkuvuuskohtaa jakautumisen osalta. Asiassa on kyse nimenomaan siitä, onko jakautumissuunnitelmassa noudatettu eriyttämissäännöksiä. Jakautumisprosessin määrittelee sitovasti Patentti- ja rekisterihallituksen rekisteröimä jakautumissuunnitelma. Hallituksen sitoumusta ei ole arvioitu maakaasumarkkinalain kannalta. Sitoumuksen merkitys määräytyy lähinnä yleisten oppien perusteella. Tällöin myös kolmannelle taholle tulee muodostua oikea kuva jakautumisesta rekisteröidyn jakautumissuunnitelman perusteella. Gasumin jakautumissuunnitelma tai sen kirjaukset eivät anna oikeaa kuvaa Energiaviraston linjauksista, joita olisi tullut noudattaa jo jakautumisvaiheessa. Kun otetaan huomioon, että jakautumisesta päättävä elin on yhtiökokous, yksittäisellä hallituksen pöytäkirjalla ei myöskään ole yhtiötä sitovaa vaikutusta.

236. Gasum on lausunnossaan katsonut, ettei sen menettelyä joka tapauksessa voi pitää tahallisena tai huolimattomana, koska mikäli jakautumissuunnitelmaan olisi pitänyt tehdä sen rekisteröinnin jälleen korjauksia, jakautuminen olisi rauennut ja siirtoverkon omistuksellista eriyttämistä ei olisi voitu panna täytäntöön laissa säädetyssä määräajassa.

237. Edellä esitetyllä väitteellä ei ole vaikutusta Gasumin menettelyn arviointiin. Omistuksellisen eriyttämisen täytäntöönpanon määräaika ei oikeuta rikkomaan ristiinsubvention ehkäisemistä koskevaa lainsääädäntöä. Asiassa ei ole kyse omistuksellisesta eriyttämisestä ristiinsubvention osalta. Gasum on ollut tietoinen siitä, että se toimii vastoin eriyttämissäännöksiä, viraston päätösten linjauksia, viraston antamaa ohjeistusta sekä vastoin viraston valvontakirjeessä edellytettyä. Gasum olisi määräajassa voinut myös toimia toisin ja noudattaa annettua ohjeistusta.

238. Gasum on lausunnossaan edelleen todennut katsovansa, että Energiaviraston toimenpiteitä on valitun seuraamuksen laadun ja suuruuden osalta pidettävä hallintolain suhteellisuusperiaatteen vastaisena ottaen huomioon se, että Gasumin laatiman jakautumissuunnitelman ainoana tarkoituksena on ollut noudattaa maakaasumarkkinalainsäädännössä asetettua velvollisuutta verkkosiirtotoiminnan oikeudellisesta eriyttämisestä säädettyyn määräpäivään 1.1.2020 mennessä.

239. Gasumin tavoitteena jakautumisessaan on ollut turvata ”toisen Gasumin elinkelpoisuus”, mikä käy ilmi jakautumissuunnitelman kirjauksista, joilla monopolitoiminnan voittovaroja on allokoitu muille toiminnoille. Velvollisuudesta verkkosiirtotoiminnan oikeudelliseen eriyttämiseen määräpäivään mennessä ei voida johtaa oikeutusta ristiinsubventioon, joka on kokonaisuudessaan kiellettyä. Suhteellisuusperiaatteen kannalta on huomioitava, että kyseessä on vakavimpia maakaasumarkkinalainsäädännössä määritettyjä taloudellisen valvonnan rikkomistilanteita, suurin toimija ja entinen monopolitoimija, jonka toiminnalla on suoraa vaikutusta avautuvaan maakaasumarkkinaan, sekä myös se seikka, että maakaasumarkkinan toiminnan turvaaminen on jäsenvaltiota koskeva ja maakaasumarkkinadirektiivistä johtuva velvoite. Koska Gasum on Suomen valtion omistajaohjauksessa oleva yhtiö, on tässä tilanteessa kyse suoraan jäsenvaltion omasta toiminnasta, joka rikkoo maakaasumarkkinadirektiivin velvoitteita.

240. Esitetyn seuraamusmaksun määrä ei ole miltään osin ylimitoitettu ja kohtuuton. Lainsäätäjä on harkinnut valvontalain 18 §:ssä säädetyn seuraamusmaksun enimmäismäärän, joka on 10 prosenttia oikeushenkilön liikevaihdosta viimeiseltä vuodelta, johon rikkomus tai laiminlyönti on ulottunut. Esitetty seuraamusmaksu on noin 9 prosenttia Gasum Oy:n liikevaihdosta. Esitetty seuraamusmaksu ei ylitä valvontalain 18 §:ssä säädettyä enimmäismäärää, eikä näin ollen ole kohtuuton. Esitetyn seuraamusmaksun määrä perustuu kokonaisarvioon ja virasto on seuraamusmaksuesityksessään tarkoin käynyt läpi, miten kokonaisarvio on muodostettu.

241. Sillä seikalla, että Gasum on valittanut Energiaviraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemistä päätöksistä, ei ole merkitystä seuraamusmaksun määrän suhteen. Viraston päätökset ovat suoraan täytäntöönpantavissa, Gasum ei ole edes hakenut niiden täytäntöönpanon lykkäystä, ja Gasumin olisi tullut noudattaa niiden velvoitteita myös jakautumissuunnitelmassaan.

8.2.7 Seuraamusmaksun määrän arviointiin vaikuttavia tekijöitä

242. Lähtökohtana seuraamusmaksun määräämisessä kilpailulain esitöiden nojalla on, että sillä tulee olla riittävä erityis- ja yleisestävä vaikutus. Tämä saavutetaan vain, jos seuraamusmaksun suuruus on sellainen, ettei kielletty kilpailunrajoittaminen ole rajoitukseen osallistuville elinkeinonharjoittajille kannattavaa. Seuraamusmaksu on kilpailulakia rikkoneelle elinkeinonharjoittajalle rangaistuksen luonteinen hallinto-oikeudellinen sanktio. Seuraamusmaksun tulee tehokkaasti estää kilpailunrajoitukseen ryhtyminen, sen jatkaminen sekä uusiminen.

243. Vaikka lainsäätäjä ei ole sisällyttänyt vastaavaa toteamusta erityis- ja yleisestävästä vaikutuksesta valvontalain esitöihin, on sääntely usealta osin yhtenevää. Lisäksi niin kilpailu- kuin valvontalaissakin, seuraamusmaksun suuruuden määrittäminen on säännelty samalla tavalla, ja se perustuu kokonaisarviointiin. Molempien lakien osalta kokonaisarvioinnissa on otettava huomioon rikkomuksen laatu ja laajuus, moitittavuuden aste ja rikkomuksen kestoaika. Seuraamusmaksun suuruus tulee näin ollen myös valvontalakia sovellettaessa asettaa sellaiselle tasolle, ettei lain rikkominen muodostuisi taloudellisesti kannattavaksi maakaasualan yritykselle, kun otetaan huomioon mahdollisen toiminnan aiempi monopoliluonne.

244. Ristiinsubvention torjumiseen tulee edellä kuvatulla tavalla kiinnittää huomiota erityisesti maakaasumarkkinoiden avaamisen yhteydessä. Kyseessä on lisäksi moitittavimpia mahdollisia sähkö- ja maakaasumarkkinalainsäädännössä säänneltyjä verkonhaltijan menettelytapoja, ja ristiinsubvention torjumisella on erityinen merkitys maakaasualan erityisvalvonnassa sekä sen lähtökohtaisen moitittavuuden arvioinnissa. Gasum Oy on tietoisesti valinnut menettelytapansa, joka on ollut selvästi ristiriidassa viranomaisneuvonnan sekä Gasum Oy:n eriyttämistä koskevien Energiaviraston päätösten kanssa. Toimintaan liittyy merkittävä taloudellinen ja yhteiskunnallinenkin intressi. Muun ohella maakaasun maahantuonnista ja tukkumyynnistä Suomessa vastaa tällä hetkellä Gasum Oy, joten kysymyksessä on kaikista merkittävin elinkeinonharjoittaja markkinoilla. Gasum Oy on myös nesteytetyn maakaasun (LNG) Pohjoismaiden markkinoiden johtava toimija. Gasumin toiminnalla on ollut mitä ilmeisimmin vaikutusta kilpailuun, ja viime kädessä siitä voi aiheutua haittaa kuluttajille heikentyneenä hinta- ja laatukilpailuna. Vahinkoa voidaan tehdä myös avattaville maakaasumarkkinoille saavuttamalla LNG-liiketoiminnalle toiminnan tehokkuuteen perustumatonta markkinavoimaa verkkoliiketoiminnan subventioilla.

245. Rikkomuksen kesto ei nyt kyseessä olevassa asiassa ole oleellinen tekijä. Tästä huolimatta ja vaikka kyseessä on jakautumissuunnitelman kirjausten osalta periaatteessa kestoltaan pisteittäinen tapahtuma, on otettava huomioon, että Gasum Oy on harjoittanut eriyttämisvelvoitteiden vastaista kirjaamistapaa aikaisemminkin ja aloittanut tämän toiminnan uudestaan sen jälkeen, kun virasto on 15.3.2019 tekemässään päätöksessään katsonut, että Gasum Oy oli esittänyt riittävät korjaavat toimenpiteet. Gasum ei ole korjannut toimintaansa Energiaviraston ohjeistuksesta ja annetusta valvontakirjeestä huolimatta.

246. Nyt kyseessä olevassa asiassa rikkomuksen taloudellisen laajuuden arviointi on relevantein rikkomuksen laajuuden arviointia koskeva osa-alue. Toiminnan taloudelliset vaikutukset ovat kohdistuneet kaikkiin Gasum Oy:n eriytettyihin liiketoimintoihin. Gasumin menettelyä on aiheellista tarkastella viimeisenä vuotena, johon rikkomus tai laiminlyönti on ulottunut, eli päättynyttä tilikautta 2019. Seuraamusmaksun perusteena on näin ollen Gasum Oy:n vuoden 2019 liikevaihto 885,579 miljoonaa euroa, josta seuraamusmaksuksi Energiavirasto esittää 9 prosentin osuutta yhteensä noin 79,7 miljoonaa euroa. Energiavirasto ei hae seuraamusmaksua vuodenvaihteen 2020 jälkeen Gasgrid Finland Oy:öön (jäljempänä myös Grasgrid) kohdistuvaksi, vaan toimintaa jatkavaan ja rikkomuksesta taloudellista hyötyä saaneeseen Gasum Oy:öön.

9 Gasum Oy:n vastaus markkinaoikeuden asiassa 2020/310

9.1 Vaatimukset

247. Gasum Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää seuraamusmaksuesityksen tutkimatta, toissijaisesti hylkää esityksen ja viimesijaisesti jättää seuraamusmaksun määräämättä tai alentaa olennaisesti vaaditun seuraamusmaksun määrää. Lisäksi Gasum Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Energiaviraston korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.104.020,69 eurolla viivästyskorkoineen ja hylkää Energiaviraston vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

9.2 Perustelut

9.2.1 Asian tausta

248. Energiavirasto on esittänyt seuraamusmaksun määräämistä Gasumin jakautumissuunnitelman ja siihen perustuvan jakautumisen perusteella. Virasto ei kuitenkaan ole perustanut esitystä omistuksellista eriyttämistä koskevan maakaasun siirtoverkonhaltijan eriyttämisestä annetun lain säännöksiin. Päinvastoin Energiavirasto on 19.8.2020 tekemällään erillisellä päätöksellä käytännössä hyväksynyt Gasumin toteuttaman verkkoliiketoiminnan omistuksellisen eriyttämisen vahvistamalla, että uusi siirtoverkonhaltija Gasgrid Finland Oy täyttää maakaasun siirtoverkonhaltijan eriyttämisestä annetun lain 4 §:ssä asetetut vaatimukset siirtoverkonhaltijan riippumattomuudesta. Seuraamusmaksuesityksessä on puolestaan katsottu, että jakautumisessa olisi rikottu kirjanpidollista eriyttämistä koskevia maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:iä, jotka koskevat tilinpäätöksen liitetietoina esitettäviä maakaasuliiketoimintojen eriytettyjä tilinpäätöksiä.

249. Gasum on voimassa olevan maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n ja sitä edeltävän maakaasumarkkinalain vastaavien säännösten edellyttämällä tavoin laatinut jokaiselle eriytettävälle maakaasuliiketoiminnolle tilikausittain erillisen tuloslaskelman ja taseen tilikaudesta 2001 alkaen. Nämä niin sanotut eriyttämislaskelmat on vuosittain julkaistu Gasumin virallisen tilinpäätöksen liitetietoina. Maakaasumarkkinalain 60 §:ssä tarkoitetut Gasumin eriytettävät maakaasuliiketoiminnat ovat käsittäneet vuoteen 2020 saakka maakaasun verkkoliiketoiminnan ja myyntiliiketoiminnan. Lisäksi Gasumilla on ollut maakaasumarkkinalain 60 §:ssä tarkoitettuja maakaasualaan kuulumattomia muita liiketoimintoja, joihin on kuulunut muun muassa Gasumin uusimmat liiketoiminta-alueet eli nesteytetyn kaasun (LNG) ja biokaasun liiketoiminnat.

250. Vuoden 2017 tilinpäätöstä laatiessaan Gasum on havainnut tiettyjä virheitä liitetietoina esitettävissä eriytettävien toimintojen kirjanpidollisesti eriytetyissä taseissa. Näistä merkittävimpiä ovat olleet määrältään noin 161,7 miljoonan euron ulkoisten rahoituslaitoslainojen uudelleen kohdistaminen verkkoliiketoiminnalle ja määrältään noin 68 miljoonan euron muutos verkkoliiketoiminnan konsernisaamisissa. Gasum on oikaissut nämä eriytettyjen liiketoimintojen laskennallisissa taseissa olevien varojen ja velkojen kohdistamisen virheet vuoden 2017 tilinpäätöksen yhteydessä. Oikaisujen seurauksena on muuttunut myös eriytettyjen liiketoimintojen laskennallisten taseiden oma pääoma, joka on taseyhtälössä varojen ja velkojen erotus.

251. Energiavirasto on aloittanut mainittujen eriytettyjen liiketoimintojen tase-erien muutosten johdosta oma-aloitteisen tutkinnan tilikauden 2018 aikana. Tutkinnan seurauksena virasto on sinänsä hyväksynyt Gasumin tekemät muutokset eriytettyjen liiketoimintojen laskennallisten taseiden varoihin ja velkoihin, mutta se ei ole pitänyt niistä välittömästi seuranneita muutoksia taseiden omassa pääomassa hyväksyttävinä. Energiavirasto on sen sijaan katsonut 26.2.2019 tekemässään päätöksessä, että Gasumin soveltamat eriyttämisperiaatteet vuoden 2016 vertailuvuoden luvuissa vuoden 2017 tilinpäätöksessä eivät kaikilta osin ole olleet maakaasumarkkinalain ja sen nojalla annettujen eriyttämistä koskevien säännösten mukaisia. Energiavirasto on tämän johdosta velvoittanut Gasumin muuttamaan ja korjaamaan edellisen tilinpäätöksen 2017 sisältämät eriyttämisen virheet tilinpäätöksestä 1.1.–31.12.2018 alkaen.

252. Gasum ja Energiavirasto ovat viraston päätöksen 26.2.2019 johdosta tavanneet 4.3.2019 keskustellakseen päätöksessä asetettujen velvoitteiden toteuttamisvaihtoehdoista. Gasumille on selvinnyt, että Energiavirasto ei tulisi hyväksymään muuta vaihtoehtoa kuin laskennallisten yhtiön sisäisten saamisten ja velkojen lisäämisen eriytettyjen liiketoimintojen laskennallisiin taseisiin, jotta liiketoimintojen oikaistujen varojen ja velkojen erotus on saatu eriyttämislaskelmissa teknisesti vastaamaan viraston liiketoiminnoittain edellyttämiä oman pääoman määriä.

253. Gasum ei ole katsonut laskennallisten sisäisten saamisten ja velkojen olevan maakaasumarkkinalain mukaisia tai antavan kirjanpitolain mukaista oikeaa ja riittävää kuvaa eriytetyistä maakaasuliiketoiminnoista. Se on kuitenkin 8.3.2019 toimittanut Energiavirastolle selvityksen eriyttämislaskelmiin tekemistä korjaavista toimenpiteistä neuvottelussa 4.3.2019 edellytetyn mukaisesti. Energiavirasto on 15.3.2019 antamallaan päätöksellä katsonut Gasumin korjaavat toimenpiteet päätöksensä 26.2.2019 mukaisiksi ja riittäviksi sekä ilmoittanut päättävänsä asian käsittelyn. Gasum on valittanut molemmista Energiaviraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemistä päätöksistä ja vaatinut niiden kumoamista.

254. Gasum on jo vuoden 2017 aikana ryhtynyt valmistelemaan prosessia siirtoverkkoliiketoiminnan omistuksellisesta eriyttämisestä, joka on tullut panna täytäntöön lainsäädännössä asetetussa määräajassa 1.1.2020 mennessä. Gasum on päättänyt toteuttaa omistuksellisen eriyttämisen osittaisjakautumisella, jossa siirtoverkkotoiminta on eriytetty uuteen perustettavaan verkkoyhtiöön. Tätä koskevat valmistelut ovat olleet keväällä 2019 jo pitkällä.

255. Gasum on koko jakautumisprosessin ajan oma-aloitteisesti, avoimesti ja ennakollisesti käynyt Energiaviraston kanssa läpi suunnitelmiaan jakautumisesta ja sen toteuttamisesta. Gasum on tuonut Energiavirastolle selvästi ilmi näkemyksensä siitä, ettei maakaasumarkkinalaki sääntele jakautumista, vaan jakautumista koskevat säännökset tulevat osakeyhtiölaista ja elinkeinotulon verottamisesta annetusta laista. Lisäksi Gasum on jo 9.4.2019 pyytänyt Energiavirastolta ohjausta siitä, mitä asiassa tulisi tehdä, jotta verkkoliiketoiminnan eriyttäminen saataisiin toteutettua virastolle sopivalla tavalla. Gasum on myös toimittanut virastolle Konserniverokeskuksen kanssa käymän ennakollisen keskustelun perusteella laaditun 23.5.2019 päivätyn muistion taustamateriaaleineen.

256. Gasumin hallitus on 12.6.2019 kokouksessaan tehnyt päätöksen verkkoliiketoiminnan eriyttämisen toteuttamisesta osittaisjakautumisella sekä päättänyt hyväksyä ja allekirjoittaa jakautumissuunnitelman. Jakautumissuunnitelma on rekisteröity Patentti- ja rekisterihallituksen ylläpitämään kaupparekisteriin 27.6.2019.

257. Gasumin jakautumissuunnitelma on osakeyhtiö- ja kirjanpitolain edellyttämillä tavalla laadittu Gasumin FAS-taseen perusteella. Energiaviraston päätösten 26.2.2019 ja 15.3.2019 nojalla edellytetyt eriyttämislaskelmiin kirjatut laskennalliset sisäiset erät eivät ole jakautuvan yhtiön eli Gasumin todellisia varoja ja velkoja, eikä näitä eriä ole siten kirjattu, tai kirjanpitolain mukaan edes voitu kirjata, Gasumin kirjanpitoon tai siitä johdettuun FAS-taseeseen. Jakautumissuunnitelmalla on jaettu kaikki Gasumin FAS-taseesta johdetut verkkoliiketoiminnalle kuuluvat todelliset varat ja velat, ja jakautumisessa on näin siirtynyt perustetulle verkkoyhtiölle Gasgridille koko verkkoliiketoimintakokonaisuus osakeyhtiölain ja elinkeinotulon verottamisesta annetun lain edellyttämällä tavalla. Perustettavalle verkkoyhtiölle siirrettyjen varojen ja velkojen erotuksena on muodostunut verkkoyhtiön oma pääoma.

258. Energiavirasto on jakautumissuunnitelman rekisteröinnin jälkeen 5.7.2019 antanut Gasumille jakautumista koskevan valvontakirjeen, jossa virasto on katsonut, että Gasumin jakautumissuunnitelman liitteenä 3 olevasta perustettavan verkkoyhtiön avaavasta taseesta olisi ilmennyt, ettei Gasum olisi noudattanut viraston päätöksissä 26.2.2019 ja 15.3.2019 korjaavista toimenpiteistä asetettuja velvoitteita. Gasum on 6.9.2019 toimittanut Energiavirastolle vastauksen valvontakirjeeseen. Vastauksessa on vahvistettu, että mikäli myöhemmillä lainvoimaisilla ratkaisuilla Gasumille asetettaisiin jakautumiselle lisävastuita, yhtiö tulee noudattamaan tällaisia vastuita ja velvoitteita täysimääräisesti.

259. Energiavirasto on toimittanut Gasumille 9.12.2019 päivätyn luonnoksen seuraamusmaksuesityksestä jakautumissuunnitelman perusteella. Gasumin käsitys on aina esitysluonnoksen saamiseen saakka ollut se, ettei virastolla ollut enää huomautettavaa Gasumin jakautumisen osalta ja että virasto oli katsonut toimitetun selvityksen asiassa riittäväksi osoitukseksi asiaan soveltuvan sääntelyn noudattamisesta.

260. Tässä vaiheessa valtioneuvoston yleisistunto on jo 19.9.2019 valtion yhtiöomistuksesta ja omistajaohjauksesta annetun lain nojalla käsitellyt ja hyväksynyt Gasumin jakautumisen. Myös Gasumin yhtiökokous eli osakkeenomistajana olevat Suomen valtio ja Suomen valtion omistama Gasonia Oy ovat 30.9.2019 yksimielisesti tehneet päätöksen jakautumissuunnitelman hyväksymisestä. Gasumin osittaisjakautumiseen liittyvä velkojien kuulutusmenettely on myös jo päättynyt, eikä yksikään Gasumin velkojista ollut vastustanut jakautumista kuulutuksessa mainittuun määräpäivään 11.10.2019 mennessä.

261. Gasum on toimittanut 24.1.2020 Energiavirastolle seuraamusmaksuesitysluonnoksen johdosta lausunnon, jossa se on vastustanut esitystä seuraamusmaksusta muun ohella sillä perusteella, etteivät maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 § ole soveltuneet Gasumin jakautumissuunnitelmaan ja että viraston esitysluonnoksessa esitetyt väitteet ovat muutoinkin olleet perusteettomia.

262. Samanaikaisesti alkuvuodesta 2020 Energiavirasto on ryhtynyt selvittämään Gasumin kirjanpidollisen eriyttämisen sisältöä tilikauden 2019 tilinpäätöksessä. Energiavirastolla ei ole ollut huomauttamista tilikauden 2019 osalta toimitetun Gasumin tilinpäätöksen liitetietojen tai laskennallisia sisäisiä eriä koskevan selvityksen osalta.

263. Energiavirasto on 26.5.2020 toimittanut Gasumille toisen lausuntopyynnön päivitetystä seuraamusmaksuesitysluonnoksestaan, jossa ensimäistä seuraamusmaksuesitysluonnosta on muokattu merkittävästi. Gasum on toimittanut tämän perusteella laajasti perustellun lausuman, jossa yhtiö on vastannut kattavasti esitysluonnoksen uusiin väitteisiin ja muun ohella korjannut esitysluonnoksessa esitettyjä virheellisiä väitteitä. Energiavirasto on toimittanut seuraamusmaksuesityksen markkinaoikeudelle 17.7.2020. Seuraamusmaksuesityksessä on hyvin lyhyesti kuitattu Gasumin toimittama lausuma ilman asianmukaista kannanottoa sen sisältämiin keskeisiin perusteisiin tai selvityksiin. Tämä menettely osoittaa, ettei Energiavirasto ole tosiasiassa edes ottanut seuraamusmaksuesityksessään huomioon Gasumin lausumaa, vaan hallintolain mukainen Gasumin kuuleminen on ollut vain muodollista tai näennäistä.

264. Siitä huolimatta, että Energiavirasto on esittänyt markkinaoikeudelle Gasumin jakautumiseen liittyvän seuraamusmaksun määräämistä eriyttämisvelvollisuuksien väitetyn rikkomisen perusteella, se on 19.8.2020 tekemällään päätöksellä käytännössä hyväksynyt Gasumin toteuttaman verkkoliiketoiminnan omistuksellisen eriyttämisen, koska virasto on vahvistanut Gasgridin täyttävän maakaasun siirtoverkonhaltijan eriyttämisestä annetun lain 4 §:ssä asetetut vaatimukset siirtoverkonhaltijan riippumattomuudesta.

9.2.2 Markkinaoikeudella ei ole toimivaltaa määrätä seuraamusmaksua esityksessä tarkoitetusta menettelystä

265. Maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 § koskevat maakaasualan yrityksen velvollisuutta laatia jokaiselle eriytettävälle maakaasuliiketoiminnolle (maakaasuverkkotoiminta, nesteytetyn maakaasun käsittelylaitteiston toiminta, maakaasun myyntitoiminta ja maakaasun varastointitoiminta) tilikausittain erillinen tuloslaskelma ja tase eli eriyttämislaskelmat. Energiavirastolla ei siten ole valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdan nojalla toimivaltaa esittää, eikä markkinaoikeudella vastaavasti toimivaltaa määrätä seuraamusmaksua Gasumin jakautumissuunnitelmassa tai sen perusteella toteutetussa jakautumisessa olevien väitettyjen virheiden tai puutteiden perusteella.

266. Energiavirasto on tältä osin esityksessään katsonut, että maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:iä on tulkittava niiden sanamuotoa laajemmin ja että muun ohella sääntelyn tarkoitus ja lainsäädännön ristiinsubvention ehkäisemisen tavoite edellyttävät, että eriyttäminen on huomioitava läpileikkaavasti yrityksen toiminnassa ja kaikissa yritysjärjestelyissä. Energiavirasto on esityksessään edelleen katsonut, että maakaasumarkkinalain, sen nojalla annetun maakaasuliiketoimintojen eriyttämisestä annetun asetuksen ja valvontalain nojalla virastolle annetut valvonta- ja seurantatehtävät sekä kansallisena sääntelyviranomaisena toimiminen antaisivat sille toimivallan esittää Gasumille seuraamusmaksua jakautumissuunnitelmaan ja jakautumiseen perustuvan menettelyn johdosta.

267. Energiaviraston edellä mainitut väitteet ovat tältä osin perustuslain lainalaisuus- ja laillisuusperiaatteen vastaisia ja muutoinkin perusteettomia. Valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettu seuraamusmaksu on rangaistusluonteinen hallinnollinen sanktio ja sen määrääminen ei siten voi perustua muuhun kuin siihen, mitä valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdassa yksilöityjen maakaasumarkkinalain 60–63 ja 65 §:ien sanamuodoissa tarkkarajaisesti säädetään. Energiavirastolla ei ole toimivaltaa määritellä lain tavoitteiden, lain hengen tai minkään muun lain sanamuotoa laajentavan tulkinnan perusteella niitä tekoja tai laiminlyöntejä, joista seuraamusmaksu voidaan esittää ja määrätä.

268. Valvontalain 16 §:n mukainen seuraamusmaksu on rikosoikeudelliseen rangaistukseen rinnastuva hallinnollinen seuraamus eli rangaistusluonteinen hallinnollinen sanktio, jonka määräämisessä on kyse merkittävästä julkisen vallan käytöstä. Hallinnollisen sanktion soveltamismenettelyssä on siten noudatettava hallinnon lainalaisuusperiaatetta ja otettava huomioon perustuslain 8 §:ssä tarkoitettu rikosoikeudellinen laillisuusperiaate. Yhdessä nämä tarkoittavat, että laissa on selvästi, täsmällisesti ja tarkkarajaisesti säänneltävä ne teot ja laiminlyönnit, joista voidaan määrätä seuraamusmaksu. Näiden periaatteiden soveltaminen rangaistusluonteisiin hallinnollisiin sanktioihin ilmenee myös perustuslakivaliokunnan vakiintuneesta lausuntokäytännöstä, johon on viitattu valvontalain mukaista seuraamusmaksua koskevissa esitöissä.

269. Professori OM on asiantuntijalausunnossaan todennut, että velvollisuuden määrittelylle ja rangaistuksen määräämiselle tulee olla laissa määritelty toimivaltaperuste, ja toimivaltaa on käytettävä laissa määritellyissä rajoissa. Lisäksi siltä osin, kuin lakisääteisen velvollisuuden rikkomiseen kohdistuu rangaistusuhka, erityisesti rikosoikeudellinen laillisuusperiaate edellyttää syyllisyyden perusteiden täsmällistä ja tarkkarajaista tulkintaa. Mikäli yksityisen velvollisuus tai kielto ei perustu lakiin tai sitä ei ole laissa määritelty riittävän täsmällisesti ja tarkkarajaisesti, sen rikkomiseen tai laiminlyöntiin ei voida kohdistaa rangaistusta.

270. Maakaasumarkkinalain 61 §:ssä ja sitä koskevassa hallituksen esityksessä toimintojen eriyttämisvelvollisuuden sisältö on selvästi yksilöity velvoitteeksi laatia tilikausittain liiketoimintojen eriytetyt tilinpäätökset. Maakaasumarkkinalaissa ei ole säädetty mitään muuta yksilöityä sisältöä eriyttämisvelvollisuudelle. Maakaasumarkkinalain 63 §:n selvän sanamuodon ja esitöiden mukaan aiheuttamis- ja jatkuvuusperiaatteen noudattaminen liittyy nimenomaan tilikausittain laadittaviin eriytettyihin tilinpäätöksiin. Valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdan nojalla voidaan siten vastaavasti määrätä seuraamusmaksu vain niiden velvoitteiden rikkomisesta, jotka on yksiselitteisesti ja tyhjentävästi asetettu maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ssä. Mikäli lainsäätäjän tarkoituksena olisi ollut, että maakaasumarkkinalain mukaiseen toimintojen eriyttämisvelvollisuuteen sisältyisi myös laajempia, muuhun kuin tilikausittain laadittaviin eriytettäviin tilinpäätöksiin ulottuvia velvollisuuksia, tämän velvollisuuden tulisi käydä selvästi ilmi suoraan maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n sanamuodosta. Muussa tapauksessa perustuslaissa säädetyn lainalaisuusperiaatteen mukainen, hallinnollisten sanktioiden perusteena olevien rikkomusten tarkkarajainen yksilöinti lailla ei toteudu.

271. Maakaasuliiketoimintojen eriyttämisvelvollisuuden alaa ei voida tulkita laajentavasti koskemaan esimerkiksi elinkeinonharjoittajan muita kuin maakaasumarkkinalain 60–61 §:issä mainittuja asiakirjoja taikka toimia tai toimintoja. Myöskään maakaasumarkkinalain 63 §:ssä säädetyt eriytettyjen tilinpäätösten laatimisperiaatteet eivät vaikuta laajentavasti maakaasumarkkinalain 60 ja 61 §:n mukaisesti määräytyvän maakaasuliiketoimintojen eriyttämisvelvollisuuden sisältöön.

272. Eriyttämisvelvollisuuden rajautumista vain tilikausittain laadittaviin eriytettyihin tilinpäätöksiin on korostettu myös maakaasumarkkinalain 65 §:ssä, joka otsikkonsa mukaisesti koskee eriytettyjen tilinpäätösten julkaisemista. Kyseisen säännöksen mukaan eriytettyjen liiketoimintojen tuloslaskelma ja tase lisätietoineen ovat julkisia, ja ne tulee esittää maakaasualan yrityksen tilinpäätökseen sisältyvänä liitetietona.

273. Koska seuraamusmaksun määräämisen perusteen tulee perustuslain nojalla ilmetä laista, seuraamusmaksuesityksessä tarkoitetusta muusta kuin tilikausittain laadittaviin eriytettyihin tilinpäätöksiin perustuvasta Gasumin väitetystä menettelystä ei voida valvontalain 16 § 1 momentin 2 kohdan m alakohdan nojalla määrätä seuraamusmaksua.

274. Valvontalain 6 §:n 5 kohdan tai 9 §:n säännöksillä ei ole merkitystä arvioitaessa toimivaltaa määrätä seuraamusmaksu valvontalain 16 §:n nojalla. Valvontalain 2 luvussa (4–8 §) säädetään yleisesti Energiaviraston tehtävistä, 3 luvussa (9–15 §) Energiaviraston toimivallasta valvonta-asioissa ja 4 luvussa (16–20 §) seuraamuksista. Lainsäätäjä on tämän jaottelun mukaisesti säätänyt muun ohella Energiaviraston tehtävistä kansallisena sääntelyviranomaisena valvontalain 6 §:ssä sekä antanut virastolle valvontalain 9 §:ssä toimivallan määrätä korjaamaan maakaasumarkkinasääntelyyn perustuvat rikkomukset ja laiminlyönnit. Sen sijaan vain valvontalain 16 §:ssä on tarkasti määritelty ne velvoitteet, joiden rikkomisesta tai noudattamatta jättämisestä voidaan esittää seuraamusmaksun määräämistä.

275. Professori OM:n mukaan viranomaisen toimialan tai viraston tehtäväpiirin määrittävät säännökset eivät määrittele toimivaltaa käyttää julkista valtaa näiden tehtävien toteuttamiseksi. Viranomaisen tehtävistä ei myöskään voida johtaa toimivaltaa sen tehtävien suorittamisessa mahdollisesti tarvittavan julkisen vallan käyttöön, vaan tällaisen toimivallan perusteista on säädettävä lailla. Valvontalain 5 ja 6 §:n säännökset Energiaviraston tehtävistä eivät siten ylipäänsä voi perustaa velvollisuuksia valvonnan kohteena olevalle yritykselle.

276. Myöskään valvontalain 9 §:ssä säädetyllä Energiaviraston valvontatoimivallalla ei ole merkitystä arvioitaessa viraston toimivaltaa esittää seuraamusmaksua valvontalain 16 §:n nojalla. Kyseinen valvontatoimivalta antaa Energiavirastolle toimivallan velvoittaa korjaamaan lain 2 §:ssä tarkoitettujen kansallisten ja Euroopan unionin lainsäädännössä säädettyjen velvoitteiden rikkomuksia tai laiminlyöntejä. Valvontalain 16 §:n mukainen seuraamusmaksua koskeva toimivalta on kuitenkin selvästi rajoitetumpi ja antaa toimivallan määrätä seuraamusmaksun vain tietyistä, tarkkarajaisesti yksilöidyistä rikkomuksista.

277. Edelleen Energiaviraston viittaus maakaasun siirtoverkonhaltijan eriyttämisestä annetun lain 5 §:n 2 momenttiin on asiassa merkityksetön. Kyseisen säännöksen mukainen siirtoverkonhaltijan velvollisuus ilmoittaa Energiavirastolle kaikista suunnitelluista liiketoimista ja muista sen organisaatioon tai päätöksentekoon vaikuttavista toimenpiteistä kuuluu sinänsä viraston valvontatoimivaltaan ja sen rikkomisen perusteella voidaan esittää erillisen seuraamusmaksun määräämistä. Energiavirasto ei kuitenkaan ole perustanut nyt käsillä olevaa seuraamusmaksuesitystä mainitun siirtoverkonhaltijan eriyttämisestä annetun lain 5 §:n 2 momentin väitettyyn rikkomiseen. Siirtoverkonhaltijan eriyttämisestä annetun lain 5 §:n 2 momentin mukaisen velvollisuuden perusteella ei myöskään voida laajentaa valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohtaan perustuvaa toimivaltaa määrätä seuraamusmaksu maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:issä täsmällisesti määritellyistä velvoitteista.

278. Lainsäädännön tavoitteista tai lain hengestä ei voi johtaa viranomaiselle lain säännösten sanamuotoa laajempaa toimivaltaa seuraamusmaksun määräämiseen. Tällainen toimivaltasäännösten tavoiterationaalinen tulkinta on vastoin lainalaisuus- ja laillisuusperiaatteita.

279. Maakaasumarkkinadirektiivissä ei ylipäänsä voida luoda yksityiselle velvoitteita, vaan direktiivi sisältää ainoastaan Suomen valtiolle velvoitteen panna täytäntöön sen mukaiset säännökset kansallisessa lainsäädännössä. Direktiivin määrittelemät tavoitteet tai johdantoon sisältyvät perustelulausumat, lain esityöt taikka viranomaisen oma tulkinta eivät voi itsenäisesti määritellä tai laajentaa maakaasumarkkinalain mukaisen eriyttämisvelvollisuuden sisältöä. Viranomainen ei voi myöskään itse luoda täydentävää sääntelyä julkisen vallan käytön tai varsinkaan hallinnollisen seuraamusmaksun perusteeksi edes siinä tapauksessa, että se viranomaisen tulkinnan mukaan edistäisi tiettyjen hyväksyttävien tavoitteiden toteuttamista.

9.2.3 Gasum ei ole jättänyt noudattamatta maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ää

280. Jos markkinaoikeus kuitenkin katsoisi, että sillä on toimivalta tutkia seuraamusmaksuesitys, se tulee joka tapauksessa hylätä kokonaisuudessaan sillä perusteella, että Gasum ei ole rikkonut maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ää.

281. Gasum on riidattomasti noudattanut Energiaviraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemiä päätöksiä maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ien tarkoittamissa ja tilinpäätösten liitetietoina esitetyissä liiketoimintojen eriyttämislaskelmissa tilikausilla 2018 ja 2019. Energiavirasto on päätöksellään 15.3.2019 hyväksynyt Gasumin korjaavat toimenpiteet tilikauden 2018 osalta ja katsonut niiden noudattavan aikaisemman päätöksensä 26.2.2019 linjauksia. Virasto on samassa päätöksessä todennut, että Gasumin vuoden 2018 tilinpäätös voidaan vahvistaa ja asian käsittely virastossa päättää. Energiavirastolla ei ole ollut seuraamusmaksuesityksessä tai muutoin huomauttamista myöskään Gasumin tilikauden 2019 tilinpäätöksen liitetietoina esitetyistä eriyttämislaskelmista. Laatimalla maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ssä tarkoitetut tilikausittain tilinpäätöksen liitetietoina eriytettävät eriyttämislaskelmat Energiaviraston edellyttämällä tavalla, Gasum on täyttänyt kirjanpidollisen eriyttämisen vaatimukset.

282. Energiaviraston päätöksissä 26.2.2019 tai 15.3.2019 ei ole lainkaan viitattu Gasumin jakautumissuunnitelmaan, eikä niissä ole siten myöskään asetettu velvoitteita jakautumisen toteuttamiselle. Gasumilla ei myöskään jakautumisella toteutetun siirtoverkonhaltijan omistuksellisen eriyttämisen johdosta ole tilikaudella 2020 enää verkkoliiketoimintaa, eikä sillä ole siten ylipäänsä enää maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n nojalla velvollisuutta laatia siirtoverkkoliiketoiminnan osalta eriytettyä tuloslaskelmaa ja tasetta tilinpäätöksen 2020 liitetietona.

283. Jakautumissuunnitelma tai sen liiteasiakirjat eivät ole maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ssä tarkoitettuja tilinpäätöksen liitetietoina esitettäviä liiketoimintojen eriyttämislaskelmia. Jakautumissuunnitelmaa ei ylipäänsä voida pitää tilinpäätösasiakirjana tai osana jakautuvan yhtiön kirjanpitoa. Kirjanpitolautakunnan varapuheenjohtaja AT on asiantuntijalausunnossaan todennut, että jakautumissuunnitelman laatiminen tai hyväksyminen ei muodosta tai saa aikaan kirjanpitolain tarkoittamia liiketapahtumia, joita merkittäisiin kirjanpitoon. Kirjanpito ja tilinpäätökset perustuvat toteutuneisiin liiketapahtumiin. Sen sijaan suunnitelmat tai tulevia mutta vielä toteuttamattomia oikeustoimia ja liiketapahtumia koskevat sopimukset ja järjestelyt eivät ole sellaisia, joiden perusteella olisi mahdollista tehdä kirjauksia kirjanpitoon. Jakautumissuunnitelma on yhtiöoikeudellinen asiakirja, joka muodostaa jakautumista koskevan hallituksen ehdotuksen jakautuvan yhtiön yhtiökokoukselle. Jakautumissuunnitelman muoto ja sisältö on tarkkaan säännelty osakeyhtiölaissa, eikä sitä koskevia säännöksiä sisälly miltään osin maakaasumarkkinalakiin.

284. Myöskään jakautumissuunnitelman liitteenä oleva perustettavan verkkoyhtiön pro forma -avaava tase ei ole maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:n tarkoittama tilinpäätöksen liitetietona esitettävä eriytettävän liiketoiminnan eriyttämislaskelma. Pro forma -avaavat taseet ovat kuitenkin aina ehdollisia, sillä jakautumisen oikeusvaikutukset määräytyvät lopullisesti jakautumisen täytäntöönpanohetken tilanteen mukaan.

285. Energiavirasto on itsekin todennut seuraamusmaksuesityksessään, että kirjanpito-oikeudellisesti arvioituna jakautumisessa syntyvillä uusilla, vastaanottavilla yhtiöillä ei ole niin sanottua alkutasetta, vaikka sellaisesta usein puhutaan. Pro forma -avaavat taseet, toisin kuin varsinaisen tilinpäätöksen liitetietoina esitettävät maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ssä tarkoitetut eriyttämislaskelmat, eivät siten ole esimerkiksi tilintarkastuksen kohteena. Jakautumissuunnitelman liitteenä olevat pro forma -avaavat taseet sekä maakaasumarkkinalain 60, 61 §:n ja 63 §:n mukaiset eriyttämislaskelmat eroavat toisistaan siten muun ohella laatimisvelvoitteen, tarkoituksen, sisällön, ajallisen kohdentumisen ja tilintarkastuksen osalta. Energiavirasto ei ole myöskään omassa eriyttämissuosituksessaan katsonut, että maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:t soveltuisivat yritysjärjestelyissä jakautumiseen osallistuvien yhtiöiden avaaviin taseisiin, vaan ainoastaan virallisen tilinpäätöksen yhteydessä annettuihin liitetietoihin. Koska jakautumissuunnitelma tai sen liitteenä oleva pro forma -avaava tase eivät ole maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ssä tarkoitettuja eriytettyjä tilinpäätöksiä, niiden yhteydessä ei ole noudatettava mainitun säännöksen mukaisia laatimisperiaatteita.

286. Maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n tausta ja tavoitteet eivät osoita, että mainituilla säännöksillä olisi sanamuotoaan laajempi soveltamisala kaikkeen yrityksen toimintaan. Lainsäätäjä on ottanut huomioon maakaasumarkkinasääntelyn tavoitteet muun muassa ristiinsubvention ehkäisemisestä ja näiden tavoitteiden perusteella asettanut maakaasualan yrityksille tiettyjä laissa tarkkarajaisesti määrättyjä velvoitteita. Näiden velvollisuuksien alaa ei voida sisällöllisesti laajentaa laissa säädetystä maakaasumarkkinalainsäädännön yleisten tavoitteiden perusteella. Näin on erityisesti silloin, kun velvollisuuksien rikkomiseen liittyy rangaistusluonteinen sanktio eli seuraamusmaksu.

287. Energiavirasto on esityksessään selostanut laajasti ERGEG-nimisen elimen toiminnallista eriyttämistä koskevaa ei oikeudellisesti velvoittavaa suositusta. Lainatut perustelut eivät tue sitä Energiaviraston kantaa, että pelkästään kirjanpidollista eriyttämistä koskevan sääntelyn perusteella voitaisiin kattavasti puuttua kaikkeen yrityksen toimintaan, joka väitetysti olisi maakaasu-markkinasääntelyn tavoitteiden vastaista.

288. Suomessa maakaasun siirtoverkonhaltijan eriyttämisestä annettu laki on velvoittanut panemaan täytäntöön nimenomaan kirjanpidollista eriyttämistä pidemmälle menevän omistuksellisen eriyttämisen 1.1.2020 mennessä, jolloin Suomen siirtoverkossa toimitettavan maakaasun tukkumarkkinat ovat avautuneet kilpailulle. Energiavirasto on seuraamusmaksuesityksensä useassa kohdassa korostanut, ettei esitys perustu tämän lain säännöksiin.

289. Maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ää vastaavat kirjanpidollisen eriyttämisen säännökset ovat sen sijaan olleet voimassa jo toistakymmentä vuotta ennen markkinoiden avautumista Gasumin toimiessa vertikaalisesti integroituneena maakaasualan yhtiönä Suomen eristyneellä markkinalla Gasum on täyttänyt näiden säännösten mukaiset velvoitteet tilikausittain esittämällä tilinpäätöksen liitetietoina liiketoimintojen eriyttämislaskelmat. Kirjanpidollisella eriyttämisellä ei siten ole erityistä merkitystä nimenomaan avautuvilla markkinoilla.

290. Edellä esitetyillä perusteilla kirjanpidollista eriyttämistä ei ole tarkoitettu kaikenkattavaksi keinoksi maakaasumarkkinasääntelyn tavoitteiden saavuttamiseksi. Sen tarkoituksena on sen sijaan ensimmäisenä vaiheena ollut avoimuuden ja läpinäkyvyyden lisääminen, jotta mahdollinen ristiinsubventio ylipäänsä voitaisiin havaita. Maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n tausta tai tavoitteet eivät siten osoita, että pelkästään näiden säännösten perusteella voitaisiin puuttua niiden sanamuotoa laajemmin yhtiön toimintaan esimerkiksi jakautumisessa.

291. Maakaasumarkkinadirektiivin ja maakaasumarkkinalain hallituksen esityksen viittaukset kirjanpitoon tai osakeyhtiölain 17 luvun 3 §:n maininta jakautumissuunnitelmassa selvitettävistä kirjanpidollisista menetelmistä eivät tarkoita, että maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:n soveltamisalaa olisi laajennettu niiden sanamuodon mukaisista tilinpäätöksen liitetietoina tilikausittain esitettävistä eriyttämislaskelmista myös varsinaiseen kirjanpitoon tai sen perusteella tehtyihin yritysjärjestelyihin.

292. Maakaasumarkkinadirektiivissä on sinänsä viitattu kirjanpitoon. Maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että maakaasualan yritysten kirjanpito hoidetaan artiklan 2–5 kohdan mukaisesti. Mainituissa kohdissa 2–5 on puolestaan viitattu yhtiön sisäiseen kirjanpitoon. Kirjanpitolautakunnan varapuheenjohtaja AT on asiantuntijalausunnossaan selventänyt, että maakaasumarkkinadirektiivin viittauksella sisäiseen kirjanpitoon tarkoitetaan yleisemmin käytetyllä kirjanpitoterminologialla yhtiön sisäistä laskentaa. Sisäinen laskenta on eri asia kuin yhtiön varsinainen kirjanpito. Kirjanpidon kohteena on entiteettiperiaatteen mukaisesti koko yhtiö ja se on kirjanpitolain soveltamisalan piirissä, kun taas yhtiötasoa tarkemmin erittelevä laskenta on sisäistä laskentaa ja se ei ole kirjanpitolain sääntelyn piirissä olevaa kirjanpitoa. Sisäisellä laskennalla tarkoitetaan sitä osaa yhteisön taloushallinnosta (aineistot, laskelmat, raportit), joka ei liity kirjanpitolain sääntelyn piirissä olevaan kirjanpitoon tai tilinpäätöksiin. Yhtiöt voivat sisäisessä laskennassaan hyödyntää liiketapahtumien kirjanpidosta saatavia tietoja, mutta sisäinen laskenta ei itsessään ole osa yhtiön kirjanpitoa.

293. Kuten AT on asiantuntijalausunnossaan esittänyt, Gasumin eriytetyille liiketoiminnoille laatimat eriytetyt tilinpäätökset ovat yhtiön tilinpäätöksen ja kirjanpitolain mukaisen kirjanpidon näkökulmasta nimenomaisesti sisäiseen laskentaan perustuvia virallisen tilinpäätöksen liitetietoja. Tilinpäätöksen liitetiedot on tarkoitettu antamaan lisätietoja, jotka ovat tarpeellisia varmistamaan oikean ja riittävän kuvan antamista tilinpäätöksessä. AT korostaa, että kirjausketju ei mene siten, että liitetiedon perusteella voitaisiin tehdä kirjauksia kirjanpitoon. Tilinpäätöksen liitetiedon antaminen ei ole liiketapahtuma, eikä siitä tehdä kirjausta kirjanpitoon, ja se ei vaikuta tilinpäätöksen pääraportteihin, joita johdetaan kirjanpidosta.

294. Edellä esitetyn perusteella Energiaviraston viittaus maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklassa käytettyyn kirjanpidon käsitteeseen ei siten tarkoita, että maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ää olisi sovellettava myös laajemmin yhtiön kirjanpitolain mukaiseen kirjanpitoon tai sen perusteella toteutettuihin yritysjärjestelyihin. Myöskään maakaasumarkkinalain esitöiden yksittäinen maininta kirjanpidosta ei tarkoita, että maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 § soveltuisivat laajemmin yhtiön kirjanpitoon ja sen perusteella toteutettuihin yritysjärjestelyihin. Energiavirasto on laatimassaan eriyttämistä koskevassa suosituksessa itsekin todennut, että eriyttäminen voidaan järjestää sisäisenä laskentana.

295. Gasum on toteuttanut maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n mukaiset eriyttämisvelvollisuutensa nimenomaan sisäisen laskennan yhteydessä erillislaskelmin. Gasumin FAS-tilinpäätöksen liitetietoina esittämät eriytettyjen toimintojen tuloslaskelmat ja taseet (eriyttämislaskelmat) eivät ole osa yhtiön varsinaista kirjanpitoa, vaikka monet eriyttämislaskelmien eristä ovat sinänsä johdettavissa Gasumin varsinaisesta kirjanpidosta. Kuten AT asiantuntijalausunnossaan korostaa, jakautumissuunnitelma tehdään nimenomaan yhtiön kirjanpitolain mukaisen varsinaisen kirjanpidon perusteella, eikä sisäisten laskelmien perusteella. Energiaviraston viittaama osakeyhtiölain 17 luvun 3 §:n 2 momentin 9 kohta, joka edellyttää jakautumiseen sovellettavien kirjanpidollisten menetelmien selvittämistä jakautumissuunnitelmassa, ei siten tarkoita, että maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:ää olisi sovellettava myös jakautumissuunnitelmaan.

9.2.4 Maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ää ei joka tapauksessa ole rikottu Gasumin jakautumissuunnitelmalla tai sen perusteella toteutetulla jakautumisella

296. Asiassa on riidatonta, että Gasum on maakaasumarkkinalain 60 ja 61 §:n edellyttämällä tavalla eriyttänyt maakaasuliiketoiminnat toisistaan ja laatinut eriytettävien toimintojen eriyttämislaskelmat tilikausittain. Energiavirasto ei olekaan esityksessään millään tavalla perustellut sitä, miten Gasum olisi voinut jakautumisessa rikkoa 60 ja 61 §:ien mukaisia velvoitteita liiketoimintojen eriyttämisestä ja eriyttämislaskelmien laatimisesta.

297. Energiaviraston väitteet aiheuttamisperiaatteen ja jatkuvuuden periaatteen noudattamisesta jakautumissuunnitelmassa ovat perusteettomia ja lähtökohdiltaan virheellisiä. Koska maakaasumarkkinalain 63 § ei ylipäänsä sovellu jakautumiseen, Gasum ei ole myöskään voinut rikkoa säännöksen mukaista aiheuttamis- ja jatkuvuusperiaatetta jakautumissuunnitelmassa. Selvyyden vuoksi Gasum kuitenkin toteaa, että Gasumin menettely jakautumisessa ei ole ollut mainitussa säännöksessä tarkoitetun aiheuttamisperiaatteen vastaista. Gasumin osittaisjakautumista koskevalla jakautumissuunnitelmalla vastaanottavaan yhtiöön on siirtynyt koko verkkoliiketoimintakokonaisuus eli kaikki verkkoliiketoiminnan varat ja velat, eikä asiassa ole mitään viitteitä jakautumisella aiheutetusta ristiinsubventiota.

298. Gasumin menettely jakautumisessa ei myöskään ole ollut jatkuvuusperiaatteen vastaista. AT on asiantuntijalausunnossaan pitänyt kirjanpito-oikeuden näkökulmasta virheellisenä seuraamusmaksuesityksen väitettä jatkuvuudesta Gasumin tilinpäätöksen liitetiedoissa olevien liiketoimintojen eriytettyjen taseiden ja jakautumisessa syntyvien yhtiöiden aloittavien taseiden välillä. AT on huomauttanut, että jakautumisessa on sovellettava kirjanpitolain 3 luvun 3 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettua yleistä tilinpäätösperiaatetta, jonka mukaan tilinavauksen tulee perustua edellisen tilikauden päättäneeseen taseeseen. Tämä niin sanottu tasejatkuvuus tarkoittaa, että jakautumisen toteutushetkellä laaditun tilinpäätöksen jälkeen toimintaansa aloittavien tai jatkavien yhtiöiden kirjanpitotilien alkusaldojen tulee yhteensä täsmätä jakautuvan yhtiön edellisen kirjanpidon päättävien saldojen kanssa. Kyse on tältä osin siis tasejatkuvuudesta jakautuvan yhtiön ja jatkavien tai aloittavien yhtiöiden varsinaisen kirjanpidon välillä, koska jakautuminen tehdään nimenomaan kirjanpitolain mukaisen varsinaisen kirjanpidon perusteella. Sen sijaan jatkuvuusperiaatetta ei voida arvioida varsinaisen kirjanpidon perusteella laadittavan taseen ja sisäisen laskennan perusteella laadittavien tilinpäätöksen liitetietojen laskennallisten taseiden välillä.

299. AT:n mukaan liitetiedon antaminen ei ole liiketapahtuma, jonka perusteella voitaisiin tehdä kirjaus varsinaiseen kirjanpitoon, joten tasejatkuvuus liitetiedosta uuden tai vanhan yhtiön seuraavan kauden kirjanpitoon ei ole mahdollinen asetelma. Lisäksi, koska jakautuminen ei tapahdu eriytettyjen tilinpäätösten alla olevien sisäisten laskelmien perusteella, vaan yrityksen kirjanpitolain mukaisen varsinaisen kirjanpidon perusteella, mitään tasejatkuvuutta eriytetyistä tilinpäätöksistä jakautumisessa syntyviin yrityksiin ei voi olla.

300. Gasum on jakautumissuunnitelman kirjauksilla varmistanut sen, että jakautumisessa otetaan huomioon myös vireillä olevissa maakaasumarkkinalain tulkintaan liittyvissä oikeusprosesseissa mahdollisesti määrättävät lisävelvoitteet. Gasumin jakautumissuunnitelman kohdan 11.3 ensimmäisessä kappaleessa on todettu, että kaikki siirtoliiketoimintaan liittymättömät tunnetut, tuntemattomat tai ehdolliset velat, velvoitteet ja vastuut jäävät jakautuvalle yhtiölle. Lisäksi kyseisen kohdan kolmannessa kappaleessa on todettu, että jakautumissuunnitelmassa yksilöimättömät velat, jotka kohdistuvat jommallekummalle jakautumiseen osallistuvalle yhtiölle siirtyvään varallisuuteen, kohdistetaan samalle yhtiölle kuin kyseinen varallisuus.

301. Jakautumissuunnitelman kohdan 11.3 ensimmäisessä ja kolmannessa kappaleessa on otettu ennakkoon huomioon se mahdollisuus, että myöhemmin ilmaantuisi sellaisia jakautumissuunnitelman hetkellä tuntemattomia velkoja, velvoitteita tai vastuita, joiden peruste olisi syntynyt ennen jakautumista mutta joita ei olisi jakautumissuunnitelmassa erikseen yksilöity. Tällainen kirjaus on jakautumissuunnitelmissa tavanomainen ja hyvän yhtiöoikeuskäytännön mukainen. Mikäli tällaisia velkoja, velvoitteita tai vastuita ilmaantuu, ne kohdennetaan kohdan 11.3 mukaisella jakoperusteella Gasumin ja Gasgridin välillä siten, että muuhun kuin siirtoliiketoimintaan kohdistuvat velat, velvoitteet ja vastuut jäävät Gasumille. Kohta 11.3 kattaa siten muun muassa sellaiset vastuut, joita ei olisi yksilöity jakautumissuunnitelmassa, joiden peruste olisi syntynyt ennen jakautumista ja jotka toimivaltainen tuomioistuin lainvoimaisella ratkaisulla jakautumisen jälkeen velvoittaisi Gasumin suorittamaan.

302. Gasumin yhtiökokous on vahvistanut jakautumissuunnitelmaan sisältyvän kohdan 11.3 päättäessään jakautumissuunnitelman hyväksymisestä. Yhtiökokouksen hyväksymäjakautumissuunnitelma sekä siihen sisältyvä kohta 11.3 on Gasumia velvoittava ja sitova. Gasum ei voi vapaaehtoisesti valita, noudattaako se tuomioistuimen mahdollisia lainvoimaisesti asettamia velvoitteita vai ei. Gasumin jakautumissuunnitelman kirjauksilla ole millään tavalla jätetty noudattamatta maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n säännöksiä.

9.2.5 Gasum on laatinut jakautumissuunnitelman asiaan sovellettavien lakien mukaisesti

303. Energiaviraston seuraamusmaksuesityksessä ei ole asianmukaisesti otettu huomioon sitä, että Gasumilla ei ole jakautumiseen soveltuvan sääntelyn nojalla ollut mahdollista laatia jakautumissuunnitelmaa viraston edellyttämällä tavalla.

304. Maakaasuliiketoimintojen eriytettyjen tilinpäätösten laskennallisia sisäisiä eriä ei ole voitu purkaa vastakirjauksin jakautumissuunnitelmassa. Jakautumisessa eivät ole olleet osallisena Gasumin yksittäiset liiketoiminnat, eikä jakautumissuunnitelmalla ole jaettu näiden liiketoimintojen sisäistä kirjanpitoa. Gasumin osittaisjakautumisessa ovat sen sijaan olleet osallisena osakeyhtiölain 17 luvun 2 §:n 3 momentin mukaisesti jakautuva yhtiö Gasum ja perustettava siirtoverkkoyhtiö Gasgrid. Osakeyhtiö- tai kirjanpitolaki eivät mahdollista sitä, että Gasumin osittaisjakautuminen olisi tehty tilinpäätöksen liitetietoina esitettävien eriyttämislaskelmien perusteella, vaan jakautumissuunnitelmalla on voitu jakaa vain jakautuvan Gasumin varsinaisesta kirjanpidosta johdettuun FAS-taseeseen perustuvia eriä. Energiaviraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemissä päätöksissä edellyttämät eriyttämislaskelmien laskennalliset sisäiset saamiset ja velat eivät sisälly Gasumin viralliseen FAS-taseeseen, eivätkä ne siten ole jakautuvan yhtiön eli Gasumin varoja tai velkoja.

305. Taustana kyseisille laskennallisille yhtiön sisäisille erille on ollut keskeisesti se, että Gasum on oikaissut tiettyjä havaitsemiaan virheitä tilinpäätöksen 2017 liitetietoina esitettävissä eriytettävien toimintojen laskennallisissa taseissa. Koska virheiden oikaisut ovat kohdistuneet eriytettyjen liiketoimintojen laskennallisten taseiden varoihin ja velkoihin ja koska tase on edellä todetulla tavalla rakenteeltaan varojen ja velkojen vähennyslasku, virheiden oikaisusta on seurannut, että näiden oikaistujen varojen ja velkojen erotus eli oma pääoma on vastaavasti muuttunut aikaisempien tilikausien eriyttämislaskelmien mukaisista eriytettyjen liiketoimintojen omista pääomista.

306. Oman pääoman allokointi edellä mainitulla tavalla on ollut perusteltua myös maakaasumarkkinalain 63 §:n mukaisten yhteisiä tase-eriä koskevien eriyttämisperiaatteiden, eriyttämissääntelyn läpinäkyvyystavoitteen sekä kirjanpitolain edellyttämän oikean ja riittävän kuvan nojalla, sillä uudelleen allokoidut omat pääomat ovat kuvastaneet aikaisempaa paremmin eri liiketoimintojen tosiasiallisesti muuttuneita painopisteitä.

307. Energiavirasto ei ole kuitenkaan hyväksynyt oman pääoman muutoksia ja sisäisiä oikaisueriä eriytettävien toimintojen laskennallisissa taseissa, vaan on edellyttänyt muun ohella, että esimerkiksi liiketoiminnoille allokoidut osakepääomat pysyvät muuttumattomina ja että verkkoliiketoiminnan tuottamista voittovaroista saadaan vähentää vain tietty laskennallinen osuus osingonmaksusta. Tämän takia liiketoimintojen varoihin ja velkoihin on tullut viraston mukaan lisätä laskennallisesti ylimääräisiä eriä eli niin sanottuja laskennallisia yhtiön sisäisiä saamisia ja velkoja.

308. Energiaviraston edellä kuvatussa mallissa on luotu liiketoimintojen eriyttämislaskelmiin teknisiä laskennallisten sisäisten erien kirjauksia, joiden avulla FAS-tilinpäätöksen liitetietoina esitettävät eriytettyjen toimintojen taseen molemmat puolet on saatu täsmäämään. Nämä laskennalliset erät eivät kuitenkaan sisälly Gasumin varsinaiseen kirjanpitolain mukaiseen kirjanpitoon, koska niitä vastaavia liiketapahtumia ei ole olemassa.

309. Gasum on pitänyt Energiaviraston mallia virheellisenä muun ohella siitä syystä, että se ei ole täyttänyt maakaasumarkkinalain 61 §:n edellytystä siitä, että eriytettyjen liiketoimintojen taseet tulisi laatia kirjanpitolain säännösten mukaisesti. Kirjanpitolaissa ei tunneta viraston mallin mukaista menettelyä, jossa luodaan taseeseen laskennallinen saaminen, jotta taseen oma pääoma saadaan vastaamaan jotain tiettyä tavoitearvoa. Energiaviraston päätöksissä edellytetyt liiketoimintojen laskennalliset yhtiön sisäiset erät ovat siten aiheuttaneet tilanteen, joka ei anna kirjanpitolaissa tarkoitettua oikeaa ja riittävää kuvaa liiketoimintojen tuloksista ja taloudellisista asemista. Energiaviraston malli ei ole myöskään täyttänyt maakaasumarkkinalain 61 §:n mukaista edellytystä siitä, että maakaasuliiketoimintojen eriytetyt taseet olisivat johdettavissa Gasumin kirjanpidosta, vaan eriytettyjen taseiden yhteenlasketut loppusummat ovat olleet Gasumin virallisen taseen loppusummaa huomattavasti suuremmat. Koska viraston mallin mukaiset sisäiset erät eivät perustu kirjanpitolakiin eivätkä ne ole johdettavissa yhtiön varsinaisesta kirjanpidosta, niitä ei ole voitu kirjata Gasumin kirjanpitolain mukaiseen FAS-tilinpäätökseen.

310. Näitä laskennallisia yhtiön sisäisiä saamisia ja velkoja ei voida Energiaviraston esittämällä tavalla purkaa vastakirjauksin jakautumisen yhteydessä.

311. Gasumin osittaisjakautumisessa perustettuun verkkoyhtiöön on siirtynyt koko verkkoliiketoiminnan liiketoimintakokonaisuus. Verohallinto on elinkeinotulon verottamisesta annetun lain 52 c §:n perusteella nimenomaisesti vahvistanut, että Gasumin osittaisjakautumista koskevalla jakautumissuunnitelmalla vastaanottavaan yhtiöön siirtyy koko verkkoliiketoimintakokonaisuus siitä huolimatta, että maakaasumarkkinalain mukaisten eriytettyjen tilinpäätösten laskennallisia sisäisiä eriä ei ollut sisällytetty jakautumissuunnitelmaan tai muuten purettu jakautumisessa.

312. Energiaviraston väite valvontalain ja maakaasumarkkinalain etusijasta suhteessa jakautumista koskevaan sääntelyyn on virheellinen. Asian arvioimisen lähtökohtana on otettava huomioon, ettei valvontalakiin, maakaasumarkkinalakiin taikka yleisestikään maakaasumarkkinalainsäädäntöön sisälly omistuksellista eriyttämistä koskevaa kirjanpitosääntelyä. Omistuksellista eriyttämistä koskeva erityislaki eli laki maakaasun siirtoverkonhaltijan eriyttämisestä jättää sen sijaan avoimeksi sen tavan, jolla siirtoverkkotoiminta tulee eriyttää. Koska omistuksellinen eriyttäminen on ollut mahdollista toteuttaa vaihtoehtoisilla rakenteellisilla tavoilla, myös omistuksellista eriyttämistä seuraavat Gasumin ja uuden verkkoyhtiön taseet olisivat sovellettavasta eriyttämistavasta riippuen voineet olennaisesti poiketa toisistaan. Maakaasualan sääntelyssä ei ole otettu tältä osin kantaa esimerkiksi eriytetyn siirtoverkkoyhtiön pääomarakenteeseen, vaan maakaasumarkkinalain 6 §:ssä on vain yleinen vaatimus siitä, että maakaasuverkkoluvan hakijalla on oltava taloudelliset edellytykset kannattavaan maakaasuverkkotoimintaan.

313. Koska valvontalaki tai maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 § eivät koske sanamuotonsa mukaan jakautumissuunnitelmaa tai ylipäänsä omistuksellista eriyttämistä, niiden soveltamisala ei ole päällekkäinen jakautumista koskevan sääntelyn kanssa eikä siten mitään aitoa normiristiriitatilannetta ole käsillä. Vaikka tällainen normiristiriita olisi todettavissa, nimenomaan osakeyhtiölain 17 luvun säännökset, elinkeinotulon verottamisesta annetun lain 52 c § ja kirjanpitolain säännökset ovat jakautumista koskevaa erityissääntelyä. Suomalaista osakeyhtiötä ei voida edes jakaa siten, että jakautumisessa syntyy yksi tai useampi osakeyhtiö muulla tavalla kuin osakeyhtiölain 17 luvun säännösten mukaisesti.

9.2.6 Gasumin jakautumissuunnitelma tai jakautuminen eivät ole aiheuttaneet ristiinsubventiota

314. Maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 § eivät ole yleisiä ristiinsubvention kieltosäännöksiä. Kyseiset säännökset ovat vertikaalisesti integroituneen maakaasualan yhtiön liiketoimintojen avoimuutta ja läpinäkyvyyttä lisääviä säännöksiä, joiden soveltamisala rajoittuu eriytettyjen tilinpäätösten laatimiseen. Ne eivät itsessään sisällä mitään säännöksiä yhtiön sallituista tai kielletyistä liiketapahtumista. Säännösten mukainen kirjanpidollinen eriyttäminen on välineellinen keino ristiinsubvention vaikeuttamiseksi avoimuuden ja läpinäkyvyyden edistämisen kautta. Näin ollen mikä tahansa ristiinsubvention mahdollistava järjestely ei Energiaviraston väittämällä tavalla riko maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n eriyttämisvelvoitteita. Maakaasumarkkinalain eriyttämisvelvoitteita voi rikkoa ainoastaan jättämällä noudattamatta maakaasumarkkinalain 60–63 §:n tai 65 §:n säännöksiä tilikausittain tilinpäätöksen liitetietoina esitettävien eriytettyjen tilinpäätösten laatimisessa.

315. Myöskään kaikilla ristiinsubventiota mahdollistavilla järjestelyillä ei ole Energiaviraston väittämällä tavalla kiellettyjä kilpailunrajoituksia vastaavaa vaikutusta terveelle kilpailulle. Yksittäisen järjestelyn kilpailuvaikutuksia on arvioitava kilpailuoikeudellisen sääntelyn nojalla. Kirjanpidollisen eriyttämisen tavoitteena on lisätä avoimuutta, jotta kilpailusääntelyä voidaan soveltaa tehokkaasti. Näin ollen nyt kyseessä olevassa seuraamusmaksuasiassa ei tulisi edes olla kyse väitetyn ristiinsubvention tai sen markkinavaikutusten arvioimisesta, koska maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 § sisältävät vain velvoitteen tilikausittain tilinpäätösten yhteydessä esitettävien eriytettyjen toimintojen erillislaskelmien laatimiseen ilman yleisesti määriteltyä ristiinsubvention kieltoa.

316. Ristiinsubventiolle ei ole olemassa vakiintunutta oikeudellista määritelmää. Euroopan komissio on arvioinut ristiinsubventiota lähinnä taloustieteelliseltä kannalta ja katsonut ristiinsubventioksi tilanteen, jossa yhdestä palvelusta saatavat tulot eivät riitä kattamaan kyseisestä palvelusta aiheutuvia erityisiä lisäkustannuksia ja jossa on toisaalta olemassa liiketoiminta, jonka tulot ylittävät omat kustannukset. Oikeuskäytännössä ja -kirjallisuudessa on katsottu, että ristiinsubventio ei ole itsessään kiellettyä, ellei se tosiasiassa aiheuta kilpailun vääristymistä. Energiaviraston väittämä kilpailulle haitallinen ristiinsubventio edellyttää tapauskohtaista arviointia siitä, onko yksittäisen menettelyn taloudellisena vaikutuksena kilpailun vääristyminen. Virasto ei ole seuraamusmaksuesityksessään millään tavalla osoittanut, miten jakautumisen toteuttaminen jakautumissuunnitelmasta ilmenevällä tavalla olisi aiheuttanut kielletyn ristiinsubvention.

317. Energiaviraston seuraamusmaksuesityksessään viittaamista Gasumin viimeisen viiden vuoden tilinpäätösten liitetiedoista ilmenee olennaisena seikkana se, että verkkoliiketoiminnan eriytettyjen tuloslaskelmien mukaisten tilikausien tulosten yhteenlaskettu summa vuosilta 2015–2019 on ollut noin 332 miljoonaa euroa. Tästä määrästä Gasum on mainittuina vuosina maksanut huomattavan määrän osinkoja osakkeenomistajilleen. Jo tällä perusteella on selvää, että Gasumin viimeisen viiden vuoden tilinpäätöksen perusteella ei voida mitenkään päätellä, että Gasum olisi jättänyt 333,3 miljoonaa euroa verkkoliiketoiminnan voittovaroja jakautumisessa siirtämättä verkkoyhtiölle eli Gasgridille.

318. Kiellettyä ristiinsubventiota koskevaa päätelmää ei voida myöskään tehdä sen perusteella, että jakautumisen yhteydessä ei ole Energiaviraston väittämällä tavalla purettu vastakirjauksin Gasumin tilinpäätöksen liitetietona esitetyn verkkoliiketoiminnan eriytetyn taseen laskennallista yhtiön sisäistä saamista. Laskennallinen yhtiön sisäinen saaminen on lisätty eriyttämislaskelmiin Energiaviraston päätösten 26.2.2019 ja 15.3.2019 nojalla ensimmäisen kerran vasta vuoden 2018 tilinpäätöksen yhteydessä. Erä on luonteeltaan siten ainoastaan tekninen tasauserä, jolla eriytettyjen liiketoimintojen laskennalliset erät on saatu täsmäämään sen jälkeen, kun edellisillä tilikausilla tapahtuneet varojen ja velkojen riidattomat allokointivirheet on korjattu. Mainitun laskennallisen yhtiön sisäisen saamisen perusteena ei ole ollut viraston väittämä todellisten varojen liikkuminen.

319. Lisäksi useat seikat osoittavat, ettei jakautumisessa ole voinut olla kyse kielletystä ristiinsubventiosta, koska perustettavalle verkkoyhtiölle ovat siirtyneet kaikki FAS-taseeseen kirjatut verkkoliiketoimintaan kuuluvat varat ja velat sekä lisäksi jakautumissuunnitelmassa määritellyt
1–2 kuukauden käyttöpääomatarvetta vastaavat rahavarat. Perustetun yhtiön oma pääoma on kirjanpitolain mukaisesti muodostunut edellä kuvattujen varojen ja velkojen erotuksena. Gasumin toteuttamassa jakautumisessa ei ole kyse velkojen tai kulujen virheellisestä allokoinnista jakautumiseen osallistuvien yhtiöiden välillä.

320. Gasumin pyytämät asiantuntijalausunnot ovat myös osoittaneet, että asiassa ei ole perusteita katsoa Gasumin jakautumisen aiheuttaneen Energiaviraston väittämää ristiinsubventiota.

321. Energiamarkkinasääntelyyn ja markkina-analyyseihin erikoistunut asiantuntijaorganisaatio Oxera on ensin tehnyt muutamia lähtökohtaisia havaintoja siitä, miten väitetty ristiinsubventio olisi tapahtunut. Oxeran käsityksen mukaan on riidatonta, että kaikki Gasumin virallisessa taseessa olevat verkkoliiketoiminnan varat ja velat ovat jakautumisessa siirtyneet Gasgridille. Energiaviraston väite ristiinsubventiosta perustuu sen sijaan siihen, ettei Gasum ole jakautumisen yhteydessä ottanut huomioon Gasumin tilinpäätöksen liitetietoina esitetyssä verkkoliiketoiminnan eriyttämislaskelmassa olevaa laskennallista yhtiön sisäistä saamista. Koska taseessa varojen ja velkojen erotus tasapainotetaan omalla pääomalla, virasto on siten kyseenalaistanut sen, miten jakautumissuunnitelmassa on allokoitu oma pääoma Gasumin ja Gasgridin välillä. Oxeran mukaan kysymys laskennallisen yhtiön sisäisen saamisen ja oman pääoman allokoinnista ei viittaa ristiinsubvention mahdollisuuteen. Molemmat ovat kirjanpidollisia tai laskennallisia eriä, kun taas mahdollisen taloudellisen tuen Gasgridilta Gasumille tulisi näkyä rahavaroissa ja/tai rahavirroissa.

322. Oxera on analysoinut Gasumin toteuttamaa osittaisjakautumista, jossa jakautuvan yhtiön varat ja velat on kohdennettu yhtäältä jatkavalle yhtiölle eli Gasumille ja toisaalta perustettavalle siirtoverkkoyhtiölle eli Gasgridille. Oxera on katsonut, että Gasum on voinut perusteettomasti hyötyä jakautumisella väitetysti toteutetulla ristiinsubventiolla vain, jos Gasgridille on samalla aiheutunut jakautumisesta perusteetonta haittaa. Oxeran taloudellisen analyysin perusteella Energiaviraston voimassa olevan valvontapäätökseen nähden optimaalinen ja vertailuyhtiöihin verrattuna matala Gasgridin velkaantumisaste, simuloidun luottoluokituksen kautta määritelty Gasgridin rahoituskelpoisuus sekä vertailuyhtiöitä vastaava Gasumin velkaantumisaste osoittavat, että Gasum ei ole jakautumisessa perusteettomasti hyötynyt Gasgridin kustannuksella. Oxeran johtopäätös on näin ollen, että Gasumin jakautumisessa ei ole viitteitä ristiinsubventiosta.

323. AT on asiantuntijalausunnossaan esittänyt siitä, voidaanko omaa pääomaa jakaa yhtiön sisällä aiheuttamisperiaatteen mukaan. Nämä havainnot osaltaan tukevat sitä, että ristiinsubventiota ei ylipäänsä voida toteuttaa oman pääoman erien, kuten osakepääoman ja kertyneistä voittovaroista maksetun osingonjaon, allokoinnin kautta. AT:n mukaan oman pääoman itsenäinen kohdistaminen yrityksen sisällä aiheuttamisperiaatteen mukaan ei ole mahdollista, eikä yhtiön oman pääoman ja esimerkiksi yhtiön taseen vastaavien puolella olevien varallisuuserien välillä myöskään ole kausaliteettia.

324. Gasumin osakepääoma on pysynyt muuttumattomana jo 1990-luvulta ja vuosikymmenten jälkeen on mahdotonta päätellä, että tietty osuus alkuperäisestä osakepääomasta kuuluisi jollekin tietylle yrityksen osalle, kuten esimerkiksi verkkoliiketoiminnalle. Gasum on lisäksi jakautumisen yhteydessä alentanut osakepääomaa noudattaen osakeyhtiölain mukaista velkojainsuojamenettelyä. Pelkästään siitä, miten Gasumin osakepääoma on jakautumisessa allokoitu, ei näin ollen voida AT:n mukaan osoittaa ristiinsubventiota verkkoliiketoiminnalta muille liiketoiminnoille.

325. AT on asiantuntijalausunnossaan tuonut esiin edelleen sen, että ristiinsubventiota ei ole voinut toteuttaa esimerkiksi jakamalla yhtiön omaan pääomaan kertyneitä voittovaroja osinkona osakkeenomistajille. Kysymys on vastikeesta eli omistajan, Gasumin tapauksessa viime kädessä Suomen valtion, sijoittamasta pääomasta, eikä liiketoiminnalle voi syntyä oikeutta vastikkeeseen siitä, että se sallituissa rajoissa tuottaa omistajalleen voittoa.

326. Gasumin menettelyllä ei ole seuraamusmaksuesityksessä väitetyllä tavalla kilpailua vääristäviä vaikutuksia avautuneilla maakaasun tukkumarkkinoilla tai muillakaan markkinoilla.

327. Ensinnäkään Gasumin menettely ei rinnastu tarkoituksiltaan kiellettyihin kilpailunrajoituksiin. Maakaasumarkkinalain eriyttämissäännökset eivät ole kilpailurajoituksia koskevien säännösten mukaisia tietyn menettelyn kieltäviä säännöksiä, vaan ainoastaan vertikaalisesti integroituneen maakaasualan yrityksen toiminnan läpinäkyvyyttä lisääviä tilinpäätöksen liitetietojen esittämistä koskevia säännöksiä. Kilpailuoikeudellisesti ristiinsubventiota arvioidaan lähtökohtaisesti vaikutukseltaan kiellettynä määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä. Tällaisen väärinkäytön todentaminen vaatii näyttöä ristiinsubvention kilpailua vääristävästä vaikutuksesta, kuten muiden toimijoiden markkinoilta poissulkemisesta esimerkiksi alihinnoittelun muodossa. Esityksessä ei ole edes väitetty, että Gasum olisi alihinnoitellut muun liiketoiminnan tuotteita tai palveluita monopolivarojen avulla.

328. Toiseksi Energiaviraston selvitys ei osoita Gasumin menettelyllä olleen haitallisia markkinavaikutuksia. Seuraamusmaksuesityksessä lainatuista julkisista toimintakertomuksista ilmenee, että Gasum on tehnyt valtioomistajan linjaaman strategiansa mukaisesti investointeja
LNG-liiketoimintaan, mutta tämän selvityksen perusteella ei voida tehdä mitään johtopäätöksiä siitä, miten mainitut investoinnit on rahoitettu. Viraston selvityksissä ei ole analysoitu tai otettu huomioon esimerkiksi sitä, että Gasum on rahoittanut konsernin LNG-liiketoiminnan yrityshankintoja ja muita investointeja huomattavalta osin vieraalla pääomalla ja liiketoimintoja myymällä ja että Gasum on lisäksi saanut investointeihin julkisia tukia. Viraston selvitykset eivät myöskään ota huomioon Gasumin konserniyhtiöiden pääomitus- tai omistusrakenteita. Esimerkiksi Manga-terminaalin omistavassa Manga LNG Oy:ssä Gasumin konserniyhtiöllä on vain 25 prosentin vähemmistöosuus, minkä vuoksi väite ylivertaisesta kilpailuasemasta on jo sinänsä epäuskottava.

329. Seuraamusmaksuesityksen markkina-analyysin olennaisena puutteena on lisäksi se, että siinä ei ole eroteltu liiketoimintojen eri markkinoita. Gasumilla on liiketoimintaa useilla eri kilpailluilla markkinoilla kuten maakaasun tukkumarkkinoilla eli niin sanotuilla putkikaasumarkkinoilla, LNG-markkinoilla ja biokaasumarkkinoilla. Näistä ainoastaan maakaasun siirtoverkon tukkumarkkinat ja maahantuonti ovat avautuneet kilpailulle vuoden 2020 alussa, kun taas LNG- ja biokaasumarkkinat ovat olleet koko ajan kilpailtuja markkinoita. Nämä markkinat ovat täysin erillisiä ja myös erilaisia muun ohella myytävän hyödykkeen, sääntelyn ja kilpailurakenteen osalta.

330. Vuoden 2020 alusta avautuneilla maakaasun tukkumarkkinoilla ei ole ollut alalle tulon esteitä, vaan Gasumin kilpailijat ovat heti vuoden alusta alkaen ottaneet tehokkaan kilpailun perusteella merkittävän osuuden markkinasta. Maakaasun tukkumarkkinoiden avautumisen seurauksena Suomen maakaasun tukkumarkkinoille on tullut heti vuoden 2020 alussa yli kymmenen uutta myyjää. Balticconnector-yhdysputken kapasiteetin käyttöaste on ollut koko alkuvuoden 2020 korkea, ja maakaasua on tuotu ja myyty Suomessa merkittäviä määriä kolmansien osapuolten toimesta. Edellä mainitut seikat jo itsessään osoittavat, että alalle tulo on ollut helppoa ja runsasta eikä alalle tuloon ole siten ollut esteitä. Muutos on ollut varsin nopea ja kilpailu on siten selkeästi ollut toimivaa. Energiaviraston väittämää Gasumin keinotekoista kilpailuaseman vahvistamista ei siten ole tosiasiallisesti tapahtunut.

331. LNG-markkina on erillinen edellä mainituista niin sanotuista putkikaasumarkkinoista, koska tuontiterminaalit Suomessa eivät ole liitoksissa maakaasun siirto- tai jakeluverkkoihin, joissa Suomeen maahantuotua niin sanottua putkikaasua myydään. Lisäksi maakaasumarkkinalaissa on velvoitettu LNG-tuontiterminaalin haltija antamaan kaikille nesteytetyn maakaasun maahantuojille tasapuolinen ja syrjimätön pääsy terminaaleihin. Energiavirasto myös valvoo LNG-terminaalipalvelujen hinnoittelua. Näin ollen Gasumin LNG-liiketoiminnan laajentamisella ei ole edes teoriassa voinut olla minkäänlaisia yhteyksiä edellä kuvattuun maakaasun tukkumarkkinoiden avautumiseen tai vaikutuksia putkikaasumarkkinoiden kilpailuolosuhteisiin.

332. Siirtoverkon osalta on otettava huomioon, että siirtohinnat ovat olleet Energiaviraston itse valvoman ja vahvistaman kohtuullisen tuottomallin mukaisia, eikä Gasumilla ole mitään lakiin tai muuhun perustuvaa velvollisuutta pyrkiä alempaan verkkoliiketoiminnan tuottoon, kuin mitä valvovan viranomaisen regulaatio sallii.

333. Oxera on markkinoiden kilpailutilanteen analyysin lähtökohtana todennut, että koska siirtoverkonhaltijan eriyttämismenettelyn osalta ei ole havaittavissa viitteitä ristiinsubventiosta, tämä itsessään osoittaa virheelliseksi väitteen Gasumin jakautumismenettelyllä saamasta väitetystä kilpailuedusta. Oxeran analyysin mukaan Suomen maakaasumarkkinoiden keskittyminen ja hintataso ovat laskeneet huomattavasti sen jälkeen, kun Balticconnectorin lisäkapasiteetti on avattu uusien markkinatoimijoiden käyttöön. Suomen monopolistiset maakaasun tukkumarkkinat ovat lyhyessä ajassa vuoden 2020 alun jälkeen muuttuneet kilpailluiksi markkinoiksi, joiden markkinakeskittyminen ei eroa muiden Euroopan maiden markkinakeskittymistä. Oxera on johtopäätöksenään todennut, ettei se ole löytänyt mitään viitteitä kilpailun vääristymisestä avautuneilla putkikaasun tukkumarkkinoilla.

334. Oxera on lisäksi ottanut huomioon seuraamusmaksuesityksen väitteen siitä, että ennen vuotta 2020 tapahtuneet Gasumin yritysostot ja investoinnit olisivat voineet aiheuttaa kilpailua vääristäviä vaikutuksia markkinoiden avautuessa. Oxera on todennut, että esimerkiksi Gasumin viime vuosina tekemistä yrityskaupoista osa ei ole ylittänyt yrityskauppavalvonnan kynnysarvoja, ja muut yrityskaupat on hyväksytty toimivaltaisten kilpailuviranomaisten toimesta. Yksi hyväksytyistä yrityskaupoista on toteutettu vasta vuonna 2020 eli maakaasumarkkinoiden avautumisen jälkeen. Oxeran mukaan edellä mainittu osoittaa, ettei yritysostoilla ole ollut merkittäviä vaikutuksia relevantteihin markkinoihin. Oxeran lausunnon johtopäätöksenä on siten ollut, että Gasumin jakautuminen ei ole vääristänyt kilpailua avautuneella maakaasun tukkumarkkinalla tai muulla markkinalla.

9.2.7 Gasumin menettely ei ole ollut tahallista tai huolimatonta

335. Mikäli markkinaoikeus vastoin Gasumin perusteltua kantaa katsoisi Gasumin rikkoneen maakaasumarkkinalain eriyttämissäännöksiä, Gasumin menettelyä ei joka tapauksessa voida pitää seuraamusmaksuesityksessä väitetyllä tavalla tahallisena tai huolimattomana.

336. Gasumin toiminta ei ole ollut viranomaismääräyksistä, ohjeistuksista ja laista piittaamatonta. Yhtiö on avoimesti käynyt Energiaviraston kanssa läpi jakautumista koskevia suunnitelmiaan jo huomattavasti ennen jakautumissuunnitelman rekisteröintiä, korjannut tilinpäätöksen 2018 liitetietoina esitetyt liiketoimintojen eriytetyt tilinpäätökset viraston edellyttämällä tavalla, noudattanut viraston valvontakirjeen mukaista selvityspyyntöä viraston edustajien kanssa pidetyssä palaverissa todetun mukaisesti ja varmistanut oikeusprosesseissa tulevaisuudessa mahdollisesti asetettujen velvoitteiden huomioimisen jakautumissuunnitelman kohdan 11.3 mukaisesti.

337. Energiaviraston väite siitä, että Gasumin kantaa puoltavien selvitysten esittämistä voitaisiin pitää yhtiön syyllisyyden puolesta puhuvana tai sitä korostavana seikkana, rikkoo asiassa noudatettavaa syyttömyysolettamaa sekä seuraamusmaksun kohteen puolustautumisoikeuksia. Se, että asiantuntijat ja muut selvitykset osoittavat Gasumin kannan olevan oikeudellisesti perusteltu ja oikea, ei missään olosuhteissa voi osoittaa Gasumin tahallisuutta, vaan ainoastaan Energiaviraston tulkintojen virheellisyyttä.

338. Gasum on oma-aloitteisesti pyytänyt Energiavirastolta useita tapaamisia suunniteltuun jakautumiseen liittyen. Virasto on myös itse 15.8.2019 pidetyssä palaverissa nimenomaisesti todennut hyvän keskusteluyhteyden ja sen, että jakautumista ja eriyttämistä koskevassa asiassa on tavattu säännöllisesti. Gasum on ollut jakautumista koskevasta suunnitelmastaan varsin avoin jo ennen jakautumissuunnitelman rekisteröintiä, vaikka mikään säännös ei sinänsä ole velvoittanut Gasumia hankkimaan suunnitelmalle Energiaviraston etukäteistä hyväksyntää. Virasto ei myöskään ole missään vaiheessa ennen jakautumissuunnitelman rekisteröimistä edellyttänyt Gasumia toimittamaan suunnitelmaa sille etukäteen tiedoksi. Gasum on ollut valmis toimittamaan suunnitelman virastolle.

339. Gasum on auttanut asian selvittämisessä muun ohella toimittamalla Energiavirastolle 23.5.2019 päivätyn muistion Konserniverokeskuksen ennakollisesta keskustelusta sekä sen taustamateriaalit.

340. Gasum ei ole myöskään Energiaviraston väittämällä tavalla johtanut viranomaista harhaan jakautumissuunnitelman kohdassa 11.3 ja sitä vastaavassa Konserniverokeskuksen ennakollista keskustelua koskevassa muistiossa esitetyllä käsityksellään siitä, että viraston päätöksiä koskevilla markkinaoikeusprosesseilla ei tule olemaan vaikutusta jakautumissuunnitelman perusteella toteutettavaan jakautumiseen.

341. Edelleen Gasum ei ole jättänyt noudattamatta Energiaviraston valvontakirjeen mukaista selvityspyyntöä, vaan on vastauksessaan todennut, että osakeyhtiölain 17 luvun säännökset sekä jakautumissuunnitelman kohta 11.3 [ ] kattavat kaikki Gasumin mahdolliset vastuut suhteessa jakautumisella eriytettävään Gasgridiin. Jakautumissuunnitelman muuttaminen sen rekisteröinnin jälkeen olisi aiheuttanut jakautumisen raukeamisen, jolloin siirtoverkkotoiminnan eriyttämistä ei olisi voitu panna täytäntöön laissa säädetyssä määräajassa 1.1.2020 mennessä.

342. Gasum ei ole toiminut Energiaviraston päätösten osalta piittaamattomasti, vaan se on päinvastoin korjannut tilinpäätöksen 2018 liitetietoina esitetyt liiketoimintojen eriytetyt tilinpäätökset Energiaviraston päätösten mukaisiksi ja laatinut vastaavalla tavalla myös tilinpäätöksen 2019 liitetiedot, vaikka se on tältä osin ollut perustellusti eri mieltä maakaasumarkkinalain eriyttämissäännösten oikeasta tulkinnasta.

343. Gasumin on katsottava toimineen vaadittavalla huolellisuudella toteuttaessaan jakautumiseen sovellettavien lakien mukaisesti FAS-taseen perusteella ja varmistaessaan oikeusprosesseissa tulevaisuudessa mahdollisesti asetettujen velvoitteiden huomioimisen jakautumissuunnitelman kohdan 11.3 ensimmäisen ja kolmannen kappaleen mukaisesti. Tällä menettelyllä on varmistettu maakaasumarkkinasääntelyn mukaisten siirtoverkonhaltijan omistukselliseen eriyttämiseen perustuvien velvoitteiden täytäntöönpano laissa asetetussa määräajassa.

9.2.8 Seuraamusmaksuesityksen mukainen seuraamusmaksu on määrältään ylimitoitettu ja perusteeton

344. Mikäli seuraamusmaksuesitystä ei hylätä kokonaisuudessaan, seuraamusmaksu tulee joka tapauksessa jättää määräämättä tai sitä tulee määrältään olennaisesti alentaa.

345. Energiaviraston esitys seuraamusmaksun määräksi on hallintolain suhteellisuusperiaatteen vastainen. Energiavirasto on esittänyt laadultaan ankarinta mahdollista valvontalain seuraamusta lähes enimmäismääräisenä tilanteessa, jossa Gasumin laatiman jakautumissuunnitelman ainoana tarkoituksena on ollut noudattaa maakaasumarkkinalainsäädännössä asetettua velvollisuutta verkkoliiketoiminnan oikeudellisesta eriyttämisestä säädettyyn määräpäivään 1.1.2020 mennessä. Lisäksi edellä kuvatulla tavalla seuraamusmaksuasian perusteena olevat maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:t eivät niiden sanamuotojen mukaan edes sovellu jakautumissuunnitelmaan.

346. Seuraamusmaksuesityksen väitteet rikkomuksen laadusta, laajuudesta, moitittavuuden asteesta ja kestosta ovat perusteettomia. Valvontalain esitöissä ei ole mitään viitteitä siitä, että seuraamusmaksuesityksessä tarkoitettua menettelyä olisi pidettävä laadultaan tai moitittavuudeltaan lähes enimmäismääräiseen seuraamusmaksuun oikeuttavana vakavana rikkomuksena. Esityksen kohteena olevassa menettelyssä ei ole kyse eriyttämisvelvoitteiden laiminlyönnistä, vaan Gasum on toteuttanut eri maakaasuliiketoimintojen kirjanpidollisen eriyttämisen sekä siirtoverkon omistuksellisen eriyttämisen. Edelleen jakautumissuunnitelmassa ja sitä koskevassa hallituksen päätöksessä on edellä kuvatulla tavalla erikseen varmistettu, että Gasum tulee noudattamaan kaikkia maakaasumarkkinalakiin perustuvia velvoitteita, jotka mahdollisilla myöhemmillä lainvoimaisilla tuomioistuinratkaisuilla vahvistetaan.

347. Moitittavuuden asteeltaan vakavana tai tahallisena ei voida pitää menettelyä, johon on ollut lainsäädännölliset perusteet ja jota koskevaa viranomaisen tulkintaa Gasum ei ole lain sanamuodon tai tulkintakäytännön nojalla voinut pitää perusteltuna. Väitetyllä menettelyllä ei ole myöskään osoitettu aiheutetun ristiinsubventiota tai olevan haitallisia vaikutuksia markkinoilla. Edelleen Gasumin menettelyä asiassa ei voida katsoa toistuvaksi tai jatketuksi, vaan jakautumissuunnitelman kirjauksissa on kyse yksittäisestä tapahtumasta, jota on ajallisen keston osalta pidettävä vähäisenä.

348. Seuraamusmaksun perusteena oleva relevantti liikevaihto on merkittävästi ylimitoitettu. Nyt kyseessä olevassa asiassa ei ole esitetty mitään näyttöä siitä, että Gasumin väitetyllä rikkomuksella olisi ollut vaikutusta tai sillä olisi pyritty vaikuttamaan kaikkiin Gasumin liiketoimintoihin. Seuraamusmaksuesityksessä on myös sovellettu virheellistä liikevaihtoa seuraamusmaksun enimmäismäärän laskemiseksi, sillä valvontalain 18 §:n nojalla seuraamusmaksun enimmäismäärän laskennan perusteena voidaan ottaa huomioon vain rikkomuksen kohteena olevien maakaasualan liiketoimintojen liikevaihdot. Maakaasumarkkinalain 60 §:ssä tarkoitetut Gasumin eriytettävät maakaasuliiketoiminnat ovat käsittäneet vuoteen 2020 saakka maakaasun verkkoliiketoiminnan ja myyntiliiketoiminnan. Lisäksi Gasum Oy:llä on ollut maakaasumarkkinalain 60 §:ssä tarkoitettuja maakaasualaan kuulumattomia muita liiketoimintoja, joihin on kuulunut muun muassa LNG-liiketoimintaa. Seuraamusmaksun enimmäismäärän laskemisessa on valvontalain 18 §:n vastaisesti otettu huomioon tämä muun liiketoiminnan liikevaihto, vaikka kyseessä ei ole säännöksessä tarkoitettu maakaasualan liiketoiminta.

349. Seuraamusmaksuesityksen mukaisessa vaatimuksessa on todettu, ettei seuraamusmaksun määrä saa ylittää 10 prosenttia markkinaoikeuden päätöksen ajankohdan mukaan määräytyvästä Gasum Oy:n relevantista liikevaihdosta. Markkinaoikeuden päätöksen ajankohtana tai edes seuraamusmaksuesityksen vireilletulohetkellä ei ole ollut maakaasun verkkoliiketoimintaa, vaan tämä on jakautumisella siirtynyt Gasgridille. Näin ollen esitetyn seuraamusmaksun enimmäismäärän määrittämisessä ei voida ottaa huomioon myöskään vuoden 2019 tilinpäätöksen liitetietona olevien eriyttämislaskelmien mukaista verkkoliiketoiminnan liikevaihtoa.

350. Kilpailuoikeudelliset säännökset ja suuntaviivat eivät sovellu seuraamusmaksun arviointiin. Mikäli maakaasumarkkinalain rikkomiseen perustuvan seuraamusmaksun arviointiin sovellettaisiin muita lakeja tai suuntaviivoja kuin valvontalakia, lainalaisuus- ja lakisidonnaisuuden periaatteen edellyttämät täsmällisyys- ja selkeysvaatimukset eivät täyttyisi.

351. Myös esityksen muut väitteet seuraamusmaksun määrään vaikuttavista seikoista ovat perusteettomia. Valvontalaissa on määritelty tyhjentävästi seikat, jotka tulee ottaa huomioon seuraamusmaksun määrää koskevassa kokonaisharkinnassa. Kun edes valvontalain esitöissä ei ole mainittu muita kuin laissa säädetyt perusteet kokonaisarvioinnille, Energiaviraston viittaamilla erityis- ja yleisestävillä tavoitteilla ei ole relevanssia esitettäessä tai määrättäessä valvontalain mukaista seuraamusmaksua.

10 Energiaviraston vastaselitys markkinaoikeuden asiassa 2020/310

10.1 Energiaviraston täydennys seuraamusmaksuesitykseen

352. Energiavirasto on täydentänyt seuraamusmaksuesitystään siten, että mikäli markkinaoikeus katsoo, että maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:ää tulee soveltaa rajoitetusti vain tilikausittain laadittaviin erillisiin tuloslaskelmiin ja taseisiin, eikä sääntelyä voida siten soveltaa jakautumistilanteessa, seuraamusmaksua esitetään toissijaisesti Gasum Oy:n menettelystä kokonaisuudessaan koskien jatkettua maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:n eriyttämissäännösten rikkomista myös muiden asiaan liittyvien tilinpäätösasiakirjojen perusteella.

10.2 Seuraamusmaksuesityksen täydennyksen perustelut

353. Virasto esittää toissijaisesti seuraamusmaksua Gasumin vuosia, tilinpäätöksestä toiseen jatkuneelle menettelylle, jolla on tahallaan tai huolimattomuudesta rikottu tai jätetty noudattamatta maakaasumarkkinalain 60, 61 ja/tai 63 §:n säännöksiä toimintojen eriyttämisestä ja joihin sisältyy myös Gasumin näkemyksen mukaan asiassa vaadittavia niin sanottuja varsinaisia tilinpäätösasiakirjoja.

354. Energiaviraston tutkinta asiassa on aloitettu 10.10.2018. Tutkittavaan Gasumin menettelyyn sisältyvät vuoden 2017 tilinpäätös sekä 2016 vuoden vertailuluvut, jotka sisältyivät vuoden 2017 vahvistettuun tilinpäätökseen. Energiavirasto on todennut muutoksenhausta huolimatta täytäntöönpantavissa olevalla 26.2.2019 tehdyllä päätöksellään Gasumin rikkoneen näiden osalta eriyttämissäännöksiä.

355. Seuraamusmaksuesityksen täydentäminen koskemaan koko jatkettua menettelyä vastaselityksen yhteydessä katsotaan tarpeelliseksi, koska Gasum on kiistänyt vastauksessaan niin Energiaviraston kuin markkinaoikeudenkin toimivallan seuraamusmaksuesityksen suhteen jakautumisen osalta.

356. Gasumin menettelyä on tarkasteltava kokonaisuutena, eikä jokaisen pisteittäisen tapahtuman osalta erikseen. Eriyttämissäännösten rikkomiset on saatu pisteittäin ja yksittäin tarkasteltuna näyttämään siltä, että menettely olisi korjattu eriyttämissäännösten mukaiseksi. Jälkikäteen on kuitenkin havaittavissa, että kirjaukset on tehty vain pisteittäisiksi kaunisteluiksi samalla, kun menettelyä on kokonaisuutena jatkettu entiseen tapaan.

357. Nyt kyseessä oleva jatkettu menettely on alkanut ainakin jo vuoden 2017 tilinpäätöksestä ja siihen sisältyneistä vuoden 2016 vertailuluvuista. Tilinpäätöksen valmistuttua vuoden 2018 puolella Energiavirasto on havainnut siinä eriyttämissäännösten vastaista menettelyä ja aloittanut niiden kirjausten vuoksi tutkinnan asiassa syyskuussa 2018. Tutkinnan seurauksena ja Gasumin selvityksen jälkeen Energiavirasto on antanut asiassa 26.2.2019 päätöksen, jossa eriyttämisvelvoitteiden rikkominen on todettu. Päätöksellä Gasum on lisäksi määrätty esittämään Energiavirastolle korjaavat toimenpiteet, joiden mukaisesti Gasumin tulee jatkossa ja on tullut tilinpäätöksen 2018 osalta jo toimia.

358. Energiaviraston päätös on annettu vuoden 2017 tilipäätöksestä aloitetun tutkinnan päätteeksi. Päätöksen jälkeen Gasum on tilinpäätöksissä 2018 ja 2019 näyttänyt noudattaneen viraston päätöksiä 26.2.2019 ja 15.3.2019 osittain siten, että sisäiset velka- ja saamissuhteet on muodostettu ristiinsubventoidun verkkotoiminnan oman pääoman vastinparina. Ristiinsubventio on siis muodostettu lainaksi verkkotoiminnalta, joka on luonteensa mukaisesti suoritettava velan antajalle takaisin.

359. Jälkikäteen tarkasteltuna käy ilmi, että Gasumin tarkoituksena ei ole ollut tosiasiallisesti noudattaa päätösten velvoitteita ja eriyttämissäännöksiä edes tilinpäätöksissä 2018 ja 2019, vaikka muodollisesti ja pisteittäisesti on saatukin näyttämään, että päätösten velvoitteita olisi noudatettu. Gasum on tilikausittain vain kasvattanut sisäisen erän määrää eriytetyissä tilinpäätöksissä. Sisäisen velkasuhteen mukaisesti tämä ristiinsubventio olisi siis tullut suorittaa verkkotoiminnalle takaisin. Pääomien jako on kuitenkin jäänyt sillensä, eli tilinpäätöksen 2017 tasosta tilinpäätökseen 2019 yhä kasvatetun sisäisen velan määrään ja muulle liiketoiminnalle jaetut oman pääoman erät ovat jääneet muulle liiketoiminnalle, eikä niitä ole palautettu verkkoliiketoiminnalle. Näin ristiinsubventiota ei ole tosiasiallisesti koskaan korjattu päätöksen 26.2.2019 velvoitteiden mukaisesti, vaan Gasumin pyrkimyksenä on koko ajan ollut säilyttää ristiinsubventio vähintään tilinpäätöksestä 2017 lähtien muodostuneella tavalla. Näin ollen ei voida katsoa, että tilinpäätösten 2018 ja 2019 osalta päätösten velvoitteita olisi tosiasiassa noudatettu.

360. Hyväksyessään päätöksellään 14.3.2019 korjaavat toimenpiteet tilinpäätöstä 2018 koskien virastolla ei ollut tietoa, että Gasumilla ei ole ollut tarkoitustakaan palauttaa verkkotoiminnalle viraston valvontatietojärjestelmään verkkotoiminnan saataviksi merkitsemiään eriä, eli muun liiketoiminnan sisäistä velkaa. Gasum on toimittanut tilinpäätöksensä 2019 virastolle 13.3.2020 ja jakautuminen on tapahtunut 1.1.2020. Energiavirastolla ei ole enää jakautumisen jälkeen ollut tehokkaita keinoja puuttua velvoitepäätöksellä tilinpäätöksen 2019 osalta tulevaan menettelyyn. Lisäksi Energiavirasto on jo antanut edellä mainitut päätökset, joiden periaatteita Gasum on velvoitettu jatkossa noudattamaan. Päätökset ovat olleet muutoksenhausta huolimatta täytäntöönpantavissa.

361. Lisäksi vuoden 2017 tilinpäätökseen on sisältynyt yhtiön lainoituksen uudelleenjärjestelyjä. Energiavirasto on katsonut ne jo lähtökohtaisesti hyväksytyiksi, koska Gasum on perustellut velkojen merkittävän kohdistamisen verkkotoiminnalle sillä, että ne ovat verkkoliiketoiminnan tulevia investointeja varten. Jälkikäteen voidaan kuitenkin havaita, että näitäkään kyseisiä investointeja ei ole koskaan tehty, ja peruste velkojen kohdistamiselle on vähintäänkin epäilyttävä, ellei jopa perusteeton.

362. Energiavirasto on hyväksynyt Gasumin ehdottamat sisäiset velka- ja saamissuhteet eriyttämissäännösten mukaisiksi, koska ne sisältävät oletuksen, että varat palautetaan niille liiketoiminnoille, joille ne on tullut kohdistaa. Kun jakautuminen on toteutettu toisin kuin eriyttämissäännösten mukaiset kirjaukset edellyttäisivät, sillä on sinetöity eriyttämissäännösten noudattamatta jättäminen ja jaettu ristiinsubventio pysyvästi sen vastaanottaneelle liiketoiminnalle. Tämä havaitaan jakautumisesta. Verkkotoiminta ei ole investoinut vuosina 2016–2019 edes vuosittaista poistoa vastaavaa määrää verkko-omaisuuteen. Kyseisellä ajanjaksolla verkko-omaisuuden poistamaton hankintameno onkin laskenut. Käytännössä Gasum on järjestelyjensä avulla pumpannut verkkotoiminnalta oman pääoman pois ja kohdistanut velat verkkotoiminnalle.

363. Gasumin menettelyn voidaan katsoa kokonaisuudessaan olevan suunnitelmallista eriyttämissäännösten rikkomista. Jakautumisella Gasum on päässyt lopullisesti välttämään eriyttämissäännösten velvoitteet ja täten hyötymään harjoittamastaan ristiinsubventiosta. Suunnitelmallisuutta ilmentää erityisesti se seikka, että Gasum on pelkästään vuosina 2018 ja 2019 merkinnyt valvontatietojärjestelmään muun liiketoiminnan [XXXXX XXXX XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX] muun liiketoiminnan eriytetyssä tilinpäätöksessä, eli sen jälkeen, kun virasto on jo puuttunut Gasumin menettelyyn 2018. Gasumin toiminnasta voidaan havaita, että se ei ole suhtautunut sääntelyn noudattamiseen asiaan kuuluvalla vakavuudella.

364. Vuoden 2017 tilinpäätöksestä sekä siitä ilmenevistä vuoden 2016 vertailuluvuista lähtien eriyttämissäännösten rikkominen vaikuttaa edelleen, kun sisäiset erät on jätetty purkamatta eriytetyille liiketoiminnoille ja Gasum on voinut myös näitä eriä hyödyntää myöhemmissä järjestelyissään. Viraston päätöksessä 15.3.2019 korjaavista toimenpiteistä ei ole otettu kantaa 2017 tilinpäätökseen sisältyneeseen ristiinsubventioon, eikä määrätty tätä tilikautta koskevia korjaavia toimenpiteitä, vaan Gasum on määrätty toimimaan toisin jatkossa. Näin ollen Gasum on hyötynyt jo viisi vuotta 2017 tilinpäätöksessä toteutetusta ja sinne 2018 alkaen sisäisten erien avulla jätetystä ristiinsubventiosta. Gasum on myös toteuttanut jakautumisensa eriyttämissäännöksiä rikkoen.

365. Energiavirasto on aloittanut toimenpiteensä rikkomuksen tutkimiseksi asiassa selvityspyynnöllään 10.10.2018. Näin ollen valvontalain 19 §:n 1 momentin mukainen seuraamusmaksulle säädetty viiden vuoden vanhentumisaika on tuona ajankohtana alkanut alusta. Toimenpiteet ovat koskeneet myös vuoden 2016 vertailulukujen selvittämistä ja nämä sisältyvät näin ollen rikkomukseen, jolle seuraamusmaksua esitetään. Viraston näkemyksen mukaan kyseessä on jatkettu rikkomus siitä huolimatta, että Gasum on näennäisesti ja pisteittäisesti korjannut eriyttämismenettelynsä osittain vuoden 2018 ja 2019 tilinpäätöksiin.

10.3 Energiaviraston lausuma Gasum Oy:n vastauksessa esitetystä

10.3.1 Valvontaviranomaisen tehokkaiden toimivaltuuksien toteutumisesta käytännössä

366. Arvioitaessa seuraamusmaksun määräämistä ja eriyttämissäännösten soveltamista niin jakautumissuunnitelmaan kuin koko Gasumin menettelyyn, tulee painottaa maakaasumarkkinadirektiivin tavoitteita ja niistä erityisesti jäsenvaltion velvoitetta turvata valvontaviranomaisen toimivaltuudet. Direktiivillä on pyritty luomaan järjestely, jossa markkinoiden moitteetonta toimintaa valvovalla sääntelyviranomaisella on laajat toimivaltuudet soveltaa maakaasumarkkinasääntelyä direktiivissä sille annettujen tehtävien ja velvoitteiden toteuttamiseksi.

367. Sektorikohtaisen energiamarkkinasääntelyn keskeisimpinä elementteinä voidaan pitää kolmansien pääsyä verkkoon, verkkotoimintojen eriyttämistä sekä markkinoiden viranomaisvalvontaa. Maakaasumarkkinadirektiivissä on erityisesti korostettu ristiinsubvention torjuntaa eriyttämisen kautta. Ilman laskennallista eriyttämistä ei ristiinsubventiota voida havaita tai estää. Ristiinsubvention kieltämisellä pyritään sekä toteuttamaan syrjinnänkieltoa että estämään kilpailun vääristyminen. Tämä tavoite on keskeinen toimivien markkinoiden muodostumisen kannalta ja se on ehdoton. Ristiinsubvention kiellon rikkominen ei edellytä kilpailuvääristymistä. Ristiinsubvention kiellon valvonta on maakaasudirektiivissä annettu sääntelyviranomaisen keskeiseksi tehtäväksi.

368. Energiavirastolle kansallisena sääntelyviranomaisena säädetty valvontatoimivalta on luonteeltaan jälkikäteistä valvontaa. Käytännössä Energiaviraston keinoja puuttua havaitsemaansa eriyttämissäännösten rikkomiseen ovat valvontalain 9 §:n mukainen velvoitepäätös, valvontakirjeet sekä muu hallinnollinen ohjaus. Velvoitepäätös on Energiavirastolle säädetty valvontakeino, jolla asiantila voidaan saada korjatuksi sääntelyn mukaiseksi. Seuraamusmaksu puolestaan on rangaistusluonteinen hallinnollinen seuraamus. Sillä ei enää pyritä korjaamaan asiantilaa, vaan saamaan aikaiseksi rikkomuksesta tai laiminlyönnistä direktiivin mukaisesti tehokas, oikeasuhteinen ja varoittava seuraamus maakaasualan yrityksille, jotka eivät täytä velvollisuuksiaan. Ollakseen direktiivin mukainen tehokas keino, seuraamusmaksun tärkeimpiä funktioita valvontajärjestelmässä on olla ennaltaehkäisevä pelote. Sääntelyn rikkomisen tai laiminlyönnin ei tulisi koskaan olla taloudellisesti kannattavaa.

369. Energiavirastolla ei ole eriyttämisen varmistamiseksi etukäteistä toimivaltaa, jolla maakaasualan yrityksen toimintaan voitaisiin tehokkaasti puuttua ennaltaehkäisevästi. Mikäli kyseessä on jo päättyneeseen tilikauteen kohdistuva ja jo tilintarkastettuun tilinpäätökseen kohdistuvan velvoitteen asettaminen, rikkomuksen korjaamiseen määrääminen ei myöskään ole mahdollista enää kyseistä tilikautta koskien. Tällaisissa tapauksissa Energiavirastolla ei ole muuta keinoa puuttua kyseistä tilikautta koskevaan eriyttämissäännösten rikkomiseen kuin seuraamusmaksun esittäminen. Tulevia tilikausia koskien viraston on toki mahdollista velvoittaa toimimaan toisin jatkossa, kuten tässä tapauksessa on tehtykin, mutta Gasum ei tästä huolimatta ole silti toiminut asetettujen velvoitteiden mukaisesti. Gasum on pyrkinyt jakautumisen avulla pääsemään seuraamuksitta ristiinsubvention soveltamisesta ja on hyötynyt tästä viiden vuoden ajan. Näin ollen vain tulkinta, jossa nyt kyseessä olevaa eriyttämissäännösten rikkomista arvioidaan kokonaisuutena ja jatkettuna toimintana, voi turvata valvontaviranomaisen tehokkaat toimivaltuudet.

370. Maakaasumarkkinalain eriyttämissäännösten valvonnassa on kyse direktiiviin perustuvasta ristiinsubvention kiellon toteutuksesta, joka kuitenkin edellyttää, että ristiinsubventio on todettu jo päättyneestä tilinpäätöksestä. On kyseenalaista, tulisivatko valvontaviranomaisen tehokkaat toimivaltuudet turvatuiksi maakaasumarkkinadirektiivin tarkoittamalla tavalla, jos valvontaviranomaisella ei olisi toimivaltaa puuttua yritysjärjestelyn kautta tapahtuvaan ristiinsubventioon ainoalla keinolla, joka valvontajärjestelmässä tässä tapauksessa siihen soveltuu, eli seuraamusmaksun ja sen ennaltaehkäisevän pelotevaikutuksen kautta.

371. Vaikka Energiavirastolle ei ole säädetty mahdollisuutta esittää seuraamusmaksua suoraan velvoitepäätösten noudattamatta jättämisen vuoksi, maakaasumarkkinadirektiivi ja kansallinen lainsäädäntö edellyttävät joka tapauksessa, että menettelylle kokonaisuudessaan voidaan esittää seuraamusmaksun määräämistä. Mikäli valvottava ei muutoksenhausta huolimatta noudata täytäntöönpantavissa olevaa päätöstä ja valvottavan toimenpiteistä käy ilmi, että eriyttämissäännösten rikkominen jatkuu, tulee EU-oikeuden ensisijaisuudesta ja välittömästä oikeusvaikutuksesta sekä yhteensopivasta tulkinnasta johtuen voida esittää seuraamusmaksua jatkuvan menettelyn johdosta. Eriyttämissäännösten noudattamisen tulee olla jatkuvaa ja ristiinsubvention kieltoa tulee soveltaa läpileikkaavasti kattaen yrityksen toiminnan ja yritysjärjestelytilanteet. Sääntelyn tarkoitus ei ole luoda ainoastaan kirjanpitoon tai tilinpäätökseen liittyviä mekaanisia sääntöjä, vaan sääntelyllä varmistetaan, että monopolituottoja ei käytetä yrityksen muiden liiketoimintojen keinotekoiseen tukemiseen.

372. Menettelyn tarkastelua kokonaisuutena puoltaa myös se, että valitun eriyttämismenettelyn tulee maakaasumarkkinalain 63 §:n mukaan olla jatkuvaa, jollei sen muuttamiseen ole perusteltua syytä. Tätä edellyttää edelleen työ- ja elinkeinoministeriön maakaasuliiketoimintojen eriyttämisestä annetun asetuksen 5 §:stä ilmenevä tasejatkuvuuden vaatimus. Gasum ei ole esittänyt tilinpäätöstensä yhteydessä selvitystä muutetusta eriyttämismenettelystä.

373. Energiaviraston ja Kilpailu- ja kuluttajaviraston toimivallat eivät lähtökohtaisesti ole toisiaan poissulkevia ja ne saattavat usein limittyäkin. Nyt kyseessä olevassa ristiinsubvention kiellon rikkomisessa on kyse maakaasumarkkinalain ja valvontalain eriyttämissäännösten soveltamisesta, ja kansallisena sääntelyviranomaisena Energiavirastolla on asiassa ensisijainen ja kiistaton toimivalta.

374. Kilpailu- ja kuluttajaviraston Energiaviraston pyynnöstä antaman lausunnon mukaan yrityksen toimintatapoja säännellyillä toimialoilla voidaan yleisesti ottaen tarkastella sekä erityislainsäädännön että kilpailulainsäädännön näkökulmasta. Kilpailu- ja kuluttajaviraston näkemyksen mukaan sillä ja Energiavirastolla on päällekkäinen toimivalta useisiin yritysten menettelyihin, mutta siltä osin kuin kyseisessä asiassa on kyse maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n mukaisten velvoitteiden noudattamisen valvonnasta, on toimivalta Energiavirastolla. Näin ollen Kilpailu- ja kuluttajavirastolla ei ole ollut aihetta puuttua asiaan sen ollessa Energiaviraston tutkittavana.

10.3.2 Vastaus Gasumin vaatimukseen seuraamusmaksuesityksen tutkimatta jättämisestä

375. Markkinaoikeudella on nimenomainen toimivalta käsitellä Energiaviraston valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdan nojalla tekemä seuraamusmaksuesitys. Erityissäännös, joka sääntelee markkinaoikeuden toimivallan määräytymisen, on tässä tapauksessa valvontalain 17 §, jonka mukaan seuraamusmaksun määrää Energiamarkkinaviraston kirjallisesta esityksestä markkinaoikeus.

376. Kyse on merkittävästä asiasta, jossa on ratkaistavana perustavanlaatuinen tulkintakysymys. Vaikka markkinaoikeus katsoisi, ettei seuraamusmaksua tule viraston seuraamusmaksuesityksen mukaisesti asettaa, tällä on silti velvollisuus käsitellä asia. Lainsäätäjän ilmeisenä tarkoituksena on lisäksi ollut se, että seuraamusmaksuesitys jätetään tutkimatta vain selkeästi erittäin rajoitetuissa tapauksissa. Esitys on tehty laillisen toimivallan nojalla, asiaan soveltuviin säännöksiin perustuen, ja se on yksityiskohtaisesti perusteltu. Seuraamusmaksuesitys on siten tutkittava.

10.3.3 Vastaus Gasumin vaatimukseen seuraamusmaksuesityksen hylkäämisestä

377. Unionin oikeuden säännösten täyden vaikutuksen varmistaminen edellyttää myös kaikkien sellaisten periaatteiden noudattamista, jotka koskevat unionin oikeuden kansallista soveltamista. Tällaisia periaatteita ovat muun ohella unionin oikeuden ensisijaisuus, välitön oikeusvaikutus ja yhteensopiva tulkinta.

378. Professori KT:n asiantuntijalausunnon mukaan tilanne energiamarkkinoilla yleisesti ja maakaasumarkkinoilla erityisesti poikkeaa huomattavasti tavallisista sääntelemättömistä markkinoista. Maakaasumarkkinoiden yksi osa-alue on luonnollinen monopoli, jonka vuoksi erityissääntely on tarpeen. Ristiinsubvention kiellon on olennainen osa tätä erityissektorin sääntelyä. Sen tarkoitus ei ole luoda ainoastaan kirjanpitoon tai tilinpäätökseen liittyviä mekaanisia sääntöjä, vaan sillä varmistetaan, että monopolituottoja ei käytetä yrityksen muiden liiketoimintojen keinotekoiseen tukemiseen.

379. KT:n mukaan sektorikohtaisen energiamarkkinasääntelyn keskeisimpinä elementteinä voidaan pitää kolmansien pääsyä verkkoon, verkkotoimintojen eriyttämistä sekä markkinoiden viranomaisvalvontaa. Näillä varmistetaan, että markkinoiden perusedellytykset tehokkaalle kilpailulle erityisessä toimintaympäristössä on turvattu.

380. Kun kansalliset tuomioistuimet soveltavat kansallista oikeutta, jonka tulkintaa niiltä on pyydetty, niiden on otettava huomioon kaikki kansallisen oikeuden säännöt ja sovellettava siinä hyväksyttyjä tulkintamenetelmiä voidakseen tulkita sitä mahdollisimman pitkälle kyseessä olevan direktiivin sanamuodon ja tarkoituksen mukaisesti, jotta direktiivissä tarkoitettu tulos saavutettaisiin. Kansallisen oikeuden yhdenmukaisen tulkinnan periaatteen mukaan tuomioistuimien ja hallintoviranomaisten on tulkittava kansallista oikeutta mahdollisimman pitkälle unionin oikeuden vaatimusten mukaisesti.

381. KT:n mukaan maakaasumarkkinadirektiivin eriyttämistä koskevalla sääntelyllä on tarkoituksena luoda edellytykset tehokkaalle kilpailulle, mikä tarkoitus tulee huomioida sovellettaessa kansallista maakaasumarkkinalakia ja erityisesti sen 60–63 §:ää. Tämän voidaan katsoa tarkoittavan sitä, että kansallista eriyttämissääntelyä tulee tulkita laajasti siten, että se käsittää myös jakautumistilanteen sekä siihen liittyvät toimenpiteet ja niiden taustalla olevan kirjanpitoaineiston. Mikäli näin ei olisi, voitaisiin verkkoyhtiön omaisuutta siirtää uudelle maakaasun myyntiä harjoittavalle yritykselle. Näin entisen monopoliyhtiön markkina-asemaa pystytään vahvistamaan keinotekoisesti ja toisaalta samalla heikentää toimivan kilpailun edellytyksiä. Vain edellä mainittu tulkinta mahdollistaa sen, että maakaasumarkkinadirektiivin tavoite voi täysimääräisesti toteutua.

382. Eriyttämisvelvollisuutta ei tule tulkita Gasumin esittämällä tavalla sanamuotoa supistavasti, siten että velvollisuus olisi rajattu FAS-normiston mukaisen tilinpäätöksen liitetietoina esitettäviin liiketoimintojen eriytettyihin tilinpäätöksiin. Velvollisuus ei rajaudu Gasumin toisaalla vastauksessaan esittämällä tavoin myöskään vain yhtiön sisäiseen laskentaan ja taseen toiseen puoleen. Maakaasumarkkinalain 61 § sanamuodosta johtuu, että eriyttämisvelvoitteiden täyttämiseksi ei riitä Gasumin väittämällä tavalla, että on laadittu tilikausittain erillinen tuloslaskelma ja tase taikka pelkästään näiden liitetiedoiksi sisäiset laskelmat, mikäli liiketoimintoja, joita kyseinen maakaasumarkkinalain 61 §:n mukainen velvoite koskee, ei ole toisistaan eriytetty maakaasumarkkinalain 60 §:n mukaisesti ja maakaasumarkkinalain 63 §:stä ilmenevää jatkuvuuden periaatetta noudattaen.

383. Gasum pyrkii esittämään yhtäältä, että eriyttämisvelvollisuus koskisi pelkästään eriytettyjen tilinpäätösten esittämistä liitetietona, ja toisaalta, että eriytetyt tuloslaskelmat ja taseet sinänsä olisivat tämän näkemyksen mukaan kirjanpidolliselta luonteeltaan pelkästään sisäisen laskennan tuottamia liitetietoja yhtiön varsinaiseen tilinpäätökseen. Vaikka kyse onkin maakaasumarkkinalain 65 §:n nojalla julkistettavista yrityksen tilinpäätökseen sisältyvistä liitetiedoista, kyse ei ole miltään osin sisäisestä laskennasta tai vapaaehtoisuuteen perustuvasta ei-sitovasta velvoitteesta. Eriytetyt tuloslaskelmat ja taseet ovat liitetietoja, jotka laaditaan juoksevassa kirjanpidossa liiketapahtumien kirjaamisen yhteydessä tehdyn eriyttämisen pohjalta. Myös eriytetyt tuloslaskelmat ja taseet perustuvat siis aukottomaan kirjausketjuun kirjanpitolain mukaisesti. Kyseisten liitetietojen laatimiseen on lakiin perustuva velvoite ja muotovaatimukset johtuvat eriyttämisasetuksesta.

384. Eriyttäminen nyt kyseessä olevassa asiassa tapahtuu jo juoksevaa kirjanpitoa laadittaessa, eikä vasta tilinpäätösvaiheessa. Vastaavaan lopputulemaan päädytään eriyttämisvelvollisuuden sisältöä koskevan maakaasumarkkinalain 61 §:n sanamuotoa tarkasteltaessa. Eriyttämisvelvollisuutta ei ole säännöksessä rajattu pelkästään liitetietojen esittämiseen. Jokaiselle eriytettävälle maakaasuliiketoiminnolle tulee laatia tilikausittain erillinen tuloslaskelma ja tase sekä muille yrityksen harjoittamille liiketoiminnoille yhdistetty tuloslaskelma ja tase.

385. Edelleen Gasumin tulkinta on ristiriidassa eriytettyjen tilinpäätösten julkaisemista koskevan maakaasumarkkinalain 65 §:n kanssa. Maakaasumarkkinalain 61 §:stä tai muistakaan asiaan liittyvistä säännöksistä ei ole pääteltävissä, että eriyttämisvelvollisuuden täyttäminen voisi miltään osin olla Gasumin esittämällä tavalla vapaaehtoista. Tämä olisi sinänsä jo eriyttämisvelvollisuus-käsitteenkin sanamuodon vastaista.

386. Eriytettyihin tuloslaskelmiin ja taseisiin tulee soveltaa muun ohella kirjausketjua koskevaa kirjanpitolain 2 luvun 6 §:ää sekä 3 luvun 3 §:stä ilmenevää tasejatkuvuuden vaatimusta. Tätä tulkintaa edellyttää myös ensisijaisena normina sovellettava maakaasumarkkinalain 63 §, Kun otetaan huomioon työ- ja elinkeinoministeriön maakaasuliiketoimintojen eriyttämisestä antaman asetuksen 5 §:stä ilmenevät edellytykset, joiden mukaan eriytettyjen tilinpäätösten laadinnassa tulee noudattaa aiheuttamisperiaatetta, tai mikäli sellaista ei ole löydettävissä, liiketoiminnan laajuuteen perustuvaa jakoperustetta. Valittua eriyttämismenettelyä on noudatettava jatkuvasti, jollei sen muuttamiseen ole perusteltua syytä. Muutoksista on tehtävä selvitys eriytetyn tilinpäätöksen yhteydessä. Tätä tukee edelleen kirjanpitolain 2 luvun 6 §:n muotoilu, jonka mukaan kirjanpito on järjestettävä niin, että liiketapahtumien, tositteiden ja kirjausten yhteys mahdollisten osakirjanpitojen kautta pääkirjanpitoon ja siitä tilinpäätökseen on vaikeuksitta todettavissa kumpaankin suuntaan. Sama koskee kyseisen pykälän mukaan myös kirjanpidosta viranomaiselle verotusta tai muuta tarkoitusta varten määräajoin tehtävää ilmoitusta.

387. Valvontalain seuraamusmaksua koskevan 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdassa on nimenomaan tarkoitettu menettelyä, jolla maakaasumarkkinalain viitattuja pykäliä on rikottu. Säännöksessä seuraamusmaksun määräämistä ei ole rajattu pelkästään yksittäisiin nimettyihin asiakirjoihin tai niistä ilmeneviin tilanteisiin. Mikäli lainsäätäjän tarkoituksena olisi ollut edellä kuvattu rajaaminen, koskisi seuraamusmaksun määrääminen pelkästään nimettyjä asiakirjoja.

388. Gasumin esittämää kavennettua eli sanamuodon mukaista tai tarkkarajaista tulkintaa seuraamusmaksun määräämiseen eriyttämisvelvollisuuksien rikkomisen perustella on tarkasteltava suoraan sovellettavien säännösten ohella myös systemaattisesti asiayhteydessään kaikkien seuraavien kansallisten asiaan liittyvien relevanttien säännösten ja säädösten tarkoitukset huomioiden. Tältä osin on otettava huomioon valvontalain 6 §:n 5 kohdassa ja 9 §:ssä sekä maakaasumarkkinalain 1 §, 64 § ja 65 §:ssä säädetty.

389. Gasumilla on ollut maakaasumarkkinalain 60 §:n nojalla velvoite eriyttää maakaasuverkkotoiminta, nesteytetyn maakaasun käsittelylaitteiston toiminta, maakaasun myyntitoiminta ja maakaasun varastointitoiminta toisistaan sekä maakaasualaan kuulumattomista liiketoiminnoista. Maakaasumarkkinalain 61 §:n nojalla eriytettävälle maakaasuliiketoiminnolle on laadittava tilikausittain erillinen tuloslaskelma ja tase, joiden tulee olla yritysten kirjanpidosta johdettavissa, kirjanpitolain säännösten mukaisesti. Jakautumisen johdosta liiketoimintojen taseita ei ole allokoitu maakaasumarkkinalain liiketoimintojen eriyttämistä koskevien säännösten mukaisesti jakautumissuunnitelman liitteenä olevalle avaavalle taseelle. Gasumin jakautumissuunnitelmassa ja siihen perustuneessa jakautumisessa ei ole otettu huomioon eriytettyjen liiketoimintojen sisäisiä saamisia ja velkoja, jotka olisivat olleet tämän kirjanpidosta johdettavissa maakaasumarkkinalain 60 §:n nojalla kirjanpitolain säännösten mukaisesti. Gasum ei ole näin ollen laatinut jakautumisessaan avaavia taseita maakaasumarkkinalain 61 §:n velvoitteita noudattaen ja maakaasumarkkinalain 63 §:stä ilmenevää jatkuvuuden periaatetta noudattaen.

390. Gasum on kasvattanut ristiinsubvention määrää tilikausittain ja tilinpäätöksessä 2018 ristiinsubvention määrä on ollut 360 miljoonaa euroa ja tilinpäätöksessä 2019 456 miljoonaa euroa. Jakautumissuunnitelman liitteenä esitetystä pro forma -taseesta, joka muodostaa Gasgrid Finland Oy:n avaavan taseen tilikaudella 1.1.‒31.12.2020, havaitaan, että edellisten tilikausien voittovarat on jätetty kokonaan kohdentamatta kuten myös osakepääoma lähes täysin. Mikäli sisäinen saaminen olisi palautettu ja ristiinsubventio korjattu, olisi verkkotoiminnan oma pääoma kasvanut noin 450 miljoonalla eurolla avaavaan taseeseen. Nyt päinvastoin verkkotoiminnan oma pääoma on pienentynyt huomattavasti. Jakautumissuunnitelman perusteella ei ole mahdollista todeta, mistä verkkotoiminnan eristä ristiinsubventio on koostunut. Toisaalta Gasum ei ole myöskään pystynyt osoittamaan mihin kyseiset sisäiset erät on jakautumisessa kohdistettu. Ristiinsubvention osoittamiseksi riittää maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n osoitettu rikkominen.

391. Professori KT on asiantuntijalausunnossaan todennut unionin tuomioistuimen suhtautuneen pidättyvästi tulkintavaikutuksen velvoittavuuteen rikosoikeudellisissa asioissa. Negatiivinen suhtautuminen tulkintavaikutukseen rikosoikeudellisissa kysymyksissä perustuu yleisiin oikeusperiaatteisiin ja erityisesti oikeusvarmuuden ja taannehtivuuskiellon vaikutukseen. Kyseessä ei kuitenkaan ole rikosoikeudellinen vastuu ja vaikka katsottaisiinkin, että seuraamusmaksu olisi rikosoikeudelliseen vastuuseen rinnastuva seuraamus, kyse ei ole kansallisen normin ja EU-tason normin ristiriidasta, vaan kansallisen lainsäädännön tulkinnasta. EU-oikeuden mukainen tulkinta ainoastaan tukee asiassa kansallisen oikeuden tulkintaa; se ei rajoita tai muuta sitä.

392. Professori KT on kiinnittänyt asiantuntijalausunnossaan tarkkarajaisuusvaatimuksen osalta myös siihen, että nyt kyseessä on yksittäinen ja vain kerran tapahtuva toimenpide eli liiketoimintojen jakautuminen. Lainsäätäjä ei ole mitenkään osoittanut, että se ei kuuluisi eriyttämistä koskevan sääntelyn piiriin. Tällaista johtopäätöstä ei voida myöskään johtaa EU-tason sääntelystä. Päinvastoin eriyttämissääntelyn tarkoitus on estää juuri sellaiset markkinoiden toimintaa haittaavat toimet kuin mitä lausunnon kohteena olevassa tilanteessa on toteutettu. Edellä mainituilla perusteilla KT on katsonut, että asiassa tulee ottaa huomioon maakaasumarkkinalaki, sen tavoitteet sekä lain taustalla vaikuttava maakaasumarkkinadirektiivi, minkä lisäksi sääntelyä tulee tulkita laveasti. Tässä asiassa tarkkarajaisuusperiaate ei KT:n mukaan estä laveaa tulkintaa.

393. Professori KT on asiantuntijalausunnossaan esittänyt, että koska ristiinsubvention kiellolla on keskeinen asema maakaasumarkkinoita koskevassa sektorikohtaisessa sääntelyssä, sen noudattaminen myös jakautumistilanteessa on ensiarvoisen tärkeää. Ristiinsubvention estäminen on erityisen merkityksellistä siinä herkässä tilanteessa, jossa markkinat ovat vasta avautumassa kilpailulle. Tästä syystä tulkinta, jonka mukaan eriyttämissääntelyä ei sovellettaisi jakautumistilanteessa, on KT:n mukaan erittäin ongelmallinen. Kun tarkoitus on varmistaa sellaisten markkinaolosuhteiden luominen, jossa kilpailu voi toimia, olisi varsin erikoista, että entisen monopoliyhtiön asemaa keinotekoisesti parantavat toimet, jotka muutoin ovat kiellettyjä, sallittaisiin jakautumisen yhteydessä. Tällainen tulkinta olisi ristiriidassa koko maakaasumarkkinalain eriyttämistä koskevan sääntelyn kanssa. Eriyttämistä koskeva vaatimus on maakaasumarkkinalain mukaan selvä ja ehdoton. Kun otetaan huomioon niin kansallisen kuin EU-tason eriyttämissääntelyn ja ristiinsubvention kiellon tarkoitus ja sisältö sekä sääntelyviranomaisen päätökset asiassa, ei KT:n mukaan ole epäilystä siitä, että maakaasumarkkinalain 60–63 § ovat velvoittavia myös jakautumistilanteessa.

394. KT:n asiantuntijalausunnon mukaan maakaasumarkkinadirektiivin eriyttämistä koskevalla sääntelyllä on tarkoituksena luoda edellytykset tehokkaalle kilpailulle. Tämä tarkoitus tulee ottaa huomioon sovellettaessa kansallista maakaasumarkkinalakia ja erityisesti sen
60–63 §:ää. Tämän voidaan puolestaan katsoa tarkoittavan sitä, että kansallista eriyttämissääntelyä tulee tulkita laajasti siten, että se käsittää myös jakautumistilanteen sekä siihen liittyvät toimenpiteet ja niiden taustalla olevan kirjanpitoaineiston. Vain tämä tulkinta mahdollistaa sen, että maakaasumarkkinadirektiivin tavoite voi täysimääräisesti toteutua.

395. Gasumia ei ole velvoitettu jakautumaan, vaan jakautuminen on ollut sen oma strateginen valinta. Gasum ei myöskään ole esittänyt mitään todellista lakiin perustuvaa syytä, jonka mukaan jakautumissuunnitelmaa ei olisi voinut laatia viraston edellyttämällä tavalla. Sisäisten erien purkaminen liiketoimintoihin ei olisi ollut osakeyhtiölain tai kirjanpitolain vastaista. Jakautuvan yhtiön nettovarallisuudet siirtyvät lähtökohtaisesti siirtyviin liiketoimintoihin kohdistuen, minkä vuoksi sisäiset erät olisi tullut huomioida jakaantumissuunnitelmassa. Sisäiset saamiset, jotka verkkotoiminnan laskennalliseen tilinpäätökseen on eriytetty, ovat maakaasun verkkotoiminnalle kuuluvia varoja. Sisäisten erien huomioimatta jättämiselle jakautumissuunnitelmassa ei ole olemassa maakaasumarkkinalain 63 §:n mukaista aiheuttamisperiaatteen mukaista perustetta. Energiavirasto ei ole myöskään velvoittanut Gasumia perustamaan jakautumissuunnitelmaa pelkästään eriytetyille tilinpäätöksille. Energiavirasto on sen sijaan velvoittanut Gasumin huomioimaan tilinpäätöksessään ja jakautumissuunnitelmassaan eriyttämisvaatimukset. Edelleen Energiavirasto ei ole edellyttänyt sisäisten erien käyttöä, vaan Gasum on itse esittänyt korjaavat toimenpiteensä virastolle, ja virasto on nämä päätöksellään 15.3.2019 hyväksynyt.

396. Ristiinsubventio on aiheutunut jakautumissuunnitelman kirjauksista ja Gasumin jatkuvasta menettelystä. Professori KT on asiantuntijalausunnossaan todennut, että koska itse ristiinsubventio on kielletty, ei rikkomuksen toteaminen vaadi sen vaikutusten toteamista.

397. Mikäli markkinavaikutuksia arvioidaan, tulee lähtökohdaksi nyt kyseisessä tapauksessa ottaa vaikutukset kaikkiin Gasumin liiketoimintoihin, joiden osalta eriyttämisvelvoitteita on rikottu. Energiaviraston hankkimasta Copenhagen Economics Oy:n selvityksestä ilmenee, että rikkomusta ei voida pitää vähäisenä. Ristiinsubventiosta on Copenhagen Economics Oy:n mukaan Gasumille merkittävää etua taloudellisen aseman ja markkinatuottojen kohdentamisen kannalta sekä investointien kautta.

10.3.4 Oxera Consulting LLP:n selvitys ja Gasumin menettelyn vaikutukset

398. Myös Gasumin vastaukseen liitetyn Oxera Consulting LLP:n selvitys perustuu virheellisille lähtökohdille. Jakautumisessa on nimenomaan kysymys maakaasumarkkinalain 60 §:n, 61 §:n ja 63 §:n vastaisesta varojen ja velkojen allokoinnista. Asiassa maakaasumarkkinalainsäädäntö on siis keskeisessä asemassa, eikä jakautumista voida tarkastella pelkästään osakeyhtiölain ja kirjanpitolain näkökulmasta. Ristiinsubventio on lähtökohtaisesti kiellettyä, eikä Oxeran selvityksellä ole asian arvioinnissa painoarvoa.

399. Oxeran oletukset analyysissä perusteettoman hyödyn aiheutumatta jäämisestä ovat virheellisiä. Jo yleisen elämänkokemuksen perusteella on selvää, että vastikkeeton luovutus aiheuttaa taloudellista haittaa. Verkkoliiketoiminnan rahoitusaseman tarkastelu tässä suhteessa ei ole perusteltua maakaasumarkkinalainsäädännönkään kannalta. Ristiinsubvention kiellon edellytyksenä ei ole aiheutettu haitta vaan ristiinsubventio on jo itsessään kiellettyä. Oman pääoman käyttäminen korjauseränä johtaa ylipäänsä siihen, että verkkotoiminnan oman pääoman alentuessa muiden liiketoimintojen oma pääoma kasvaa vailla maakaasumarkkinalain 63 §:n mukaista aiheuttamisperiaatetta.

400. Copenhagen Economics Oy:n selvityksen mukaan subventio on kasvattanut Gasumin nettovarallisuutta merkittävästi sen kilpailijoihin nähden. Lisäksi subventiosta saatu lisäpääoma vaikuttaisi todennäköisesti suoraan kannattavuuteen ja tehokkuuteen sekä velkaantumisen vipuvaikutukseen ja katteeseen. Suorien vaikutusten lisäksi subventio voi mukaan ajan mittaan vaikuttaa myönteisesti laajuuteen, yritysprofiiliin ja rahoituspolitiikkaan, jos lisäpääoma käytetään toimintojen laajentamiseen ja/tai jos sen katsotaan kvalitatiivisesti lujittavan Gasumin taloudellista asemaa. Gasum toimii alalla, jolla oma pääoma on erityisen arvokasta. Tämä yhdessä sen kanssa, että investointien ennustetaan kasvavan voimakkaasti useilla Gasumin liiketoiminta-alueilla, kuten kaasun liikennekäytössä ja LNG-infrastruktuurissa, viittaa Copenhagen Economics Oy:n mukaan siihen, että lisäpääoma todennäköisesti vaikuttaa myönteisesti yleiseen luottoluokitukseen. Oxeran väite siitä, että ristiinsubventio olisi havaittavissa ainoastaan rahavaroissa tai -virroissa, on virheellinen ja maakaasumarkkinalakiin perustumaton.

401. Oxera ohittaa analyysissaan täysin sen, että varat, jotka aiheuttamisperiaatteella kuuluisivat verkkoliiketoiminnalle, eli nykyiselle Gasgrid Finland Oy:lle, on jätetty kohdistamatta sille. Se, että Gasgridin nettovelkaantumisaste on lähellä Energiaviraston painotetun pääoman keskikustannuksen määrittämisessä käytettävää tasoa, on asiassa epärelevanttia aiheuttamisperiaatteen kannalta. Mikäli jakautumisessa verkkotoimintaan kohdistamatta jätetty erä olisi aiheuttamisperiaatteen mukaisesti kohdistettu maakaasumarkkinalain 63 §:n edellyttämällä tavalla Gasgrid Finland Oy:lle, olisi Gasgridin omavaraisuusaste tällä hetkellä suurempi.

402. Gasumin pääomarakenne suhteessa vertailuyhtiöihin ei todista ristiinsubvention olemassaolosta tai sen olemattomuudesta mitään. Lisäksi, kuten Copenhagen Economics Oy selvityksessään osoittaa, Oxeran vertailuanalyysin toteutus vaikuttaa kyseenalaiselta. Oxera vertaa Gasumin pääomarakennetta Oxeran valitsemiin verrokkiyrityksiin ja pyrkii osoittamaan, että Gasumin pääomarakenne on verrattavissa verrokkiyrityksiin. Copenhagen Economics Oy toteaa, että on vaikeaa, tai mahdotonta arvioida eksaktisti muiden yritysten pääomarakenteiden perusteella, onko yritys jakautumisen jälkeen edullisessa asemassa, koska markkinaolosuhteissa ja eri kaasuyhtiöiden liiketoimintamalleissa on huomattavia eroja.

403. Tarkasteltaessa Gasumin verkkotoiminnan, maakaasun myynnin ja muun liiketoiminnan rahoituksellista asemaa vuosina 2016–2019, huomataan että myynnin ja muun liiketoiminnan rahoituksellista asemaa on pyritty parantamaan verkkoliiketoiminnan kustannuksella. Copenhagen Economics Oy on todennut raportissaan, että ristiinsubventio on kasvattanut Gasumin nettovarallisuutta merkittävästi kilpailijoihin nähden. Tämä tarkoittaa Copenhagen Economics Oy:n mukaan sitä, että Gasumiin kohdistuva riski on huomattavasti pienempi kuin se olisi ilman rikkomusta ja että sillä on paremmat mahdollisuudet kattaa velkansa.

404. Gasumin voimakas kasvu lähimarkkinasegmenteillä on lisännyt kyseisten markkinasegmenttien keskittyneisyyttä. Vaikka kilpailu putkikaasumarkkinoilla on kiistatta lisääntynyt, se ei poista tosiasiaa Gasumin vahvasta asemasta. Gasumilla on vahva asema niin
putkikaasu- kuin lähimarkkinasegmenteillä, mikä on omiaan vähentämään myös sitä kilpailupainetta, jonka LNG ja biokaasu voisivat putkikaasulle luoda. Näin ollen väite täysin putkikaasumarkkinoista erillisistä markkinoista ei pidä paikkaansa eikä toisaalta
LNG-liiketoiminnan yhteys käsillä olevaan asiaan jää miltään osin epäselväksi.

405. Putkikaasumarkkinoille on ominaista kapasiteettirajoitukset, jotka voivat vahvistaa Gasumin asemaa. Vallitsevat kapasiteettirajoitukset rajoittavat Balticconnectorin kautta tapahtuvaa markkinoille tulon laajuutta. Vaikka Suomen putkikaasumarkkinat eivät enää toimikaan lakisääteisen monopolin nojalla ja markkinoille on tullut uusia toimijoita, on ennenaikaista päätellä markkinoilla esiintyvän riittävästi kilpailua.

406. Copenhagen Economics Oy:n mukaan markkinaehtoihin perustumattomien tai lainvastaisten subventioiden aiheuttamat mahdolliset vääristymät eivät rajoitu staattisiin, lyhyen aikavälin vaikutuksiin. Vääristävien vaikutusten toteutuminen voi kestää kauan toimialan ominaispiirteistä riippuen. Subvention mahdollistaman peruuttamattoman edun vaikutukset voivat ilmetä pitkällä aikavälillä, esimerkiksi parantuneen rahoitus- ja velanottokyvyn kautta, mikä mahdollistaa nopeamman kasvun kuin muuten on mahdollista tai kilpailua vääristävän hinnoittelun kautta pidemmällä aikavälillä, jos esimerkiksi pitkät sopimukset rajoittavat yritysten kykyä muuttaa hinnoittelua lyhyellä aikavälillä.

407. LNG-markkina on putkikaasumarkkinan niin kutsuttu lähimarkkina. Asiassa relevanttia on nimenomaan Gasumin vahva markkina-asema kummallakin markkinalla ja lisäksi myös biokaasumarkkinalla. Ristiinsubventiolla voidaan siis nähdä olevan hyödyttävä vaikutus Gasumin jo ennestään vahvaan asemaan LNG-markkinoilla. LNG:tä kuljetetaan Suomeen kahden olemassa olevan LNG-terminaalin kautta, jotka ovat joko osittain tai kokonaan Gasumin omistuksessa. Kyseisten terminaalien tukena on sekä Ruotsissa että Norjassa sijaitsevat Gasumin LNG-verkostot. Gasum on LNG:n keskeinen maahantuoja ja se hallitsee merkittävää osaa Suomen LNG-markkinoista.

408. Terminaalien lisäksi kaikki LNG:n toimitusketjun osat edellyttävät merkittäviä investointeja. Muun ohella laivat, säiliöautot sekä tankkausasemat ovat omaisuusperustan keskeisiä osia. Näin ollen voidaan todeta jo pelkästään LNG:n jakelun edellyttävän korkeatasoista maahantuonnin ja jakelun infrastruktuuria, mikä puolestaan suosii Gasumin kaltaisia kehittyneitä ja vakiintuneita toimijoita. Gasumin esittämä väite siitä, ettei LNG-infrastruktuurin investoinneilla olisi kilpailijoita poissulkevia vaikutuksia, ei siten pidä paikkaansa.

409. LNG ja biokaasu voivat tulevaisuudessa olla Copenhagen Economics Oy:n mukaan merkittävämpiä vaihtoehtoja monille nykyisistä putkikaasun käyttäjistä. Gasumin vahva rooli LNG:n ja biokaasun lähimarkkinoilla ei ole omiaan luomaan parhaalla mahdollisella tavalla kilpailupainetta putkikaasumarkkinoille, joilla Gasumin itsensä asema on vahva. Gasumin menetellyllä on siis mitä ilmeisimmin aiheutettu haittaa kuluttajille ja sitä kautta kansantaloudelle.

410. Ristiinsubventio hyödyttää Gasumia todennäköisesti merkittävällä tavalla. Copenhagen Economics Oy:n johtopäätös on, että viraston identifioima ristiinsubventio on suuruusluokaltaan sellainen, että kilpailua vääristävät vaikutukset ovat selvästi mahdollisia. Copenhagen Economics Oy:n mukaan on myös ongelmallista rajoittaa analyysi putkikaasumarkkinoihin ja hyvin lyhyeen ajanjaksoon jakautumisen välittömässä läheisyydessä. Gasumin toiminta on Energiaviraston mukaan laajuutensa takia merkittävää, ja se on luonteeltaan omiaan antamaan Gasumille etua. Näin ollen sen vaikutukset voivat heijastua Gasumin liiketoiminnan eri osissa ja siten eri markkinoilla pitkän ajan kuluessa.

411. Copenhagen Economics Oy:n mukaan se, että pohjoismaiset kilpailuviranomaiset eivät ole tulleet siihen johtopäätökseen, että jokin yrityskaupoista johtaisi tehokkaan kilpailun olennaiseen estymiseen erikseen tarkasteltuna, ei kuitenkaan tarkoita, etteivätkö ne yhdessä johtaisi Gasumin markkina-aseman vahvistumiseen. Jotkin yrityskaupoista eivät ole olleet lainkaan kilpailuviranomaisen arvioitavissa, ja jotkin ovat asteittain parantaneet Gasumin asemaa, vaikkakin ilman olennaista kilpailun estymistä.

412. Copenhagen Economics Oy:n tekemän markkinakontekstianalyysin perusteella Gasumin rikkomus on luonteeltaan sekä markkinaolosuhteita vääristävä että peruuttamaton. Todennäköiset vaikutukset kohdistuvat nimenomaan markkinasegmentteihin, joilla Gasumilla on jo ennestään vahva markkina-asema ja/tai joilla Gasumin on strategisesti suotuisaa hankkia jalansijaa investoinneilla ja yritysostoilla.

413. Vaikka Gasumin lainvastaisen menettelyn ja sen tekemien yrityskauppojen ja investointien välistä syy-seuraussuhdetta ei pystytäkään edellä mainittujen Copenhagen Economics Oy:n perustelujen mukaisesti eksaktisti osoittamaan, ovat nämä kehityskulut kuitenkin yhdenmukaisia sen haittateorian kanssa, että Gasumin rikkomuksella voi olla vahvistava vaikutus Gasumin markkina-asemaan, ja toisaalta myös syrjäyttävä vaikutus kilpailijoiden tekemille investoinneille. Virheellisesti kohdennettujen varojen suuruusluokka sekä peruuttamattomuus asettavat Gasumin merkittävästi parempaan asemaan laajentua myös lähitulevaisuudessa. Tässä yhteydessä on jälleen otettava huomioon myös pidemmän tarkasteluajan kuluessa ilmenevät vaikutukset, joita Oxera ei ole lausunnossaan ottanut huomioon.

414. On edelleen syytä ottaa huomioon, että ristiinsubventio ylittää Gasumin tekemien investointien arvon. Tämä indikoi sitä, että ristiinsubventio on suuruudeltaan riittävä Gasumin toiminnan merkittävän laajentumisen edesauttamiseen tältäkin osin. Oxeran lausunnon perusteella ei voida vetää johtopäätöstä, jonka mukaan Gasumin jakautuminen ei olisi vääristänyt kilpailua avautuneella maakaasun tukkumarkkinalla tai muulla markkinalla.

10.3.5 Gasumin menettelyn tahallisuus tai huolimattomuus

415. Gasumin menettelyä eriyttämissäännösten rikkomisen osalta voidaan objektiivisesti arvioiden luonnehtia lähinnä tahalliseksi. Gasumin toiminta osoittaa ilmeisen taktista ja suunnitelmallista eriyttämissäännösten kiertämistä. Gasumin vastauksesta markkinaoikeudelle käy ilmi, että yhtiön toiminta on perustunut pitkille suunnitelluille teorioille, joilla eriyttämisvelvoitteet on pyritty kiertämään. Gasum on myös systemaattisesti kieltäytynyt noudattamasta toimivaltaisen valvontaviranomaisen ohjeistusta, määräyksiä ja täytäntöönpantavissa olevia päätöksiä ja jopa antanut kyseisten päätösten velvoittavuudesta väärän kuvan muille viranomaistahoille. Gasum on jatkuvasti kiistänyt viraston toimivallan asiassa samalla kasvattaen sisäisiä eriään. Koska asiassa on toimivaltaisen viranomaisen osalta annettu ohjeistusta ja neuvontaa, vaikuttaa siltä, että eriyttämissääntöjä ja ristiinsubvention kieltoa on rikottu tarkoituksellisesti.

416. Gasum ei ole kyennyt esittämään asiassa virastolle tilinpäätöksen 2017 eriyttämiseen liittyviä lain nojalla vaadittavia tositteita, ja epäselväksi on jäänyt erityisesti se seikka, minkä dokumentaation perusteella tilintarkastaja on voinut todeta mainittujen velvoitteiden noudattamisen maakaasumarkkinalain 64 §:ssä edellytetyin tavoin. Gasum on lisäksi myöntänyt suoraan ristiinsubventiotarkoituksen. Tämä käy ilmi Energiaviraston ja Gasumin tapaamisen 15.8.2019 pöytäkirjasta, jonka mukaan Gasumin omistaja on edellyttänyt, että myös ”jäljelle jäävä Gasum” on elinkelpoinen. Tämä tarkoittaa, että jakautumisen jälkeisen Gasum Oy:n elinkelpoisuuden tulee olla mahdollista ristiinsubvention kautta monopolitoiminnan varoja hyödyntämällä. Jälkikäteen tarkasteltuna on myös havaittu, että niitä investointeja, joilla velkojen uudelleen allokoinnin kirjaukset tilinpäätöksessä 2017 on perusteltu, ei olekaan toteutettu.

417. Gasumin menettelyn voidaan katsoa olleen suunnitelmallista eriyttämissäännösten rikkomista ja perustuneen siihen, että jakautumisella tämä pääsee lopullisesti välttämään eriyttämissäännösten velvoitteet ja siten hyötymään harjoittamastaan ristiinsubventiosta. Suunnitelmallisuutta ilmentää erityisesti se seikka, että Gasum on pelkästään vuosina 2018 ja 2019 merkinnyt Energiaviraston ylläpitämään valvontatietojärjestelmään muun liiketoiminnan [XXXXX XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXX] muun liiketoiminnan eriytetyssä tilinpäätöksessä, eli sen jälkeen, kun virasto on puuttunut Gasumin menettelyyn 2018. Virasto ei ole ollut tietoinen hyväksyessään Gasumin itse esittämät korjaavat toimenpiteet, ettei näitä velkoja ollut koskaan tarkoitus maksaa verkkotoiminnalle.

418. AJ:n ja ES:n asiantuntijalausunnoista käy ilmi, että eriyttämisvelvoitteiden hoitaminen on aikaisemmin Gasumissa toteutettu ja suunniteltu huolellisesti. On ilmeistä, että Gasumin menettely ei kyseisessä asiassa ole enää ollut vastaavalla tasolla. Gasumin menettely, jossa on kasvatettu yhtiön sisäisiä eriä, ilmentää alusta saakka suunnitelmallista eriyttämisvelvoitteiden rikkomista, ja tällä ei ole ollut tarkoituskaan palauttaa verkkotoiminnalle subventoituja eriä, kun jakautumisella on sinetöity eriyttämissäännösten noudattamatta jättäminen.

419. ES on toiminut Gasum Oy:n päävastuullisena tilintarkastajana vuosina 2002–2012 vastaten Gasum Oy:n kirjanpidon, tilinpäätösten ja hallinnon tarkastuksesta. Hän on todennut asiantuntijalausunnossaan, että maakaasumarkkinalain tarkoittamat eriytetyt tuloslaskelmat ja taseet sisältyvät laadittavaan tilinpäätökseen ja ovat osa sitä. Tästä johtuen ne ovat myös normaalin tilintarkastuksen kohteena. Laskelmista annetaan myös tilintarkastuskertomuksessa erillinen lausunto. Edellisestä johtuen eriytettyjen tuloslaskelmien ja taseiden osalta laadittavaan tilintarkastussuunnitelmaan sisällytetään ne toimenpiteet, jotka tulee suorittaa, jotta tarkastus voidaan katsoa olevan suoritetun hyvän tilintarkastustavan ja lainsäädännön säännösten mukaisesti ja jotta eriytetyistä tuloslaskelmista ja taseista voidaan antaa lausunto tilintarkastuskertomuksessa. Gasum ei ES:n mukaan ole tehnyt maakaasumarkkinalain 63 §:ssä edellytettyä perusteltua selvitystä siitä, miksi aiheuttamisperusteista eriyttämismenettelyä on muutettu.

420. Asiassa ei ole kyse siirtoverkonhaltijan omistukselliseen eriyttämiseen liittyvien toimien suunnittelusta ja toteuttamisesta tai niiden arvioinnista. Asiassa arvioidaan, onko maakaasumarkkinalain eriyttämissäännösten rikkominen ollut tahallista tai vähintäänkin huolimatonta. Laskennallisen eriyttämisen vaatimuksia tai ristiinsubvention kieltoa ei voida kiertää sillä, että siirtoverkko on omistuksellisesti eriytetty.

421. Gasumin menettelyä ei myöskään tilinpäätösten 2018 ja 2019 osalta voida pitää muuna kuin tahallisuutta tai vähintään huolimattomuutta osoittavana. Gasum on itse esittänyt ehdotuksensa korjaaviksi toimenpiteiksi 8.3.2019 sähköpostilla. Gasum ei ole myöskään virastolle toimittamassaan lausunnossa 14.3.2019 todennut mitään omasta esityksestään poikkeavaa korjaavien toimenpiteiden toteutukseen liittyen. Tämän jälkeen Gasum on valittanut kyseisistä itse esittämistään korjaavista toimenpiteistä. Gasumin toiminta osoittaa pikemminkin pyrkimystä kiertää eriyttämisvelvoitteet ja pyrkiä hyödyntämään jakautumisen kautta oman tulkintansa mukaista aukkoa sääntelyssä ja vielä vedota toimintansa oikeuttamiseksi siihen, että on pisteittäisesti ja näennäisesti osittain kahdessa tilinpäätöksissä noudattanut eriyttämisvelvoitteita. Ristiinsubventiota ei ole tosiasiallisesti koskaan korjattu päätöksen 26.2.2019 velvoitteiden mukaisesti, vaan Gasumin pyrkimyksenä on koko ajan ollut säilyttää ristiinsubventio tilinpäätöksestä 2017 lähtien muodostuneella tavalla. Näin ollen ei voida katsoa, että Gasumin tilinpäätösten 2018 ja 2019 osalta Energiaviraston päätösten velvoitteita olisi noudatettu.

422. Mitä tulee väitettyihin riidanalaisten erien kirjaamiseen FAS-taseen perusteella, Energiavirasto toteaa, että Gasum olisi voinut toteuttaa jakautumisensa täysin samassa ajassa myös eriyttämisvelvoitteet huomioon ottaen. Gasumilla on ollut tiedossaan sovellettava lainsäädäntö ja viraston päätösten velvoittavuus muutoksenhausta huolimatta. Lisäksi viraston antama ohjeistus on ollut koko ajan johdonmukaista. Gasum on kieltäytynyt jatkuvasti ottamasta huomioon viraston ohjeistusta ja kieltäytynyt jopa toimittamasta jakautumissuunnitelmaa virastolle, vaikka yhtiö on ollut tietoinen siitä seikasta, että virasto on todennut ottavansa asiaan kantaa jakautumissuunnitelman saatuaan. Gasumilta ei myöskään ole vaadittu jakautumisen toteuttamista pelkästään eriytettyjen tilinpäätösten perusteella. Gasumin on tullut sen sijaan ottaa huomioon eriytetyt tilinpäätökset varsinaisessa kirjanpidossaan.

10.3.6 Seuraamusmaksun määrä

423. Gasumin vaatimus jättää seuraamusmaksu määräämättä ei perustu lakiin. Vaatimus tarkoittaisi käytännössä, että markkinaoikeus katsoisi seuraamusmaksun olevan perusteltu kyseisessä asiassa ja hyväksyisi viraston esityksen, mutta alentaisi sen määrältään nollaksi euroksi. Mikäli Energiaviraston seuraamusmaksuesitystä ei hylätä, seuraamusmaksua ei voida jättää määräämättä Gasumin esittämällä viimesijaisella vaatimuksella.

424. Energiavirasto on harkinnut asiaa ja todennut, että tässä tapauksessa kyseessä ei ole miltään osin valvontalain 20 c §:ssä säädettyjen edellytysten täyttyminen. Energiavirasto on ottanut seuraamusmaksuesityksessään yksityiskohtaisesti kantaa rikkomuksen ja laiminlyönnin puuttuviin korjaamistoimenpiteisiin, sen vakavuuteen ja toistuvuuteen, siihen seikkaan, ettei rikkomusta tai laiminlyöntiä ole voitu pitää vähäisenä, sekä siihen seikkaan, ettei seuraamusmaksun määräämistä voida miltään osin pitää ilmeisen kohtuuttomana. Virastolla ei ole ollut edellä mainitulla perusteella mahdollista jättää seuraamusmaksua esittämättä.

425. Vaaditun seuraamusmaksun määrää ei tule alentaa. Energiavirasto on perustellut vaatimuksensa asianmukaisesti ja soveltanut vaatimuksen määrän arviointiin soveltuvia oikeusohjeita oikein.

426. Professori KT on asiantuntijalausunnossaan todennut, että asiassa on otettava huomioon ristiinsubvention kiellon rikkomisen tarkoituksellisuuden ohella myös tilanne, jossa sääntöjä on rikottu. Unionin energiamarkkinoiden liberalisaatiolla pyritään markkinarakenteeseen, jolla turvataan tehokas kilpailu, markkinoille pääsy ja pyritään estämään se, että entinen monopoli- tai erityisoikeuksien nojalla toimivan yhtiön vahva markkina-asema estäisi näiden tavoitteiden saavuttamista. Se, että entinen monopolitoimija käyttää aiempaa vertikaalisesti integroitua asemaansa hyväksi ja vahventaa keinotekoisesti markkina-asemaansa uudessa kilpaillussa maakaasumarkkinatilanteessa, on ristiriidassa näiden pyrkimysten kanssa, mikä tulee huomioida seuraamusmaksun tasoa määriteltäessä.

427. Gasum Oy:lle määrättävän seuraamusmaksun tulee olla lainsäädännön mahdollistamissa rajoissa tuntuva riittävän erityis- ja yleisestävän vaikutuksen aikaansaamiseksi. Moitittavampaa ja vakavampaa eriyttämissäännösten rikkomistilannetta ei juurikaan voi olla. Gasum Oy:n menettelyn moitittavuuden aste, laatu ja laajuus edellyttävät erittäin tuntuvaa seuraamusmaksua. Nämä seikat tulee ottaa huomioon seuraamusmaksun määrän kokonaisharkinnassa.

428. Näkemys, jonka mukaan Energiaviraston esityksessä on sovellettu virheellistä liikevaihtoa seuraamusmaksun enimmäismäärän laskemiseksi, on virheellinen. Eriyttämisvelvoitteiden rikkominen ja niiden kohdistumisen arviointi sen osalta, mihin liiketoimintoihin ne voivat vaikuttaa, ei tarkoita pelkästään sitä, että eriyttämislaskelmat olisi kokonaan jätetty tekemättä. Menettely on moitittavaa silloin kun ristiinsubventio on mahdollistettu tekemällä eriyttämislaskelmat väärin ja lainvastaisesti, vastoin valvontaviranomaisen ohjeistusta ja velvoittavia päätöksiä. Gasumin esittämä näkemys siitä, että Gasumin maakaasualaan kuulumattomien muiden liiketoimintojen liikevaihtoa ei voida ottaa seuraamusmaksun laskennassa huomioon, ei ole pääteltävissä mistään säädösperustasta tai esitöistä. Lisäksi Gasumin esittämässä tilanteessa, jossa maakaasualan yritys jättäisi kokonaan laatimatta lain edellyttämät eriyttämislaskelmat, voisi täyttyä rikoslain törkeän kirjanpitorikoksen tunnusmerkistö, koska maakaasualan yrityksen on maakaasumarkkinalain 61 §:n mukaisesti sovellettava tilinpäätöksiin kirjanpitolakia ja myös eriytettyjen tilinpäätösten on annettava oikea ja riittävä kuva.

429. Lainsäädännön lähtökohtana tulee pitää sitä, että eriyttämissäännösten rikkomuksella on pyritty vaikuttamaan kaikkiin niihin liiketoimintoihin, joiden osalta eriyttämisvelvoitteita on rikottu. Nämä liiketoiminnot, joita eriyttämisvelvollisuus koskee, käyvät ilmi suoraan eriyttämisvelvollisuuden sisältöä sääntelevästä maakaasumarkkinalain 60 §:stä.

430. Seuraamusmaksun määrän arvioinnissa laskentaperusteena ei voida huomioida rajausta maakaasualaan kuuluviin liiketoimintoihin sillä perusteella, miten kyseiset liiketoiminnat on jaoteltu kulloinkin tarkasteltavana olevassa eriytetyissä tilinpäätöksissä.

431. Maakaasumarkkinalaissa maakaasualan yrityksellä tarkoitetaan luonnollista henkilöä ja oikeushenkilöä, joka harjoittaa maakaasun tai nesteytetyn maakaasun tuotantoa, siirtoa, jakelua, toimitusta, ostoa tai varastointia ja joka on vastuussa harjoittamiinsa toimintoihin liittyvistä kaupallisista, teknisistä tai ylläpitotehtävistä. On pääteltävissä, että
LNG-toiminnan harjoittaminen silloin, kun kyseessä on nesteytetyn maakaasun tuotanto, siirto, jakelu, toimitus, osto tai varastointi, tulisi lähtökohtaisesti tulkita maakaasualan liiketoiminnaksi. Lisäksi valvontalain 18 §:n 1 momentin mukaan seuraamusmaksun suuruuden määrittämisen tulee perustua kokonaisarviointiin, jossa on otettava huomioon rikkomuksen tai laiminlyönnin laatu ja laajuus, moitittavuuden aste sekä kestoaika.

432. Edelleen toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun vaatimusta ei voitaisi noudattaa, mikäli esimerkiksi konsernirakenteesta johtuen LNG-toimintaa käsiteltäisiin seuraamusmaksun määrän arvioinnin osalta toisin riippuen siitä, onko konsernirakenne mahdollistanut sen kirjaamisen eriytetyissä tilinpäätöksissä muihin liiketoimintoihin kuin maakaasualan liiketoimintoihin. Kyseessä on itse valittu yritysrakenne, eikä ole hyväksyttävää, että tätä kautta yritys pääsisi kiertämään sääntelyä seuraamusmaksun määrässä huomioitavien liiketoimintojen liikevaihtojen osalta ja oleellisesti eri asemaan kuin yritykset, jotka toimivat ilman konsernirakennetta. Energiaviraston valvonta kattaa yleisellä tasolla vain maakaasuliiketoiminnat, mutta eriyttämisen osalta tarkastellaan nimenomaan kaikkien eriytettävien liiketoimintojen ristiinsubvention kieltoa.

433. Gasumin väite siitä, että seuraamusmaksun enimmäismäärän määrittämisessä ei voitaisi ottaa huomioon vuoden 2019 tilinpäätöksen liitetietona olevien eriyttämislaskelmien mukaista verkkoliiketoiminnan liikevaihtoa, koska sillä ei ole enää 1.1.2020 alkaen ole ollut maakaasun verkkoliiketoimintaa, on virheellinen. Asiassa tulee tarkastella rikkomushetken mukaisten eriyttämisvelvollisuuden piiriin kuuluneiden liiketoimintojen liikevaihtojen määrää. Tämä on johdonmukaista myös seuraamusmaksun vanhentumista koskevan valvontalain 19 §:ssä säädetyn valossa.

10.3.7 Esitys ennakkoratkaisupyynnön tekemisestä

434. Nyt markkinaoikeudessa käsiteltävänä olevassa asiassa on kyse viime kädessä kansallisen lainsäädännön taustalla olevasta maakaasumarkkinadirektiivin 31 ja 41 artiklojen tulkinnasta sekä
EU-direktiivin tehokkaasta täytäntöönpanosta ja valvonnasta jäsenvaltiossa. Energiavirasto esittää, että markkinaoikeus pyytäisi unionin tuomioistuimelta ennakkoratkaisua asiassa.

435. Maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklassa on säännelty kirjanpidollisesta eriyttämisestä. Omistuksen jakautumisen prosessia tai siihen liittyvien asiakirjojen sisältöä ei ole kuitenkaan erikseen säännelty maakaasumarkkinadirektiivissä. Myöskään nyt kyseessä olevan laskennallisen eriyttämisen roolia jakaantumistilanteessa ei ole erikseen säännelty.

436. Energiaviraston tiedossa ei ole, että maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklan tulkinnasta olisi olemassa unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, jossa kysymystä seuraamusmaksun määräämisestä, eriyttämissäännösten rikkomisesta tai direktiivin mukaisen ehdottoman ristiinsubvention kiellon tulkinnasta yritysjärjestelytilanteessa olisi käsitelty. Siten kysymystä direktiivin 41 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukaisesta sääntelyviranomaisen ja kansallisen tuomioistuimen tehokkaiden toimivaltuuksien tulkinnasta ei myöskään ole näiltä osin käsitelty.

437. Osapuolet ovat esittäneet markkinaoikeudelle lausumissaan paikoin hyvin toisistaan poikkeavat näkemyksensä siitä, miten kyseistä EU-sääntelyä tulee ensinnäkin jo soveltamisalan osalta tulkita. Kyseinen asia on erittäin keskeinen jo pelkästään direktiivin keskeisten velvoitteiden noudattamisen sekä tavoitteiden toteutumisen kannalta. Samalla tulee ratkaistavaksi kysymys siitä, kuinka jäsenvaltion kansallisena sääntelyviranomaisena Energiaviraston ja kansallisena tuomioistuimena markkinaoikeuden toimivalta määräytyy seuraamusmaksun esittämistä ja sen määräämistä koskevissa asioissa. Lisäksi kyse on lopulta siitä, millä tavoin jäsenvaltion sääntelyviranomaisen tulee direktiivin mukaan voida varmistaa, että unionin oikeutta toteutetaan tehokkaasti.

438. Gasumin menettelyn arvioinnissa on tähän saakka ollut kyse siitä, onko Gasum jakautumistilanteessa rikkonut maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n säännöksiä. Vastauksessaan Gasum on sittemmin kyseenalaistanut koko maakaasumarkkinalain säännösten sovellettavuuden jakautumismenettelyyn. Näin ollen ratkaistavana oleva kysymys on muuttunut näyttökysymyksestä perustavanlaatuiseksi säännösten tulkintakysymykseksi.

439. Prosessiekonomian kannalta ennakkoratkaisu tulisi pyytää jo markkinaoikeuden käsittelyä varten, koska on ilmeistä, että asiassa voi joka tapauksessa tulla tarve pyytää ennakkoratkaisua viimeistään mahdollisessa valitusvaiheessa. Jos ennakkoratkaisu pyydetään jo tässä vaiheessa, tämä olisi kaikkien osapuolten kannalta vähiten kuormittava ratkaisu.

11 Gasum Oy:n lisälausuma markkinaoikeuden asiassa 2020/310

11.1 Gasumin vaatimukset Energiaviraston täydennyksestä seuraamusmaksuesitykseen

440. Gasum on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää seuraamusmaksuesityksen toissijaisen, täydentävän perusteen tutkimatta, toissijaisesti hylkää sen ja viimesijaisesti jättää seuraamusmaksun toissijaisella, täydentävällä perusteella määräämättä tai alentaa olennaisesti vaaditun seuraamusmaksun määrää.

11.2 Gasumin vaatimusten perustelut

441. Energiaviraston täydentävä peruste seuraamusmaksulle on kokonaisuudessaan perusteeton. Ensinnäkin on selvyyden vuoksi todettava, että seuraamusmaksun perusteena olevat maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n säännökset eivät ole tulleet sovellettaviksi tilikausilla 2016 ja 2017, koska voimassa oleva maakaasumarkkinalaki on tullut voimaan vasta 1.1.2018 alkaen. Sen sijaan tuolloin voimassa ovat olleet edellisen maakaasumarkkinalain 5 luvun säännökset. Muun ohella Energiaviraston päätöksessä 26.2.2019 sovellettaviksi lainkohdiksi onkin merkitty nimenomaan edellisen maakaasumarkkinalain 5 luvun 1 ja 2 §. Säännöksiin ei siten ole sisältynyt esimerkiksi nykyisen maakaasumarkkinalain 61 §:n mukaista velvollisuutta laatia muille kuin maakaasuliiketoiminnoille tuloslaskelmaa ja tasetta, eikä nykyisen maakaasumarkkinalain 63 §:n mukaisia säännöksiä aiheuttamisperiaatteesta tai jatkuvuusperiaatteesta. Siltä osin kuin Gasumin väitetty rikkomus kohdistuu tilikauden 2017 tilinpäätöksen liitetietoina esitettyihin maakaasuliiketoimintojen eriytettyihin tuloslaskelmiin ja taseisiin tai näiden vertailutietoihin, Gasumille ei voi lainkaan määrätä seuraamusmaksua viraston vetoamien säännösten nojalla, sillä tämä olisi vastoin taannehtivan lain soveltamisen kieltoa.

442. Toiseksi Energiaviraston antamat sitovat hallintopäätökset 26.2.2019 ja 15.3.2019 estävät seuraamusmaksun esittämisen ja määräämisen viraston esittämällä toissijaisella, tilinpäätösten liitetietoina esitettyjä eriyttämislaskelmia koskevalla perusteella. Energiavirasto on päätöksellään 26.2.2019 velvoittanut Gasumin muuttamaan ja korjaamaan edellisen tilinpäätöksen 2017 eriyttämislaskelmien sisältämät, päätöksessä yksilöidyt väitetyt eriyttämisen virheet tilinpäätöksestä 1.1.–31.12.2018 alkaen. Energiavirasto on päätöksellään 15.3.2019 hyväksynyt ne Gasumin tekemät korjaavat toimenpiteet, joita virasto on edellyttänyt päätöksessään 26.2.2019. Energiavirasto on päätöksen 15.3.2019 päätöslauselmassa lisäksi päättänyt tilinpäätöksen 2017 liitetietoina esitettyjä eriytettyjä taseita koskevan asian käsittelyn. Energiavirasto ei voi käyttää julkista valtaa rangaistuksen esittämiseksi taannehtivasti sellaisen menettelyn johdosta, jonka virasto on hallintopäätöksillään jo ratkaissut ja hyväksynyt. Tämä olisi vastoin luottamuksensuojaperiaatetta ja Gasumin oikeutettuja odotuksia viraston menettelyä kohtaan. Energiaviraston vastaselityksessä esitetyt täydentävät perusteet on siten ensisijaisesti jätettävä tutkimatta ja toissijaisesti hylättävä.

443. Kolmanneksi Gasumin puolustautumisoikeuksia loukkaavat Energiaviraston vakavat menettelyvirheet puoltavat sitä, että viraston kesken oikeudenkäynnin esittämä täydentävä peruste jätetään ensisijaisesti tutkimatta. Energiavirasto on laiminlyönyt hallintolain 34 §:n mukaisen velvoitteensa varata Gasumille tilaisuus tulla kuulluksi rangaistusluonteisen hallinnollisen sanktion keskeisestä perusteesta. Tämä menettelyvirhe on johtanut siihen, että Energiavirasto on laiminlyönyt sille hallintolain 31 §:ssä säädetyn asian selvitysvelvollisuuden ja loukannut vakavasti Gasumin puolustautumisoikeuksia asiassa.

444. Neljänneksi Energiaviraston väitteet Gasumin tilinpäätösten 2017–2019 liitetietoina esitettyihin eriyttämislaskelmiin perustuvasta rikkomuksesta ovat joka tapauksessa perusteettomia. Gasumin ei voida katsoa jättäneen tahallisesti tai huolimattomasti noudattamatta maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ää tilinpäätösten 2017–2019 liitetietoina esitettyjen eriyttämislaskelmien osalta.

11.3 Gasum Oy:n lausuma Energiaviraston vastaselityksessä esitetystä

11.3.1 Asian tausta

445. Perustamisestaan vuonna 1994 lukien ja myös maakaasumarkkinalain eriyttämisvelvollisuuden tullessa voimaan vuonna 2001 Gasum on harjoittanut lähes yksinomaan maakaasuliiketoimintoja eli maakaasun siirtoverkkotoimintaa ja maakaasun myyntiä. Vasta vuonna 2014 Gasum on alkanut merkittävällä tavalla kasvattamaan muita kuin maakaasualan liiketoimintoja investoimalla muun muassa LNG-liiketoimintaan. Gasumin pysyvät vastaavat ovat vuoden 2013 alussa pääosin koostuneet verkkoliiketoiminnalle kuuluneesta siirtoverkosta ja vastaavasti myös Gasumin investoinnit olivat vuoden 2013 alkuun asti pääosin koostuneet nimenomaan verkkoliiketoiminnan siirtoverkkoon tehdyistä investoinneista. Nämä verkkoliiketoiminnan investoinnit ovat koostuneet uusinvestoinneista, kunnossapitoinvestoinneista ja käyttöomaisuuskorjauksista. Uusinvestoinnit ovat kohdistuneet ensisijaisesti siirtoverkon laajentamiseen, kun taas kunnossapitoinvestointien ja käyttöomaisuuskorjausten tarkoituksena on ollut varmistaa siirtoverkon moitteeton toiminta.

446. Gasumin investointeja on sen toimintahistorian ajan rahoitettu osittain ulkopuolisilla rahoituslainoilla. Tilikauden 2012 loppuun asti käytännössä kaikki konsernin lainat rahoituslaitoksilta ovat kuuluneet emoyhtiö Gasum Oy:lle. Koska Gasumin investoinnit ovat tilikauden 2012 loppuun mennessä pääosin kohdistuneet verkkoliiketoimintaan, Gasumin lainat rahoituslaitoksilta on käytetty nimenomaan verkkoliiketoiminnan eli siirtoverkon jo tehtyjen investointien rahoittamiseen. [ .]

447. Gasum on kirjanpidon eriyttämisen alusta asti vuodesta 2001 alkaen kohdistanut pitkäaikaisen vieraan pääoman laskennallisesti eri liiketoimintojen eriytettyihin taseisiin käyttöomaisuuksien suhteessa. Mikäli Gasum olisi eriyttänyt rahoituslainat aiheuttamisperiaatteen mukaan käyttötarkoituksen perusteella, vuoden 2012 loppuun mennessä rahoituslainojen olisi tullut olla kohdistettu verkkoliiketoiminnalle. Koska pitkäaikaisen vieraan pääoman eriyttämisperusteena on kuitenkin ollut liiketoimintojen käyttöomaisuuksien suhde, näin ei eriyttämislaskelmia tosiasiallisesti ole tehty. Vuonna 2016 verkkoliiketoiminnalle ei ole allokoitu lainkaan pitkä- tai lyhytaikaista lainaa. Gasumin eriyttämislaskelmat eivät siten vuonna 2016, eivätkä kaikilta osin sitä ennenkään, ole aiheuttamisperiaatteen mukaisesti kuvanneet sitä, mikä on ollut lainan tosiasiallinen käyttötarkoitus.

448. Myöskään Gasumin oman pääoman allokaatio liiketoimintojen eriytetyille taseille ei enää vuonna 2016 ole ollut kaikilta osin maakaasumarkkinalain nojalla perusteltu. Gasumin osakepääoma on ollut muuttumaton vuodesta 1994 alkaen. Osakepääoma on allokoitu laskennallisesti eri liiketoiminnoille ensimmäisen kerran vuonna 2001. Vuosina 1994‒2001 tehtyjen lukuisten liiketapahtumien jälkeen on ollut mahdotonta kohdistaa osakepääomaa joihinkin tiettyihin varoihin Gasumin taseen vastaavaa-puolella tai siten myöskään tiettyihin liiketoimintoihin. Osakepääoma onkin ensimmäisissä eriyttämislaskelmissa allokoitu yhtiön liiketoimintojen tilikauden 2001 käyttöomaisuuksien suhteessa. Gasum on pitänyt osakepääoman allokaatiota euromääräisesti vakiona tilinpäätöksen 2017 eriyttämislaskelmiin saakka. Vuoden 2001 käyttöomaisuuden mukainen allokaatio ei kuitenkaan ole enää tilikaudella 2017 kuvastanut Gasumin eri liiketoimintojen laajuuksien suhdetta. Koska Gasum oli vuodesta 2014 alkaen investoinut merkittävästi LNG- ja biokaasuliiketoimintojen rakentamiseen, yhtiön liiketoiminnan ja taseen painopiste oli muuttunut merkittävästi. Osakepääoman kohdentaminen Gasumin eri liiketoiminnoille sen perusteella, mikä liiketoimintojen käyttöomaisuuksien suhde oli ollut yli 15 vuotta aikaisemmin, ei siten ole vuonna 2017 ollut enää perusteltua, kun liiketoimintojen laajuudet ja siten myös esimerkiksi pysyvien vastaavien suhteet olivat samassa ajassa olen-naisesti muuttuneet.

449. Gasum on tilikauden 2017 eriyttämislaskelmissa täsmentänyt eriyttämisperiaatteita vastaamaan paremmin maakaasumarkkinalain vaatimuksia. Gasumin rahoituslainoja ei ollut kohdistettu aiheuttamisperiaatteen mukaisesti lainojen käyttötarkoituksen perusteella eri liiketoimintojen eriytettyihin taseisiin. Tilikaudella 2016 oli lisäksi virheellisesti jätetty kohdistamatta osaakaan Gasumin pitkäaikaisista rahoituslainoista verkkoliiketoiminnan eriytettyyn taseeseen. Kun tämä on tilikaudella 2017 havaittu, Gasum on korjannut virheen ja ottanut käyttöön ensisijaisena allokaatioperiaatteena noudatettavan aiheuttamisperiaatteen myös rahoituslainojen osalta.

450. Gasumin vuoden 2017 eriyttämislaskelmien vertailutietoina esitetyissä yhtiön tilikauden 2016 eriytetyissä taseissa verkkoliiketoiminnalle kohdistettu osuus Gasumin vanhoista lainoista on kasvanut 161,7 miljoonaa euroa. Korjattu kohdentamisperiaate on vastannut paremmin tuolloin sovellettavan maakaasuliiketoimintojen eriyttämisestä annetun kauppa- ja teollisuusministeriön asetuksen 4 §:n ja Energiaviraston eriyttämissuosituksen mukaista aiheuttamisperiaatetta, jonka mukaisesti rahoituslainat on tullut mahdollisuuksien mukaan allokoida niiden käyttötarkoituksen perusteella. Verkkoliiketoimintaan käytetyn rahoituslainan osalta lainanottajana on vuoden 2019 loppuun asti toiminut Gasum. Muu osuus Gasum-konsernin lainoista oli otettu suoraan konsernin tytäryhtiöihin ja se on siten kohdistunut niiden liiketoimintaan. Näiden konserniyhtiöiden nostamat lainat eivät sisälly Gasumin taseeseen eivätkä siten myöskään Gasumin tilinpäätöksen liitetietoina oleviin eriyttämislaskelmiin, sillä lainanottajana on ollut eri konserniyhtiö.

451. Jakautumisen jälkeen tilikauden 2020 alusta voimaan tulleella sopimuksella mainittu lainaosuus on rahoituslainan myöntäneen pankin ja perustetun verkkoyhtiön Gasgrid Finland Oy:n välillä myös oikeudellisesti siirretty Gasgrid Finland Oy:n nimiin. Asiassa ei siten ole epäselvyyttä siitä, että verkkoliiketoiminnalle aiheuttamisperiaatteen mukaisesti allokoitu laina on nimenomaan kohdistunut verkkoliiketoiminnan rahoittamiseen. Muut Gasum-konsernin rahoituslainat ovat jakautumisessa jääneet Gasumin konserniyhtiöihin.

452. Rahoituslainojen allokaation muutoksen seurauksena on muuttunut myös rahoituslainoista aiheutuvien korkokulujen allokaatio. Tämä muutos on heijastunut yhtiön eriytettyjen taseiden erään ”Lyhytaikainen vieras pääoma/Siirtovelat” muuttuneen verovelan johdosta. Tämän vuoksi kaikkien yhtiön liiketoimintojen eriytettyjä siirtovelkoja on korjattu tilikaudella 2017.

453. Edelleen Gasumin maakaasuliiketoimintojen eriytettyjen taseiden vastattavaa-puolen vieraan pääoman eriin on tehty tilikaudella 2017 muita määrällisesti pienempiä korjauksia aiheuttamisperiaatteen huomioimiseksi aikaisempaa paremmin. Näiltä osin korjaukset ovat kohdistuneet tase-eriin ”Lyhytaikainen vieras pääoma/Ostovelat” ja ”Lyhytaikainen vieras pääoma/Velat saman konsernin yrityksille”. Kokonaisuutena kaikki tilikaudella 2017 tehdyt verkkoliiketoiminnan eriytetyn taseen vastattavaa-puolen vieraan pääoman korjaukset aiheuttamisperiaatteen huomioiseksi ovat johtaneet siihen, että verkkoliiketoiminnan eriytetyn taseen vieras pääoma on tilikauden 2016 vertailutiedoissa kasvanut yhteensä 160,4 miljoonaa euroa.

454. Tilikaudella 2017 Gasum on havainnut tilinpäätöksen eriyttämislaskelmiin liittyviä täsmennystarpeita myös verkkoliiketoiminnan laskennallisen taseen vastaavaa-puolen erissä eli verkkoliiketoiminnalle allokoiduissa varoissa. Nämä virheet ovat kohdistuneet eriin ”Sijoitukset/Saamiset saman konsernin yrityksiltä” ja ”Lyhytaikaiset saamiset/Lyhytaikaiset saamiset saman konsernin yrityksiltä”. Kokonaisuutena kaikki tilikaudella 2017 tehdyt verkkoliiketoiminnan eriytetyn taseen vastaavaa-puolen erien korjaukset aiheuttamisperiaatteen huomioiseksi ovat johtaneet siihen, että verkkoliiketoiminnan eriytetyn taseen vastaavaa-puoli on tilikauden 2016 vertailutiedoissa vähentynyt yhteensä 68 miljoonaa euroa.

455. Gasumilla on maakaasumarkkinalain nojalla ollut perusteet tehdä vastaavat muutokset tilikauden 2017 eriyttämislaskelmien ja niiden vuoden 2016 vertailutietojen omaan pääomaan. Maakaasumarkkinalain nojalla sovellettavan kirjanpitolain mukaan taseen oma pääoma muodostuu varojen ja velkojen erotuksena. Kirjanpitolautakunnan lausuntokäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että aikaisempia tilikausia koskevat taseen oikaisut tulee tehdä takautuvasti ja esittää ne siten oikaistun taseen oman pääoman erässä. Koska edellä esitetyt verkkoliiketoiminnan eriytetyn taseen aiheuttamisperiaatteen mukaiset korjaukset ovat johtaneet siihen, että verkkoliiketoiminnan eriytetyn taseen vastaavaa-puolen varat ovat vähenneet ja vastattavaa-puolen velat puolestaan kasvaneet, vastaavasti myös taseyhtälöstä seuraava verkkoliiketoiminnan taseen oma pääoma on muuttunut. Verkkoliiketoiminnan eriytetyn taseen aiheuttamisperiaatteen mukaisten varojen (vastaava-puoli) ja velkojen (vastattavaa-puolen vieras pääoma) korjausten seurauksena on siten tullut tehdä verkko-, myynti- ja muun liiketoiminnan eriytettyjen taseiden omaan pääomaan vastaavat muutokset, jotka seuraavat laskennallisesti suoraan taseyhtälöstä (yhteisvaikutus on ollut noin 228 miljoonaa euroa).

456. Gasumin tilikauden 2017 eriytettyjen taseiden oman pääoman muutoksissa ei ole ollut kyse vastikkeettomista varallisuuden siirroista tai sisäisistä lainajärjestelyistä eri liiketoimintojen välillä, vaan yksinomaan eriytettyjen taseiden kirjanpito-oikeudellisesti perustellusta takautuvasta korjauksesta. Näillä korjauksilla on toisin sanoen takautuvasti korjattu eriytettyjen liiketoiminnoille allokoidut omat pääomat sellaisiksi, miksi ne olisivat muodostuneet, jos vastaavaa-puolen erät ja vastattavaa-puolen vieraan pääoman erät olisivat jo aikaisemmilla tilikausilla kohdennettu liiketoiminnoille aiheuttamisperiaatteen mukaisesti.

457. Oman pääoman uudelleen allokoinnille ei ole ollut myöskään muista maakaasumarkkinalain säännöksistä johtuvaa estettä. Vastaavalla tavalla kuin taseyhtälössä lasketaan yhtiölle sen varojen ja velkojen erotuksena oma pääoma, jokaisen eriytetyn liiketoiminnan taseyhtälössä lasketaan aiheuttamisperiaatteen tai muun liiketoimintojen laajuuteen perustuvien varojen ja velkojen kohdentamisen seurauksena jokaiselle liiketoiminnalle laskennallisen oma pääoma. Koska oma pääoma on taseyhtälössä tasauserä, sitä ei itsenäisesti voida kohdistaa mihinkään yhtiön tai vastaavasti liiketoiminnan vastaavaa-puolen varallisuuserään aiheuttamisperiaatteella. Tämän johdosta ei ole mahdollista esittää, että jokin tietty erä omassa pääomassa johtuisi tai aiheutuisi jostain tietystä erästä vastaavien eli varojen puolella. Energiavirasto on tältä osin harhaanjohtavasti viitannut siihen, että Gasum olisi todennut, ettei taseen vastattavaa-puolta olisi lainkaan mahdollista eriyttää. Gasum on kuitenkin nimenomaisesti eriyttänyt taseen vastattavaa-puolen ja noudattanut esimerkiksi tilikauden 2017 eriyttämislaskelmissa vastattavaa-puolen vieraan pääoman eriyttämisessä aiheuttamisperiaatetta.

458. Gasumin oman pääoman, mukaan lukien yli 15 vuotta muuttumattomana pysyneen osakepääoman, uudelleen allokaatiolle on ollut aiemmin voimassa olleen maakaasumarkkinalain 5 luvun 2 §:n ja maakaasuliiketoimintojen eriyttämisestä annetun kauppa- ja teollisuusministeriön asetuksen 3 ja 4 §:n ja vastaavasti nykyisen maakaasumarkkinalain 61 ja 63 §:n mukaiset perusteet. Oman pääoman erien uudelleen allokaatiolle ei ole aiheuttamisperiaatteesta johtuvaa estettä senkään vuoksi, että kyse on ollut yksinomaan eriytettyjen taseiden kirjanpito-oikeudellisesti perustellusta takautuvasta korjauksesta. Edelleen, koska yhtiön oma pääoma muodostuu yhtiön varojen ja velkojen erotuksena, sitä ei voida tästä taseyhtälön luonteesta johtuen yhdistää suoraan tiettyihin taseen varoihin tai velkoihin. Vastaavasti myöskään eriytettyjen liiketoimintojen laskennallisten taseiden omia pääomia ei voida suoraan aiheuttamisperiaatteen mukaan kohdistaa tiettyihin liiketoimintojen varoihin ja velkoihin. Kyse ei toisin sanoen ole ollut tietylle liiketoiminnolle kuuluvan varallisuuserän siirtämisestä toiselle liiketoiminnolle, vaan eriytettyjen taseiden laskennallisesta tasaamisesta.

459. Toiseksi oman pääoman uudelleen allokaatiolle ei ole ollut myöskään jatkuvuusperiaatteesta johtuvaa estettä. Yhtiön on jatkuvuusperiaatteesta huolimatta mahdollista muuttaa noudatettua eriyttämisperiaatetta, jos sille on perusteltu syy. Tässä tapauksessa perusteltu syy on ollut yhtäältä liiketoimintojen eriytettyihin taseisiin aiheuttamisperiaatteen mukaisesti allokoitujen varojen ja velkojen muutos sekä toisaalta liiketoimintojen kehitykseen perustuva liiketoimintojen keskinäisten laajuuksien olennainen muuttuminen. Jatkuvuusperiaate on kuitenkin osaltaan toteutettu tilinpäätöksen 2017 liitetietona olevissa eriytettyjen maakaasuliiketoimintojen taseissa hyvän kirjanpitotavan mukaisesti oikaisemalla vastaavasti edellisen tilikauden 2016 vertailutietoja.

460. Kolmanneksi maakaasumarkkinalain viittaussäännöksen mukaisesti myös eriytettyjen taseiden on tullut antaa kirjanpitolain 3 luvun 2 §:ssä tarkoitettu oikea ja riittävä kuva toiminnan taloudellisesta asemasta ottaen huomioon toiminnan laatu ja laajuus. Kun liiketoiminnoille allokoidut varat ja velat olivat yhtäältä muuttuneet ja toisaalta osakepääoman kohdentaminen oli säilynyt yli 15 vuotta muuttumattomana, tämä edellytys ei enää olisi täyttynyt ilman eriytettyjen taseiden omaan pääomaan tehtäviä muutoksia.

461. Gasumin tilintarkastaja on sovellettavien lakien ja hyvän tilintarkastustavan mukaisesti käynyt läpi kaikki vuoden 2017 eriyttämislaskelmiin tehdyt korjaukset. Tarkastuksen perusteella tilintarkastaja on maakaasumarkkinalain nojalla antanut Gasumin tilinpäätöstä 2017 koskevan lausunnon, jossa on yksiselitteisesti todettu, että eriytettyjen maakaasuliiketoimintojen tuloslaskelmat ja taseet ja niiden lisätiedot ovat olleet maakaasumarkkinalain ja sen nojalla annettujen säännösten ja määräysten mukaiset.

462. Gasum on myös Energiaviraston tutkinnan aikana viivytyksettä, johdonmukaisesti ja täsmällisesti selvittänyt tilikauden 2017 eriyttämisperiaatteita. Selvityksissä Gasum on selvästi esittänyt, että esimerkiksi verkkoliiketoiminnalle allokoidun rahoituslainan tarkoituksena on ollut jo tehtyjen investointien rahoittaminen, ja Energiavirasto on itsekin todennut kyseessä olevan vanha laina. Energiavirasto on päätöksessään 26.2.2019 hyväksynyt yhtiön rahoituslainojen kohdentamisen verkkoliiketoiminnalle niiden käyttötarkoituksen mukaisesti ja päätöksestä ilmenee selkeästi, että Energiavirasto on käsittänyt rahoituslainojen käyttötarkoituksen olleen jo tehtyjen investointien rahoittaminen. Energiavirasto on päätöksellään hyväksynyt myös muut vieraan pääoman muutokset sekä korjaukset verkkoliiketoiminnan eriytetyn taseen vastaavaa-puolen varoihin aiheuttamisperiaatteen nojalla perustelluiksi.

463. Energiaviraston ja Gasumin välillä on järjestetty tapaaminen päätöksen jälkeen 4.3.2019. Tapaamisen tarkoituksena on ollut keskustella viraston päätöksen 26.2.2019 mukaisten korjaavien velvoitteiden toteuttamisvaihtoehdoista. Virasto ei ole tarjonnut mitään muuta tosiasiallista vaihtoehtoa vertikaalisesti integroituneessa yhtiössä kuin luoda sisäisiä velkoja ja saamisia eriytettyjen taseiden laskennalliseksi tasapainottamiseksi, vaikka Gasum on tuonut esiin, ettei kyseessä tosiasiassa ole ollut verkkoliiketoiminnan antamasta rahoituksesta muille liiketoiminnoille.

464. Energiavirasto on hyväksynyt Gasumin korjaavat toimenpiteet tilikauden 2018 eriyttämislaskelmissa ja tilikauden 2017 vertailutiedoissa sekä päättänyt asian käsittelyn. Gasum ei ollut ennen päätöksen antamista missään vaiheessa antanut Energiaviraston ymmärtää, että laskennallisissa sisäisissä erissä olisi ollut kyse todellisista rahavirtoihin perustuvista velka- ja saamissuhteista liiketoimintojen välillä. Gasumin Energiaviraston valvontajärjestelmään tekemät kirjaukset on tehty vasta päätösten antamisen ja tilinpäätöksen hyväksymisen jälkeen ja että ne ovat perustuneet Energiaviraston omaan ohjaukseen ja neuvontaan, jonka mukaisesti Gasumin kirjanpitäjä on siirtänyt verkkoliiketoiminnan eriytettyyn taseeseen sisältyvän yhtiön laskennallisen sisäisen saamiseen tietojärjestelmään muuna saamisena. Kirjauksilla ei ole voitu tai tarkoitettu muuttaa jo vahvistetun tilinpäätöksen julkisiin liitetietoihin perustuvia kirjauksia, eikä niillä siten ole mitään itsenäistä oikeudellista merkitystä arvioitaessa laskennallisten sisäisten erien luonnetta.

465. Gasum on tilikauden 2019 eriyttämislaskelmissa edelleen noudattanut Energiaviraston hyväksymiä eriyttämisperiaatteita, eikä virastolla ole ollut tutkinnan perusteella huomauttamista eriyttämislaskelmista. Gasum on ensimmäistä kertaa kesken seuraamusmaksuprosessin ilman minkäänlaista hallinnollista kuulemista saanut tiedon, että sen katsotaan viraston nimenomaisesta hyväksynnästä huolimatta syyllistyvän Energiaviraston toissijaisen perusteen mukaiseen väitettyyn jatkettuun rikkomukseen.

11.3.2 Asian oikeudellinen viitekehys

466. Gasum on perustanut käsityksensä maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n asettamista velvoitteista säännösten yleiskielen mukaiseen yksiselitteiseen tulkintaan, jota tukevat myös säännösten esityöt.
EU-perusoikeuskirjassa ja Suomen perustuslaissa turvattujen lainalaisuus- ja laillisuusperiaatteiden vuoksi muunlainen kuin säännösten sanamuotoon perustuva tulkinta ei ylipäänsä olisi edes mahdollista. Yhtiö, joka on noudattanut laissa tarkkarajaisesti säädettyjä velvollisuuksia, ei voi olla hallinnollisessa rangaistusvastuussa jäsenvaltiolle osoitetun direktiivin väitettyjen yleistavoitteiden toteutumisesta. Joka tapauksessa myös maakaasumarkkinadirektiivin kirjanpidollista eriyttämistä koskevan sääntelyn tavoitteet vahvistavat sen, että säännöksillä on ollut tarkoitus edellyttää vertikaalisesti integroituneen yhtiön eriytetyiltä maakaasuliiketoiminnoilta ainoastaan sisäisen kirjanpidon avoimuutta. Koska kyse on kirjanpitosääntelystä, säännöksillä ei kuitenkaan sellaisenaan ole ollut tarkoitus puuttua yhtiön taloudellisiin oikeuksiin, rajoittaa yhtiön voittojen käyttöä tai määrittää yhtiön transaktioiden rakennetta.

467. Maakaasumarkkinadirektiivillä ei ole Energiaviraston väittämää oikeudellista merkitystä valvontalain 16 §:n mukaisessa seuraamusmaksuasiassa. Direktiivit velvoittavat jo luonteensa puolesta pelkästään jäsenvaltioita, eikä maakaasumarkkinadirektiivillä ole siten minkäänlaista välitöntä vaikutusta suhteessa hallinnollisen sanktion kohteena oleviin oikeushenkilöihin. Direktiivillä ei ole myöskään rangaistusluonteisissa hallinnollisia sanktioita koskevissa asioissa sellaista tulkintavaikutusta, jonka nojalla voitaisiin tulkita kansallisessa laissa säädettyjä velvollisuuksia niiden sanamuodon vastaisesti tai niitä laajentavasti.

468. Maakaasumarkkinadirektiivillä ei myöskään voi olla välitöntä vaikusta siten, että yhtäältä Energiavirasto, joka on jäsenvaltiota edustava valtion viranomainen, voisi yksityisen oikeussubjektin tavoin vedota suoraan direktiivin säännöksiin kansallisesta laista riippumatta tai että toisaalta direktiivillä voisi olla kansallisesta laista riippumaton välitön vaikutus yksityisenä oikeussubjektina olevaa Gasumia vastaan samalla tavalla kuin jäsenvaltiota vastaan.

469. Niin ikään Energiaviraston viittaamalla direktiivin tulkintavaikutuksella on selvät kansalliseen oikeuteen ja eurooppaoikeuden yleisiin periaatteisiin liittyvät rajat. Ensinnäkään yhdenmukaisen tulkinnan periaate ei velvoita kansallista tuomioistuinta tulkitsemaan kansallista oikeutta contra legem. Pelkästään maakaasumarkkinadirektiivin tulkintavaikutuksen nojalla ei siten voida antaa Energiavirastolle tai markkinaoikeudelle sellaisia toimivaltuuksia, joita niillä ei kansallisen valvontalain nojalla ole. Vastaavasti pelkästään direktiivin tulkintavaikutuksen nojalla ei voida perustaa yksityiselle oikeussubjektille maakaasumarkkinalainsanamuodosta poikkeavia velvoitteita, rajoituksia tai seuraamusvastuuta. Toiseksi direktiivin tulkintavaikutuksella on myös eurooppaoikeuden yleisiin oikeusperiaatteisiin perustuvat rajat, eli tulkinta ei voi johtaa esimerkiksi oikeusvarmuuden periaatteen vastaiseen lopputulokseen. Oikeusvarmuuden periaate ilmenee muun ohella EU:n perusoikeuskirjan 49 artiklan 1 kohdassa säädetyssä rikosoikeudellisessa laillisuusperiaatteessa. Laillisuusperiaatteen on oikeuskäytännössä katsottu rajoittavan direktiivien tulkintavaikutusta rikosasioiden lisäksi myös rangaistusluonteisia hallinnollisia sanktioita koskevissa asioissa.

470. Euroopan komission Energiapääosaston entisen varapääjohtajan CJ:n asiantuntijalausunnon mukaan maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklalla pyritään varmistamaan tehokas kirjanpidollinen eriyttäminen eli se, että eriyttäminen toteutetaan asiaa koskevien kansallisten ja eurooppalaisten kirjanpitovaatimusten mukaisesti ja eriytetyt tilinpäätökset myös tilintarkastetaan. Vastaavasti kansalliselle sääntelyviranomaiselle on annettava toimivalta varmistaa, että tilintarkastetut, eriytetyt tilinpäätökset on laadittu kansallisen lainsäädännön mukaisesti. Koska maakaasumarkkinadirektiivin tarkoituksena on säännellä ainoastaan väärinkäytösten torjumiseen tarkoitettuja rakenteita, CJ on korostanut, että maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklaan ei sisälly nimenomaisia velvoitteita vertikaalisesti integroituneen yrityksen varsinaisesta toiminnasta. Artiklassa ei siten säännellä sitä, miten yritys saa tai ei saa käyttää voittojaan tai miten voitot on kohdennettava.

471. Maakaasumarkkinadirektiivissä ei ylipäänsä käsitellä sitä, miten vertikaalisesti integroituneen yhtiön varat on jaettava omistuksen eriyttämisen yhteydessä. CJ:n mukaan maakaasumarkkinadirektiivin johdanto-osan 15 perustelukappaleessa esitetään ne vaihtoehdot, joista omistuksen eriyttämisen toteuttavan yrityksen täytyy valita. Kaikissa vaihtoehdoissa liiketoiminnan ostajan on tehtävä due diligence -tarkastus varmistaakseen, että se saa ostamastaan liiketoiminnasta asianmukaisen arvon, ja kaikissa vaihtoehdoissa yhtiöiden kirjanpidoista tulee erilliset. Tällöin maakaasumarkkinadirektiivin rakenteelliset edellytykset erillisestä kirjanpidosta ja määräysvallan riippumattomuudesta ovat täyttyneet.

472. Maakaasumarkkinadirektiivissä sallitaan vaihtoehtona omistuksellisen eriyttämisen mallille myös se, että siirtoverkonhaltija jäisi osittain tai kokonaan kilpailtua toimintaa harjoittavan yhtiön omistukseen, vaikka omistaja ei käyttäisi enää siirtoverkonhaltijaan liittyvää määräysvaltaa. Tällaisissa vaihtoehdoissa kilpailtua toimintaa harjoittavan ja verkkoyhtiön omistavan maakaasualan yhtiön oikeutta saada verkkoliiketoiminnan tuottamia voittoja ei ole direktiivissä rajoitettu.

473. Koska maakaasumarkkinadirektiivin rakenteellinen sääntelytapa edellyttää vain, että sääntelyviranomaisella on toimivalta varmistaa kirjanpidollisen eriyttämisen toteutuminen ja koska maakaasumarkkinadirektiivissä ei ole otettu kantaa varojen jakamiseen omistuksen eriyttämistilanteissa, maakaasumarkkinadirektiivistä ei voi johtaa sääntelyviranomaiselle toimivaltaa määrätä seuraamuksia mahdollisesti syrjivästä toiminnasta kuten ristiinsubventiosta omistuksen eriyttämistilanteissa.

474. Energiaviraston väitteet maakaasumarkkinadirektiivin kirjanpidollista eriyttämistä täytäntöönpanevan kansallisen maakaasumarkkinalain tulkinnasta ovat perusteettomia. Suomen kansallisessa maakaasumarkkinalainsäädännössä ei ole poikettu direktiivin lähtökohdasta sektorikohtaisen maakaasumarkkinasääntelyn ja kilpailusäännösten soveltamisalojen osalta. Sen sijaan kansalliseen maakaasumarkkinasääntelyyn eli maakaasumarkkinalakiin ja lakiin siirtoverkonhaltijan eriyttämisestä on otettu yksinomaan rakenteellisia velvoitteita. Kilpailulainsäädännössä on puolestaan asetettu kielto kilpailua rajoittavaan syrjivään toimintaan, josta ristiinsubventio voi olla yksi esimerkki.

11.3.3 Seuraamusmaksuesityksen toissijainen peruste Gasumin tilinpäätösasiakirjoihin perustuvasta väitetystä rikkomuksesta on jätettävä tutkimatta tai joka tapauksessa hylättävä

475. Energiaviraston päätökset 26.2.2019 ja 15.3.2019 estävät seuraamusmaksun määräämisen Gasumin tilinpäätösten 2017–2019 liitetietoina esitettyjen eriyttämislaskelmien perusteella. Energiavirasto ei voi taannehtivasti puuttua päätöksillään 26.2.2019 ja 15.3.2019 edellytettyyn ja hyväksyttyyn Gasumin menettelyyn esittämällä Gasumille seuraamusmaksua. Päätöksiä 26.2.2019 ja 15.3.2019 koskevassa valitusprosessissa Energiavirasto on perustellut laajasti, miksi päätökset ovat sen näkemyksen mukaan oikein perustein tehtyjä. Kesken seuraamusmaksuesitystä koskevaa oikeudenkäyntiä Energiavirasto on nyt ennakoimattomasti ja päinvastaisesti vastaselityksessään katsonut, että mainituilla päätöksillä ei olisikaan hyväksytty Gasumin korjaavia toimenpiteitä tilinpäätöksen 2018 eriyttämislaskelmiin ja että päätös päättää tilinpäätöksen 2017 eriyttämislaskemien käsittely ei olisikaan ollut Energiavirastoa sitova. Sen sijaan Energiavirasto on omat päätöksensä sivuuttaen vaatinut, että Gasumille tulee samasta menettelystä määrätä maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ien rikkomuksena lähes maksimimääräinen seuraamusmaksu.

476. Professori OM:n asiantuntijalausunnon mukaan Energiaviraston päätös 15.3.2019 on sekä Gasumia että Energiavirastoa lain nojalla oikeudellisesti sitova ja päätösvalta hallintopäätöksen johdosta tehdyssä valitusasiassa kuuluu lain mukaan tuomioistuimelle, päätöksen tehneellä Energiavirastolla ei ole toimivaltaa muuttaa hyväksyvän päätöksen perusteena olevaa arviotaan Gasumin toiminnan hyväksyttävyydestä eikä muuten puuttua taannehtivasti asiaan.

477. OM on todennut asiantuntijalausuntonsa johtopäätöksenä, että Energiaviraston esittämät täydentävät perusteet seuraamusmaksun määräämiselle ovat vastoin luottamuksensuojaperiaatetta. Energiavirasto ei voi esittää seuraamusmaksua oikeudenkäynnin aikana esiin nostamillaan täydentävillä perusteilla väitetystä jatketusta rikkomuksesta. Gasumilla on ollut oikeudellisesti perusteltu oikeus luottaa siihen, että Energiavirasto ei katso sen rikkoneen tai jättäneen noudattamatta maakaasumarkkinalain eriyttämistä koskevia säännöksiä, kun Energiavirasto on sitovalla päätöksellä erikseen hyväksynyt Gasumin laatimat, säännöksissä tarkoitetut maakaasuliiketoimintojen eriytetyt taseet. Luottamuksensuojaperiaate siten estää Energiavirastoa arvioimasta mainituilla hallintopäätöksillään jo käsittelemänsä ja päättämänsä Gasumin eriytettyjen tilinpäätöstietojen oikeellisuutta koskevat kysymykset jälkikäteen toisella tavalla ja esittämästä seuraamusmaksua vastaselityksessä tarkoitetuilla toissijaisilla, täydentävillä perusteilla.

478. Kun Energiavirasto on päätöksellään 15.3.2019 hyväksynyt Gasumin tilinpäätöksen 2018 liitetietoina esitettyjen eriytettyjen taseiden vuoden 2017 vertailuluvut, katsonut tämän riittäväksi toimenpiteeksi päätöksen 26.2.2019 velvoitteiden täyttämiseksi, vahvistanut Gasumin voivan hyväksyä nämä vertailuluvut sisältävän tilinpäätöksen ja sitovasti päättänyt tilinpäätöksen 2017 eriyttämislaskelmiin koskevan asian käsittelyn, Gasumilla on ollut oikeudellisesti perusteltu oikeus luottaa, ettei tilikauden 2017 eriyttämislaskelmiin taannehtivasti enää puututtaisi esittämällä niiden perusteella hallinnollista sanktiota. Kun Energiavirasto on päätöksellään 15.3.2019 hyväksynyt Gasumin tilinpäätöksen 2018 liitetietoina esitetyt eriytetyt taseet, katsonut tämän riittäväksi toimenpiteeksi päätöksen 26.2.2019 velvoitteiden täyttämiseksi ja vahvistanut Gasumin voivan hyväksyä nämä eriyttämislaskelmat sisältävän tilinpäätöksen, Gasumilla on ollut oikeudellisesti perusteltu oikeus luottaa, ettei tilikauden 2018 eriyttämislaskelmiin taannehtivasti enää puututtaisi esittämällä niiden perusteella hallinnollista sanktiota. Kun Energiavirasto oli sitovalla päätöksellään 26.2.2019 velvoittanut Gasumia korjaamaan tietyt eriytettyjen liiketoimintojen taseiden erät tilinpäätöksestä 2018 alkaen ja kun Gasum on noudattanut samoja, Energiaviraston 15.3.2019 hyväksymiä korjaavia toimenpiteitä myös tilinpäätöksen 2019 liitetietoina olevissa tuloslaskelmissa ja taseissa, Gasumilla on ollut oikeudellisesti perusteltu oikeus luottaa, ettei tilikauden 2019 eriyttämislaskelmiin taannehtivasti enää puututtaisi esittämällä niiden perusteella hallinnollista sanktiota.

479. Energiaviraston esittämät täydentävät perusteet seuraamusmaksun määräämiselle ovat merkinneet Gasumille ennakoimatonta viranomaisen kannanmuutosta. Energiavirastolla ei ole ollut huomauttamista tilikauden 2019 tilinpäätöksen liitetietoina esitetyistä eriyttämislaskelmista. Energiavirasto ei myöskään ole katsonut muutamaa kuukautta myöhemmin 17.7.2020 vireille pannussa alkuperäisessä seuraamusmaksuesityksessään Gasumin rikkoneen maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n mukaisia velvoitteita tilinpäätösten 2017, 2018 tai 2019 liitetietoina olevien eriyttämislaskelmien perusteella. Energiavirastolla ei ole toimivaltaa esittää, eikä markkinaoikeudella vastaavasti toimivaltaa määrätä, seuraamusmaksua oikeudenkäynnin aikana esitetyillä toissijaisilla, täydentävillä perusteilla väitetystä, tilinpäätösten 2017–2019 liitetietoina esitettyihin eriyttämislaskelmiin perustuvasta rikkomuksesta.

480. Gasumin puolustautumisoikeuksia loukkaavat vakavat menettelyvirheet puoltavat toissijaisen perusteen tutkimatta jättämistä. Johtopäätöstä siitä, että seuraamusmaksuasiassa ei voi taannehtivasti ja odottamattomalla tavalla arvioida uudelleen Energiaviraston hallintopäätöksillä hyväksytyn Gasumin menettelyn oikeellisuutta tukee osaltaan myös se, että Energiavirasto on esittänyt täydentävät perusteet hallinnolliselle sanktiolle vasta kesken seuraamusmaksuasiaa koskevan oikeudenkäynnin.

481. Energiavirasto ei ole kuullut Gasumia seuraamusmaksuesityksen täydentävistä perusteista hallintomenettelynsä aikana, eikä edes ilmoittanut Gasumille tutkivansa hallintopäätöksistä 26.2.2019 ja 15.3.2019 huolimatta uudelleen päätösten kattamia Gasumin tilinpäätösten liitetietoina olevia eriyttämislaskelmia. Energiaviraston menettelyvirhe on johtanut siihen, että Gasum ei ole voinut tehokkaasti puolustautua Energiaviraston uusia väitteitä vastaan ennen oikeudenkäyntiä.

482. Koska uudet täydentävät perusteet merkitsevät Energiaviraston alkuperäisen seuraamusmaksuesityksen muuttumista olennaisesti toiseksi, kuulemisvirhettä ei korjaa se, että Energiavirasto on varannut Gasumille tilaisuuden tulla kuulluksi seuraamusmaksuesitysluonnoksesta.

483. Energiaviraston menettelyvirhettä ei voi korjata myöskään se Energiaviraston vastaselityksessä vedottu seikka, että Gasum oli vastauksessaan kiistänyt Energiaviraston toimivallan esittää ja markkinaoikeuden toimivallan määrätä seuraamusmaksu Gasumin jakautumissuunnitelman tai siihen perustuvan jakautumisen nojalla. Kun Gasum on vastannut Energiaviraston ensimmäiseen seuraamusmaksuesitysluonnokseen ja kiistänyt siinä esitetyt väitteet, Energiaviraston olisi pitänyt hyvän hallinnon periaatteiden ja hallintolain asian selvittämistä ja asianosaisen kuulemista koskevien säännösten johdosta jo hallintomenettelyssä, ennen seuraamusmaksuesityksen tekemistä, harkita nyt kysymyksessä olevaa toissijaista perustetta seuraamusmaksulle.

484. Väitteet Gasumin tilinpäätösten 2017–2019 liitetietoina esitettyihin eriyttämislaskelmiin perustuvasta rikkomuksesta ovat myös perusteettomia. Tilinpäätöksen 2017 liitetietona esitettyihin eriyttämislaskelmiin ei ylipäänsä sovelleta maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:iä, jotka ovat tulleet voimaan vasta 1.1.2018. Ennen 1.1.2018 voimassa olleeseen maakaasumarkkinalakiin ei ole sisältynyt esimerkiksi nykyisen maakaasumarkkinalain 61 §:n mukaista velvollisuutta laatia muille kuin maakaasuliiketoiminnoille tuloslaskelmaa ja tasetta, eikä nykyisen maakaasumarkkinalain 63 §:n mukaisia säännöksiä aiheuttamisperiaatteesta tai jatkuvuusperiaatteesta Seuraamusmaksu tulee tilikauden 2017 osalta hylätä siten jo sillä perusteella, ettei väitettyä aiheuttamisperiaatteeseen ja jatkuvuusperiaatteeseen liittyvää velvoitetta ole ollut tilikausilla 2016‒2017 ollut sellaisessa lain tasoisessa säännöksessä, jonka perusteella voidaan määrätä valvontalain mukainen seuraamusmaksu.

485. Gasumin tilikauden 2017 eriyttämislaskelmat eivät ole rikkoneet maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:iä. Energiaviraston viittaamien muutosten keskeisenä perusteena on ollut se, että tietyt liiketoimintojen eriytettyjen taseiden erät, erityisesti vanhat verkkoliiketoiminnan investointeihin käytetyt rahoituslainat, on tullut allokoida vastaamaan paremmin silloisen kauppa- ja teollisuusministeriön maakaasuliiketoimintojen eriyttämisestä annetun asetuksen 4 §:n mukaista aiheuttamisperiaatetta.

486. Energiaviraston väite siitä, että sen päätöksillä 26.2.2019 ja 15.3.2019 jo hyväksytty rahoituslainojen aiheuttamisperiaatteen mukainen allokaatio olisi jälkikäteen arvioiden epäilyttävä, on perusteeton. Gasum on selvittänyt Energiavirastolle tilinpäätöksen 2017 liitetietoina esitettyihin eriyttämislaskelmiin tehdyt muutokset ja niiden perusteet kyseisiä eriyttämislaskelmia koskevan Energiaviraston tutkinnan aikana. Gasum ei missään vaiheessa ole ilmoittanut esimerkiksi rahoituslainojen uudelleen allokaation perusteeksi sitä, että lainat olisi otettu verkkoliiketoiminnan tulevia investointeja varten. Sen sijaan Gasumin selvityksissä on tehty hyvin selväksi, että kyseessä on vanhasta, yhtiössä jo ennen vuotta 2013 olleesta lainasta, jota on tosiasiallisesti käytetty siirtoverkkoon tehtyjen investointien rahoittamiseksi. Tätä vanhaa lainaa on sittemmin ainoastaan uudelleenrahoitettu samalla, kun Gasumissa on otettu lisärahoitusta muihin investointeihin. Lisärahoitus on puolestaan otettu pääosin suoraan konserniyhtiöihin, jolloin se ei ole sisältynyt Gasumin taseeseen eikä siten myöskään eriyttämislaskelmiin.

487. Energiaviraston päätöksessä 26.2.2019 on nimenomaisesti todettu kyseessä olevan laina, jonka käyttötarkoituksena on ollut rahoittaa verkkoliiketoiminnan uusinvestoinnit, kunnossapitoinvestoinnit ja käyttöomaisuuskorjaukset. Energiavirasto on hyväksynyt päätöksellään 26.2.2019 yhtiön rahoituslainojen kohdentamisen verkkoliiketoiminnalle sekä muut verkkoliiketoiminnan eriytetyn taseen vieraan pääoman muutokset ja katsonut näiden olevan aiheuttamisperiaatteen vuoksi perusteltuja. Väite siitä, että rahoituslainojen allokaation hyväksymisen perusteena olisi ollut niiden kohdistuminen Gasumin tulevaisuuden investointeihin, on siten perusteeton ja vuosina 2016–2019 tehdyt verkon investoinnit asian kannalta merkityksettömiä. Energiaviraston päätöksellä hyväksytystä, aiheuttamisperiaatteen mukaisesta eriytettyjen taseiden varojen ja velkojen allokoinnista on suoraan seurannut vastaavat muutokset eriytettyjen taseiden taseyhtälön (varat–velat) kautta määräytyvään omaan pääomaan. Tälle on ollut edellisten tilikausien eriytettyjen taseiden takautuvaan korjaukseen ja liiketoimintojen suhteellisiin laajuuksiin liittyvät kirjapito-oikeudelliset ja maakaasumarkkinalain mukaiset perusteet.

488. Tilinpäätöksen 2017 liitetietona esitetyt liiketoimintojen eriytetyt taseet ovat nimenomaan kuvanneet tilannetta, jossa liiketoimintoja olisi harjoitettu erillisissä, riippumattomissa yhtiöissä. Nämä eriyttämislaskelmat eivät ole siten rikkoneet Energiaviraston väittämällä tavalla maakaasumarkkinalain eriyttämissäännöksiä.

489. Lisäksi Energiaviraston väite siitä, ettei se olisi päätöksillään 26.2.2019 ja 15.3.2019 ottanut kantaa tilinpäätöksen 2017 liitetietoina oleviin eriyttämislaskelmiin, on joka tapauksessa perusteeton. Energiavirasto on aloittanut tutkinnan tilinpäätöksen 2017 liitetietoina olevien eriyttämislaskelmien perusteella. Tutkinnan perusteella Energiavirasto on päätöksessään 26.2.2019 harkinnut riittäväksi korjaavaksi toimenpiteeksi väitettyjen virheiden korjaamisen tilinpäätöksestä 2018 alkaen. Gasum on tehnyt päätöksen 26.2.2019 johdosta Energiaviraston edellyttämät korjaavat toimenpiteet tilinpäätöksen 2018 liitetietoina oleviin eriyttämislaskelmiin ja myös tilikauden 2017 vertailutietoihin, jotka Energiavirasto on päätöksellään 15.3.2019 hyväksynyt. Energiaviraston antaman tilikauden 2017 vertailutietoja koskevan hyväksynnän lisäksi se on myös päätöksellään 15.3.2019 nimenomaisesti päättänyt tilinpäätöksen 2017 eriyttämislaskelmiin perustuvan asian käsittelyn. Energiavirasto on sidottu tähän päätökseensä hyväksyä vuoden 2017 vertailutiedot ja päättää asian käsittely. Näin ollen Energiavirasto ei voi enää taannehtivasti esittää tilinpäätöksen 2017 perusteella hallinnollista sanktiota eli seuraamusmaksua.

490. Siltä osin kuin kyse on väitetyistä puutteista tilinpäätöksen 2017 eriyttämislaskelmien dokumentoinnin osalta Gasum on esittänyt rahoituslainojen allokaatiota koskevan dokumentaation Energiaviraston tutkinnan yhteydessä sekä kirjanpidon ja sisäisen laskennan otteet muista eriytettyjen taseiden varojen ja velkojen kohdistamisista. Lisäksi Gasum on selvittänyt, miten oma pääoma on muodostunut taseyhtälön kautta näiden erotuksena.

491. Energiaviraston väittämä päätösten 26.2.2019 ja 15.3.2019 pisteittäinen noudattaminen vuosittain julkaistuissa, Gasumin tilinpäätösten liitetietoina esitetyissä eriyttämislaskelmissa ei ylipäänsä voi olla peruste seuraamusmaksun määräämiselle. Maakaasumarkkinalain mukaisen eriyttämisen sisältönä on laatia nimenomaan tilikausittain eriytetyille liiketoiminnoille erilliset tilinpäätökset, jotka julkaistaan maakaasumarkkinalain 65 §:n mukaan yhtiön vuosittaisen tilinpäätöksen liitetietona. Lisäksi tase kuvaa jo määritelmällisesti yhtiön tai laskennallisen taseen osalta eriytetyn liiketoiminnan taloudellista asemaa tiettynä pisteittäisenä hetkenä eli tilikauden viimeisenä päivänä. Laskennallisiin taseisiin sisältyvät taloudelliset luvut ovat siten luonnollisesti sidoksissa pistemäisesti tilikauden päätöspäivämäärään. Gasum on noudattanut Energiaviraston päätösten 26.2.2019 ja 15.3.2019 edellyttämää eriyttämistapaa tilinpäätösten liitetietoina esitetyissä eriyttämislaskelmissaan jatkuvasti.

492. Energiaviraston väitteet tilinpäätösten 2018–2019 liitetietoina esitettyihin ja eriytettyjen liiketoimintojen taseisiin perustuvasta rikkomuksesta ovat tosiasiassa sidoksissa Energiaviraston käsitykseen siitä, miten niissä olevat laskennalliset sisäiset erät olisi jakautumisessa pitänyt purkaa. Sitä, ovatko Gasumin tilinpäätösten 2018–2019 liitetietona esitetyt ja eriytettyjen liiketoimintojen laskennalliset taseet laadittu maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ien mukaisesti, ei kuitenkaan voida arvioida jälkikäteen sen perusteella, mitä liiketapahtumia Gasumin kirjanpidossa on mainittujen tilikausien päättymispäivän jälkeen ollut. Energiaviraston toimivalta rajoittuu sen sijaan tilikausittain laadittujen eriytettyjen maakaasuliiketoimintojen tuloslaskelmien ja taseiden kirjausten tarkistamiseen. Energiaviraston päätöksessä 15.3.2019 ei siten ole eikä olisi voitukaan velvoittaa Gasumia Energiaviraston viittaamalla tavalla maksamaan takaisin tai muutoin purkamaan laskennallisia sisäisiä eriä seuraavilla tilikausilla tai jakautumissuunnitelmalla.

493. Gasum kiistää myös väitteen siitä, että tilinpäätösten 2018–2019 liitetietoina oleviin liiketoimintojen eriytettyihin taseisin sisältyviin laskennallisiin sisäisiin eriin olisi liittynyt Energiaviraston viittaama oletus laskennallisen sisäisen velan takaisinmaksusta. Gasum on Energiaviraston tutkinnan ajan johdonmukaisesti ilmoittanut, etteivät kyseiset laskennalliset sisäiset erät kuvaa liiketoimintojen välisiä tosiasiallisia rahavirtoja tai velkasuhteita.

494. Gasum on 4.3.2019 käydyn tapaamisen jälkeen toimittanut vastineen Energiavirastolle 8.3.2019, jossa on esitetty korjaavat toimenpiteet yhtiön tilinpäätöksen liitetietoihin sisältyvien eriytettyjen taseiden tasaamiseksi muutoin kuin oman pääoman erillä. Koska tosiasiassa oman pääoman muutoksessa on ollut kyse vain aikaisempien tilikausien allokaatiovirheiden takautuvasta korjauksesta ja liiketoimintojen muuttuneisiin suhteellisiin laajuuksiin perustuvasta uudelleen allokaatiosta eikä verkkoliiketoiminnan antamasta rahoituksesta muulle liiketoiminnalle, Gasum on tilinpäätöksessä 2018 nimennyt oman pääoman oikaisujen sijaan käytetyt sisäiset erät laskennallisiksi eriksi. Kyseiset laskennalliset sisäiset erät eivät ole sisältäneet mitään oletusta Energiaviraston viittaamasta takaisinmaksusta.

495. Vastaavasti väitteet siitä, että valvontatietojärjestelmään syötetyt tiedot olisivat sisältäneet oletuksen verkkoliiketoiminnan laskennallisen saamisen takaisinmaksusta, ovat perusteettomia ja asian kannalta merkityksettömiä. Energiavirasto on hyväksynyt korjaavina toimenpiteinä esitetyt laskennalliset sisäiset erät tilinpäätöksen 2018 eriyttämislaskelmiin päätöksellään 15.3.2019 jo huomattavasti ennen kuin Gasum on toukokuussa 2019 syöttänyt vastaavat tiedot Energiaviraston valvontajärjestelmään. Valvontajärjestelmän tiedot eivät siten ole ylipäänsä vaikuttaneet Energiaviraston arviointiin sen hyväksyessä päätöksellään 15.3.2019 eriytettyjen taseiden laskennalliset sisäiset erät. Gasumin kirjanpitäjä on vienyt verkkoliiketoiminnan eriytetyn taseen laskennallisen sisäisen saamisen valvontajärjestelmään riville ”Muut saamiset” yksinkertaisesti siksi, että valvontatietojärjestelmässä ei ollut eriytettyjä taseita vastaavaa riviä laskennallisille sisäisille erille. Selvyyden vuoksi valvontajärjestelmään on vielä merkitty lisätieto, jonka mukaan laskennalliset sisäiset erät ovat syntyneet eriytettyjen taseiden täsmäytyserinä.

496. Energiaviraston päätöstensä 26.2.2019 ja 15.3.2019 nojalla edellyttämä tapa esittää eriyttämislaskelmat ei ole asianmukaisesti kuvannut tilannetta ikään kuin liiketoimintoja olisi harjoitettu erillisissä yhtiöissä. Yhtiö on siten nimenomaisesti antanut tilinpäätösten 2018 ja 2019 liitetietoina esitettyjen eriyttämislaskelmien yhteydessä lisätietoja riidanalaisista laskennallisista sisäisistä eristä, jotta oikea ja riittävä kuva ei vaarantuisi. Jo erien kuvaaminen laskennallisina on tarkoittanut tilinpäätöskäytännössä sitä, että ne eivät ole olleet suoraan johdettavissa liiketapahtuman kirjauksesta yrityksen kirjanpidossa ja eivät siten ole ilmentäneet reaalimaailmassa toteutuneita rahavirtoja.

497. Energiaviraston vastaselityksessä on jätetty avoimeksi se, mikä olisi ollut Gasumin tosiasiallinen toisintoimimismahdollisuus tilanteessa, jossa sillä on ollut Energiaviraston päätöksillä 26.2.2019 ja 15.3.2019 asetettu velvollisuus esittää eriytettyjen maakaasuliiketoimintojen tuloslaskelmat ja taseet Gasumin tilinpäätösten 2018–2019 liitetiedoista ilmenevällä tavalla kyseisiä päätöksiä koskevasta muutoksenhausta huolimatta. Kun tosiasiallista toisintoimimismahdollisuutta ei ole ollut, eriyttämislaskelmien laatiminen päätöksellä 15.3.2019 hyväksytyllä tavalla ei voi osoittaa maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ien tahallista tai huolimatonta rikkomista.

11.3.4 Energiaviraston väitteet ristiinsubventiosta ovat joka tapauksessa perusteettomia

498. Maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:stä ei johdu rajoitteita investointien kattamisen jälkeen jäljelle jääneiden voittovarojen käyttämiselle. Ensinnäkin tavoite verkkoinvestointien varmistamisesta on liittynyt erityisesti omistuksellisen eriyttämisen, eikä kirjanpidolliseen eriyttämisen tavoitteisiin.

499. Toiseksi Gasum ei ole Energiaviraston viittaamalla tavalla laiminlyönyt siirtoverkon investointeja vaan on vuosittain tehnyt tarvittavat investoinnit siirtoverkkoon. Maakaasun kysynnän voimakkaan laskun vuoksi viimeisten vuosien aikana erityisesti uusinvestointien tarve on kuitenkin ollut olennaisesti pienempi kuin aiempina vuosina, jolloin maakaasun kysyntä on ollut selkeästi korkeampaa. Tästä syystä verkkoliiketoiminnan investoinnit ja siten myös pysyvät vastaavat ovat tasapoistojen vuoksi vähentyneet tilikaudesta 2012 alkaen. Gasum on kuitenkin edelleen myös vuosina 2016–2019 jatkanut siirtoverkon tavanomaisia kunnossapitoinvestointeja ja käyttöomaisuuskorjauksia, joskin näiden kustannukset ovat luonnollisesti olleet uusinvestointeja vähäisempiä, eikä niitä ole ollut tarpeen rahoittaa ulkopuolisella rahoituksella.

500. Kolmanneksi maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 § eivät sisällä mitään Energiaviraston viittaamia rajoituksia investointien kattamisen jälkeen jääneiden yhtiön liiketoimintojen tuottamien voittojen käyttöön. Maakaasumarkkinalain eriyttämistä koskevat säännökset eivät puutu taloudellisiin oikeuksiin, kuten omistajan oikeuteen saada osinkoa. Maakaasumarkkinalainsäädännön tarkoituksena ei myöskään ole puuttua yhtiön toimintaan, kuten siihen, miten yhtiö saa tai ei saa käyttää voittojaan. Maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 § sisältävät sen sijaan rakenteelliset säännökset siitä, miten liiketoimintojen eriytetyt tilinpäätökset on laadittava.

501. Jos verkkoliiketoimintaa olisi harjoitettu erillisessä yhtiössä ja liiketaloudellisesti järkeviä investointikohteita ei yhtiön sisältä olisi löytynyt, omistajalla olisi ollut oikeus nostaa ylimääräiset varat osinkoina tai muina pääoman palautuksina ulos ja sijoittaa ne tehokkaampaan käyttöön esimerkiksi toisessa konserniyhtiössä. Jos kyseessä ei ole erillinen verkkoyhtiö vaan yhtiön sisäinen liiketoimintayksikkö, omistajalla on luonnollisesti vastaava oikeus liiketoimintojen tuottamiin ylimääräisiin varoihin ja niiden sijoittamiseen tehokkaampaan käyttöön muihin liiketoimintoihin. Tällöin omistajan ei käytännössä tarvitse erikseen nostaa varoja osinkoina tai pääomanpalautuksina ulos ja sijoittaa niitä takaisin, koska varat ovat koko ajan yhtiön hallussa.

502. Koska maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklan tai maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:n tarkoituksena ei yhtäältä ole ollut puuttua yhtiön varojen käyttöön ja koska eriytetyillä tilinpäätöksillä toisaalta pyritään nimenomaan simuloimaan erillisten yhtiöiden tilannetta, mainittujen säännösten nojalla ei ole perusteita katsoa, että verkkoliiketoiminnan tuottaman voiton käyttöä tulisi arvioida eri tavalla sen perusteella, harjoitetaanko liiketoimintoja yhden yhtiön yksiköissä tai esimerkiksi erillisissä konserniyhtiöissä. Energiavirasto on myös itse reguloinut verkkoliiketoiminnan tuoton kohtuullisuutta. Edellä esitetyillä perusteilla Energiaviraston vastaselityksessä esitetty väite siitä, että verkkoliiketoiminnan tuottamat mahdolliset ylijäämät olisi tullut sijoittaa verkon ylläpitoon ja parantamiseen eikä verkkoliiketoiminnan ulkopuolisiin toimintoihin, on perusteeton tai vähintään harhaanjohtava.

503. Gasumin liiketoimintojen eriytettyjen taseiden laskennalliset sisäiset erät eivät myöskään kuvaa väitettyä ristiinsubventiota tai sen määrää. Eriytettyjen tilinpäätösten laskennalliset sisäiset erät eivät kuvasta rahavirtoihin perustuvia liiketoimintojen vastikkeettomia varallisuuden siirtoja tai tosiasiallisia velka- ja saamissuhteita, vaan ne ovat nimensä mukaisesti laskennallisia eriytettyjen liiketoimintojen taseiden täsmäytyseriä.

504. Jotta voitaisiin osoittaa, että 333,3 miljoonaa euroa verkkoliiketoiminnan varoja olisi tosiasiassa käytetty LNG-investointien rahoittamiseen, Energiaviraston tulisi sen sijaan näyttää, että Gasumilla on ollut tämä määrä verkkoliiketoiminnan tuottamia rahavaroja, joita ei ole käytetty verkkoliiketoiminnan investointeihin tai muihin tarpeisiin eikä myöskään jaettu osinkona omistajalle, LNG-toiminnan investointeihin on käytetty vähintään 333,3 miljoonaa euroa Gasumin käteisvaroja, ja nämä käteisvarat ovat nimenomaan edellä mainittuja verkkoliiketoiminnan tuottamia rahavaroja. Asiassa eivät täyty edes edellytykset siitä, että seuraamusmaksuesityksen kannalta relevantilla ajanjaksolla 2016–2019 verkkoliiketoiminnan tuottamia voittoja olisi jätetty Gasumiin 333,3 miljoonaa euroa [ ]. Energiavirasto ei siten ole näyttänyt mitään edellä esitetyistä seikoista toteen.

505. Maakaasumarkkinalaki velvoittaa LNG-tuontiterminaalin haltijan antamaan kaikille nesteytetyn kaasun maahantuojille tasapuolisen ja syrjimättömän pääsyn terminaaleihin, joiden hinnoittelua Energiavirasto valvoo. LNG-markkinoille ei ole merkittäviä alalle tulon esteitä, mitä osoittaa muun muassa alalle tulleiden uusien toimijoiden lukumäärä. Lisäksi LNG-markkinoita on syytä tarkastella laajemmalla maantieteellisellä alueella kuin Suomessa ja lisäksi vaihtoehtoiset korvaavat muut polttoaineet, kuten bensiini, meridiesel ja nestekaasu, aiheuttavat eri markkinasegmenteillä merkittävää kilpailupainetta LNG:n toimittajille. LNG-asiakkailla Suomessa on muiden LNG-toimijoiden lisäksi käytettävissään jokaisella näillä segmenteillä useita vaihtoehtoisten polttoaineiden toimittajia. [ ] ja Gasum LNG Oy on myös hävinnyt viime aikoina LNG-hankintamenettelyjä kilpailijoilleen.

506. Energiavirasto ei ole täyttänyt selvitysvelvollisuuttaan sen osalta, onko Gasumin menettely aiheuttanut ristiinsubventiota. Copenhagen Economics Oy:n lausunto ei osoita väitettyä ristiinsubventiota tai sen väitettyjä markkinavaikutuksia. Copenhagen Economics Oy ei ole edes tutkinut, onko ristiinsubventiota tapahtunut tai mikä olisi sen mahdollinen määrä.

507. Ensinnäkin Copenhagen Economics Oy:n selvityksen lähtökohtana on ollut vain Energiaviraston väite siitä, että Gasum olisi rikkonut maakaasumarkkinalain säännöksiä ja aiheuttanut ristiinsubvention. Copenhagen Economics Oy:n lausunnon tarkoituksena on lisäksi ollut osaltaan vastata Gasumin vastauksen liitteenä olleeseen Oxeran asiantuntijalausuntoon. Mainitussa lausunnossa Oxera on nimenomaisesti tutkinut sitä, onko Gasumin jakautumismenettelyn kirjanpitokäsittely aiheuttanut ristiinsubventiota, ja päätynyt kattavien analyysien perusteella siihen, ettei asiassa ollut laskennallisten sisäisten erien käsittelystä huolimatta minkäänlaisia viitteitä ristiinsubventiosta. Kuten Oxera toisessa, Copenhagen Economics Oy:n lausunnon johdosta antamassaan asiantuntijalausunnossaan on todennut, Copenhagen Econmics Oy ei ole ottanut huomioon Oxeran analyysiä tältä osin. Copenhagen Economics Oy:n ja Oxeran lausunnot ovat siten yhdenmukaisia siltä osin, ettei kumpikaan osoita minkäänlaista näyttöä ristiinsubventiosta.

508. Toiseksi Copenhagen Economics Oy ei myöskään ole tutkinut sitä, mikä olisi väitetyn ristiinsubvention määrä. Yhtiön toteamus siitä, että Gasumin rikkomus on suuruudeltaan merkittävää ja että se on luonteeltaan omiaan antamaan etua Gasumille, perustuukin vain Energiaviraston väitteeseen ristiinsubvention määrästä, eikä itsenäiseen taloustieteelliseen analyysiin.

509. Kolmanneksi Copenhagen Economics Oy on tehnyt ristiinsubventiota koskevien edellisten olettamien perusteella jatko-olettaman, jonka mukaan 333 miljoonan euron ristiinsubventio olisi nimenomaan lisännyt Gasumin käteisvaroja jakautumisen seurauksena. Kuten Oxera toisessa asiantuntijalausunnossaan toteaa, tämä ei kuitenkaan vastaa tosiseikkoja tai edes Energiaviraston käsitystä väitetyn ristiinsubvention muodosta.

510. Asiassa on olennaisesti erimielisyyttä siitä, miten jakautumisessa olisi tullut käsitellä Gasumin kirjanpidollista omaa pääomaa. Kuten Oxera on jo ensimmäisessä lausunnossaan todennut, oman pääoman allokointi tai sen sijaan tasauserinä käytettyjen laskennallisten sisäisten erien käsittely ei edes lähtökohtaisesti voi muodostaa ristiinsubventiota, koska ne ovat vain kirjanpidollisia tai laskennallisia eriä ja todellisen taloudellisen tuen tulisi näkyä rahavaroissa ja/tai -virroissa. Oxera on toisessa asiantuntijalausunnossaan täsmentänyt, että Gasumin osittaisjakautumisessa ainoa käteissiirto on tapahtunut Gasumilta Gasgridille. Koska Energiavirasto ei ole eri mieltä käteisvarojen kohdentamisesta, kyse on lähinnä verkkoliiketoiminnan eriytetyssä taseessa olevasta laskennallisesta erästä, joka on syntynyt, kun varojen ja velkojen erotusta ei ole ei ole kirjanpidollisen lähtökohdan mukaan voinut esittää oman pääoman muutoksina. Oxeran käytettävissä oleva näyttö ei tue näkemystä, että Gasumin käteisvarat olisivat väitetyn rikkomuksen johdosta kasvaneet. Näin ollen Copenhagen Economics Oy:n selvityksen taustaoletus, jonka mukaan Gasum olisi siirtänyt 333 miljoonaa euroa siirtoliiketoiminnalle kuuluvia käteisvaroja omaan taseeseensa, on virheellinen.

511. Copenhagen Economics Oy ei ole havainnut olettamallaan ristiinsubventiolla olevan minkäänlaisia lyhyen aikavälin markkinavaikutuksia eikä tehnyt todennäköiseksi myöskään pidemmän aikavälin markkinavaikutuksia, minkä Copenhagn Economics Oy on itse myöntänyt lausunnossaan. Copenhagen Economics Oy on esittänyt selvityksessään lähinnä haittateorioita väitetyn ristiinsubvention mahdollisista pidemmän aikavälin vaikutuksista. Pelkästään vahva markkina-asema tai markkinaosuus ei sellaisenaan kuitenkaan ole indikaatio siitä, että yhtiön toiminta olisi kilpailun- tai lainvastaista.

512. Oxeran uusi asiantuntijalausunto on vahvistanut, ettei Energiaviraston väittämää ristiinsubventiota ole tapahtunut eikä sen väitettyjä markkinavaikutuksia ole havaittavissa.

513. Oxeran uusi asiantuntijalausunto on vahvistanut ensimmäisen asiantuntijalausunnon päätelmät siitä, ettei putkikaasumarkkinoilla ole havaittavissa näyttöä kilpailunvastaisesta hinnoittelusta taikka muista Gasumin jakautumisen väitetysti aiheuttamista kielteisistä markkinavaikutuksista putkikaasumarkkinoilla.

514. Asiassa ei ole myöskään näyttöä väitetyn ristiinsubvention kielteisistä markkinavaikutuksista biokaasumarkkinoilla. Edelleen Copenhagen Economics Oy ei ole havainnut minkäänlaisia hintavaikutuksia biokaasumarkkinoilla eikä biokaasun merkitys ole putkikaasun korvaajana kuin rajallinen. Näin ollen asiassa ei ole näyttöä väitetyn ristiinsubvention kielteisistä lyhyen tai pidemmän aikavälin vaikutuksista biokaasumarkkinoilla.

11.3.5 Gasumin menettely ei ole ollut tahallista tai huolimatonta

515. Mikäli markkinaoikeus vastoin Gasumin perusteltua kantaa katsoisi, että maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 § soveltuisivat Gasumin jakautumissuunnitelmaan tai että Gasum olisi jättänyt noudattamatta maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ää jakautumisessaan taikka tilinpäätösten 2017–2019 liitetietoina esitettyjen maakaasuliiketoimintojen eriytetyissä tilinpäätöksissä, Gasumin menettelyä ei joka tapauksessa voida pitää Energiaviraston seuraamusmaksuesityksessä ja vastaselityksessä väitetyllä tavalla tahallisena tai huolimattomana. Tältä osin Gasum vetoaa kaikkeen edellä esitettyyn siitä, että Gasum ei ole rikkonut tai jättänyt noudattamatta maakaasumarkkinlain 60, 61 ja 63 §:ää.

516. Gasum on siirtoverkkotoiminnan eriyttämisprosessin alusta alkaen toiminut niiden velvoitteiden mukaisesti, jotka sille on laissa asetettu. Gasumin perustellun näkemyksen mukaan maakaasumarkkinalain 60–63 § sääntelevät ainoastaan tilinpäätöksen liitetietoina esitettäviä eriytettyjen maakaasuliiketoimintojen tuloslaskelmia ja taseita, eikä Gasum näiden osalta ole kiistänyt tai kyseenalaistanut Energiaviraston valvontavaltaa. Gasum on ollut jakautumista koskevasta suunnitelmastaan varsin avoin jo ennen jakautumissuunnitelman rekisteröintiä, vaikka mikään säännös ei sinänsä ole velvoittanut Gasumia hankkimaan suunnitelmalle Energiaviraston etukäteistä hyväksyntää. Virasto ei myöskään ole missään vaiheessa velvoittanut Gasumia toimittamaan suunnitelmaa etukäteen virastolle tiedoksi ennen sen rekisteröintiä.

517. Gasum ei ole Energiaviraston väittämällä tavalla missään vaiheessa myöntänyt väitettyä ristiinsubventiota. Gasum ei esimerkiksi ole todennut tai tarkoittanut, että se olisi jakautumissuunnitelmassa virheellisesti jättänyt siirtämättä verkkoliiketoiminnalle kuuluvia eriä muilta liiketoiminnoilta. Jakautumisen seurauksena perustetulta yhtiöltä ja myös jäljelle jäävältä jakautuvalta yhtiöltä, jolle on jakautumisen jälkeen jäänyt edelleen merkittävää liiketoimintaa, edellytetään luonnollisesti elinkelpoisuutta. Tämä ei Energiaviraston väittämällä tavalla osoita sitä, että Gasumin elinkelpoisuus olisi mahdollistettu ristiinsubvention kautta.

518. Osittaisjakautumisen ainoana tarkoituksena on ollut toteuttaa maakaasun siirtoverkonhaltijan eriyttämisestä annetun lain mukainen velvoite siirtoverkkotoiminnan omistuksellisesta eriyttämistä määräpäivään 1.1.2020 mennessä. Gasumilla on ollut vaihtoehtoisia tapoja toteuttaa omistuksellinen eriyttäminen.

519. Kun asiassa otetaan lisäksi huomioon, että maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:t eivät sanamuotonsa mukaan sovellu jakautumissuunnitelmaan ja ettei maakaasumarkkinalakiin sisälly mitään jakautumiseen sovellettavia osakeyhtiölakia tai kirjanpitolakia syrjäyttävää säännöstä, Gasumin on katsottava toimineen vaadittavalla huolellisuudella jakautumissuunnitelman ja jakautumisen toteuttamisen osalta.

520. Gasum ei ole toiminut tahallisesti tai huolimattomasti myöskään tilikausien 2017–2019 eriyttämislaskelmien osalta.

521. Ensinnäkään maakaasumarkkinalain 63 § ei ole soveltunut Gasumin tilinpäätöksen 2017 liitetietona oleviin eriyttämislaskelmiin, eikä Gasum joka tapauksessa ole tilinpäätöksen 2017 liitetietojen osalta muuttanut aiheuttamisperusteista eriyttämismenettelyä. Gasum on vuoden 2017 tilinpäätöksen liitetietoina olevissa eriyttämislaskelmissa sen sijaan korjannut tiettyjen Gasumin tase-erien allokaatiota liiketoiminnoille vastaamaan paremmin aiheuttamisperiaatetta. Gasum on tilikaudesta 2001 alkaen ja vastaavasti myös tilikaudella 2017 eriyttänyt myös taseen vastattavaa-puolen. Esimerkiksi oma pääoma on ollut aina eriytetty. Tältä osin ei kuitenkaan ollut aikaisemminkaan noudatettu esimerkiksi osakepääoman osalta aiheuttamisperiaatetta, vaan liiketoimintojen tilikauden 2001 laajuuteen perustuvaa allokaatioperiaatetta, joka ei enää vastannut liiketoimintojen suhteellisia laajuuksia vuonna 2017. Eriyttämistä on siten yhtiössä harjoitettu tilikaudella 2017 olennaisesti samoilla periaatteilla ja vastaavalla huolellisuudella kuin mitä AJ:n lausunnossa on esitetty.

522. Vastaavasti on syytä korostaa, että Gasumilla on vuodesta 2002 alkaen ollut sama kokenut tilintarkastusyhteisö tilintarkastajana. Vaikka päävastuullinen tilintarkastaja on vaihtunut, yhteisön tilintarkastuskäytännössä on edelleen noudatettu huolellisuutta ja hyvää tilintarkastustapaa. Gasumin tilintarkastaja on antanut tilikausittain ja myös tilinpäätöksen 2017 osalta lausuntonaan tilintarkastuskertomuksen, jossa on muun ohella todettu, että Gasumin tilinpäätöksen liitetiedoissa esitetyt eriytettyjen maakaasuliiketoimintojen eriyttämislaskelmat on tarkastettu lakien ja hyvän tilintarkastustavan mukaisesti ja ne täyttävät maakaasumarkkinalain vaatimukset.

523. Toiseksi Gasum on tehnyt Energiaviraston edellyttämät korjaavat toimenpiteet tilikauden 2017 eriyttämislaskelmiin. Osana päätöksen 26.2.2019 edellyttämiä korjaavia toimenpiteitä Gasum on esittänyt viraston hyväksyttäväksi myös tilikauden 2017 uudet eriyttämislaskelmat tilikauden 2018 laskelmien vertailutietona. Energiavirasto on päätöksellään 15.3.2019 nimenomaisesti hyväksynyt esitetyt vertailutiedot, ja Gasum on julkaissut ne tilinpäätöksen 2018 liitetietoina. Tämäkin osaltaan osoittaa, ettei tilikauden 2017 eriyttämislaskelmia koskevaa Gasumin menettelyä voida katsoa tahalliseksi tai huolimattomaksi.

524. Gasumin menettelyä ei voida pitää Gasumin tahallisuutta tai huolimattomuutta osoittavana myöskään tilikausien 2018 ja 2019 eriyttämislaskelmien osalta. Energiavirasto on nimenomaisesti hyväksynyt Gasumin tilikauden 2018 eriyttämislaskelmat ja todennut, että Gasum saa vahvistaa tilinpäätöksen 2018. Gasum on tilikauden 2019 tilinpäätöksen laatimisessa noudattanut Energiaviraston päätöksiä ja siten laatinut eriyttämislaskelmat samojen eriyttämisperiaatteiden mukaisesti kuin tilikaudella 2018. Virastolla ei ole ollut mitään huomautettavaa Gasumin vuoden 2019 tilinpäätöksen liitetietona esitettyjen eriyttämislaskelmien osalta. Gasumin tilintarkastaja on myös tilinpäätösten 2018 ja 2019 liitetietoina esitettyjen eriyttämislaskelmien osalta esittänyt lausuntonaan, että eriyttämislaskelmat täyttävät maakaasumarkkinalain vaatimukset. Tätä taustaa vasten viraston väitteet ja perustelut Gasumin tahallisuudesta tai huolimattomuudesta tilinpäätösten 2018 ja 2019 osalta sekä viraston väite siitä, että Gasum olisi tilinpäätöksissä 2018 ja 2019 noudattanut viraston päätöksiä osittain, ovat selvästi perusteettomia.

525. Gasumilla on lisäksi ollut oikeus luottaa siihen, ettei Energiavirasto viranomaisena muuttaisi takautuvasti jo antamaansa hallintopäätöstä, jota Gasumin on lain nojalla tullut noudattaa muutoksenhausta huolimatta. Gasumin menettely ei voi olla tahallista tai huolimatonta tilanteessa, jossa se on saanut sille viraston nimenomaisen hyväksynnän.

11.3.6 Esitetty seuraamusmaksu on määrältään ylimitoitettu ja perusteeton

526. Seuraamusmaksuesitys on epäjohdonmukainen sen osalta, miksi seuraamusmaksun enimmäismäärän laskennassa käytetään tilikauden 2019 liikevaihtoa.

527. Se, että relevantti liikevaihto pitäisi Energiaviraston vastaselityksessä esitetyllä tavalla laskea vuoden 2019 liikevaihdon perusteella, on ristiriitaista Energiaviraston itse muotoileman vaatimuksen kanssa, jonka mukaan seuraamusmaksun määrä ei saisi ylittää 10 prosenttia markkinaoikeuden päätöksen ajankohdan mukaan määräytyvästä Gasumin relevantista liikevaihdosta. Lisäksi, mikäli väitetty rikkomus on ollut Gasumin jakautuminen 1.1.2020 tai mikäli väitetty jatkettu rikkomus viraston väitteen mukaisesti olisi muutoin tilinpäätösten liitetietojen tasolla ulottunut vuodelle 2020, seuraamusmaksun enimmäismäärää ei voida laskea vuoden 2019 tilinpäätöksen mukaisen relevantin liikevaihdon perusteella. Edellä esitetyillä perusteilla Gasum katsoo, että Energiaviraston vaatimuksen mukaan seuraamusmaksun enimmäismäärä ei tule laskettavaksi vuoden 2019 relevantin liikevaihdon mukaan.

528. Relevantin liikevaihdon laskennassa on otettava huomioon vain maakaasualan liiketoiminnat. Gasumilla on vuoteen 2020 saakka ollut maakaasumarkkinalain 60 §:ssä tarkoitetuista maakaasualan liiketoiminnoista vain maakaasuverkkotoimintaa ja maakaasun myyntitoimintaa. Gasum-konsernissa on lisäksi ollut nesteytetyn maakaasun käsittelylaitteiston toimintaa, mutta sitä on harjoitettu Gasumin tytäryhtiössä Gasum LNG Oy:ssä, eikä Gasumissa. Nesteytetyn maakaasun käsittelylaitteiston liikevaihtoa koskevat luvut eivät siten sisälly Gasumin viralliseen tilinpäätökseen tai sen liitetietoina oleviin eriytettyjen maakaasuliiketoimintojen eriyttämislaskelmiin.

529. Gasumilla on maakaasumarkkinalain 60 §:ssä tarkoitettujen maakaasualan liiketoimintojen lisäksi ollut säännöksessä tarkoitettuja maakaasualaan kuulumattomia muita liiketoimintoja. Näihin maakaasualaan kuulumattomiin muihin liiketoimintoihin on kuulunut muun muassa nesteytetyn maakaasun (LNG) liiketoiminta, biokaasuliiketoiminta, kaasun liikennekäyttö sekä trading-toiminta. Energiavirasto on katsonut sähkö- ja maakaasuliiketoimintojen laskennallisesta ja oikeudellisesta eriyttämisestä antamassaan suosituksessaan kaikkien muiden paitsi maakaasumarkkinalain mukaisesti eriytettävien maakaasuliiketoimintojen olevan maakaasualaan kuulumattomia liiketoimintoja.

530. Gasum on vuoteen 2020 saakka eriyttänyt maakaasualan liiketoimintansa, eli maakaasuverkkotoiminnan ja maakaasun myyntitoiminnan, toisistaan sekä muista maakaasualaan kuulumattomista liiketoiminnoista. Siten maakaasumarkkinalain eriyttämisvelvollisuuden rikkomiseen perustuva seuraamusmaksu voi valvontalain 18 §:n 2 momentin mukaan käsittää enintään 10 prosenttia Gasumin eriytettyjen maakaasuliiketoimintojen liikevaihdoista.

531. Energiaviraston maakaasumarkkinadirektiiviin ja valvontalain esitöihin perustuvat väitteet siitä, että seuraamusmaksun enimmäismäärän laskentaperusteena voidaan käyttää kaikkia yrityksen liiketoimintojen liikevaihtoja eli myös maakaasualaan kuulumattomien liiketoimintojen liikevaihtoa, ovat lakiin perustamattomia ja virheellisiä. Valvontalain säätämisessä on otettu nimenomaisesti huomioon se, että seuraamusmaksusääntely perustuu maakaasumarkkinadirektiivin 41 artiklan 4 kohdan d alakohtaan ja että jäsenvaltioilta edellytetään rikkomistapausten varalta tehokkaiden, oikeasuhteisten ja varoittavien seuraamusten säätämistä. Lisäksi on katsottu, että tämänkaltaisen hallinnollisen seuraamusmaksun määräämisessä on kyse merkittävästä julkisen vallan käytöstä, jolloin laissa on täsmällisesti ja selkeästi säädettävä maksuvelvollisuuden ja maksun suuruuden perusteista. Seuraamusmaksun suuruuden täsmällisesti säädettyjä perusteita ei voi säännöksen sanamuodon vastaisella tulkinnalla laajentaa vertikaalisesti integroituneen maakaasualan yrityksen vahingoksi direktiivin väitettyjen tavoitteiden tai esitöiden perusteella.

532. Energiaviraston viittaama hallituksen esityksen perustelu siitä, että rikkomus kohdistuu kaikkiin niihin liiketoimintoihin, joiden osalta eriyttämisvelvoitetta on rikottu, on päinvastoin johdonmukainen sen tulkinnan kanssa, että valvontalain 18 §:n 2 momentin sanamuodon mukaisesti lainsäätäjän tarkoituksena on ollut määrittää seuraamusmaksun suuruuden perusteena oleva relevantti liikevaihto vain maakaasumarkkinalain 60 §:ssä lueteltujen eriyttämisvelvoitteen kohteena olevien maakaasuliiketoimintojen liikevaihtojen perusteella. Energiaviraston niin ikään tältä osin esille nostamassa valvontalain 6 §:n 5 kohdassa viitataan myös vain maakaasumarkkinalain 60 §:n mukaisiin maakaasuliiketoimintoihin, eikä muihin maakaasualaan kuulumattomiin liiketoimintoihin.

533. Energiaviraston viittaama valvontalain 18 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukainen seuraamusmaksun määrän kokonaisarviointi on aina tehtävä toisen virkkeen mukaisen seuraamusmaksun enimmäismäärän puitteissa. Ensin on siis määritettävä 10 prosentin relevantin liikevaihdon perusteella seuraamusmaksun enimmäismäärä eli sovellettava asteikko. Sen jälkeen voidaan määrittää seuraamusmaksun suuruus mainitun asteikon sisällä ottaen huomioon momentin ensimmäisessä virkkeessä mainitut seikat eli rikkomuksen tai laiminlyönnin laatu ja laajuus, moitittavuuden aste sekä kestoaika.

534. Konsernirakenne eli se, että muun liiketoiminnan taseessa on kirjattuna muun ohella konserniyhtiöiden osakkeiden omistus, ei ole toimijoiden yhdenvertaisuuden kohtelun vaatimusten vastaista, eikä lain sallima konsernirakenne voi viraston esittämällä tavalla toimia seuraamusmaksun määrää korottavana perusteena. Gasum katsoo päinvastoin, että vaatimus vertikaalisesti integroituneelle maakaasualan yritykselle määrättävän seuraamusmaksun enimmäismäärän laskemisesta maakaasualan liiketoimintojen perusteella asettaa sen yhdenvertaiseen asemaan muunlaisessa konsernirakenteessa toimivien maakaasualan yritysten kanssa. Mikäli verkkoliiketoimintaa, myyntiliiketoimintaa ja muuta maakaasualaan kuulumatonta toimintaa olisi harjoitettu erillisissä yhtiöissä, on selvää, että maakaasumarkkinalainsäädäntö soveltuisi ylipäänsä ainoastaan verkkoyhtiöön ja myyntiyhtiöön ja että seuraamusmaksun määrään vaikuttaisi ainoastaan näiden yhtiöiden oma liikevaihto.

535. Myös muut Energiaviraston väitteet seuraamusmaksun määrään vaikuttavista seikoista ovat perusteettomia. Perusteeton on ensinnäkin viraston väite maakaasumarkkinadirektiivin tavoitteiden seuraamusmaksun määrää korottavasta vaikutuksesta. Maakaasumarkkinadirektiivin tavoitteet on otettu huomioon säädettäessä valvontalain 18 §:n säännöksiä seuraamusmaksun suuruuden määräytymisen perusteista. Valvontalain 18 §:n 1 momentissa on tältä osin päädytty siihen, että seuraamusmaksun suuruuden tulee perustua kokonaisarviointiin, jossa on otettava huomioon rikkomuksen tai laiminlyönnin laatu ja laajuus, moitittavuuden aste sekä kestoaika. Valvontalain esitöissä on lisäksi täsmennetty, miten edellä mainittu arviointi tulee suorittaa. Jo tällä perusteella on selvää, etteivät maakaasumarkkinadirektiivin tavoitteet voi itsenäisesti ja vastoin laillisuus- ja oikeusvarmuuden periaatetta vaikuttaa valvontalain 18 §:n 1 momentin mukaiseen kokonaisharkintaan seuraamusmaksun määrää korottavasti.

536. Selvyyden vuoksi Gasum kuitenkin toteaa, ettei asiassa ole mitään perusteita korottaa seuraamusmaksua väitetyn pelotevaikutuksen huomioimiseksi. Tässä asiassa on kyse varsin poikkeuksellisista olosuhteista liittyen yhtäältä Gasumin maakaasuliiketoimintojen eriytettyjen taseiden kiistanalaisiin laskennallisiin sisäisiin eriin ja niiden syntyperusteisiin sekä liittyen toisaalta ainutkertaiseen maakaasun siirtoverkonhaltijan omistukselliseen eriyttämiseen osittaisjakautumisella. Kun vastaavantyyppistä tilannetta ei voi tulla enää uudestaan sovellettavaksi, tässä asiassa määrättävällä seuraamusmaksulla ei tosiasiassa voi olla mitään varsinaista pelotevaikutusta. Lisäksi kun kilpailulain nojalla arvioitavan kilpailunrajoituksen osalta kilpailulain esitöissä on nimenomainen maininta seuraamusmaksun erityis- ja yleisestävän vaikutuksen merkityksestä ja kun valvontalaissa tai sen esitöissä ei ole vastaavaa mainintaa, kilpailulain mukaista seuraamusmaksun määräytymistä koskevaa oikeuskäytäntöä ei voida soveltaa sellaisenaan valvontalain mukaisessa seuraamusmaksuasiassa.

537. Gasumin väitetyllä menettelyllä ei myöskään ole osoitettu olevan haitallisia vaikutuksia LNG- tai muilla markkinoilla, eikä Gasumin menettelyä näin ollen voida pitää laadultaan, laajuudeltaan tai moitittavuuden asteeltaan vakavana.

538. Edelleen moitittavuuden asteeltaan vakavana tai tahallisena ei voida pitää menettelyä, jossa on korjattu ja laadittu tilinpäätöksen liitetietoina esitetyt eriyttämislaskelmat viranomaisen hyväksymän päätöksen mukaisesti ja toteutettu maakaasun siirtoverkonhaltijan eriyttäminen siihen soveltuvien säännösten mukaisesti. Osittaisjakautumisessa ei ole ollut kyse Energiaviraston väittämästä suunnitelmallisesta taloudellisesta hyötymisestä, vaan yksinomaan laissa säädetyn siirtoverkonhaltijan omistuksellisen eriyttämisen toteuttamisesta määräaikaan 1.1.2020 mennessä.

11.3.7 Vastaus esitykseen ennakkoratkaisupyynnön tekemisestä

539. Gasumin näkemyksen mukaan asiassa ei ole perusteita pyytää ennakkoratkaisua Euroopan unionin tuomioistuimelta.

540. Ennakkoratkaisu maakaasumarkkinadirektiivin tulkinnasta ei ole asian ratkaisemiseksi tarpeen. Direktiivit velvoittavat jäsenvaltioita eikä maakaasumarkkinadirektiivillä tai muillakaan EU-direktiiveillä ole niin sanottua välitöntä oikeusvaikutusta suhteessa hallinnollisen sanktioesityksen kohteena olevaan yksityiseen tahoon. Direktiiveillä ei myöskään voi olla rangaistusluonteista hallinnollisista sanktiota koskevassa asiassa sellaista tulkintavaikutusta, jonka nojalla voitaisiin tulkita kansallisessa laissa säädettyä viranomaisen ja tuomioistuimen toimivaltaa tai kansallisessa laissa säädettyjä yksityisen velvollisuuksia Energiaviraston väittämällä tavalla niiden sanamuotoa laajentavasti yksityisen vahingoksi. Sen sijaan asiassa on kyse kansallisen oikeuden eli maakaasumarkkinalain ja valvontalain säännösten tulkinnasta ja soveltamisesta rangaistusluontoisessa hallinnollisessa seuraamusmaksuasiassa, johon liittyy merkittävää julkisen vallan käyttöä.

541. Maakaasumarkkinadirektiivin tulkinta ei ole asian kannalta keskeisistä kysymyksistä myöskään epäselvä. Asiassa on riidatonta, että kirjanpidollista eriyttämistä koskeva maakaasumarkkinadirektiivin 31 artikla ei säätele jakautumisprosessia tai muita yritysjärjestelytilanteita. Kysymystä direktiivin 31 artiklan soveltumisesta siirtoverkonhaltijan omistukselliseen eriyttämiseen tai ylipäänsä yritysjärjestelyihin ei ole säännelty maakaasumarkkinadirektiivissä. Lisäksi maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklan 2 ja 5 kohdasta ilmenevällä tavalla kirjanpidollisesti eriytettyjen tilinpäätösten laatimisperiaatteet on jätetty osakeyhtiöiden tilinpäätöksiä koskevan kansallisen sääntelyn varaan. Näin ollen asian olennaiset oikeudelliset kysymykset liittyvät yksinomaan kansallisen oikeuden tulkintaan.

542. Mikäli markkinaoikeus vastoin Gasumin käsitystä katsoisi, että ratkaisun antaminen asiassa edellyttää ennakkoratkaisun pyytämistä Euroopan unionin tuomioistuimelta, Gasumin käsityksen mukaan Energiaviraston esittämät kysymykset eivät joka tapauksessa ole asian ratkaisemisen kannalta merkityksellisiä.

12 Energiaviraston lisälausuma markkinaoikeuden asiassa 2020/310

12.1 Maakaasumarkkinalain mukaisten toimintojen eriyttämisen säännösten soveltuvuudesta ja taannehtivan lain soveltamisen kiellosta

543. Suomen maakaasumarkkinat avattiin kilpailulle Euroopan unionin maakaasun sisämarkkinoita koskevien säännösten mukaisesti vuoden 2020 alusta. Kuitenkin jo aiemmin maakaasumarkkinalainsäädännön tavoitteena on ollut maakaasumarkkinoiden avaaminen, joka on perustunut EU:n lainsäädännön ja maakaasumarkkinadirektiivin tavoitteisiin. Voimassa olevan maakaasumarkkinalain toimintojen eriyttämistä koskevat säännökset säädettiin lain tasolla jo alkuperäisessä maakaasumarkkinalaissa, jonka voimaantulopäivä oli 1.8.2000. Laskennallisen eli kirjanpidon eriyttämisen vaatimus on sisältynyt maakaasumarkkinalakiin tuosta ajankohdasta lähtien.

544. Asiassa vuonna 2019 annetut Energiaviraston päätökset Gasumin vuosien 2017 ja 2018 eriytetyistä tilinpäätöksistä ovat nimenomaan liittyneet toimintojen laskennalliseen eriyttämiseen ja niillä on pyritty varmistamaan, ettei Gasum menettele kirjanpidossaan tavalla, joka mahdollistaisi ristiinsubvention maakaasuverkkotoiminnasta muulle liiketoiminnalle tuolloin jo pitkään voimassa olleen lain tarkoituksen mukaisesti. Nyt kyseessä olevassa asiassa on kyse Gasumin eriyttämisen menettelyjen kokonaisuudesta niin maakaasu- kuin muidenkin liiketoimintojen osalta; ei pelkästään muun liiketoiminnan eriyttämisestä.

545. Gasum on lisälausumassaan virheellisesti väittänyt viraston suosituksessa laskennallisesta eriyttämisestä todetun, että yritysjärjestelyissä eriyttämistä sovelletaan vain virallisen tilinpäätöksen yhteydessä. Suosituksessa on kuitenkin todettu, että sulautumisten, yrityskauppojen ja muiden yritysjärjestelyjen yhteydessä laadittavan lopputilityksen tulee sisältää myös eriytetyt tilinpäätökset liitteineen. Jakautumissuunnitelma on jakautumisen yhteydessä laadittava vastaava lopputilitys.

12.2 Luottamuksensuojasta seuraamusmaksun esteenä

546. Nyt kyseessä olevassa asiassa tilanne on se, että Gasum ei ole noudattanut Energiaviraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemiä päätöksiä. Gasum on tosiasiallisesti tilikausittain kasvattanut sisäisen erän määrää eriytetyissä tilinpäätöksissä. Sisäisen velkasuhteen mukaisesti tämä ristiinsubventio olisi tullut suorittaa takaisin verkkotoiminnalle. Gasumin kirjaukset Energiaviraston sähköiseen valvontatietojärjestelmään vahvistavat asian, sillä Gasum on kirjannut järjestelmään vuosina 2018 ja 2019 muun liiketoiminnan [ ] muun liiketoiminnan eriytetyssä tilinpäätöksessä.

547. Energiavirasto on edellä mainituissa päätöksissään hyväksynyt Gasumin esittämät korjaavat toimenpiteet. Päätökset eivät ole lainvoimaisia, koska Gasum on hakenut niihin muutosta ja muutoksenhakuprosessi on kesken. Valitusprosessista huolimatta päätökset ovat lain nojalla sitovia. Energiavirasto ei ole missään vaiheessa muuttanut antamiaan päätöksiä tai väittänyt, että niissä olisi hyväksytty Gasumin tuolloin esittämiä korjaavia toimenpiteitä vuoden 2018 tilinpäätöksestä. Virasto on päinvastoin nimenomaan edellyttänyt Gasumia noudattamaan viraston tekemiä sitovia hallintopäätöksiä ja niiden vaatimuksia. Valvontaviranomaisella on velvollisuus puuttua laiminlyönteihin tai rikkomuksiin käyttäen sille säädettyä toimivaltaa ja keinoja. Koska Gasum on menetellyt lainvastaisesti ja jatkanut lainvastaista menettelyään huolimatta velvollisuudesta noudattaa Energiaviraston päätöksiä, Gasumilla ei voi olla asiassa oikeusjärjestykseen perustuvia oikeutettuja odotuksia, eikä se voi vedota asiassa luottamuksensuojaan. Gasumin kannalta tilanne ei ole odottamaton.

12.3 Gasumin puolustautumisoikeuksien turvaaminen asiassa

548. Nyt kyseessä oleva prosessi ei ole muutoksenhakuprosessi viranomaisen päätöksestä, vaan ensiasteen käsittely seuraamusmaksun määräämistä koskevassa asiassa. Asianosaisen kuuleminen ja menettelylliset oikeudet on turvattava ennen kaikkea asian tullessa vireille markkinaoikeudessa, ja näin tapahtuu myös nyt kyseessä olevassa nimenomaisessa prosessissa.

549. Vaikka asiassa olisi tapahtunut menettelyvirhe hallintolain kuulemisvelvollisuuden osalta, se ei olisi peruste jättää asia tutkimatta markkinaoikeudessa. Tuomioistuimen tulisi tällaisessa tapauksessa palauttaa asia viranomaiseen käsiteltäväksi. Koska markkinaoikeus on seuraamusmaksun määräämistä koskevassa asiassa toimivaltainen ensimmäinen aste ja harkintavalta seuraamusmaksun määräämiseksi on markkinaoikeudella ja koska asiaa on käsitelty Gasumin kanssa pitkään ja siten, että Gasumille on pyritty antamaan neuvontaa ja Gasum on pyritty saamaan noudattamaan Energiaviraston päätöksiä, asian palauttaminen Energiavirastolle ei ole tarkoituksenmukaista viraston esittämän täydentävän perusteen osalta.

550. Hallintoprosessin osapuolilla on oikeus oma-aloitteisesti esittää haluamansa selvitys hallintotuomioistuimelle. Esitettyä informaatiota voi täydentää vielä oikeudenkäynnin aikana ja tuoda asiaa käsiteltäessä esiin myös uutta selvitystä. Vaatimusten perustelujen esittämistä ei ole rajoitettu määrällisesti tai laadullisesti. Laajatkaan uudet perustelut eivät yleisesti ottaen välttämättä muuta asiaa toiseksi, eikä nyt kyseessä oleva asia ole toissijaisen perusteen johdosta muuttunut toiseksi.

551. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeuden tulee tutkia viraston toissijainen peruste osana seuraamusmaksuesityksen perusteluja.

13 Muu kirjeenvaihto markinaoikeuden asiassa 2020/310

552. Gasum on antanut lisälausuman.

14 Suullinen valmistelu (markkinaoikeuden asiat diaarinumerot 2019/100, 2019/125 ja 2020/310)

553. Asioita on 31.1.2022 valmisteltu markkinaoikeudessa suullisesti. Suullisesta valmistelusta on laadittu erillinen pöytäkirja.

554. Markkinaoikeus on kuultuaan oikeudenkäynnin osapuolia 31.1.2022 tekemällään välipäätöksellä päättänyt käsitellä markkinaoikeuden asiat diaarinumerot 2019/100, 2019/125 ja 2020/310 yhdessä. Oikeudenkäynnin osapuolilla on ollut käytössään kaikkien yhdistettyjen asioiden oikeudenkäyntiaineisto ja osapuolille on annettu mahdollisuus lausua osapuolten kaikissa asioissa esittämistä vaatimuksista ja niiden perusteluista.

15 Suulllinen käsittely markkinaoikeudessa (markkinaoikeuden asiat diaarinumerot 2019/100, 2019/125 ja 2020/310)

555. Markkinaoikeus on 25.4.‒29.4.2022, 2.–3.5.2022, 5.–6.5.2022 toimittanut asioiden selvittämiseksi suullisen käsittelyn, josta on laadittu erillinen pöytäkirja.

556. Suullisessa käsittelyssä on kuultu todistajina Gasum Oy:n entistä toimitusjohtajaa ja hallituksen puheenjohtajaa AJ:tä, Gasum Oy:n entistä päävastuullista tilintarkastajaa ES:ää, Gasum Oy:n entistä maakaasuliiketoiminnoista vastannutta johtajaa JH:ta ja Gasum Oy:n päävastuullista tilintarkastajaa PK:ta. Lisäksi suullisessa käsittelyssä on kuultu kirjallisista asiantuntijalausunnoistaan Gasum Oy:n nimeäminä asiantuntijoina Hanken & SSE Executive Education Ab:n Senior Fellow AT:tä sekä Oxera Consulting LLP:n principal, professori RW:tä ja osakas JK:ta. Edelleen suullisessa käsittelyssä on kuultu kirjallisesta asiantuntijalausunnostaan Energiaviraston nimeämänä asiantuntijana Copenhagen Economics A/S:n suomen sivuliikkeen osakas TH:ta.

16 Oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat lausumat (markkinaoikeuden asiat diaarinumerot 2019/100, 2019/125 JA 2020/310)

16.1 Gasum Oy:n lausuma oikeudenkäyntikuluvaatimuksistaan

557. Gasum on esittänyt markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/100, että oikeudenkäynti on aiheutunut Energiaviraston virheellisestä menettelystä. Menettely on ollut virheellistä myös siltä osin kuin virasto on virheellisesti päätöksellään kieltänyt eriytetyt tilinpäätökset sisältävän tilinpäätöksen vahvistamisen tilikaudelta 1.1.‒31.12.2018 ennen kuin se on hyväksynyt Gasumin päätöksen johdosta tekemät korjaavat toimenpiteet. Energiavirastolla ei ole ollut toimivaltaa kieltää päätöksellään Gasumin tilinpäätöksen vahvistamista.

558. Gasum on esittänyt markkinaoikeuden asiassa 2019/125, että oikeudenkäynti on aiheutunut Energiaviraston virheellisestä menettelystä. Koska asian 2019/100 kohteena oleva Energiaviraston 26.2.2019 päätös on ollut virheellinen, Energiaviraston asian jatkotoimenpiteistä eli Gasumin suorittamista korjaavista toimenpiteistä 15.3.2019 antama päätös on yhtiön mukaan myös virheellinen. Gasum on lisäksi esittänyt, että Energiavirasto on ylittänyt asiassa valvontalain mukaisen toimivaltansa edellyttäessään nimenomaisesti, että eriytetyt tilinpäätökset sisältävä yhtiön tilinpäätös tilikaudelta 1.1.–31.12.2018 voidaan vahvistaa vasta huomioon ottaen korjaavat toimenpiteet, jotka Energiavirasto on päätöksellään hyväksynyt.

559. Gasum Oy on esittänyt markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2020/310, että viranomaisen vireille panemassa seuraamusmaksuasiassa yksityisen velvoittaminen korvaamaan julkisen tahon oikeudenkäyntikulut voi vain erityisen poikkeuksellisissa olosuhteissa olla mahdollista. Gasumin mukaan se ei ole tietoisesti luonut olennaisesti virheellistä kuvaa asian tosiseikoista. Gasum on esittänyt asiassa vaatimukset seuraamusmaksuesityksen tutkimatta jättämisestä, seuraamusmaksuesityksen hylkäämisestä ja seuraamusmaksun määräämättä jättämisestä sekä sen alentamisesta olennaisesti samoin oikeudellisin perustein, eikä niiden esittämisestä ole aiheutunut ylimääräisiä kuluja.

560. Gasum Oy on lisäksi esittänyt, että Gasumin vaatimuksissa on ollut kysymys vastaamisesta Energiaviraston tekemään ja taloudelliselta intressiltään huomattavan suureen seuraamusmaksuesitykseen. Energiavirasto on itse esittänyt oikeudenkäynnin eri vaiheissa uusia vaihtoehtoisia perusteita esitetylle seuraamusmaksulle ja laajentanut esityksen perusteluita olennaisesti.

561. Gasumin mukaan olisi kokonaisarvioinnin perusteella kohtuutonta, että yhtiön tulisi itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan. Energiavirasto on ylittänyt toimivaltansa tehdessään seuraamusmaksuesityksen sillä perusteella, että Gasum olisi väitetysti rikkonut tai jättänyt noudattamatta maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:ää jakautumissuunnitelmassa ja sen perusteella toteutetussa jakautumisessa, vaikka kyseiset säännökset eivät niiden selvän sanamuodon mukaan sovellu jakautumissuunnitelmaan tai jakautumiseen.

562. Gasum Oy on esittänyt, että Energiavirasto on jatkanut virheellistä menettelyään ja edelleen toimivaltansa ylittäen esittänyt kesken oikeudenkäynnin vastaselityksessään 30.4.2021 seuraamusmaksulle toissijaisen perusteen. Toissijainen peruste on koskenut sellaisia tilinpäätösten liitetietoina olevia eriytettyjä tilinpäätöksiä, jotka Energiavirasto on jo sitovalla hallintopäätöksellään 15.3.2019 tai erikseen sen jälkeen hyväksynyt ja joiden osalta Energiavirasto oli jo päättänyt asian käsittelyn. Gasum on esittänyt, että Energiaviraston menettely on ollut vastoin hallintolain 6 §:ssä säädettyä luottamuksensuojaperiaatetta, ja lisäksi Energiavirasto on laiminlyönyt kuulla Gasumia seuraamusmaksuesityksen toissijaisesta perusteesta.

563. Gasumin mukaan asiassa on myös Energiaviraston menettelyvirheistä riippumatta perusteet velvoittaa Energiavirasto korvaamaan Gasumin oikeudenkäyntikulut asiassa, sillä asia on myös viraston näkemyksen mukaan ennakkoratkaisun luonteinen, asia on Gasumin kannalta taloudellisesti erittäin merkittävä ja Gasumille on syntynyt oikeussuojansa turvaamiseksi kuluja asiantuntijalausuntojen, todistelun sekä asian suullisessa käsittelyssä asiantuntijoiden ja todistajien kautta. Gasumin oikeudenkäyntikulujen veloitusperustetta on pidettävä vastaavantyyppisissä asioissa tavanomaisena ja siten kohtuullisena, minkä lisäksi asiantuntijoiden ja todistajien lausunnoista ja kuulemisesta aiheutuneet yhtiön kulut ovat olleet asian laatuun nähden perusteltuja ja välttämättömiä.

16.2 Energiaviraston lausuma Gasum Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksista

564. Energiavirasto on esittänyt, että Gasum Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2019/100, 2019/125 ja 2020/310 ovat perusteettomat. Energiavirasto on tehnyt markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2019/100 ja 2019/125 valituksenalaiset päätökset sekä markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2020/310 seuraamusmaksuesityksen maakaasumarkkinalain ja valvontalain perusteella annettujen tehtävien hoitamiseksi. Virasto on käyttänyt asiassa harkintavaltaansa lain asettamissa rajoissa ja oikeasuhtaisesti pyrkien varmistamaan, että maakaasumarkkinat toimivat tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Virasto ei ole myöskään miltään osin ylittänyt toimivaltaansa, eikä valituksenalaiseen päätöksiin tai seuraamusmaksuesitykseen liity viranomaisen virhettä.

565. Mikäli markkinaoikeus katsoisi kohtuuttomaksi, että Gasum joutuisi vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan, kuluja on kohtuullistettava määrältään huomattavasti. Virasto paljoksuu valittajan oikeudenkäyntikuluja, sillä asian hoitamiseen ja perehtymiseen on käytetty kohtuuttoman paljon aikaa. Virasto paljoksuu Gasumin korvattaviksi vaatimia oikeudenkäyntikuluja myös tuntiveloitusperusteen osalta.

566. Vaikka kyseessä onkin laaja asia, Gasumin asiamiesten asiassa esittämä tuntimäärä on ollut kohtuuttoman suuri. Lainopillisen asiamiehen käyttö on seikka, jonka tulisi vaikuttaa asian hoitamiseen varattua aikaa vähentävästi. Lisäksi asiassa on lausuttu asian kannalta epäolennaisista seikoista, mikä on edelleen pitkittänyt asian käsittelyä sekä lisännyt kuluja.

567. Gasumin asiamiesten toimenpiteiden tarpeellisuus on ollut suurelta osin kyseenalaista ja asioiden hoitoa on paisutettu tarpeettomasti.

568. Myös asioissa hankittujen selvitysten ja todistajanlausuntojen tarpeellisuus asian selvittämiseksi on ollut kyseenalaista. Gasumin asiamiesten hankkimat selvitykset eivät ole selventäneet asiassa relevantteja seikkoja ja ovat lisäksi paisuttaneet asian käsittelyä tarpeettomasti. Samoin perustein Energiavirasto kyseenalaistaa kyseisille asiantuntijoille maksetut todistajanpalkkiot. Kaikki Gasumin asiamiesten suulliseen käsittelyyn kutsumat todistajat PK:ta lukuun ottamatta eivä ole selventäneet asiassa olennaisia seikkoja. Myös tulkkien palkkiot ovat kyseenalaiset epäolennaisten todistajien tulkkauspalveluna.

569. Asioiden diaarinumerot 2019/100 ja 2019/125 osalta on otettava huomioon, että hallintolainkäyttölaissa asianosaisille ei ole säädetty ehdotonta oikeutta saada korvausta oikeudenkäyntikuluistaan siinäkään tapauksessa, että hän voittaa asiansa. Jotta oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuus voisi syntyä viranomaiselle, on oltava objektiivisesti arvioiden selvää ja riidatonta, että viranomaisen ratkaisu on ollut virheellinen. Tässä tapauksessa kyseessä on tulkinnanvarainen tilanne, Suomen oikeusjärjestelmässä täysin poikkeuksellisen lainvastaisen toiminnan selvittämisestä. Asialla on merkitystä myös sääntelyviranomaisen tehokkaiden toimivaltuuksien kannalta. Arvioitaessa asiaa kokonaisuutena on siten kohtuullista, että valittaja vastaa oikeudenkäyntikuluistaan tässä asiassa sen lopputuloksesta riippumatta.

570. Mikäli Energiavirasto katsottaisiin velvolliseksi korvaamaan Gasumin oikeudenkäyntikuluja, korvattavaksi summaksi ja aiheutuneiksi kohtuullisiksi oikeudenkäyntikuluiksi markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2019/100, 2019/125 ja 2020/310 tulisi katsoa yhteensä enintään 100.000 euroa.

16.3 Energiaviraston lausuma sen omasta oikeudenkäyntikuluvaatimuksestaan

571. Energiavirasto on esittänyt markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2020/310, että olisi veronmaksajien kannalta kohtuutonta, että virasto joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Viraston korvattaviksi vaatimat kulut ovat aiheutuneet asiantuntijalausuntojen hankkimisesta ja asiantuntijoiden kuulemisesta eli muusta kuin virkatyöstä. Viraston oikeudenkäyntikulut ovat johtuneet Gasum Oy:n tahallisesta menettelystä, ja Gasum Oy:n esittämät vaatimukset asiassa ovat olleet ilmeisen perusteettomia, mistä on aiheutunut veronmaksajille mittavia kustannuksia. Gasum Oy:n vaatimus jättää seuraamusmaksuesitys tutkimatta on ilmeisen perusteeton.

16.4 Gasum Oy:n lausuma Energiaviraston oikeudenkäyntikuluvaatimusta koskevasta lausumasta

572. Gasum Oy on esittänyt markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2020/310, että sitä ei voida velvoittaa korvaamaan Energiaviraston vaatimia oikeudenkäyntikuluja riippumatta siitä, miten seuraamusmaksuesitystä koskeva asia ratkaistaan. Viranomaisen vireille panemassa seuraamusmaksuasiassa yksityisen velvoittaminen korvaamaan julkisen tahon oikeudenkäyntikulut voi vain erityisen poikkeuksellisissa olosuhteissa olla mahdollista. Gasum ei ole tietoisesti luonut olennaisesti virheellistä kuvaa asian tosiseikoista. Gasum on esittänyt asiassa vaatimukset seuraamusmaksuesityksen tutkimatta jättämisestä, seuraamusmaksuesityksen hylkäämisestä ja seuraamusmaksun määräämättä jättämisestä sekä sen alentamisesta olennaisesti samoin oikeudellisin perustein, eikä niiden esittämisestä ole aiheutunut ylimääräisiä kuluja.

573. Gasumia ei missään tapauksessa voida velvoittaa korvaamaan professori KT:n oikeudellisen asiantuntijalausunnon hankkimisesta aiheutuneita Energiaviraston kuluja. Energiaviraston tilaama KT:n lausunto on koskenut maakaasumarkkinalainsäädännön tulkintaa, vaikka Energiavirastolla on viranomaisena velvollisuus tuntea sen valvontavastuulla oleva maakaasumarkkinalainsäädäntö.

II Markkinaoikeuden ratkaisu

1 Perustelut markkinaoikeuden asiassa 2019/100

1.1 Kysymyksenasettelu

574. Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko Energiavirasto menetellyt virheellisesti, kun se on katsonut päätöksessään 26.2.2019 Gasum Oy:n menetelleen maakaasumarkkinoita koskevien säännösten vastaisesti soveltaessaan eriyttämisperiaatteita, kohdistaessaan ja kattaessaan osingonjaon verkkotoiminnalle, esittäessään 8.2.2019 ja 18.2.2019 sisäisiä oikaisueriä omaan pääomaan ja lainoihin sekä kohdistaessaan osakepääomaa eriytetyille liiketoiminnoille. Tähän liittyen asiassa on arvioitava, onko Energiavirasto menetellyt virheellisesti, kun se on päätöksessään 26.2.2019 velvoittanut Gasum Oy:n muuttamaan ja korjaamaan tilinpäätöksen 2017 sisältämät ja päätöksessä esitetyt eriyttämisen virheet tilinpäätöksestä 1.1.‒31.12.2018 alkaen viraston päätöksessä kuvattujen erien osalta. Tarvittaessa asiassa on edelleen arvioitava, onko Energiavirasto menetellyt virheellisesti, kun se on edellyttänyt, että eriytetyt tilinpäätökset sisältävä Gasum Oy:n tilinpäätös tilikaudelta 1.1.‒31.12.2018 tulee vahvistaa vasta, kun Energiavirasto on hyväksynyt korjaavat toimenpiteet.

1.2 Sovellettavista oikeusohjeista

1.2.1 Tarkastelun lähtökohdista

575. Energiaviraston valituksenalaisessa päätöksessä 26.2.2019 on arvioitu Gasum Oy:n menettelyä, joka on käynyt ilmi yhtiön 2017 tilinpäätösasiakirjoista, kun mainittuja tilinpäätösasiakirjoja on verrattu yhtiön vuoden 2016 tilinpäätösasiakirjoihin. Gasum Oy:n vuoden 2017 tilinpäätös on allekirjoitettu 15.2.2018. Yhtiön vuoden 2017 tilinpäätösasiakirjoista ilmenee, että yhtiön eriytettyjä maakaasuliiketoimintoja koskevat tuloslaskelmat kuvaavat tilikautta 1.1.–31.12.2017 ja vertailulukuina tilikautta 1.1.–31.12.2016 ja että yhtiön eriytettyjä maakaasuliiketoimintoja koskevat tasetiedot kuvaavat yhtiön tilannetta ajankohtana 31.12.2017 ja vertailulukuina ajankohtana 31.12.2016.

576. Energiaviraston valituksenalaisessa päätöksessä on edellä kuvatulla tavalla arvioitu myös Gasum Oy:n 8.2.2019 ja 18.2.2019 Energiavirastolle esittämiä sisäisiä oikaisueriä omaan pääomaan ja lainoihin. Viraston valituksenalaisessa päätöksessä on lisäksi velvoitettu Gasum Oy muuttamaan ja korjaamaan tilinpäätöksen 2017 sisältämät ja päätöksessä esitetyt eriyttämisen virheet tilinpäätöksestä 1.1.–31.12.2018 alkaen päätöksessä tarkemmin kuvatulla tavalla sekä todettu, että eriytetyt tilinpäätökset sisältävä yhtiön tilinpäätös tilikaudelta 1.1–31.12.2018 tulee vahvistaa vasta, kun Energiavirasto on hyväksynyt korjaavat toimenpiteet nyt kyseessä olevassa asiassa.

577. Energiavirasto on valituksenalaisesta päätöksestä ilmenevällä tavalla soveltanut päätöksessään maakaasumarkkinalakia (508/2000) sen 5 luvun säännösten osalta ja maakaasumarkkinalakia (587/2017) valvontaviranomaista ja sen tehtäviä koskevien säännösten osalta. Lisäksi päätöksessä on siitä ilmenevällä tavalla sovellettu maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvun 6 §:n 1 momentin nojalla annettua kauppa- ja teollisuusministeriön asetusta maakaasuliiketoimintojen eriyttämisestä (222/2005).

578. Maakaasumarkkinalaki (508/2000) on kumottu nyt kyseessä olevassa asiassa merkityksellisin osin 1.1.2018 voimaan tulleella maakaasumarkkinalailla (587/2017). Viimeksi mainitun lain 103 §:n mukaan muutoksenhaussa ennen mainitun lain voimaantuloa tehtyyn hallintopäätökseen sovelletaan mainitun lain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä.

579. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus toteaa, että valituksenalaisessa päätöksessä arvioidun ja ajanjaksolle ennen 1.1.2018 ajoittuneen Gasum Oy:n menettelyn osalta asiassa on sovellettava maakaasumarkkinalakia (508/2000) sellaisena kuin se on muutettuna lailla (267/2017) ja sen nojalla annettuja säädöksiä. Siltä osin kuin kyse on valituksenalaisessa päätöksessä arvioidusta Gasum Oy:n menettelystä ja yhtiön tekemistä ratkaisuista ajankohdasta 1.1.2018 alkaen, asiassa on sovellettava maakaasumarkkinalakia (587/2017) sellaisena kuin se on ollut voimassa mainitun menettelyn ja ratkaisujen ajankohtana. Siltä osin kuin kyse on Energiaviraston menettelystä ja viraston valituksenalaisesta päätöksestä, on asiassa sovellettava viraston valituksenalaisen päätöksen ajankohtana voimassa olleita säännöksiä. Edelleen asiassa on otettava huomioon Euroopan unionin lainsäädäntö, joka on pantu täytäntöön kansallisilla maakaasumarkkinoita koskevilla säännöksillä, sekä ne säädökset, joihin maakaasumarkkinoita koskevissa ja asian kannalta merkityksellisissä säännöksissä on viitattu.

1.2.2 Kansallinen lainsäädäntö

580. Maakaasumarkkinalain (508/2000) 1 §:n 1 momentin mukaan mainitun lain tarkoituksena on varmistaa edellytykset tehokkaasti toimiville maakaasumarkkinoille siten, että kohtuuhintaisen ja riittävän hyvälaatuisen maakaasun saanti voidaan turvata. Toimivien maakaasumarkkinoiden ensisijaisina keinoina ovat terveen ja toimivan taloudellisen kilpailun turvaaminen maakaasun myynnissä ja varastoinnissa sekä kohtuullisten ja tasapuolisten palveluperiaatteiden ylläpito maakaasuverkkojen toiminnassa.

581. Maakaasumarkkinalain (508/2000) 1 luvun 2 §:n 1 momentin mukaan mainittua lakia sovelletaan maakaasumarkkinoihin, joilla tarkoitetaan maakaasun, nesteytetty maakaasu mukaan lukien, maahantuontia, vientiä, siirtoa, jakelua, myyntiä ja varastointia.

582. Maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvun 1 §:n 1 momentin mukaan maakaasualan yrityksen on eriytettävä maakaasuverkkotoiminta, maakaasun myynti- ja varastointitoiminta toisistaan sekä maakaasualaan kuulumattomista liiketoiminnoista.

583. Maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvun 1 §:n 1 momentin esitöiden (HE 134/1999 vp s. 33) mukaan toimintojen eriyttämisen päätavoitteena on lisätä maakaasuliiketoiminnan avoimuutta (läpinäkyvyyttä) ja siten vaikeuttaa ristiinsubventointia määräävässä markkina-asemassa olevien liiketoimintojen ja kilpailuilla markkinoilla toimivien liiketoimintojen välillä. Ristiinsubventiolla tarkoitetaan sitä, että monopolina toimivan toimialan tuottoja käytetään kilpailluilla markkinoilla toimivan liiketoiminnan tukemiseen. Saman pykälän esitöissä (HE 134/1999 vp s. 33) on lisäksi todettu, että verkkoliiketoiminnan tuloslaskelma ja tase näyttävät verkkopalveluiden hintojen ja kustannusten vastaavuuden pitkällä aikavälillä. Tuloslaskelman ja taseen perusteella lasketaan lain 2 luvun 7 §:ssä tarkoitetut verkkotoiminnan kannattavuutta kuvaavat tunnusluvut. On tärkeää, että verkkotoiminnan eriyttäminen omaksi liiketoiminnokseen näkyy myös hinnoittelussa ja asiakaslaskutuksessa.

584. Maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvun 2 §:n mukaan eriyttämisellä tarkoitetaan mainitussa laissa sitä, että eriytettäville maakaasuliiketoiminnoille on laadittava tilikausittain tuloslaskelma ja tase. Tuloslaskelma ja tase, joiden tulee olla yritysten kirjanpidosta johdettavissa, on laadittava soveltuvin osin kirjanpitolain (1336/1997) säännösten mukaisesti.

585. Maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvun 2 §:n esitöiden (HE 134/1999 vp s. 33) mukaan käytännössä eriyttäminen koskee yrityksen toiminnan laajuudesta riippuen yhtä tai useampia seuraavista maakaasuliiketoiminnoista: verkkotoimintaa, maakaasun myyntiä ja varastointia. Liiketoiminnoille tulee laatia sekä tuloslaskelma että tase. Tase on tarpeen sen vuoksi, että mahdollinen ristiinsubventio rahoituksen kautta tulee esiin ja vaikeutuu.

586. Saman pykälän esitöissä (HE 134/1999 vp s. 34) on lisäksi todettu, että sisäisesti eriytettyjen liiketoimintojen tuloslaskelmat ja taseet tulee laatia soveltuvin osin kirjanpitolain säännösten mukaan. Eriyttämisvaatimus ei siis välttämättä edellytä, että toiminnoista tulee muodostaa erillisiä kirjanpitoyksiköitä, joilla kullakin on oma erilliskirjanpitonsa. Maakaasuverkkotoiminnan ja maakaasun toimitusvelvollisuuden piiriin kuuluvan myyntitoiminnan hinnoittelun ja kustannusten vastaavuutta pitkällä aikavälillä arvioidaan tuloslaskelman ja taseen perusteella. Jos yritys eriyttää toiminnot sisäisiksi liiketoiminnoiksi, on mahdollista arvioida jäljelle jäävien toimintojen kannattavuutta ja rahoituksellista asemaa vertaamalla eriytettyjä tuloslaskelmia ja taseita koko yrityksen viralliseen tilinpäätökseen.

587. Pykälän esitöissä (HE 134/1999 vp s. 34) on edelleen todettu, että asiakkaiden maakaasuverkkoon liittämisestä maksamat taseeseen kirjatut maksut tulee siirtää verkkotoiminnan aloittavaan taseeseen. Tällöin liittymismaksut pienentävät verkkoon sitoutunutta pääomaa, jolle lasketaan kohtuullinen tuotto. Pitkäaikaisten velkojen kohdistamiseksi eri toimintojen aloittaviin taseisiin ei ole olemassa ehdottoman oikeaa tapaa. Hyväksyttävänä velkojen jakotapana voidaan pitää yleisesti yrityksen jakautumisessa (diffuusiossa) käytettyä velkojen jakotapaa, jossa eriytetylle toiminnalle siirretään sen aloittavan taseen mukaisen omaisuuden SUMU-arvon mukainen suhteellinen osuus koko yhtiön veloista. Toisena mahdollisuutena on kohdistaa lainat mahdollisuuksien mukaan niille käyttöomaisuuserille, joita varten lainat on nostettu. Toimintojen aloittaviin taseisiin siirtyvät tällöin toiminnalle kuuluva omaisuus ja sen rahoittamiseksi otetut lainat. Velkojen kohdistamiseen voidaan soveltaa myös muuta perusteltua jakotapaa. Yritysten edellytetään julkaisevan aloittavien taseiden lisätietona ne periaatteet, joiden mukaan aloittavat taseet on muodostettu.

588. Maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvun 5 §:n mukaan eriytettyjen liiketoimintojen tuloslaskelma ja tase lisätietoineen ovat julkisia ja ne tulee esittää yrityksen tilinpäätökseen sisältyvänä liitetietona.

589. Maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvun 6 §:n 1 momentin mukaan kauppa- ja teollisuusministeriön asetuksella voidaan säätää siitä, miten toimintojen eriyttäminen toteutetaan sekä miten eriytettävien toimintojen tuloslaskelmat ja taseet laaditaan ja mitä niiden lisätietoina annetaan sekä miten nämä tiedot julkaistaan.

590. Maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvun 6 §:n 2 momentin mukaan maakaasumarkkinaviranomainen voi antaa määräyksiä eriytettyjen toimintojen tuloslaskelmien ja taseiden toimittamisesta lisätietoineen sekä toimintoja harjoittavien yritysten tilinpäätöksien toimittamisesta maakaasumarkkinaviranomaiselle.

591. Maakaasumarkkinalain (508/2000) 7 luvun 1 §:n (589/2013) 2 momentin mukaan maakaasumarkkinaviranomaisen tehtävänä on valvoa mainitun lain sekä sen nojalla annettujen säännösten ja viranomaisten määräysten noudattamista sekä mainitun lain nojalla annettujen lupapäätösten noudattamista. Valvonnasta säädetään erikseen sähkö- ja maakaasumarkkinoiden valvonnasta annetussa laissa.

592. Maakaasuliiketoimintojen eriyttämisestä annetun kauppa- ja teollisuusministeriön asetuksen (222/2005, KTM:n eriyttämisasetus) 1 §:n 1 momentin mukaan mainittua asetusta sovelletaan maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvussa tarkoitettuun saman yhteisön tai laitoksen harjoittamien maakaasuliiketoimintojen eriyttämiseen toisistaan ja muista liiketoiminnoista.

593. KTM:n eriyttämisasetuksen 3 §:n mukaan eriytetyn maakaasuliiketoiminnan taseeseen tulee mahdollisuuksien mukaan soveltaa tasejatkuvuuden periaatetta siten kuin kirjanpitolaissa säädetään.

594. KTM:n eriyttämisasetuksen 4 §:n 1 momentin mukaan eriytetyille maakaasuliiketoiminnoille suoraan kohdistettavissa olevat tuotot ja kulut sekä varallisuus- ja pääomaerät tulee kirjata suoraan asianomaisen liiketoiminnan eriytettyyn tilinpäätökseen sekä liiketoimintojen yhteiset erät kohdistaa asianomaisille liiketoiminnoille ensisijaisesti aiheuttamisperiaatteen mukaisella kohdistamisperusteella tai jos sellaista ei ole löydettävissä, liiketoiminnan laajuuteen perustuvalla jakoperusteella. Pykälän 2 momentin mukaan sovelletut eriyttämisperusteet tulee yksilöidä.

595. Maakaasumarkkinalain (587/2017) 60 §:n 1 momentin mukaan maakaasualan yrityksen on eriytettävä maakaasuverkkotoiminta, nesteytetyn maakaasun käsittelylaitteiston toiminta, maakaasun myyntitoiminta ja maakaasun varastointitoiminta toisistaan sekä maakaasualaan kuulumattomista liiketoiminnoista.

596. Maakaasumarkkinalain (587/2017) 61 §:n mukaan jokaiselle eriytettävälle maakaasuliiketoiminnolle tulee laatia tilikausittain erillinen tuloslaskelma ja tase sekä muille yrityksen harjoittamille liiketoiminnoille yhdistetty tuloslaskelma ja tase. Tuloslaskelma ja tase, joiden tulee olla yritysten kirjanpidosta johdettavissa, on laadittava kirjanpitolain (1336/1997) säännösten mukaisesti.

597. Maakaasumarkkinalain (587/2017) 63 §:n 1 momentin mukaan liiketapahtumat ja tase-erät on kirjattava liiketoimintojen tuloslaskelmiin ja taseisiin aiheuttamisperiaatteen mukaisesti. Yhteiset tulot ja menot sekä tase-erät on kirjattava tilinpäätöksen laatimisen yhteydessä laskennallisesti eri toiminnoille siten, että aiheuttamisperiaate mahdollisuuksien mukaan toteutuu. Pykälän 3 momentin mukaan valittua eriyttämismenettelyä on noudatettava jatkuvasti, jollei sen muuttamiseen ole perusteltua syytä. Muutoksista on tehtävä selvitys eriytetyn tilinpäätöksen yhteydessä.

598. Maakaasumarkkinalain (587/2017) 65 §:n mukaan eriytettyjen liiketoimintojen tuloslaskelma ja tase lisätietoineen ovat julkisia ja ne tulee esittää maakaasualan yrityksen tilinpäätökseen sisältyvänä liitetietona.

599. Maakaasumarkkinalain (587/2017) 88 §:n 2 momentin mukaan Energiaviraston tehtävänä on valvoa mainitun lain noudattamista sekä mainitun lain nojalla annettujen lupapäätösten noudattamista. Valvonnasta säädetään erikseen sähkö- ja maakaasumarkkinoiden valvonnasta annetussa laissa.

600. Sähkö- ja maakaasumarkkinoiden valvonnasta annetun lain (valvontalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan mainittua lakia sovelletaan niiden valvonta- ja seurantatehtävien hoitamiseen, jotka säädetään Energiaviraston tehtäviksi muun ohella maakaasumarkkinalaissa (587/2017) sekä sen nojalla annetuissa säännöksissä ja viranomaisten määräyksissä (2 kohta, 589/2017) ja maakaasun sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä ja direktiivin 2003/55/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2009/73/EY (maakaasumarkkinadirektiivi) nojalla annetuissa, suuntaviivoja koskevissa komission asetuksissa ja päätöksissä (7 kohta, 649/2014).

601. Valvontalain 6 §:n (1432/2014) 5 kohdan mukaan Euroopan unionin sähkö- ja maakaasualaa koskevassa lainsäädännössä tarkoitettuna kansallisena sääntelyviranomaisena toimiessaan Energiaviraston tehtävänä on erityisesti varmistaa, ettei sähkön ja maakaasun siirtoon, jakeluun ja toimitukseen sekä maakaasun varastointiin ja nesteytetyn maakaasun käsittelyyn liittyvien toimintojen välillä esiinny ristisubventioita.

602. Valvontalain 6 §:n esitöiden (HE 20/2013 vp s. 159) mukaan säännöksellä säädetään Energiamarkkinaviraston (sittemmin Energiavirasto) tehtäväksi muun ohella maakaasumarkkinadirektiivin 41 artiklan 1 kohdassa säädetyt kansallisten sääntelyviranomaisten yhdenmukaistetut tehtävät. Näitä tehtäviä tulee soveltaa yhdenmukaisesti direktiivien kanssa.

603. Valvontalain 9 §:n mukaan, jos joku rikkoo tai laiminlyö mainitun lain 2 §:ssä tarkoitetussa kansallisessa tai Euroopan unionin lainsäädännössä säädettyjä velvoitteitaan, Energiamarkkinaviraston on velvoitettava hänet korjaamaan rikkomuksensa tai laiminlyöntinsä. Päätöksessä voidaan määrätä, millä tavoin rikkomus tai laiminlyönti tulee korjata.

604. Sekä aiemmin voimassa olleessa maakaasumarkkinalaissa (508/2000) että voimassa olevassa maakaasumarkkinalaissa (587/2017) on viitattu eriytettävien maakaasuliiketoimintojen tuloslaskelman ja taseen laatimisen osalta kirjanpitolain säännöksiin. Myös KTM:n eriyttämisasetuksen 3 §:ssä on edellä kuvatulla tavalla viitattu tasejatkuvuuden osalta kirjanpitolakiin.

605. Kirjanpitolain 1 luvun 3 §:n mukaan kirjanpitovelvollisen on noudatettava hyvää kirjanpitotapaa.

606. Kirjanpitolain 2 luvun 6 §:n (1620/2015) mukaan kirjanpito on järjestettävä niin, että liiketapahtumien, tositteiden ja kirjausten yhteys mahdollisten osakirjanpitojen kautta pääkirjanpitoon ja siitä tilinpäätökseen on vaikeuksitta todettavissa kumpaankin suuntaan.

607. Kirjanpitolain 3 luvun (1304/2004) 1 §:n (1620/2015) 1 momentin mukaan tilikaudelta on laadittava tilinpäätös, joka sisältää muun ohella tilinpäätöspäivän taloudellista asemaa kuvaavan taseen (1 kohta), tuloksen muodostumista kuvaavan tuloslaskelman (2 kohta) sekä muun ohella taseen ja tuloslaskelman liitteenä olevat tiedot (liitetiedot, 4 kohta). Pykälän 2 momentin mukaan kustakin taseen, tuloslaskelman ja rahoituslaskelman erästä on esitettävä vastaava tieto viimeistä edelliseltä tilikaudelta (vertailutieto). Jos taseen, tuloslaskelman tai rahoituslaskelman erittelyä on muutettu, on vertailutietoa mahdollisuuksien mukaan oikaistava. Samoin on meneteltävä, jos vertailutieto ei muun syyn takia ole käyttökelpoinen.

608. Kirjanpitolain 3 luvun (1304/2004) 2 §:n (1376/2016) 1 momentin mukaan tilinpäätöksen tulee antaa oikea ja riittävä kuva toiminnan tuloksesta ja taloudellisesta asemasta olennaisuusperiaatteen mukaisesti ottaen huomioon kirjanpitopitovelvollisen harjoittaman toiminnan laatu ja laajuus.

609. Kirjanpitolain 3 luvun (1304/2004) 2 a §:n (1376/2016) 1 momentin mukaan tilinpäätöksessä esitettävä seikka on olennainen silloin, kun sen pois jättämisen tai väärin ilmoittamisen voidaan kohtuullisesti odottaa vaikuttavan päätöksiin, joita tiedon käyttäjät tekevät tilinpäätöksen perusteella. Vaikka seikka olisi yksittäisenä epäolennainen, olennaisuuden arviointi tulee kohdistaa kokonaisuuteen, jos samankaltaisia seikkoja on useita.

610. Kirjanpitolain 3 luvun (1304/2004) 3 §:n (1376/2016) 1 momentin mukaan tilinpäätöstä laadittaessa mainitun lain 3 luvun 2 ja 2 a §:n mukaisesti sekä tilinavausta tehtäessä noudatettaviin periaatteisiin kuuluvat muun ohella johdonmukaisuus laatimisperiaatteiden ja
-menetelmien soveltamisessa tilikaudesta toiseen (2 kohta) ja tilinavauksen perustuminen edellisen tilikauden päättäneeseen taseeseen (5 kohta).

611. Kirjanpitolain 3 luvun 3 §:n 1 momentin 5 kohdan esitöiden (HE 173/1997 vp s. 16) mukaan tasejatkuvuuden periaatteen mukaan aloittavan taseen on vastattava edellisen tilikauden päättänyttä tasetta. Käytännössä tämä merkitsee muun muassa sitä, ettei aikaisempiin tilikausiin liittyviä virheitä taikka laskentakäytännön muutokseen perustuvia oikaisuja saa tehdä välittömästi omaa pääomaa veloittaen tai hyvittäen, vaan virhe tai muutoksen vaikutus on merkittävä sen tilikauden tuloslaskelmaan, jolloin virhe huomataan taikka laskentakäytännön muutos tehdään.

612. Kirjanpitolain 8 luvun 1 §:n (1620/2015) 1 momentin mukaan mainitun lain noudattamisesta ja soveltamisesta antaa ohjeita ja lausuntoja työ- ja elinkeinoministeriön asettama kirjanpitolautakunta.

613. Kirjanpitolain 8 luvun 5 §:n (1620/2015) 1 momentin mukaan sen estämättä, mitä mainitussa laissa säädetään, kirjanpitovelvollisuuteen ja kirjanpitoon sekä tilinpäätökseen ja toimintakertomuksen julkistamiseen sovelletaan, mitä niistä muualla laissa tai sen nojalla säädetään tai määrätään.

1.2.3 Unionin lainsäädäntö

614. Aiemmin voimassa olleella maakaasumarkkinalailla (508/2000) ja voimassa olevalla maakaasumarkkinalailla (587/2017) on pantu täytäntöön muun ohella maakaasumarkkinadirektiivi.

615. Maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että maakaasualan yritysten kirjanpito hoidetaan mainitun artiklan 2–5 kohdan mukaisesti.

616. Maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklan 3 kohdan mukaan syrjinnän, ristisubvention ja kilpailun vääristymisen välttämiseksi maakaasualan yritysten on sisäisessä kirjanpidossaan pidettävä erillistä kirjanpitoa kustakin maakaasun siirtoon, jakeluun, nesteytetyn maakaasun käsittelyyn sekä varastointiin liittyvästä toiminnosta siten kuin niitä vaadittaisiin tekemään, jos erilliset yritykset harjoittaisivat kyseisiä toimintoja. Niiden on myös laadittava tilinpäätös, joka voi olla konsolidoitu, kaasun siirtoon, jakeluun, nesteytetyn maakaasun käsittelyyn sekä varastointiin liittymättömistä muista toiminnoista. Niiden on pidettävä erillistä kirjanpitoa vaatimukset täyttäville asiakkaille ja muille asiakkaille suoritettaviin toimituksiin liittyvistä toiminnoista 1 päivään heinäkuuta 2007 asti. Kirjanpidossa on eriteltävä siirtoverkon tai jakeluverkon omistamisesta saatava tuotto. Yritysten on tarvittaessa laadittava konsolidoitu tilinpäätös muista kuin kaasualaan kuuluvista toiminnoista. Sisäisessä kirjanpidossa on laadittava erillinen tase ja tuloslaskelma kustakin liiketoiminnasta.

617. Maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklan 4 kohdan mukaan edellä artiklan 2 kohdassa tarkoitetussa tilintarkastuksessa on varmistettava erityisesti, että noudatetaan artiklan 3 kohdassa tarkoitettua velvoitetta välttää syrjintää ja ristiinsubventiota.

618. Maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklan 5 kohdan mukaan yritysten on eriteltävä sisäisessä kirjanpidossaan varojen ja velkojen sekä menojen ja tulojen jakautumista sekä poistoja koskevat säännöt, joita ne noudattavat artiklan 3 kohdassa tarkoitettua eriytettyä kirjanpitoa laatiessaan, tämän kuitenkaan rajoittamatta kansallisten kirjanpitosääntöjen soveltamista. Kyseisiä sisäisiä sääntöjä saa muuttaa ainoastaan poikkeustapauksissa. Tällaiset muutokset on ilmoitettava ja asianmukaisesti perusteltava.

619. Aiemmin voimassa olleen ja kirjanpidon eriyttämisen sääntelyn osalta monin osin maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklan säännöksiä vastaavan Euroopan parlamentin ja neuvoston maakaasun sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä annetun direktiivin 98/30/EY johdanto-osan 22 perustelukappaleen mukaan kaikkien integroituneiden maakaasualan yritysten kirjanpidossa on noudatettava suurta avoimuutta; eri toiminnoista on tarvittaessa pidettävä erillistä kirjanpitoa, jotta vältetään syrjintä, ristiinsubventiot ja muu kilpailun vääristyminen, ja on otettava tarvittaessa huomioon, että siirtoon saattaa kirjanpitotarkoituksessa sisältyä kaasuttaminen.

620. Maakaasumarkkinadirektiivin 39 artiklan 1 kohdan mukaan kunkin jäsenvaltion on nimettävä yksi kansallinen sääntelyviranomainen kansallisella tasolla.

621. Maakaasumarkkinadirektiivin 41 artiklan 1 kohdan mukaan sääntelyviranomaisen tehtävänä on muun ohella varmistaa, että siirto- ja jakeluverkonhaltijat, ja tarvittaessa verkon omistajat, sekä kaikki maakaasualan yritykset noudattavat mainitusta direktiivistä ja muusta asiaa koskevasta yhteisön lainsäädännöstä johtuvia velvollisuuksiaan, myös rajat ylittävien kysymysten osalta (b alakohta), ja varmistaa, ettei siirtoon, jakeluun, varastointiin, nesteytetyn maakaasun käsittelyyn sekä toimitukseen liittyvien toimintojen välillä esiinny ristisubventioita (f alakohta).

1.2.4 Energiaviraston suositus

622. Energiaviraston 18.12.2015 antaman suosituksen ”Energiaviraston suositus sähkö- ja maakaasuliiketoimintojen laskennallinen ja oikeudellinen eriyttäminen” (dnro 2449/421/2015) 5 luvun (Eriyttämisperiaatteet) kohdassa 5.1 ”Tasejatkuvuus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tasejatkuvuudella tarkoitetaan, että tilinavaus perustuu edellisen tilikauden päättäneeseen taseeseen. Jos eriytettyjen liiketoimintojen rajoja muutetaan, muutoksista tulee tehdä erilliset kirjaukset, jotka dokumentoidaan ja liitetään osaksi eriytettyjen tilinpäätösten laatimiseen liittyvää aineistoa.

Liiketoimintojen rajojen muuttamisella tarkoitetaan esimerkiksi aiemmin sähköverkkoliiketoiminnan taseeseen kuuluneen tase-erän siirtämistä muiden sähköliiketoimintojen taseeseen. Jos tuloslaskelman tai taseen erittelyä on näin muutettu, tulee vertailutietoa mahdollisuuksien mukaan oikaista. Vertailutiedon oikaiseminen tai oikaisematta jättämisen syy tulee dokumentoida ja liittää osaksi eriytettyjen tilinpäätösten laatimiseen liittyvää aineistoa.”

623. Saman luvun kohdassa 5.2 ”Aiheuttamisperiaate” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Aiheuttamisperiaatteessa on kyse kausaalisuudesta. Kausaalisuudella tarkoitetaan, että ilmiöt ovat selitettävissä syy-seuraus-suhteella. Kustannuslaskennassa aiheuttamisperiaate on kriteeri, joka jakaa kohdistukset kahteen ryhmään: kohdistettaviin ja jaettaviin kustannuksiin. Esimerkkejä erilaisista kohdistus- ja jakoperusteista esitellään kappaleessa 6.2 Kustannusten eriyttämisperusteet.”

624. Energiaviraston suosituksen 7 luvun (Eriytetty tilinpäätös) kohdan 7.4 ”Tase vastaavaa” alakohdassa ”Saamiset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Pitkäaikaiseksi katsotaan saaminen, joka erääntyy maksettavaksi yhtä vuotta pidemmän ajan kuluessa. Muut saamiset ovat lyhytaikaisia. Saman konsernin yrityksillä tarkoitetaan kirjanpitolain (1336/1997) mukaisia konserniyrityksiä.

Liiketoimintojen yhteiset saamiset kohdistetaan liiketoiminnoille kappaleessa 6.2 määriteltyjen eriyttämisperusteiden mukaan. Esim. myyntisaamiset kohdistetaan liiketoiminnoille sen perusteella, minkä liiketoiminnon suoritteen luovuttamisesta tai käyttöomaisuuden myynnistä saamisessa on kysymys.

Lainasaamiset taas kohdistetaan sen perusteella, minkä liiketoiminnon rahoja on lainattu. Siirtosaamiset kohdistetaan erän luonteen mukaan, esimerkiksi lakisääteiset henkilöstösivukulujen jaksotukset kohdistetaan liiketoiminnoille henkilöstökulujen suhteessa.”

625. Saman luvun kohdan 7.5 ”Tase vastattavaa” alakohdassa ”Osake-, osuus- tai muu vastattava pääoma” on todettu, että yhtiön osake-, osuus- tai peruspääoma kohdistetaan liiketoiminnoille lähtökohtaisesti ensimmäistä eriytettyä tasetta tehtäessä. Pääoma kohdistetaan silloin eriytettäville liiketoiminnoille niiden pysyvien vastaavien suhteessa.

626. Saman kohdan alakohdan ”Edellisten tilikausien voitto (tappio) / tilikauden voitto (tappio)” mukaan edellisten tilikausien tulos kohdistetaan kunkin liiketoiminnon osalta sen omaan pääomaan. Osingonjako kohdistetaan eriytetyille liiketoiminnoille vahvistetun taseen mukaisen jaettavissa olevan oman pääoman suhteessa.

627. Saman kohdan alakohdassa ”Vieras pääoma” on todettu muun ohella, että pitkäaikainen vieras pääoma kohdistetaan eriytetyille liiketoiminnoille sen käyttötarkoituksen perusteella. Jos käyttötarkoitus ei ole selvä, kohdistetaan pitkäaikainen vieras pääoma liiketoimintojen käyttö- ja vaihto-omaisuuden suhteessa.

1.3 Asian arviointi

1.3.1 Valituksenalainen päätös ja sen tarkastelun lähtökohdat

628. Energiavirasto on 26.2.2019 tehdyn valituksenalaisen päätöksensä perusteluosassa kuvannut ensin toimivaltaansa ja eriyttämisen tavoitteita. Tämän jälkeen päätöksen perusteluissa on arvioitu Gasum Oy:n menettelyä sen eriytetyissä tilinpäätöksissä 2017 vuoden 2016 vertailutietoihin tehtyjä muutoksia rahoituslaitosten lainojen ja konsernisaamisten osalta. Seuraavaksi päätöksen perusteluissa on tarkasteltu yhtiön vuoden 2016 vertailutietoihin tekemiä muutoksia oman pääoman ja osingonjaon osalta. Perusteluosan loppuosa on kattanut arviointia muista eristä, sovelletuista eriyttämisperusteista, tasejatkuvuudesta ja dokumentaatiosta, Gasum Oy:n lausunnosta 8.2.2019 ja lisäselvityksestä 18.2.2019 sekä viraston neuvontavelvollisuudesta.

629. Markkinaoikeus toteaa, että Energiaviraston valituksenalaisen päätöksen perustelut ovat edenneet siten, että jäljempänä perusteluissa esitetty arviointi on monin osin perustunut aiempana perusteluissa esitettyihin viraston toteamuksiin ja päätelmiin. Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon valituksessa esitetty, markkinaoikeus toteaa, että myös viraston valituksenalaisen päätöksen arviointi on perusteltua tehdä päätöksen perustelujen rakenteen mukaisesti.

1.3.2 Energiaviraston arviointi eriytettyjen tilinpäätösten muutoksista rahoituslaitosten lainojen ja konsernisaamisten osalta

630. Gasum Oy:n vuoden 2017 tilinpäätöksen kohdassa ”Maakaasuliiketoimintojen eriyttäminen” on todettu muun ohella, että eriytettyjen tilinpäätösten tase-erät on jaettu aiheuttamisperiaatteen mukaan ja että vertailuvuoden eli vuoden 2016 lukuja on oikaistu vastaamaan paremmin aiheuttamisperiaatetta.

631. Gasum Oy on myös valituksessaan esittänyt havainneensa vuoden 2016 tilinpäätöksen laatimisen jälkeen, että yhtiön eriytetty tilinpäätös ei kaikilta osin kuten rahoituslaitosten lainojen ja konsernisaamisten osalta ole ollut aiempina vuosina laadittu aiheuttamisperiaatetta noudattaen. Gasum Oy:n mukaan sen tekemän analyysin perusteella aiheuttamisperiaatetta on mahdollista noudattaa myös näiden tase-erien kirjaamisessa eriytettyihin tilinpäätöksiin, ja aiheuttamisperiaatteen noudattaminen antaa entistä oikeamman kuvan eriytettyjen toimintojen tuloksesta ja taloudellisesta asemasta olennaisuusperiaatteen mukaisesti. Gasum Oy on markkinaoikeudessa esittänyt muuttaneensa tämän vuoksi ja perustellusta syystä eriyttämismenettelyä edellä mainittujen tase-erien osalta.

632. Energiaviraston valituksenalaisen päätöksen perustelujen kohdassa ”Lainat rahoituslaitoksilta” on todettu muun ohella, että vuoden 2016 vertailutietoihin tehty muutos lainojen määrässä on 161,738 miljoonaa euroa ja että yhtiön tilinpäätöksestä selviää, että verkkoliiketoiminnan taseeseen on siirtynyt myyntiliiketoiminnan taseesta 70,584 miljoonaa euroa ja muun liiketoiminnan taseesta 91,154 miljoonaa euroa lainaa. Päätöksen perusteluissa on tältä osin lisäksi todettu, että Gasum Oy:n mukaan lainat rahoituslaitoksilta on jaettu uudelleen sen mukaan, mikä on aiheuttamisperiaate liiketoimintojen perusteella, eikä aikaisemmin varsinainen aiheuttamisperiaate ole ollut jakoperuste lainoissa.

633. Osapuolten välillä ei ole ollut erimielisyyttä siitä, että Gasum Oy:n tilinpäätöksen 2017 eriytettyjen taseiden vertailutietoihin on tehty edellä kuvatut muutokset. Muutokset käyvät ilmi myös Gasum Oy:n tilinpäätösasiakirjoista 2017.

634. Energiaviraston valituksenalaisen päätöksen perustelujen kohdassa ”Lainat rahoituslaitoksilta” on lisäksi viitattu KTM:n eriyttämisasetuksen 4 §:ään ja Energiaviraston eriyttämissuositukseen, jossa päätöksen mukaan suositellaan pitkäaikaisen vieraan pääoman kohdistamista eriytetyille liiketoiminnoille sen käyttötarkoituksen perusteella. Kohdassa on edelleen todettu, että Gasum Oy:n Energiavirastolle 31.10.2018 lähettämän lisäselvityksen mukaan lainojen käyttötarkoitus on yksiselitteisesti ollut rahoittaa verkkoliiketoiminnan uusinvestoinnit, kunnossapitoinvestoinnit ja käyttöomaisuuskorjaukset ja että vuoden 2017 tilinpäätöksen mukaan verkkoliiketoiminnalla on aineettomia ja aineellisia hyödykkeitä yhteensä 351,998 miljoonaa euroa ja vastaavasti maakaasun myynnin liiketoiminnalla 1,761 miljoonaa euroa sekä muulla liiketoiminnalla 32,061 miljoonaa euroa. Edellä esitetyn perusteella Energiavirasto on valituksenalaisen päätöksensä perustelujen kohdassa ”Lainat rahoituslaitoksilta” todennut Gasum Oy:n kertoman käyttötarkoituksen olevan looginen ja maakaasumarkkinalain mukainen.

635. Energiavirasto on markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2020/310 esittänyt, että virasto on katsonut Gasum Oy:n lainoituksen uudelleenjärjestelyt lähtökohtaisesti hyväksytyiksi, koska Gasum Oy on perustellut velkojen merkittävän kohdistamisen verkkotoiminnalle sillä, että ne ovat verkkoliiketoiminnan tulevia investointeja varten. Viraston markkinaoikeuden asiassa 2020/310 esittämän mukaan jälkikäteen voidaan kuitenkin havaita, että näitä investointeja ei ole koskaan tehty, ja peruste velkojen kohdistamiselle on vähintäänkin epäilyttävä, ellei jopa perusteeton.

636. Markkinaoikeuden suullisessa käsittelyssä todistajana kuultu Gasum Oy:ssä helmikuun loppuun 2014 saakka työskennellyt yhtiön entinen toimitusjohtaja ja hallituksen puheenjohtaja AJ on todennut, että Gasum Oy:n vuoden 2016 tilinpäätöksen eriytetyissä taseissa ei ole hänen kokemukseensa perustuen ole voinut olla sellaisia lainojen eriytetyille liiketoiminnoille merkitsemisen virheitä, joita olisi tullut oikaista vuoden 2017 tilinpäätöksessä. Suullisessa käsittelyssä AJ on kuitenkin myös todennut, että helmikuun 2014 jälkeen hänellä ei ole voinut olla tehtäviensä perusteella Gasum Oy:tä koskevia tietoja, jotka eivät ole julkisia kuten esimerkiksi tietoa yhtiön kirjanpidosta, rahoitusjärjestelyistä, yrityskaupoista, investoinneista tai divestoinneista.

637. Markkinaoikeuden suullisessa käsittelyssä todistajana kuultu Gasum Oy:n aiemmin tilintarkastajan toiminut ES on todennut pitävänsä yhtiön vuoden 2017 tilinpäätöksen eriytettyyn taseeseen vuoden 2016 vertailutietojen osalta tehtyjä muutoksia muun ohella lainan merkitsemisessä ja oman pääoman muutoksissa olennaisina. ES:n mukaan tilinpäätöksessä tehdyt olennaiset muutokset aiempiin tilinpäätöksiin nähden muodostuvat fokusalueeksi tilintarkastuksessa, jossa voidaan kiinnittää huomiota muun ohella tehtyjen olennaisten muutosten syihin ja arvioida muutoksen oikeellisuutta ja välttämättömyyttä. ES on lisäksi esittänyt, että hyvän kirjanpitotavan mukaan havaitut olennaiset virheellisyydet tulee korjata seuraavana vuonna ja että erittäin suuret virheet tilinpäätöksessä voivat tehdä tilinpäätöslaskelmat sellaisiksi, että niitä ei voida tilintarkastuksessa hyväksyä. ES:n mukaan hänen työskennellessään Gasum Oy:ssä eriytetyssä kirjanpidossa on pyritty noudattamaan samoja laskentaperiaatteita. ES on edelleen esittänyt, että hän ei ole tutustunut Gasum Oy:n tarkastussuunnitelmiin ajanjaksolla 2017‒2019.

638. Markkinaoikeuden suullisessa käsittelyssä todistajana kuultu Gasum Oy:ssä maakaasuliiketoiminnasta vuosina 2015–2020 vastannut JH on esittänyt, että sinä aikana, kun hän on työskennellyt Gasum Oy:ssä, yhtiön strategiana ei ole ollut velkapääomittaa verkkoliiketoimintaa samalla, kun sen tulot olisi ohjattu jonkin muun liiketoiminnan laajentamiseen. Samana aikana yhtiön siirtoverkkoon ei JH:n mukaan ole tehty merkittäviä uusinvestointeja, vaan investoinnit ovat kohdistuneet siirtoverkoston ylläpitoon.

639. Markkinaoikeuden suullisessa käsittelyssä todistajana kuultu Gasum Oy:n tilintarkastaja PK on esittänyt, että yhtiössä on pyritty varmistumaan tilinpäätösten jatkuvuudesta. PK on lisäksi esittänyt, että yhtiön tilintarkastajille voidaan tuoda lisätietoa siitä, että aiemmin tehdyt ratkaisut eivät ole olleet täysin oikeita, minkä perusteella tilintarkastajat voivat tulla siihen tulokseen, että laskelmia on syytä oikaista. PK:n mukaan hän on käynyt Gasum Oy:n johdon kanssa perusteellisesti läpi yhtiön vuoden 2017 eriytettyihin tilinpäätöksiin tehtyjen muutosten perusteita.

640. PK on edelleen esittänyt, että hänen antamiensa tilintarkastuslausuntojen perustella Gasum Oy:n toimintojen eriyttäminen on tehty maakaasumarkkinalain mukaisesti.

641. Markkinaoikeus toteaa, että markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/100 Energiavirasto on asian selvittämisen kuten Gasum Oy:n tilinpäätösasiakirjoihin perehtymisen ja Gasum Oy:n kuulemisen jälkeen katsonut valituksenalaisessa päätöksessään Gasum Oy:n vuoden 2017 tilinpäätöksen eriytetyn taseen vuoden 2016 vertailuluvuista ilmenevän lainojen uudelleenjärjestelyn käyttötarkoituksen olevan looginen ja maakaasumarkkinalain mukainen. Markkinaoikeus toteaa, että Energiaviraston valituksenalaisessa päätöksessään esittämällä edellä mainitulla toteamuksella on merkitystä, kun tarkastellaan viraston arviointia Gasum Oy:n vuoden 2016 vertailuluvuissa osingonjaon ja oman pääoman muutosten osalta. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin Energiaviraston asiassa 2020/310 velkojen kohdistamisen perusteesta sittemmin esittämä.

642. Energiaviraston valituksenalaisen päätöksen perustelujen kohdassa ”Konsernisaamiset” on todettu muun ohella, että vuoden 2016 vertailutietoihin tehty muutos konsernisaamisten määrässä on 68 miljoonaa euroa ja että se koostuu Gasum Oy:n tilinpäätöksen mukaan pysyvien vastaavien saamisista saman konsernin yrityksiltä sekä vaihtuvien vastaavien lyhytaikaisista saamisista saman konsernin yrityksiltä. Päätöksen perusteluissa on todettu lisäksi, että Gasum Oy:n mukaan konsernisaatavat on pienennetty vastaamaan aiheuttamisperiaatetta ja kyseessä ovat [ ].

643. Energiaviraston valituksenalaisen päätöksen perustelujen kohdassa ”Konsernisaamiset” on lisäksi todettu, että viraston eriyttämissuosituksessa suositellaan lainasaamisten kohdistamista sen perusteella, minkä liiketoiminnon rahoja on lainattu ja että Gasum Oy:n virastolle 31.10.2018 lähetetyssä lisäselvityksessä on ollut mukana vuoden 2016 lainasaamisia koskeva pääkirjaote, jolla näkyy paljon eriä, jotka eivät kuulu verkkotoimintaan. Edellä esitetyn perusteella Energiavirasto on valituksenalaisen päätöksensä perustelujen kohdassa ”Konsernisaamiset” todennut muutosten lainasaamisen eriyttämisperusteista olevan linjassa KTM:n eriyttämisasetuksen 4 §:n 1 momentin kanssa. Energiavirasto on tältä osin todennut myös, että aiheuttamisperiaatteen mukaisesti on perusteltua, ettei verkkotoiminnan vastuulla ole ensisijaisesti muiden konserniyhtiöiden rahoittaminen ja että Gasum Oy:n tekemä [ ] on siten linjassa KTM:n eriyttämisasetuksen 4 §:n 1 momentin kanssa.

644. Markkinaoikeus toteaa, että markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/100 Energiavirasto on asian selvittämisen kuten Gasum Oy:n tilinpäätösasiakirjoihin perehtymisen ja Gasum Oy:n kuulemisen jälkeen katsonut valituksenalaisessa päätöksessään Gasum Oy:n vuoden 2017 tilinpäätöksen eriytetyn taseen vuoden 2016 vertailuluvuista ilmenevän konsernisaamisten uudelleenjärjestelyn olevan linjassa KTM:n eriyttämisasetuksen 4 §:n 1 momentin kanssa. Markkinaoikeus toteaa, että Energiaviraston valituksenalaisessa päätöksessään esittämällä edellä mainitulla toteamuksella on merkitystä, kun tarkastellaan viraston arviointia Gasum Oy:n vuoden 2016 vertailuluvuissa osingonjaon ja oman pääoman muutosten osalta.

1.3.3 Energiaviraston arviointi eriytettyjen tilinpäätösten muutoksista oman pääoman osalta

645. Gasum Oy:n vuoden 2017 tilinpäätöksen kohdassa ”Maakaasuliiketoimintojen eriyttäminen” on edellä kuvatulla tavalla todettu, että eriytettyjen tilinpäätösten tase-erät on jaettu aiheuttamisperiaatteen mukaan ja että vertailuvuoden eli vuoden 2016 lukuja on oikaistu vastaamaan paremmin aiheuttamisperiaatetta. Kohdassa on lisäksi todettu, että muutoksilla on ollut vaikutusta saamisiin, velkoihin ja omaan pääomaan.

646. Energiaviraston valituksenalaisen päätöksen perustelujen kohdassa ”Oma pääoma ja osingonjako” on muun ohella todettu, että aikaisemmin verkkoliiketoiminnan oma pääoma on ollut 246,441 miljoonaa euroa ja eriyttämisperusteiden muutosten jälkeen 18,010 miljoonaa euroa, joten vuoden 2016 vertailutietoihin tehty muutos oman pääoman määrässä on ollut 228,4 miljoonaa euroa. Päätöksen perusteluissa on lisäksi todettu, että Gasum Oy:n Energiavirastolle 15.10.2018 lähettämän selvityksen mukaan oma pääoma toimii taseen vastaavaa- ja vastattavaa-puolen tasauseränä ja että oman pääoman muuttuminen on seurausta lainojen jakamisesta aiheuttamisperiaatteen mukaisesti.

647. Osapuolten välillä ei ole ollut erimielisyyttä siitä, että Gasum Oy:n tilinpäätöksen 2017 eriytettyjen taseiden vertailutietoihin on tehty edellä kuvatut muutokset. Muutokset käyvät ilmi myös Gasum Oy:n tilinpäätösasiakirjoista 2017.

648. Energiaviraston valituksenalaisen päätöksen perustelujen kohdassa ”Oma pääoma ja osingonjako” on viitattu Energiaviraston eriyttämissuositukseen, jossa suositellaan yhtiön osake-, osuus- tai peruspääoman kohdistamista liiketoiminnoille lähtökohtaisesti ensimmäistä eriytettyä tasetta tehtäessä siten, että pääoma kohdistetaan eriytettäville liiketoiminnoille niiden pysyvien vastaavien suhteessa ja että edellisten tilikausien tulos kohdistetaan kunkin liiketoiminnon osalta sen omaan pääomaan.

649. Samassa kohdassa Energiavirasto on todennut, että lainojen uudelleenjako ei voi automaattisesti johtaa osakepääoman alenemiseen, minkä vuoksi Gasum Oy:n näkemys oman pääoman toimimisena taseen korjauseränä ei ole perusteltu osakepääoman osalta. Päätöksen perustelujen mukaan osakepääoman käyttäminen korjauseränä johtaa siihen, että verkkotoiminnan osakepääoman alentuessa muiden liiketoimintojen osakepääoma kasvaa, milloin esimerkiksi muiden liiketoimintojen omavaraisuusastetta saadaan kasvatettua. Energiavirasto on tältä osin edelleen todennut, että Gasum Oy:n tekemä korjaus osakepääomaan vuoden 2017 vertailutietoihin ja vuoden 2017 tilinpäätökseen aiheuttaa ristiinsubvention.

650. Gasum Oy on esittänyt markkinaoikeudessa, että sen osakepääoman muutokset ovat johtuneet yhtiön liiketoiminnan muuttumisesta ja kehittymisestä erityisesti LNG- ja biokaasumarkkinoilla, missä yhteydessä Gasum on tehnyt muun ohella yritysostoja ja -myyntejä sekä fuusioita. Edellä mainitut toimet ovat kuitenkin johtaneet siihen, että yhtiön taseen paino on siirtynyt merkittävissä määrin enemmän verkkoliiketoiminnasta muuhun liiketoimintaan, minkä vuoksi on ollut perusteltua myös tehdä vastaavat korjaukset eriytetyn tilinpäätöksen mukaisiin oman pääoman eriin siten kuin yhtiö on eriytetyssä tilinpäätöksessään 2017 ja siihen sisältyvissä vuoden 2016 vertailutiedoissa esittänyt.

651. Gasum Oy:n mukaan liiketoiminnan ja taserakenteen kehittymisen lisäksi osakepääoman muuttuminen on osin seurannut aiheuttamisperiaatteen mukaisesta määrältään noin 161,7 miljoonan euron lainojen uudelleen kohdistamisesta, jonka Energiavirasto on päätöksessään todennut maakaasumarkkinalain mukaiseksi.

652. Gasum Oy on edelleen esittänyt, että Energiaviraston päätöksessä esitetty näkemys siitä, että osakepääoma voitaisiin kohdistaa vain ensimmäistä eriytettyä tasetta tehtäessä eikä sitä voisi sen jälkeen muuttaa, ei saa tukea maakaasumarkkinalaista, eriyttämisasetuksesta tai kirjanpitolaista. Gasum on vielä esittänyt olevan keinotekoista vaatia, että vertikaalisesti integroituneen yhtiön olisi tullut pitää verkkoliiketoiminnan osakepääoma muuttumattomana tai tehdä osakeyhtiölain mukaisia osakepääoman vastikkeellisia korotuksia tilanteessa, jossa kysymys on ollut siitä, että laskennalliset eriytetyt tilinpäätökset on ollut tarve saada eriyttämisperiaatteiden soveltamista muuttamalla vastaamaan tosiasiallista taloudellista tilannetta ja oikeaa kuvaa yhtiön toiminnasta. Gasumin mukaan se olisi voinut tehdä vastaavat toimenpiteet erillisyhtiöissä toimimalla.

653. Energiavirasto on markkinaoikeudessa esittänyt, että mikäli osakepääomaa olisi hyväksyttävää korottaa valittajan näkemyksen mukaisesti ilman vastiketta tai ilman saman liiketoiminnan vapaata omaa pääomaa hyödyntäen, mahdollistaisi tämä ristiinsubvention. Valittajan esittämien osakepääomajärjestelyjen hyväksyminen vastikkeettomasti laskennallisesti eriytettyjen liiketoimintojen välillä mahdollistaisi viraston mukaan myös muille vertikaalisesti integroituneille verkkoyhtiöille osakepääomien järjestelyn ja siirtelyn liiketoimintojen välillä hyvinkin helposti, mikä mahdollistaisi ristiinsubvention.

654. Energiavirasto on lisäksi esittänyt olevan kyseenalaista, että kirjanpitolaki ja -käytäntö sallisivat ja jossain tilanteissa jopa edellyttäisivät satojen miljoonien eurojen toimimista taseen korjauseränä. Viraston mukaan nimenomaan kyseiset taseen oikaisuerät aiheuttavat tilanteen, jossa eriytetyt tilinpäätökset eivät anna oikeaa ja riittävää kuvaa liiketoimintojen taloudellisesta tilanteesta. Energiavirasto on edelleen esittänyt, että asiassa ei ole kyse niinkään virheestä laskennallisesti eriytetyissä tilinpäätöksissä, vaan valittajan pyrkimyksestä jakaa verkkoliiketoiminnan tuottoja muulle liiketoiminnalle aiheuttamisperiaatteen vastaisesti.

655. Energiavirasto on vielä esittänyt, että vertailu erillisyhtiöissä toimimiseen ei ole relevantti nyt esillä olevassa tilanteessa. Mikäli vertailua halutaan tehdä, on viraston mukaan verrattava tuen tai lahjan jakamisen mahdollisuuksia eriytettyjen liiketoimintojen ja erillisten yhtiöiden välillä. Energiavirasto on esittänyt, että maakaasumarkkinalainsäädännössä ei tunnisteta mahdollisuutta vastikkeettomien tukien tai lahjojen jakamiseen laskennallisesti eriytettyjen liiketoimintojen välillä.

656. Vaikka maakaasumarkkinalainsäädännössä ei ole sääntelyä osakepääoman muutoksista laskennallisesti eriytetylle liiketoiminnalle, sääntely koskee Energiaviraston mukaan eriyttämisen osalta myös tätä tilinpäätöksen erää. Tällöin maakaasumarkkinalain tulkinnassa hyödynnetään aiheuttamisperiaatteen syy-yhteyden muodostumiseen soveltuvia pykäliä. Energiavirasto on esittänyt, että tasavertaisuuden periaatteen johdosta ja erityisesti ristiinsubvention ehkäisemiseksi osakepääomaa ei ole hyväksyttävää siirtää liiketoimintojen välillä vastikkeetta.

657. Markkinaoikeus toteaa, että edellä on selostettu asian arvioimisen kannalta merkityksellisiä aiemmin voimassa olleen maakaasumarkkinalain (508/2000) ja sen nojalla annetun KTM:n eriyttämisasetuksen sekä voimassa olevan maakaasumarkkinalain (587/2017) säännöksiä. Kyseisissä maakaasualan yhtiöiden kirjanpidon eriyttämistä koskevissa säännöksissä on velvoitettu maakaasualan yhtiöt muun ohella eriyttämään maakaasuliiketoiminnat maakaasun myyntitoiminnasta ja maakaasualaan kuulumattomista liiketoiminnoista, kuvattu eriyttämisvelvollisuuden sisältönä olevan erillisten tuloslaskelman ja taseen laatiminen eriytettäville maakaasuliiketoiminnoille tilikausittain, edellytetty tase-erien kirjaamista ensisijaisesti aiheuttamisperiaatteen mukaisesti sekä velvoitettu maakaasualan yhtiöt esittämään eriytettyjen liiketoimintojen tuloslaskelma ja tase julkisina tilinpäätökseen sisältyvinä liitetietoina.

658. Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvatuissa maakaasumarkkinoita koskevissa säännöksissä ei ole kuitenkaan säädetty maakaasualan yhtiön eriytetyn taseen osakepääomaan tehtävistä, sallituista tai kielletyistä muutoksista taikka siitä, minkälaisia vaikutuksia esimerkiksi rahoituslaitosten lainoihin tai konsernisaamisiin tehdyillä eriyttämisperusteiden muutoksilla voi tai tulee olla eriytetyn taseen oman pääoman osalta. Maakaasumarkkinalaissa tai sen nojalla annetuissa säädöksissä ei ole säännöksiä edellä kuvatuista kysymyksistä. Myöskään maakaasumarkkinadirektiivin kirjanpidollista eriyttämistä koskevassa 31 artiklassa ei ole säädetty nimenomaisista velvoitteista vertikaalisesti integroituneen yrityksen toiminnasta muutoin kuin kirjanpidon, tilintarkastuksen tai tilinpäätösten osalta. Artiklassa ei siten säännellä sitä, miten yritys saa tai ei saa käyttää voittojaan tai miten voitot on kohdennettava.

659. Markkinaoikeus kiinnittää huomiota tältä osin myös siihen, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella Gasum Oy:n vuoden 2017 eriytetystä tilinpäätöksestä ilmennyt yhtiön verkkoliiketoiminnan oman pääoman väheneminen vuoden 2016 vertailuluvuissa on perustunut konsernisaamisten muutosten kautta verkkoliiketoiminnan vastaavaapuolen lukujen vähentymiseen ja muun ohella rahoituslaitosten lainojen kohdistamisen muutosten kautta vastattavaa-puolen vieraan pääoman lukujen kasvuun, joita muutoksia Energiavirasto ei ole valituksenalaisessa päätöksessään katsonut maakaasumarkkinoita koskevien säännösten vastaisiksi.

660. Maakaasumarkkinoita koskevissa säännöksissä ei myöskään ole säädetty siitä, että maakaasualan yhtiön eriytetyissä taseissa olevan oman pääoman tulisi pysyä kullakin toimialalla muuttumattomana. Markkinaoikeus lausuu KTM:n eriyttämisasetuksen 3 §:ssä viitatun tasejatkuvuuden periaatteen merkityksestä asiassa jäljempänä kirjanpitolain merkityksen arvioinnin yhteydessä.

661. Markkinaoikeus toteaa edelleen, että aiemmin voimassa olleessa maakaasumarkkinalaissa (508/2000) tai sen nojalla annetuissa säännöksissä taikka voimassa olevassa maakaasumarkkinalaissa (587/2017) ei ole nimenomaisesti säädetty maakaasualan yhtiöitä koskevasta ristiinsubvention kiellosta. Maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklan 3 kohdassa ristiinsubvention välttäminen on esitetty kirjanpidollisen eriyttämisen vaatimuksen tavoiteltuna vaikutuksena. Vastaavasti aiemmin voimassa olleen maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvun 1 §:n 1 momentin esitöissä on edellä kuvatulla tavalla esitetty ristiinsubventoinnin vaikeuttaminen toimintojen eriyttämisen päätavoitteena. Markkinaoikeus toteaa, että maakaasumarkkinalain tai -direktiivin säännösten tavoitteiden ei voida katsoa luovan mainittujen säädösten piirissä oleville maakaasualan yhtiöille sellaisia velvoitteita, joita säännöksissä itsessään ei ole asetettu.

662. Edellä todettua ei anna aihetta arvioida toisin Energiaviraston alun perin markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2020/310 toimittamassa professori KT:n kirjallisessa asiantuntijalausunnossa esitetty toteamus siitä, että maakaasumarkkinoiden säännöksiin kuten maakaasumarkkinadirektiiviin sisältyvän ristiinsubvention kiellon tarkoitus ei ole luoda ainoastaan kirjanpitoon tai tilinpäätökseen liittyviä mekaanisia sääntöjä, vaan sillä varmistetaan, että monopolituottoja ei käytetä yrityksen muiden liiketoimintojen keinotekoiseen tukemiseen. Asiaa ei myöskään anna aihetta arvioida toisin se, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön (tuomio 22.10.2013, Alankomaat v. Essent NV, yhdistetyt asiat C-105/12–107/12, EU:C:2013:677, 56 kohta) perusteella ristiinsubvention eli ristikkäistuen torjumisen tavoite on luonteeltaan laajasti tulkittava siten, että siihen sisältyy myös strateginen tietojen vaihto.

663. Markkinaoikeus toteaa, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 18.1.2022, Thelen Technopark Berlin GmbH, C-261/20, EU:C:2022:33, 32 kohta) on todettu, että direktiivillä ei sellaisenaan voida luoda velvollisuuksia yksityiselle eikä siihen näin ollen voida sellaisenaan vedota kansallisessa tuomioistuimessa yksityistä vastaan. Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 288 artiklan kolmannen kohdan mukaan direktiivin sitovuus, jonka perusteella siihen on mahdollista vedota, koskee vain ”jokaista jäsenvaltiota, jolle se on osoitettu”, ja unionilla on toimivalta säätää yleisesti ja abstraktisti välittömin oikeusvaikutuksin yksityisiin kohdistuvista velvollisuuksista ainoastaan niillä aloilla, joilla sille on annettu asetuksenantovalta. Ristiinsubvention välttämisen osalta kyse ei ole maakaasumarkkinadirektiivissä säännöksestä, joka olisi nimenomaisesti säädetty maakaasualan yritykselle velvollisuudeksi.

664. Valvontalain 6 §:n (1432/2014) 5 kohdassa on Energiaviraston tehtäväksi säädetty erityisesti sen varmistaminen, ettei sähkön ja maakaasun siirtoon, jakeluun ja toimitukseen sekä maakaasun varastointiin ja nesteytetyn maakaasun käsittelyyn liittyvien toimintojen välillä esiinny ristisubventioita. Säännös perustuu maakaasumarkkinadirektiivin 41 artiklan 1 kohdan f alakohdan määräykseen. Markkinaoikeus toteaa, että yksinomaan kansallisen sääntelyviranomaisen kuten Energiaviraston tehtäviä ja toimivaltaa koskevien säännösten perusteella ei kuitenkaan voida katsoa, että maakaasualan yritys olisi menetellyt maakaasumarkkinalain tai sen nojalla annettujen säädösten vastaisesti, jos osoitettavissa ei ole sellaista maakaasumarkkinalaissa tai sen nojalla annetussa säädöksessä säädettyä ja yritystä velvoittavaa oikeusohjetta, jonka vastaisesti yritys olisi menetellyt.

665. Markkinaoikeus toteaa, että kansallisen sääntely- tai valvontaviranomaisen tehtäviä ja toimivaltaa koskevien säännösten perusteella ei myöskään voida laajentaa maakaasumarkkinalain tai sen nojalla annettujen säädösten velvoitteita kattamaan sellainen menettely, josta mainituissa oikeusohjeissa ei ole mainintaa. Edellä esitettyä ei anna aihetta arvioida toisin maakaasumarkkinadirektiivissä kansallisten sääntelyviranomaisisten ristiinsubvention estämisen varmistamistehtävästä säädetty tai unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä unionin oikeuden ensisijaisuuden periaatteesta, unionin oikeussääntöjen välittömästä oikeusvaikutuksesta ja tulkintavaikutuksesta todettu (ks. esim. tuomio 22.2.2022, RS, C-430/21, 50–55 kohta, tuomio 17.10.2019, Elektrorazpredelenie Yug, C-31/18, EU:C:2019:868, 60 ja 61 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

666. Tältä osin on nimittäin otettava huomioon unionin tuomioistuimen edellä mainitussa ratkaisussa asiassa C-261/20 direktiivien luonteesta todettu ja se, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan kansallisen tuomioistuimen velvollisuutta tukeutua direktiivin sisältöön, kun se tulkitsee ja soveltaa asiaan liittyviä kansallisen oikeuden säännöksiä, rajoittavat yleiset oikeusperiaatteet, muun ohella oikeusvarmuutta ja taannehtivuuskieltoa koskevat periaatteet, eikä se voi olla perustana kansallisen oikeuden contra legem ‑tulkinnalle (tuomio 3.6.2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C-726/19, EU:C:2021:439, 84 kohta). Vaikka otetaan huomioon unionin tuomioistuimen edellä mainitussa tuomiossa asiassa C-726/19 (85 kohta) todetulla tavalla se, että oikeuden mukaisen tulkinnan periaate edellyttää kansallisten tuomioistuinten tekevän toimivaltansa rajoissa kaiken mahdollisen ottamalla huomioon kansallisen oikeuden kokonaisuudessaan ja soveltamalla siinä hyväksyttyjä tulkintatapoja taatakseen asianomaisen direktiivin täyden tehokkuuden ja päätyäkseen ratkaisuun, joka on direktiivillä tavoitellun päämäärän mukainen, ei nyt kyseessä olevassa asiassa voida edes kansallisen oikeuden muodostama kokonaisuus tai maakaasumarkkinadirektiivin tavoitteet huomioon ottaen laajentaa maakaasumarkkinalain velvoitteita Energiaviraston valituksenalaisessa päätöksessä esitetyllä tavalla.

667. Energiaviraston valituksenalaisen päätöksen perusteluissa on viitattu oman pääoman osalta myös viraston 18.12.2015 antamaan suositukseen ”Energiaviraston suositus sähkö- ja maakaasuliiketoimintojen laskennallinen ja oikeudellinen eriyttäminen” (dnro 2449/421/2015), jonka mukaan yhtiön osake-, osuus- tai peruspääoma suositellaan kohdistettavaksi liiketoiminnoille lähtökohtaisesti ensimmäistä eriytettyä tasetta tehtäessä, minkä lisäksi pääoma kohdistetaan silloin eriytettäville liiketoiminnoille niiden pysyvien vastaavien suhteessa ja edellisten tilikausien tulos kohdistetaan kunkin liiketoiminnon osalta sen omaan pääomaan. Markkinaoikeus toteaa, että vaikka aiemmin voimassa olleen maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvun 6 §:n 2 momentissa on säädetty maakaasumarkkinaviranomaisen oikeudesta antaa määräyksiä eriytettyjen toimintojen tuloslaskelmien ja taseiden toimittamisesta lisätietoineen sekä toimintoja harjoittavien yritysten tilinpäätöksien toimittamisesta maakaasumarkkinaviranomaiselle, tältä osin kyse on viraston suosituksesta, joka ei sisällä maakaasualan yhtiöitä nimenomaisesti velvoittavia oikeusohjeita. Lisäksi markkinaoikeus kiinnittää huomiota siihen, ettei mainittujen osakepääoman ja edellisten tilikausien tuloksen kohdistamista koskevien Energiaviraston suositusten sanamuotojen perusteella voida katsoa, että viraston suosituksessa olisi poissuljettu mahdollisuus tehdä muutoksia osakepääoman etenkin, mikäli aiemmin tehtyihin kohdistuksiin on haluttu tehdä korjauksia tai muutoksia.

668. Oikeudenkäynnin osapuolet ovat viitanneet markkinaoikeudessa myös kirjanpitolain säännöksiin. Lisäksi edellä kuvatulla tavalla sekä aiemmin voimassa olleen maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvun 2 §:n että voimassa olevan maakaasumarkkinalain (587/2017) 61 §:n mukaan eriytetyt tuloslaskelma ja tase on laadittava kirjanpitolain säännösten mukaisesti. KTM:n eriyttämisasetuksen 3 §:n mukaan eriytetyn maakaasuliiketoiminnan taseeseen tulee puolestaan mahdollisuuksien mukaan soveltaa tasejatkuvuuden periaatetta siten kuin kirjanpitolaissa säädetään.

669. Edellä kuvatulla tavalla kirjanpitolain 1 luvun 3 §:n mukaan kirjanpitovelvollisen on noudatettava hyvää kirjanpitotapaa. Lisäksi kirjanpitolain 3 luvun 3 §:n (1376/2016) 1 momentin mukaan tilinpäätöstä sekä tilinavausta laadittaessa noudatettaviin periaatteisiin kuuluvat muun ohella johdonmukaisuus laatimisperiaatteiden ja -menetelmien soveltamisessa tilikaudesta toiseen (2 kohta) ja tilinavauksen perustuminen edellisen tilikauden päättäneeseen taseeseen (5 kohta). Edelleen kirjanpitolain 3 luvun (1304/2004) 2 §:n (1376/2016) 1 momentin mukaan tilinpäätöksen tulee antaa oikea ja riittävä kuva toiminnan tuloksesta ja taloudellisesta asemasta olennaisuusperiaatteen mukaisesti ottaen huomioon kirjanpitopitovelvollisen harjoittaman toiminnan laatu ja laajuus.

670. AT on häntä asiantuntijana suullisessa käsittelyssä kuultuna esittänyt, että tasejatkuvuudella tarkoitetaan kirjanpitolain säännökset huomioon ottaen vakiintuneesti sitä, että lopettavan taseen tilien saldojen ja seuraavan kauden alkavan taseen vastaavien tilien saldojen on täsmättävä. AT:n mukaan jatkuvuusperiaatteella tarkoitetaan puolestaan sitä, että esimerkiksi tilinpäätöksessä valittuja arvostusperiaatteita tai muita tilinpäätöksen laadintaperiaatteita ei saa muuttaa ilman syytä eikä myöskään vaihtaa edestakaisin tilikaudesta toiseen. AT on esittänyt, että syy muuttaa tilinpäätöksen laadintaperiaatetta voi olla esimerkiksi se, että on löydetty paremmin oikeaa ja riittävää kuvaa tilinpäätöksestä aikaansaava laadintaperiaate tai että on sovellettu virheellisesti jotain aikaisempaa laadintaperiaatetta.

671. AT:n mukaan eriytetyt taseet laaditaan niin, että liiketoiminnoille kohdistetaan niille kuuluvat omaisuuserät aiheuttamisperiaatteen mukaan tai mahdollisesti viime kädessä jonkun kaavamaisen ja mahdollisimman vähän oikeaa ja riittävää kuvaa häiritsevän jakokaavan kautta sekä tehdään vastaavalla tavalla velkojen osalta. Näin saadaan AT:n mukaan kullekin liiketoiminnalle taseyhtälön kautta oma pääoma. AT:n mukaan koko yhtiön oman pääoman eri luokkia ei kuitenkaan voida aiheuttamisperiaatteella jakaa eri liiketoiminnoille. AT:n mukaan liiketoimintojen omat pääomat muuttuvat, ja ainoa tilanne, jossa ne eivät muuttuisi, olisi se, että kaikki omaisuuserät ja kaikki velkaerät kaikissa liiketoiminnoissa olisivat pysyneet täsmälleen samankaltaisina.

672. AT on edelleen todennut, että aiheuttamisperiaate, jatkuvuusperiaate tai muukaan laadintaperiaate ei estä oman pääoman muuttumista eri liiketoiminnoissa tai yhtiön oman pääoman osuuden muuttumista liiketoimintojen välillä. AT:n mukaan eriytetyissä tilinpäätöksissä on kyse tilinpäätöksen liitetiedoista, jotka ovat lähtökohtaisesti lisätietoa eivätkä yhtiön virallista kirjanpitoa kuten esimerkiksi kirjanpitolain mukainen tilinpäätös. AT on esittänyt, että yhtiön kaikkien varojen summa ja kaikkien velkojen summa on vakio, ja vaikka eriytettyjen tilinpäätösten omat pääomat muuttuvat, nämä erot tasaavat toisensa. AT:n mukaan se, että yhdessä liiketoiminnassa oma pääoma kasvaa ja toisessa liiketoiminnassa oma pääoma vähentyy, ei tarkoita sitä, että näiden liiketoimintojen välillä olisi tosiasiassa siirtynyt rahavaroja tai muuta varallisuutta, vaan kyse on raportoinnista.

673. Markkinaoikeus toteaa, että myöskään kirjanpitolaissa ei ole säädetty, että maakaasualan yrityksen eriytetyn taseen kuten verkkoliiketoiminnan taseen oman pääoman eriin ei voitaisi tehdä muutoksia tai että eriytetyn taseen oman pääoman määrän tulisi pysyä muuttumattomana. Tasejatkuvuuden periaatteen osalta markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että Gasum Oy:n vuoden 2016 tilinpäätöksestä ilmi käyneen emoyhtiön taseen oman pääoman ja koko taseen vastattavaa-puolen määrä ajankohtana 31.12.2016 on ollut sama kuin yhtiön tilinpäätöksestä 2017 ilmi käyneen emoyhtiön taseen vertailuvuoden 2016 osalta esitetty emoyhtiön oman pääoman ja taseen vastattavaa-puolen määrä.

674. Vaikka KTM:n eriyttämisasetuksen 3 §:ssä on viitattu myös eriytetyn maakaasuliiketoiminnan taseen osalta kirjanpitolaissa säädettyyn tasejatkuvuuden periaatteeseen, on asiassa otettava huomioon kirjanpitolain 8 luvun 1 §:ssä viitatun kirjanpitolautakunnan lausuntokäytännössä tältä osin todettu.

675. Kirjanpitolain esitöissä on edellä kuvatulla tavalla todettu tasejatkuvuuden periaatteen merkitsevän käytännössä muun ohella sitä, ettei aikaisempiin tilikausiin liittyviä virheitä taikka laskentakäytännön muutokseen perustuvia oikaisuja saa tehdä välittömästi omaa pääomaa veloittaen tai hyvittäen, vaan virhe tai muutoksen vaikutus on merkittävä sen tilikauden tuloslaskelmaan, jolloin virhe huomataan taikka laskentakäytännön muutos tehdään.

676. Kirjanpitolautakunnan lausuntokäytännössä (KILA 1750/2005) on kuitenkin todettu, että kirjanpitolain 3 luvun 3 §:n perustelutekstiin sisältyvä tulkinta tasejatkuvuuden edellyttämästä kirjaustavasta on EU:ssa sittemmin vahvistetun linjauksen perusteella liian suppea. Lautakunnan lausunnon mukaan yhtiömuodoltaan tietynlaisten yhtiöiden, pankkien ja muiden rahoituslaitosten sekä vakuutusyritysten tilinpäätöksistä ja konsolidoiduista tilinpäätöksistä annettujen direktiivien 78/660/ETY, 83/349/ETY, 86/635/ETY ja 91/674/ETY muuttamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2003/51/EY sallii laatimisperiaatteiden muutosten ja virheiden osalta sekä tulosvaikutteisen kirjaustavan että pelkän taseoikaisun. Lausunnon mukaan tasejatkuvuuden voidaan katsoa täyttyvän myös sillä, että edellisen tilikauden päättävää tasetta oikaistaan tehtyä muutosta vastaavaksi.

677. Kirjanpitolautakunta on lausunnossaan (KILA 1750/2005) edelleen katsonut, ettei se pidä tilinpäätöskäytännön yhtenäisyyden kannalta perusteltuna, että molempia edellä mainitun direktiivin sallimia kirjaustapoja sovellettaisiin. Lautakunta on pitänyt perusteltuna siirtyä tältä osin uuteen kirjauskäytäntöön. Kirjanpitolautakunnan lausuntokäytännössä onkin todettu (KILA 1750/2005 ja 1893/2012) että tilinpäätösperiaatteiden muutokset sekä aikaisempia tilikausia koskevien virheiden oikaisut tulee tehdä omaa pääomaa (edellisten tilikausien voitto/tappio) oikaisemalla, eikä oikaisuja tehdä tulosvaikutteisesti vaan takautuvasti. Vastaava oikaisu on myös tehtävä vertailuvuotena olevan edellisen tilikauden päättävään taseeseen. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei KTM:n eriyttämisasetuksen 3 §:ssä viitatun eriytetyn maakaasuverkkotoiminnan tasejatkuvuuden periaatteen vastaisena voida pitää Gasum Oy:n vuoden 2016 vertailulukuihin vuoden 2017 tilinpäätöksen verkkoliiketoiminnan eriytetyssä taseessa tekemiä oman pääoman muutoksia.

678. Markkinaoikeus toteaa, ettei myöskään kirjanpitolain 3 luvun 3 §:n 1 momentin 2 kohdassa tilinpäätöksen laatimisperiaatteeksi säädetyn laatimisperiaatteiden ja -menetelmien soveltamisen johdonmukaisuuden voida katsoa edellyttävän, että maakaasualan yhtiön eriytetyssä taseessa oma pääoman määrä ei voisi muuttua, jos sen eriytetyn tilinpäätöksen laatimisperiaatteita on muutettu.

679. Markkinaoikeus toteaa vielä selvyyden vuoksi, ettei valituksenalaisessa päätöksessä viitatussa osakeyhtiölaissakaan ole kielletty poikkeuksetta osakepääoman alentamista, oman pääoman muutoksia taseessa tai edes negatiivista omaa pääomaa. Osakeyhtiölain 14 luvun mukaan yhtiökokous voi päättää muun ohella osakepääoman alentamisesta mainitussa luvussa säädetyin edellytyksin. Osakeyhtiölain 14 luvun 2 §:n 1 momentin mukaan niillä yhtiön velkojilla, joiden saatava on syntynyt ennen 4 §:ssä tarkoitetun kuulutuksen antamista, on oikeus vastustaa osakepääoman alentamista. Osakeyhtiölain 20 luvun 23 §:n (1415/2007) 1 momentin mukaan, jos yhtiön hallitus havaitsee, että yhtiön oma pääoma on negatiivinen, hallituksen on viipymättä tehtävä osakepääoman menettämisestä rekisteri-ilmoitus.

680. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei Gasum Oy:n voida katsoa menetelleen Energiaviraston valituksenalaisessa päätöksessä 26.2.2019 esitetyllä tavalla maakaasuverkkotoiminnasta annettujen säännösten vastaisesti, kun se on vuoden 2017 tilinpäätöksen verkkoliiketoiminnan eriytetyn taseen vuoden 2016 vertailuluvuissa pienentänyt vuoden 2016 tilinpäätöksessä esitettyyn nähden oman pääoman määrää. Energiaviraston valituksenalaisesta päätöksestä ilmenevä arviointi on siten ollut tältä osin virheellistä.

1.3.4 Energiaviraston arviointi eriytettyjen tilinpäätösten muutoksista osingonjaon osalta

681. Energiaviraston valituksenalaisen päätöksen 26.2.2019 perustelujen kohdassa ”Oma pääoma ja osingonjako” on muun ohella viitattu osakeyhtiölakiin, jonka mukaan voitonjaon tulee perustua viimeksi vahvistettuun tilinpäätökseen ja jonka mukaan jaettavissa on lähtökohtaisesti yhtiön vapaa oma pääoma. Päätöksen perusteluissa on lisäksi todettu, että Energiaviraston eriyttämissuositus pohjautuu osingonjaon kohdistamisen osalta osakeyhtiölakiin ja että eriyttämissuosituksen mukaan osingonjako kohdistetaan eriytetyille liiketoiminnoille vahvistetun taseen mukaisen jaettavissa olevan oman pääoman suhteessa. Päätöksen perustelujen mukaan eriytettyjen liiketoimintojen osingonjako laskennallisesti eriytetyssä tilinpäätöksessä ei voi olla ristiriidassa osakeyhtiölain periaatteiden kanssa, ja käytännössä osakeyhtiölain ja eriyttämissuosituksen periaatteiden noudattamatta jättäminen osingonjaon kohdistamisessa eriytetyille liiketoiminnoille mahdollistaa ristiinsubvention liiketoimintojen välillä. Perustelujen mukaan Gasum Oy:n tekemä korjaus osingonjaon kohdistamisessa kokonaan verkkotoiminnalle vuoden 2017 tilinpäätöksen vuotta 2016 koskeviin vertailutietoihin myös aiheuttaa ristiinsubvention.

682. Energiaviraston valituksenalaisen päätöksen perustelujen kohdassa ”Oma pääoma ja osingonjako” on todettu, että Gasum Oy:n vuoden 2017 tilinpäätöksen vuoden 2016 korjattujen vertailutietojen mukaan verkkotoiminnalle on aiemmasta poiketen vuonna 2016 kohdistettu osingonjakoa 70,002 miljoonaa euroa, kun jakokelpoiset varat vuoden 2015 lopussa ovat olleet 34,194 miljoonaa euroa. Päätöksen perustelujen mukaan tehdyn uudelleenkohdistuksen myötä vuonna 2016 maksettu osingonjako ei perustu verkkotoiminnan jaettavissa olevaan vapaaseen omaan pääomaan.

683. Valituksenalaisen päätöksen perustelujen samassa kohdassa on edelleen todettu, että Gasum Oy:n tekemä korjaus verkkotoiminnan osingonjaon kohdistamisessa on kasvattanut myyntiliiketoiminnan ja muun liiketoiminnan jaettavissa olevaa vapaata omaa pääomaa, sillä osingonjakoa ei ole kohdistettu näihin toimintoihin. Perustelujen mukaan tämä ei ole maakaasumarkkinalain eikä eriyttämisen tavoitteiden mukaista. Perusteluissa on vielä todettu, että verkkotoiminnan osingonmaksua on katettu osin lainarahalla ja että osingonjaon kattaminen lainarahalla ilman riittävää jaettavissa olevaa vapaata omaa pääomaa ei ole perusteltua ristiinsubvention näkökulmasta.

684. Gasum Oy on markkinaoikeudessa esittänyt, että missään yhtiötä velvoittavassa säädöksessä ei ole asetettu eriytettyyn tilinpäätökseen perustuvia osingonjaon rajoituksia tai yleisestä kirjanpitolaista ja
-käytännöstä poikkeavia kirjaamissääntöjä osingonjakoa koskien. Gasumin mukaan Energiaviraston kanta, jonka mukaan eriytetyn tilinpäätöksen mukainen kirjanpitotekninen jakokelpoinen oma pääoma asettaisi tällaisia rajoituksia tai sääntöjä, on perusteeton.

685. Gasum Oy on lisäksi esittänyt, että sen menettely osinkojen uudelleen kohdistamisessa ei ole muodostanut rahoituksen tai taloudellisen tuen kanavointia verkkoliiketoiminnasta kilpailtuun liiketoimintaan. Gasumin mukaan se, että osinko on kirjanpitokäytännössä kirjanpitoon merkittävä erä, ei tarkoita sitä, että osinko olisi ristiinsubvention olemassaoloa arvioitaessa rahoitusta tai muuta taloudellista tukemista taikka kanavointia liiketoiminnalle, jota ei saa ristiinsubventoida.

686. Gasum on edelleen esittänyt, että yhtiön eriytettyyn tilinpäätökseen 2017 ja vertailutietoihin 2016 tekemä osingonjaon uudelleen kohdistaminen on kaikilta osin seurausta niistä muista vuoden 2017 tilinpäätöksen yhteydessä tehdyistä taseoikaisuista, joiden virasto on todennut olevan maakaasumarkkinalain mukaisia. Gasumin mukaan perustellusta syystä tehtyä osingonjaon uudelleenkohdistamista ei voida pitää ristiinsubventointina tai muutoinkaan maakaasumarkkinalain vastaisena vain siksi, että oikaisu tehdään vertikaalisesti integroituneessa yhtiössä yhdellä kertaa. Gasum Oy on vielä esittänyt, että Energiaviraston kanta, jonka mukaan osingonjako tulisi kohdistaa laskennallisesti eriytetyille liiketoiminnoille vahvistetun taseen mukaisen jaettavissa olevan oman pääoman suhteessa, johtaisi pidemmällä aikavälillä väistämättä siihen, että eriytettyihin taseisiin kirjatut osingonjaot eivät vastaisi todellisuutta, eli eri liiketoimintojen erilaista ja ajan myötä vaihtelevaa tuottokykyä.

687. Energiavirasto on markkinaoikeudessa esittänyt, että osinkoa jakavalle yhtiölle samoin kuin eriytetyille liiketoiminnoille osingonjako on nimenomaisesti rahoitustapahtuma ja että osingonjaon kohdistamispäätöksellä eriytetyissä tilinpäätöksissä on vaikutusta eriytettyjen taseiden omaan pääomaan.

688. Energiaviraston mukaan osakeyhtiölaki on relevantti valtaosassa tilanteista, joissa sähkö- tai maakaasumarkkinayritykset toimivat osakeyhtiömuodossa ja joissa eriyttämistä koskevan sähkö- ja maakaasumarkkinalainsäädännön kokonaisharkintaan haetaan perusteita.

689. Markkinaoikeuden suullisessa käsittelyssä todistajana kuultu Gasum Oy:n entinen toimitusjohtaja ja hallituksen puheenjohtaja AJ on todennut, että hänen aikanansa yhtiössä ei ollut päätetty, että yhtiön osinkoja jaetaan pelkästään tietyltä yksittäiseltä liiketoiminnalta.

690. Markkinaoikeus toteaa, että maakaasuverkkotoimintaa koskevissa säännöksissä ei ole säädetty nimenomaisesti osingonjaon kohdistamisesta eriytetyille liiketoiminnoille. Edellä esitetyllä tavalla aiemmin voimassa olleessa maakaasumarkkinalaissa (508/2000) tai sen nojalla annetuissa säännöksissä taikka voimassa olevassa maakaasumarkkinalaissa (587/2017) ei ole myöskään nimenomaisesti säädetty maakaasualan yhtiöitä koskevasta ristiinsubvention kiellosta, eivätkä maakaasumarkkinalain tai maakaasumarkkinadirektiivin säännösten tavoitteiden voida katsoa luovan mainittujen säädösten piirissä oleville maakaasualan yhtiöille sellaisia itsenäisiä velvoitteita, joita säännöksissä itsessään ei ole asetettu.

691. Kuten edellä on esitetty, Energiaviraston tehtäviä ja toimivaltaa koskevien säännösten perusteella ei voida katsoa, että maakaasualan yhtiö olisi menetellyt maakaasumarkkinalain tai sen nojalla annettujen säädösten vastaisesti, jos osoitettavissa ei ole sellaista maakaasumarkkinalaissa tai sen nojalla annetussa säädöksessä säädettyä ja yhtiötä velvoittavaa oikeusohjetta, jonka vastaisesti yhtiö olisi menetellyt. Samoin kansallisen sääntely- tai valvontaviranomaisen tehtäviä ja toimivaltaa koskevien säännösten perusteella ei voida laajentaa maakaasumarkkinalain tai sen nojalla annettujen säädösten oikeusohjeita kattamaan sellainen menettely, josta mainituissa oikeusohjeissa ei ole mainintaa.

692. Markkinaoikeus toteaa, että Energiavirastolle ei ole valvontalaissa tai maakaasumarkkinalaissa asetettu sen toimivaltaan kuuluvaksi tehtäväksi maakaasualan yhtiöiden menettelyn osakeyhtiölain mukaisuuden valvontaa. Markkinaoikeus toteaa kuitenkin valituksenalaisessa Energiaviraston päätöksessä viitatun osakeyhtiölain vastaisuuden osalta nyt kyseessä olevan maakaasumarkkina-asian arvioinnin esikysymyksenä seuraavaa.

693. Osakeyhtiölain 13 luvun 1 §:n 1 momentin mukaan yhtiön varoja voidaan jakaa osakkeenomistajille vain sen mukaan kuin mainitussa laissa säädetään voitonjaosta (osinko) ja varojen jakamisesta vapaan oman pääoman rahastosta (1 kohta), mainitun lain 14 luvussa tarkoitetusta osakepääoman alentamisesta (2 kohta), mainitun lain 3 ja 15 luvussa tarkoitetusta omien osakkeiden hankkimisesta ja lunastamisesta (3 kohta) sekä mainitun lain 20 luvussa tarkoitetusta yhtiön purkamisesta ja rekisteristä poistamisesta (4 kohta).

694. Osakeyhtiölain 13 luvun 5 §:n (1622/2015) mukaan, jollei yhtiön maksukykyä koskevasta mainitun luvun 2 §:stä muuta johdu, yhtiö saa jakaa vapaan oman pääoman, josta on vähennetty yhtiöjärjestyksen mukaan jakamatta jätettävät varat sekä määrä, joka on kehitysmenona merkitty taseeseen kirjanpitolain mukaisesti. Saman luvun 2 §:n mukaan varoja ei saa jakaa, jos jaosta päätettäessä tiedetään tai pitäisi tietää yhtiön olevan maksukyvytön tai jaon aiheuttavan maksukyvyttömyyden.

695. Osakeyhtiölain 13 luvun 3 §:n (461/2007) mukaan varojen jakaminen perustuu viimeksi vahvistettuun tilinpäätökseen. Jos yhtiössä on lain tai yhtiöjärjestyksen mukaan velvollisuus valita tilintarkastaja, tilinpäätöksen on oltava tilintarkastettu. Jaossa on otettava huomioon tilinpäätöksen laatimisen jälkeen yhtiön taloudellisessa asemassa tapahtuneet olennaiset muutokset.

696. Markkinaoikeus toteaa, ettei osakeyhtiölaissa ole säädetty siitä, miten osakeyhtiön varojen jakaminen osakkeenomistajille tulee kuvata ja ilmoittaa eriytetyissä taseissa jakautuen eri liiketoiminnoille. Osakeyhtiölaissa ei myöskään ole säädetty, että laissa asetetut varojen jakamisen edellytykset ja rajoitukset koskisivat juuri tietyn tai tiettyjen eriytettyjen liiketoimintojen osalta ilmoitettua eriytetyn taseen vapaata omaa pääomaa tai muita eriytetyn kirjanpidon tunnuslukuja. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella Gasum Oy:n vuoden 2016 tilinpäätökseen perustuva varojen jakaminen osakkeenomistajille on jo tapahtunut, kun yhtiön vuoden 2017 tilinpäätös, josta ovat käyneet ilmi eriytettyjen taseiden muutokset, on allekirjoitettu ja julkaistu. Edelleen asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole käynyt ilmi, että Gasum Oy:n varojen jakaminen osakkeenomistajille yhtiön vuoden 2016 tai 2017 tilinpäätösten perusteella olisi ollut omiaan aiheuttamaan yhtiön maksukyvyttömyyden.

697. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei Gasum Oy:n voida katsoa menetelleen vuoden 2017 tilinpäätöksen eriytetyn taseen vuoden 2016 muutettujen vertailutietojen osingonjakoa koskevien tietojen ilmoittamisen osalta osakeyhtiölain säännösten vastaisesti, eikä tämän perusteella yhtiön voida katsoa menetelleen maakaasuverkkotoiminnasta annettujen säännösten vastaisesti.

698. Markkinaoikeus katsoo, ettei Gasum Oy:n voida katsoa menetelleen Energiaviraston valituksenalaisessa päätöksessä 26.2.2019 esitetyllä tavalla maakaasuverkkotoiminnasta annettujen säännösten vastaisesti, kun se on vuoden 2017 tilinpäätöksen eriytettyjen taseiden vuoden 2016 vertailuluvuissa tehnyt muutoksia vuoden 2016 tilinpäätöksen eriytettyihin taseisiin nähden osingonjaon lukujen ilmoittamisessa. Energiaviraston valituksenalaisesta päätöksestä ilmenevä arviointi on siten ollut tältäkin osin virheellistä. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin Energiaviraston valituksenalaisessa päätöksessään tai markkinaoikeudessa osingonjaon lainarahalla kattamisesta esittämä.

1.4 Johtopäätös Energiaviraston päätöksen lainmukaisuudesta ja seuraamusharkinta

699. Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että Energiavirasto on menetellyt maakaasuverkkotoiminnasta annettujen säännösten vastaisesti todetessaan valituksenalaisessa päätöksessä Gasum Oy:n menetelleen nyt markkinaoikeudessa arvioiduin osin maakaasuverkkotoiminnasta annettujen säännösten vastaisesti ja määrätessään Gasum Oy:n suorittamaan päätöksessä ja Gasum Oy:n valituksessa yksilöidyt korjaavat toimenpiteet. Asiassa on näin ollen harkittava seuraamusten määräämistä.

700. Valittaja on vaatinut, että Energiaviraston valituksenalainen päätös on kumottava Gasum Oy:n menettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevin osin siltä osin kuin päätöksessä on katsottu, että Gasum Oy:n soveltamat eriyttämisperusteet vuoden 2016 vertailuvuoden luvuissa vuoden 2017 tilinpäätöksessä eivät kaikilta osin ole maakaasumarkkinalain ja sen nojalla annettujen eriyttämistä koskevien säännösten mukaisia ja että Gasum Oy:n tekemä korjaus osingonjaon kohdistamisessa kokonaan verkkotoiminnalle vuoden 2016 vertailutietoja koskien vuoden 2017 tilinpäätöksessä aiheuttaa ristiinsubvention.

701. Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2015:66 on katsottu, että kun tuomioistuimella ei ollut toimivaltaa olennaisesti muuttaa hallintoviranomaisen harkintavaltansa nojalla tekemää poikkeamispäätöstä, vaan ainoastaan tutkia päätöksen lainmukaisuus, hallinto-oikeuden ei olisi tullut kumota kaupunkirakennelautakunnan poikkeamislupa-asiassa tekemää päätöstä ainoastaan yhden ehdon osalta, vaan palauttaa asia kokonaisuudessaan viranomaiselle uudelleen käsiteltäväksi. Vuosikirjapäätöksessään KHO 2014:81 korkein hallinto-oikeus on katsonut, että Energiamarkkinavirastolla (sittemmin Energiavirasto) on sähköverkkotoiminnan etukäteisestä sääntelystä vastaavana viranomaisena unionin lainsäädännössä vahvistettu riippumaton asema, jolla on oikeuskäytännössä katsottu olevan laaja harkintavalta verkkopalvelujen hinnoittelun kohtuullisuuden valvonnassa. Kun sähkömarkkinalain 38 b §:ssä tarkoitetun vahvistuspäätöksen muuttamista koskevan hakemuksen ratkaiseminen edellytti riippumattomana sääntelyviranomaisena toimivan viraston harkintavallan käyttämistä, markkinaoikeuden ei olisi tullut ottaa asiaa ensi asteena välittömästi aineellisesti ratkaistavakseen.

702. Markkinaoikeus toteaa, että Energiaviraston päätös on ollut edellä kuvatulla tavalla virheellinen jo lähtökohtansa eli Gasum Oy:n eriyttämisperiaatteiden soveltamisen lainmukaisuuden tarkastelun osalta. Valituksenalaisen päätöksen ratkaisuosassa Energiavirasto on esittänyt monin osin näkemyksensä mainittuun lähtökohtaan perustuvan tai siihen reagoivan Gasum Oy:n jatkomenettelyn lainmukaisuudesta tai lainvastaisuudesta. Energiaviraston päätöksen ratkaisuosassa on toteamuksia esimerkiksi Gasum Oy:n 8.2.2019 ja 18.2.2019 korjausesityksissä esitettyjen sisäisten oikaisuerien lainvastaisuudesta. Nämä Gasum Oy:n korjausesitykset ovat asiassa esitetyn selvityksen perusteella kuitenkin perustuneet Energiaviraston valituksenalaisesta päätöksestä ilmeneviin virheellisiin näkemyksiin Gasum Oy:n eriyttämisperiaatteiden soveltamisen virheellisyydestä. Osa valituksenalaisen päätöksen ratkaisuosassa todetusta liittyy taas muutoin Energiaviraston arviointiin edellä kuvatun lähtökohdan osalta.

703. Energiaviraston valituksenalaisessa päätöksessään 26.2.2019 Gasum Oy:lle asettamien korjaavien toimenpiteiden on katsottava perustuneen edellä kuvatulla tavalla lähtökohdiltaan virheelliseen Gasum Oy:n menettelyn arviointiin. Energiaviraston valituksenalainen päätös on näin ollen kumottava siltä osin kuin Energiavirasto on velvoittanut Gasum Oy:n muuttamaan ja korjaamaan edellisen tilinpäätöksen 2017 sisältämät päätöksen mukaiset eriyttämisen virheet tilinpäätöksestä 1.1.–31.12.2018 alkaen viraston päätöksessä mainittujen erien osalta. Valituksenalaisen päätöksen keskinäisriippuvuudet huomioon ottaen viraston päätös on kumottava päätöksen kokonaisuuden selvyyden ja Energiaviraston harkintavallan säilyttämisen vuoksi myös siltä osin kuin virasto on velvoittanut Gasum Oy:n tilinpäätöksestä 1.1.–31.12.2018 alkaen yksilöimään ja dokumentoimaan sovelletut eriyttämisperusteet ja säilyttämään nämä osana kirjanpitoaineistoa kirjanpitolain säännösten mukaisesti ja kun virasto on hyväksynyt Gasum Oy:n 8.2.2019 esittämän korjausesityksen osingonjaon osalta siltä osin kuin korjauksessa ei ole käytetty sisäisiä oikaisueriä.

704. Koska valituksenalaisen päätöksen vaatimus eriytetyt tilinpäätökset sisältämän Gasum Oy:n tilikauden 1.1.–31.12.2018 tilinpäätöksen vahvistamisesta vasta, kun Energiavirasto on hyväksynyt korjaavat toimenpiteet, on niin ikään perustunut Energiaviraston lähtökohdiltaan virheelliseen Gasum Oy:n menettelyn arviointiin, on valituksenalainen päätös edelleen kumottava myös tämän vaatimuksen osalta.

705. Edellä esitetyn perusteella ja siltä varalta, että Energiaviraston valituksenalaisen päätöksen 26.2.2019 ratkaisuosan Gasum Oy:n menettelyn lainmukaisuutta koskevilla toisiinsa monin osin liittyvillä toteamuksilla voitaisiin katsoa itsessään olevan oikeusvoimavaikutuksia, markkinaoikeus katsoo erityisesti Energiaviraston hallintopäätöksen kokonaisuuden selvyyden ja johdonmukaisuuden varmistamiseksi, että Energiaviraston päätös on kumottava vielä kaikkien sen ratkaisuosasta ilmenevien Gasum Oy:n lainmukaisuutta koskevien toteamusten osalta. Energiaviraston valituksenalainen päätös 26.2.2019 on siten kumottava kokonaisuudessaan.

706. Energiaviraston päätöksestä 15.3.2019 ilmenee, että asian käsittely Energiavirastossa on päättynyt. Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon asian luonne ja valvontalain 9 §:ssä Energiaviraston toimivallasta valvonta-asioissa säädetty, asiaa ei palauteta Energiaviraston uudelleen käsiteltäväksi. Mikäli Energiavirasto aikoo edelleen tehdä päätöksen valituksenalaisessa päätöksessä tarkoitetusta Gasum Oy:n menettelystä, sen on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

707. Edellä lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista Energiaviraston valituksenalaisen päätöksen virheellisyyttä koskevista väitteistä.

2 Perustelut markkinaoikeuden asiassa 2019/125

708. Markkinaoikeuden asiassa 2019/125 on valituksen johdosta kysymys siitä, onko Energiavirasto menetellyt virheellisesti, kun se on valituksenalaisella päätöksellään 15.3.2019 hyväksynyt Gasum Oy:n virastolle 8.3.2019 toimittamassa vastineessa esitetyt korjaavat toimenpiteet päätöksessä yksilöityjen erien osalta ja katsonut Gasum Oy:n esittäneen riittävät korjaavat toimenpiteet Energiaviraston päätöksen 26.2.2019 mukaisesti. Asiassa on lisäksi kysymys siitä, Energiavirasto menetellyt virheellisesti, kun se on valituksenalaisella päätöksellään 15.3.2019 katsonut Gasum Oy:n esittäneen riittävät korjaavat toimenpiteet sovellettujen eriyttämisperusteiden yksilöinnistä, dokumentoinnista ja säilyttämisestä, todennut, että Gasum Oy:n tilinpäätös tilikaudelta 1.1.‒31.12.2018 voidaan vahvistaa Energiaviraston hyväksymät korjaavat toimenpiteet huomioon ottaen, ja päättänyt asian käsittelyn.

709. Valittaja on vaatinut Energiaviraston valituksenalaisen päätöksen kumoamista kokonaisuudessaan. Valittajan mukaan Energiaviraston 26.2.2019 päätös on ollut virheellinen, ja Gasum Oy:n ei olisi lainkaan pitänyt tehdä sellaisia korjaavia toimenpiteitä, jotka Energiavirasto on päätöksellään 15.3.2019 hyväksynyt. Valittaja on esittänyt, että koska Energiaviraston 26.2.2019 päätös velvoittaa Gasum Oy muuttamaan tai korjaamaan tilinpäätöksen 2017 väitettyjä virheitä tilinpäätöksestä
1.1.–31.12.2018 alkaen on ollut virheellinen, Energiaviraston asian jatkotoimenpiteistä eli Gasum Oy:n suorittamista korjaavista toimenpiteistä antama 15.3.2019 päätös on näin ollen myös virheellinen, ja myös se on kumottava.

710. Gasum Oy on edelleen esittänyt, että Energiavirasto ei ole voinut päätöksessään 15.3.2019 edellyttää, että eriytetyt tilinpäätökset sisältävä yhtiön tilinpäätös tilikaudelta 1.1.–31.12.2018 voidaan vahvistaa huomioiden korjaavat toimenpiteet, jotka Energiavirasto on päätöksellään hyväksynyt, vaan Energiavirasto on ylittänyt toimivaltansa.

711. Energiavirasto on esittänyt, että sen päätös 15.3.2019 on lainmukainen. Viraston mukaan se on noudattanut soveltuvia säädöksiä sekä ottanut huomioon niitä koskevista valmisteluasiakirjoista ilmenevät perustelut sekä suhteuttanut harkintavallan käyttönsä yleisiin hallinto-oikeudellisiin periaatteisiin. Virasto ei ole esittämänsä mukaan ylittänyt toimivaltaansa ja on hoitanut lakisääteisiä viranomaistehtäviään harkintavaltansa rajoissa.

712. Valvontalain 9 §:n mukaan, jos joku rikkoo tai laiminlyö mainitun lain 2 §:ssä tarkoitetussa kansallisessa tai Euroopan unionin lainsäädännössä säädettyjä velvoitteitaan, Energiamarkkinaviraston on velvoitettava hänet korjaamaan rikkomuksensa tai laiminlyöntinsä. Päätöksessä voidaan määrätä, millä tavoin rikkomus tai laiminlyönti tulee korjata.

713. Markkinaoikeus toteaa, että markkinaoikeuden asian diaarinumero 2019/125 valituksenalaisessa Energiaviraston päätöksessä 15.3.2019 on kysymys markkinaoikeuden asian diaarinumero 2019/100 valituksenalaisessa Energiaviraston päätöksessä 26.2.2019 asetettujen korjaavien toimenpiteiden hyväksymisestä ja Gasum Oy:n tilinpäätöksen vahvistamisesta viraston hyväksymien korjaavat toimenpiteet huomioon ottaen.

714. Markkinaoikeus on edellä asian 2019/100 osalta katsonut, että Energiaviraston 26.2.2019 tekemä päätös on ollut päätöksen arvioinnin lähtökohtana olleen Gasum Oy:n eriyttämisperiaatteiden tarkastelun osalta virheellinen, mikä on johtanut myös siihen, että Energiaviraston valituksenalainen päätös on ollut virheellinen siltä osin kuin Energiavirasto on velvoittanut Gasum Oy:n muuttamaan ja korjaamaan edellisen tilinpäätöksen 2017 sisältämät päätöksen mukaiset eriyttämisen virheet tilinpäätöksestä 1.1.–31.12.2018 alkaen viraston päätöksessä mainittujen erien osalta. Markkinaoikeus on edellä kuvatulla tavalla katsonut, että Energiaviraston valituksenalainen päätös 26.2.2019 on kumottava kokonaisuudessaan.

715. Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että lähtökohdiltaan virheelliseen arviointiin perustuvassa Energiaviraston päätöksessä 26.2.2019 asetetut korjaavat toimenpiteet hyväksyvä Energiaviraston päätös 15.3.2019 on myös katsottava virheelliseksi. Markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/125 kyseessä oleva valituksenalainen Energiaviraston päätös 15.3.2019 on näin ollen kumottava kokonaisuudessaan. Energiaviraston päätöksestä 15.3.2019 ilmenee, että asian käsittely Energiavirastossa on päättynyt. Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon asian luonne ja valvontalain 9 §:ssä Energiaviraston toimivallasta valvonta-asioissa säädetty, asiaa ei palauteta Energiaviraston uudelleen käsiteltäväksi. Mikäli Energiavirasto aikoo edelleen tehdä päätöksen valituksenalaisessa päätöksessä tarkoitetusta Gasum Oy:n menettelystä, sen on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

3 Perustelut markkinaiokeuden asiassa 2020/310

3.1 Ennakkoratkaisupyyntö

716. Energiavirasto on vaatinut, että markkinaoikeus esittää asiassa unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisupyynnön maakaasumarkkinadirektiivin 31 ja 41 artiklojen tulkinnasta, mainitun direktiivin tehokkaasta täytäntöönpanosta ja valvonnasta jäsenvaltiossa ja siitä, sovelletaanko eriyttämissäännöksiä asiassa kyseessä olevaan jakautumistilanteeseen.

717. Energiavirasto on esittänyt, ettei sen tiedossa ole, että maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklan tulkinnasta olisi olemassa unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, jossa kysymystä seuraamusmaksun määräämisestä, eriyttämissäännösten rikkomisesta tai direktiivin mukaisen ehdottoman ristiinsubvention kiellon tulkinnasta yritysjärjestelytilanteessa olisi käsitelty. Siten kysymystä direktiiivin 41 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukaisesta sääntelyviranomaisen ja kansallisen tuomioistuimen tehokkaiden toimivaltuuksien tulkinnasta ei myöskään ole viraston mukaan näiltä osin käsitelty. Energiavirasto on lisäksi esittänyt, että asia on erittäin keskeinen jo pelkästään maakaasumarkkinadirektiivin keskeisten velvoitteiden noudattamisen sekä tavoitteiden toteutumisen kannalta, minkä lisäksi samalla tulee ratkaistavaksi kysymys siitä, kuinka Energiaviraston jäsenvaltion kansallisena sääntelyviranomaisena ja markkinaoikeuden kansallisena tuomioistuimena toimivalta määräytyy seuraamusmaksun esittämistä ja sen määräämistä koskevissa asioissa. Energiaviraston mukaan asia ei ole ratkaistavissa yksinomaan kansallisen oikeuden perusteella.

718. Gasum Oy on esittänyt, että asiassa ei ole perusteita pyytää ennakkoratkaisua unionin tuomioistuimelta. Gasumin mukaan ennakkoratkaisu maakaasumarkkinadirektiivin tulkinnasta ei ole asian ratkaisemiseksi tarpeen, koska direktiivit velvoittavat jäsenvaltioita eikä maakaasumarkkinadirektiivillä tai muillakaan EU-direktiiveillä ole niin sanottua välitöntä oikeusvaikutusta suhteessa hallinnollisen sanktioesityksen kohteena olevaan yksityiseen tahoon.

719. Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 267 artiklan 1 kohdan mukaan unionin tuomioistuimella on toimivalta antaa ennakkoratkaisu muun ohella perussopimuksen ja unionin toimielimen säädöksen tulkinnasta. Jos tällainen kysymys tulee esille jäsenvaltion tuomioistuimessa, tämä tuomioistuin voi, jos se katsoo, että kysymys on ratkaistava, jotta se voi antaa päätöksen, pyytää unionin tuomioistuinta ratkaisemaan sen.

720. Markkinaoikeus katsoo, että jäljempänä seuraamusmaksun määräämisestä todettu ja myös unionin tuomioistuimen jäljempänä mainittu oikeuskäytäntö huomioon ottaen asiassa ei ole ratkaistavana sellaisia kysymyksiä, joiden selvittämiseksi ennakkoratkaisun pyytäminen unionin tuomioistuimelta olisi tarpeen. Näin ollen markkinaoikeus hylkää Energiaviraston vaatimuksen ennakkoratkaisun pyytämisestä unionin tuomioistuimelta.

3.2 Seuraamusmaksuesityksen tutkiminen

721. Gasum Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää seuraamusmaksuesityksen tutkimatta. Gasumin mukaan markkinaoikeudella ei ole toimivaltaa määrätä seuraamusmaksua esityksessä tai viraston vastaselityksessä tarkoitetusta menettelystä.

722. Energiavirasto on esittänyt, että markkinaoikeudella on valvontalain perusteella toimivalta käsitellä Energiaviraston seuraamusmaksuesitys. Virasto on lisäksi esittänyt, että kyse on merkittävästä asiasta, jossa on ratkaistavana perustavanlaatuinen tulkintakysymys. Vaikka markkinaoikeus katsoisi, ettei seuraamusmaksua tule viraston seuraamusmaksuesityksen mukaisesti asettaa, sillä on silti velvollisuus käsitellä asia. Muussa tapauksessa vaarantuisi maakaasumarkkinadirektiivistä johtuva sääntelyviranomaisen tehokkaiden toimivaltuuksien turvaaminen.

723. Valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdan mukaan elinkeinonharjoittajalle voidaan määrätä seuraamusmaksu, jos tämä tahallaan tai huolimattomuudesta rikkoo tai jättää noudattamatta maakaasumarkkinalain 60–63 tai 65 §:n säännöksiä toimintojen eriyttämisestä.

724. Valvontalain 17 §:n mukaan seuraamusmaksun määrää Energiamarkkinaviraston kirjallisesta esityksestä markkinaoikeus. Maksu määrätään maksettavaksi valtiolle.

725. Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 82 §:n 1 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi käsitellessään mainitun lain 4 luvussa tarkoitettua muuta hallintolainkäyttöasiaa hylätä tai hyväksyä esitetyn vaatimuksen tai jättää sen tutkimatta kokonaan tai osittain. Pykälän 3 momentin 1 kohdan mukaan hallintotuomioistuin jättää muussa hallintolainkäyttöasiassa esitetyn vaatimuksen tutkimatta, jos asian käsittely ei kuulu sen toimivaltaan.

726. Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 81 §:n esitöissä (HE 29/2018 vp s. 147) on todettu valitusasian tutkimatta jättämisen osalta muun ohella, että jos valitus on tehty hallintotuomioistuimelle, jonka alueelliseen, asteelliseen tai asialliseen toimivaltaan sen tutkiminen ei kuulu, tuomioistuimen tulee harkita mainitun lain 18 §:ssä tarkoitettua asian siirtoa toimivaltaiseen tuomioistuimeen. Jos asian siirtäminen ei ole mahdollista tai tarkoituksenmukaista, tuomioistuin jättää asian mainitun pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaisesti tutkimatta toimivaltaansa kuulumattomana. Esitöiden (HE 29/2018 vp s. 148) mukaan hallintotuomioistuin ei ole asiallisesti toimivaltainen, jos kyseessä oleva asiaryhmä ei kuulu sen toimivaltaan. Kyseessä voivat olla esimerkiksi asiaryhmät, joiden käsittely on lain mukaan keskitetty yhteen hallinto-oikeuteen.

727. Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 2 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus käsittelee kilpailu- ja valvonta-asioina asiat, jotka säädetään sen toimivaltaan kuuluviksi muun ohella maakaasumarkkinalaissa (3 kohta) sekä sähkö- ja maakaasumarkkinoiden valvonnasta annetussa laissa (3 a kohta).

728. Markkinaoikeus toteaa, että sen tehtäviin on säädetty valvontalain 17 §:ssä valvontalain 16 §:ssä tarkoitetun seuraamusmaksun määrääminen Energiaviraston kirjallisesta esityksestä. Energiavirasto on nyt kyseessä olevan asian kirjallisessa esityksessään vaatinut maakaasumarkkinalain 16 §:ssä tarkoitetun seuraamusmaksun määräämistä maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n noudattamatta jättämisen perusteella. Nämä säännökset on listattu valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdassa perusteina mainitussa pykälässä tarkoitetun seuraamusmaksun määräämiselle. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että se on toimivaltainen tutkimaan Energiaviraston asiassa markkinaoikeudelle toimittaman seuraamusmaksuesityksen.

3.3 Kysymyksenasettelu

729. Asiassa on osapuolten markkinaoikeudessa esittämän johdosta ensiksi arvioitava, voiko markkinaoikeus määrätä Gasum Oy:lle seuraamusmaksun joko Energiaviraston seuraamusmaksuesityksessä kuvatun, Gasum Oy:n jakautumista koskevan menettelyn tai sen vastaselityksessään kuvaaman, väitetyn jatketun menettelyn perusteella. Asiassa on tämän jälkeen tarvittaessa arvioitava, täyttyvätkö asiassa muut seuraamusmaksun määräämisen edellytykset ja, mikäli seuraamusmaksua on määrättävä, harkittava seuraamusmaksun määrää.

3.4 Seuraamusmaksun määrääminen Gasum Oy:n jakautumismenettelyn perusteella

3.4.1 Sovellettavista oikeusohjeista

3.4.1.1 Kansallinen maakaasumarkkinoita koskeva lainsäädäntö

730. Energiavirasto on edellä kuvatulla tavalla seuraamusmaksuesityksessään vaatinut, että markkinaoikeus määrää Gasum Oy:lle valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdassa tarkoitetun seuraamusmaksun maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n noudattamatta jättämisestä. Seuraamusmaksuesitys on saapunut markkinaoikeuteen 17.7.2020. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella seuraamusmaksuesityksessä arvioinnin kohteena ollut jakautumissuunnitelma on hyväksytty Gasumin hallituksen kokouksessa 12.6.2019, ja samassa kokouksessa on päätetty verkkoliiketoiminnan eriyttämisen toteuttamisesta osittaisjakautumisella. Jakautumissuunnitelma on rekisteröity kaupparekisteriin 27.6.2019.

731. Valvontalain 6 §:n (1432/2014) 1 momentin 5 kohdan mukaan Euroopan unionin sähkö- ja maakaasualaa koskevassa lainsäädännössä tarkoitettuna kansallisena sääntelyviranomaisena toimiessaan Energiaviraston tehtävänä on erityisesti varmistaa, ettei sähkön ja maakaasun siirtoon, jakeluun ja toimitukseen sekä maakaasun varastointiin ja nesteytetyn maakaasun käsittelyyn liittyvien toimintojen välillä esiinny ristisubventioita.

732. Edellä kuvatulla tavalla valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdan mukaan elinkeinonharjoittajalle voidaan määrätä seuraamusmaksu, jos tämä tahallaan tai huolimattomuudesta rikkoo tai jättää noudattamatta maakaasumarkkinalain 60–63 tai 65 §:n säännöksiä toimintojen eriyttämisestä.

733. Valvontalain 16 §:n esitöissä (HE 20/2013 vp s. 166) on todettu, että seuraamusmaksussa kyseessä on hallinnollinen seuraamus, joka voidaan tuomita pykälässä yksilöityjä säännöksiä rikkovalle tai laiminlyövälle elinkeinonharjoittajalle. Säännöksellä pyritään osaltaan täyttämään muun ohella maakaasumarkkinadirektiivin 41 artiklan 4 kohdan vaatimukset sääntelyviranomaisille kuuluvista vähimmäisvaltuuksista ja seuraamuksista.

734. Valvontalain 16 §:n esitöissä (HE 20/2013 vp s. 167) on lisäksi todettu, että seuraamusmaksu tulee määrätä keskeisten säännösten rikkomisesta tai laiminlyönnistä silloin, kun rikkomuksen tai laiminlyönnin vaikutukset ovat huomattavat tai toiminnan tarkoitus on ollut säännösten tavoitteiden vastainen. Sähkö- ja maakaasumarkkinalakien sisältämät tai vastaavan unionin lainsäädännön sisältämät velvoitteet liittyvät usein järjestelmän toimivuuden varmistamiseen. Tällöin yksittäisen asiakkaan kannalta vähäistä vahinkoa aiheuttanut rikkomus tai laiminlyönti voi tosiasiassa olla osa rikkomusta tai laiminlyöntiä, joka saattaa vaarantaa esimerkiksi sähkö- tai maakaasujärjestelmän teknisen toimivuuden tai markkinajärjestelmän toimivuuden jossakin markkinan osassa. Koska rikkomusten luonne ja niiden vaikutukset voivat eri tapauksissa vaihdella merkittävästi, seuraamusmaksua esittävällä viranomaisella ja seuraamusmaksun määräävällä tuomioistuimella tulee olla riittävän laaja harkintavalta seuraamusmaksun arvioimisessa.

735. Valvontalain 16 §:n esitöiden (HE 20/2013 vp s. 167) mukaan seuraamusmaksua koskevan esityksen ja sen määräämistä koskevan päätöksen tulee perustua lain tasolla annettuun normiin ja sen rikkomiseen. On kuitenkin huomattava, että sähkö- ja maakaasumarkkinalakeja on täsmennetty laajoilla ja sääntelyn kannalta merkittävillä asetustason säännöksillä. Tällaisia täsmentäviä säännöksiä on annettu esimerkiksi eräistä keskeisistä järjestelmävelvoitteista kuten toimitusten mittauksesta sekä kauppojen selvityksestä. Lakitasolla annettua päävelvoitetta täsmentävät asetustasoiset säännökset voivat olla tulkinnan apuna arvioitaessa, onko päävelvoitetta rikottu. Seuraamusmaksua koskevan esityksen tekemiseen ja seuraamusmaksun määräämiseen sisältyy harkintavaltaa, jota Energiamarkkinavirasto ja markkinaoikeus voivat käyttää toimenpide- ja päätösharkinnassaan. Ilmeisen kohtuuttomien seurausten välttämiseksi Energiamarkkinavirasto voi jättää esittämättä seuraamusmaksua tai markkinaoikeus jättää seuraamusmaksun tuomitsematta esimerkiksi silloin, kun menettelyä on pidettävä vähäisenä tai maksun määräämistä säännösten tavoitteiden kannalta muutoin perusteettomana. Vähäisenä voidaan pitää esimerkiksi ajallisesti rajoittunutta toimintaa tai toimintaa, jonka taloudelliset vaikutukset ovat vähäisiä.

736. Valvontalain esitöissä (HE 20/2013 vp s. 182) on todettu seuraamusmaksun osalta edelleen, että perustuslakivaliokunnan vakiintuneen tulkinnan mukaan seuraamusmaksun kaltaiset maksut eivät ole perustuslain 81 §:n mielessä sen paremmin veroja kuin maksujakaan vaan lainvastaisesta teosta määrättäviä sanktioluonteisia hallinnollisia seuraamuksia. Valiokunta on asiallisesti rinnastanut rangaistusluonteisen taloudellisen seuraamuksen rikosoikeudelliseen seuraamukseen (PeVL 9/2012 vp, PeVL 55/2005 vp ja PeVL 32/2005 vp).

737. Valvontalain esitöiden (HE 20/2013 vp s. 182) mukaan hallinnollisen seuraamuksen yleisistä perusteista on säädettävä perustuslain 2 §:n 3 momentin edellyttämällä tavalla lailla, koska sen määräämiseen sisältyy julkisen vallan käyttöä. Perustuslakivaliokunta on myös katsonut, että kyse on merkittävästä julkisen vallan käytöstä. Laissa on täsmällisesti ja selkeästi säädettävä maksuvelvollisuuden ja maksun suuruuden perusteista sekä maksuvelvollisen oikeusturvasta samoin kuin lain täytäntöönpanon perusteista (PeVL 17/2012 vp, PeVL 9/2012 vp, PeVL 57/2010 vp, PeVL 40/2010 vp, PeVL 55/2005 vp ja PeVL 32/2005 vp). Vaikka perustuslain 8 §:n rikosoikeudellisen laillisuusperiaatteen täsmällisyysvaatimus ei sellaisenaan kohdistu hallinnollisten seuraamusten sääntelyyn, ei tarkkuuden yleistä vaatimusta kuitenkaan voida tällaisen sääntelyn yhteydessä sivuuttaa (PeVL 9/2012 vp, PeVL 57/2010 vp ja PeVL 74/2002 vp).

738. Maakaasumarkkinalain (587/2017) 60 §:n 1 momentin mukaan maakaasualan yrityksen on eriytettävä maakaasuverkkotoiminta, nesteytetyn maakaasun käsittelylaitteiston toiminta, maakaasun myyntitoiminta ja maakaasun varastointitoiminta toisistaan sekä maakaasualaan kuulumattomista liiketoiminnoista.

739. Maakaasumarkkinalain (587/2017) 61 §:n mukaan jokaiselle eriytettävälle maakaasuliiketoiminnolle tulee laatia tilikausittain erillinen tuloslaskelma ja tase sekä muille yrityksen harjoittamille liiketoiminnoille yhdistetty tuloslaskelma ja tase. Tuloslaskelma ja tase, joiden tulee olla yritysten kirjanpidosta johdettavissa, on laadittava kirjanpitolain säännösten mukaisesti.

740. Maakaasumarkkinalain (587/2017) 63 §:n 1 momentin mukaan liiketapahtumat ja tase-erät on kirjattava liiketoimintojen tuloslaskelmiin ja taseisiin aiheuttamisperiaatteen mukaisesti. Yhteiset tulot ja menot sekä tase-erät on kirjattava tilinpäätöksen laatimisen yhteydessä laskennallisesti eri toiminnoille siten, että aiheuttamisperiaate mahdollisuuksien mukaan toteutuu.

741. Maakaasumarkkinalain (587/2017) 63 §:n 3 momentin mukaan valittua eriyttämismenettelyä on noudatettava jatkuvasti, jollei sen muuttamiseen ole perusteltua syytä. Muutoksista on tehtävä selvitys eriytetyn tilinpäätöksen yhteydessä.

742. Maakaasumarkkinalain (587/2017) 63 §:n esitöiden (HE 50/2017 vp s. 111) mukaan pykälässä säädetään eriytettyjen tilinpäätösten laatimisessa noudatettavat yleisperiaatteet.

3.4.1.2 Unionin lainsäädäntö

734. Valvontalain seuraamusmaksua koskeva 16 § perustuu edellä lain esitöissä kuvatulla tavalla muun ohella maakaasumarkkinadirektiivin 41 artiklan 4 kohtaan.

744. Maakaasumarkkinadirektiivin 41 artiklan 1 kohdan mukaan sääntelyviranomaisen tehtävänä on muun ohella varmistaa, että siirto- ja jakeluveronhaltijat, ja tarvittaessa verkon omistajat, sekä kaikki maakaasualan yritykset noudattavat mainitusta direktiivistä ja muusta asiaa koskevasta yhteisön lainsäädännöstä johtuvia velvollisuuksiaan, myös rajat ylittävien kysymysten osalta (b alakohta) sekä varmistaa, ettei siirtoon, jakeluun, varastointiin, nesteytetyn maakaasun käsittelyyn sekä toimitukseen liittyvien toimintojen välillä esiinny ristisubventioita (f alakohta).

745. Maakaasumarkkinadirektiivin 41 artiklan 4 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että sääntelyviranomaisille annetaan toimivaltuudet, joiden nojalla ne voivat suorittaa mainitun artiklan 1, 3 ja 6 kohdassa tarkoitetut tehtävät tehokkaasti ja joutuisasti. Tätä varten sääntelyviranomaisella on direktiivin 41 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukaan oltava vähintään valtuudet määrätä tehokkaita, oikeasuhtaisia ja varoittavia seuraamuksia maakaasualan yrityksille, jotka eivät täytä velvollisuuksiaan, jotka johtuvat mainitusta direktiivistä tai asiaan liittyvistä oikeudellisesti sitovista sääntelyviranomaisen tai viraston tekemistä päätöksistä, tai ehdottaa toimivaltaiselle tuomioistuimelle, että tämä määräisi kyseisiä seuraamuksia. Tähän on sisällyttävä toimivalta määrätä tai ehdottaa määrättäväksi siirtoverkonhaltijalle enintään kymmentä prosenttia sen vuotuisesta liikevaihdosta tai vertikaalisesti integroituneelle yritykselle enintään kymmentä prosenttia sen vuotuisesta liikevaihdosta vastaavia seuraamuksia, jos nämä eivät täytä mainitun direktiivin mukaisia velvoitteitaan.

3.4.2 Seuraamusmaksuesityksen perusteena oleva Gasum Oy:n menettely jakautumisessa

746. Energiavirasto on seuraamusmaksuesityksessään vaatinut, että markkinaoikeus määrää Gasum Oy:lle valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdassa tarkoitetun seuraamusmaksun maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n noudattamatta jättämisestä.

747. Viraston mukaan Patentti- ja rekisterihallitukselle 20.6.2019 toimitetun Gasum Oy:n jakautumisilmoituksen liitteenä olleesta jakautumissuunnitelmasta käy ilmi, että Gasum on rikkonut maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n säännöksiä toimintojen eriyttämisestä ja että Gasum ei ole noudattanut Energiaviraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemissä päätöksissä asiassa dnro 1911/421/2018 asetettuja velvoitteita. Virasto on esittänyt, että yhtiön jakautumissuunnitelman liitteenä olleen avaavan taseen mukaan siirtoliiketoiminnan voittovarat on edellä mainittujen päätösten vastaisesti siirretty sille liiketoiminnalle, jonka toiminnasta ne eivät ole aiheutuneet.

748. Energiavirasto on lisäksi esittänyt, että Gasum on rikkonut toimintojen eriyttämistä koskevia säännöksiä, kun jakautumissuunnitelmasta ilmenevällä tavalla sisäisiä eriä laskennallisesti eriytetyistä tilinpäätöksistä ei ole kohdistettu aiheuttamisperiaatteen mukaisesti jakaantumisessa siirtyvään liiketoimintaan. Viraston mukaan Gasum on edelleen rikkonut eriyttämisvelvoitteitaan toteuttamalla jakautumisen jakautumissuunnitelman mukaisesti.

749. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Gasum Oy:n hallitus on 12.6.2019 tekemällään päätöksellä päättänyt toteuttaa verkkoliiketoiminnan eriyttämisen osittaisjakautumisella sekä hyväksyä jakautumissuunnitelman. Jakautumissuunnitelma on rekisteröity Patentti- ja rekisterihallituksen ylläpitämään kaupparekisteriin 27.6.2019. Samalla Gasum on hakenut osakeyhtiölain 17 luvun 6 §:ssä tarkoitettua kuulutusta Gasumin velkojille ja lähettänyt osakeyhtiölain 17 luvun 7 §:n edellyttämällä tavalla kirjallisen ilmoituksen kuulutuksesta sellaisille tunnetuille velkojilleen, joiden saatava on syntynyt ennen jakautumissuunnitelman rekisteröintiä.

750. Gasum Oy:n hallituksen 12.6.2019 hyväksymän jakautumissuunnitelman kohdassa 2 ”Osittaisjakautuminen” on todettu muun ohella, että Gasum Oy:n hallitus ehdottaa yhtiön maakaasun siirtoverkkotoiminnan eriyttämistä osittaisjakautumisella siten, että osa Gasum Oy:n varoista ja veloista siirtyy mainitussa jakautumissuunnitelmassa määritellyllä tavalla jakautumisessa perustettavaan uuteen vastaanottavaan yhtiöön.

751. Jakautumissuunnitelman kohdassa 3 ”Selvitys Jakautuvan yhtiön varoista, veloista ja omasta pääomasta ja niiden arvostamiseen vaikuttavista seikoista” on muun ohella esitetty Gasum Oy:n varat, kertynyt poistoero ja vieras pääoma yhteensä sekä oma pääoma perustuen yhtiön FAS-taseen mukaisiin kirjanpitoarvoihin ajankohtana 31.12.2018. Jakautumissuunnitelman kohdassa 11 on ollut ehdotus Gasum Oy:n varojen ja velkojen jakamisesta jakautumiseen osallistuville yhtiöille. Ehdotus on sisältänyt myös kuvauksen Gasum Oy:lle jäävistä varoista ja veloista sekä kuvauksen varojen, velkojen ja vastuiden jakoa koskevista yleisistä periaatteista.

752. Jakautumissuunnitelman kohdassa 12 ”Selvitys jakautumiseen sovellettavista kirjanpitomenetelmistä” on todettu, että jakautuminen toteutetaan vastaanottavan yhtiön kirjanpidossa hankintamenomenetelmällä siten, että Gasum Oy:n omaisuus- ja velkaerät siirtyvät jakautumisessa perustettavalle vastaanottavalle yhtiölle, missä yhteydessä on mainittu, että jakautumissuunnitelman liitteenä on luonnos pro forma -avaavasta taseesta. Kohdassa on lisäksi todettu, että vastaanottava yhtiö kirjaa jakautumisessa siirtyvät varat ja velat kirjanpitoarvosta jatkuvuutta noudattaen eli jakautumisen täytäntöönpanon rekisteröintihetken FAS-taseen kirjanpitoarvoista.

753. Jakautumissuunnitelman kohdassa 13 on ollut ehdotus Gasum Oy:n osakepääoman alentamisesta jakautumisen täytäntöönpanon yhteydessä.

754. Jakautumissuunnitelman liitteenä 3 ”Pro forma balance sheet” on ollut kuvaus Gasum Oy:n ja vastaanottavan yhtiön avaavista taseista. Kuvaus on sisältänyt muun ohella luvut mainittujen yhtiöiden osakepääomasta (share capital), edellisten tilikausien voitosta (retained earnings), omasta pääomasta yhteensä (total equity) sekä rahastoidusta pääomasta (accummulated appropriations).

755. Energiavirasto on seuraamusmaksuesityksessään esittänyt, että maakaasumarkkinalain, kirjanpitolain, osakeyhtiölain ja elinkeinotulon verottamisesta annetun lain perusteella Gasum Oy:n sisäiset erät olisi tullut huomioida jakautumissuunnitelmassa. Viraston mukaan niiden purkamatta jättäminen on ristiriidassa sen velvoitteen kanssa, että kunkin liiketoiminnan varat allokoidaan kyseiselle liiketoimintakokonaisuudelle. Energiavirasto on lisäksi esittänyt, että sisäiset saamiset, jotka verkkotoiminnan laskennalliseen tilinpäätökseen on eriytetty, ovat maakaasun verkkotoiminnalle kuuluvia varoja. Viraston mukaan sisäisten erien huomioimatta jättämiselle jakautumissuunnitelmassa ei ole olemassa maakaasumarkkinalain 63 §:ssä tarkoitetun aiheuttamisperiaatteen mukaista perustetta.

3.4.3 Markkinaoikeuden arviointi seuraamusmaksun määräämisestä jakautumissuunnitelman perusteella

3.4.3.1 Asianosaisten esittämät väitteet ja näyttö

756. Energiavirasto on esittänyt seuraamusmaksun määräämistä ensisijaisesti sillä perusteella, että Gasum Oy on jakautumista koskevassa menettelyssään yhtiön jakautumissuunnitelmasta ilmenevällä tavalla laiminlyönyt maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ssä säädetyt toimintojen eriyttämistä koskevat velvoitteet. Kuten edellä on todettu, valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdan mukaan seuraamusmaksu voidaan määrätä muun ohella edellä mainittujen pykälien rikkomisen tai laiminlyönnin perusteella.

757. Gasum Oy on esittänyt, että seuraamusmaksua ei voida asiassa määrätä, koska maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ssä ei ole säädetty toimintojen eriyttämisestä maakaasualan yrityksen jakautumista koskevassa menettelyssä.

758. Energiavirasto on esittänyt, ettei mistään asiaan sovellettavista säännöksistä tai niiden tulkintaa koskevista esitöistä käy ilmi, että eriyttämisvelvollisuutta tulisi tulkita säännösten sanamuotoa supistavasti, siten että velvollisuus olisi rajattu FAS-normiston mukaisen tilinpäätöksen liitetietoina esitettäviin liiketoimintojen eriytettyihin tilinpäätöksiin. Viraston mukaan eriyttäminen nyt kyseessä olevassa asiassa tapahtuu jo juoksevaa kirjanpitoa laadittaessa, eikä vasta tilinpäätösvaiheessa. Energiavirasto on lisäksi esittänyt, että valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdassa seuraamusmaksun määräämistä ei ole rajattu pelkästään yksittäisiin nimettyihin asiakirjoihin tai niistä ilmeneviin tilanteisiin.

759. Edellä mainitun lisäksi oikeudenkäynnin osapuolet ovat esittäneet toisistaan eriäviä näkemyksiä siitä, voidaanko valvontalain 16 §:ssä säädetty seuraamusmaksu määrätä, jos mainitussa pykälässä tai siinä viitatuissa maakaasumarkkinalain säännöksissä ei ole nimenomaisesti säädetty maakaasualan yrityksen jakautumisessa toteutetusta menettelystä.

760. Energiavirasto on esittänyt, että Gasumin esittämää seuraamusmaksun määräämistä eriyttämisvelvollisuuksien rikkomisen perustella on tarkasteltava yhdessä kaikkien asiaan sovellettavien säännösten perusteella ottaen säännösten sanamuodon ohella huomioon myös säännösten asiayhteys, systemaattinen tulkinta sekä lainsäätäjän tarkoitus.

761. Energiavirasto on esittänyt, että seuraamusmaksu on hallinnollinen seuraamus, eikä kyse siten ole rikosoikeudellisesta vastuusta, vaan seuraamuksesta, joka kohdistuu yksilön asemesta liiketoimintaa harjoittavaan yritykseen. Viraston mukaan perustuslakivaliokunta on katsonut lausuntokäytännössään, että edellä mainitun vuoksi seuraamussääntelyn kohteena voi olla verraten avoimiakin säännöksiä, mikäli säännöksen perusteella on kuitenkin ennakoitavissa, minkälaisesta teosta tai laiminlyönnistä seuraamusmaksu voidaan määrätä. Virasto on lisäksi esittänyt, että seuraamusmaksussa kyse on EU-direktiiviin perustuvasta velvoitteesta säätää tehokkaat toimivaltuudet valvoa eriyttämistä ja esittää seuraamusmaksua. Mikäli katsottaisiin, että kansalliset säännökset eivät ole riittävän tarkkarajaisia EU-oikeuden täyden vaikutuksen varmistamiseksi, tulee viraston mukaan kansallista lainsäädäntöä joka tapauksessa tulkita turvaten kaikkien sellaisten periaatteiden noudattamista, jotka koskevat unionin oikeuden kansallista soveltamista.

762. Energiavirasto on esittänyt, että arvioitaessa seuraamusmaksun määräämistä ja eriyttämissäännösten soveltamista muun ohella jakautumissuunnitelmaan, tulee painottaa maakaasumarkkinadirektiivin tavoitteita ja erityisesti jäsenvaltion velvoitetta turvata valvontaviranomaisen toimivaltuudet, joiden nojalla ne voivat suorittaa tehtävänsä tehokkaasti ja tulkita kansallista lainsäädäntöä eurooppaoikeuden valossa. Viraston mukaan laskennallinen eriyttäminen on keskeinen energiamarkkinasääntelyn osa, jota ilman ristiinsubventiota ei voida havaita tai estää. Virasto on lisäksi esittänyt, että maakaasumarkkinadirektiivillä on pyritty luomaan järjestely, jossa markkinoiden moitteetonta toimintaa valvovalla sääntelyviranomaisella on laajat toimivaltuudet soveltaa maakaasumarkkinasääntelyä direktiivissä sille annettujen tehtävien ja velvoitteiden toteuttamiseksi. Viraston mukaan ristiinsubvention kiellon valvonta on maakaasudirektiivissä annettu sääntelyviranomaisen keskeiseksi tehtäväksi.

763. Energiavirasto on toimittanut markkinaoikeudelle professori KT:n kirjallisen asiantuntijalausunnon, jonka mukaan tuomioistuimella on velvoite ottaa asiassa huomioon myös maakaasumarkkinalain taustalla oleva maakaasumarkkinadirektiivi ja sen tavoitteet, kuten eriyttämistä koskevan sääntelyn tarkoituksena oleva tehokkaan kilpailun edellytysten luominen. Asiantuntijalausunnossa on esitetty, että viimeksi mainittu tarkoitus tulee huomioida sovellettaessa kansallista maakaasumarkkinalakia ja erityisesti sen 60–63 §:ää, minkä voidaan katsoa tarkoittavan sitä, että kansallista eriyttämissääntelyä tulee tulkita laajasti siten, että se käsittää myös jakautumistilanteen sekä siihen liittyvät toimenpiteet ja niiden taustalla olevan kirjanpitoaineiston. KT:n asiantuntijalausunnon mukaan vain tämä tulkinta mahdollistaa sen, että maakaasumarkkinadirektiivin tavoite voi täysimääräisesti toteutua. Jos laskennallisen eriyttämisen vaatimuksia ei seurattaisi myös omistuksen jakautumista koskevassa prosessissa, voitaisiin lausunnon mukaan direktiivin ja eriyttämissääntelyn tavoitteiden eli tulevien investointien ja toimivan kilpailun toteutuminen estää siirtämällä prosessissa verkkoyhtiön omaisuutta uudelle maakaasun myyntiä harjoittavalle yritykselle.

764. KT:n asiantuntijalausunnossa on edelleen esitetty, että kyse ei ole kansallisen normin ja EU-tason normin ristiriidasta, vaan kansallisen lainsäädännön tulkinnasta, jota EU-oikeuden mukainen tulkinta ainoastaan tukee. Lausunnon mukaan asiassa on otettava huomioon myös se, että seuraamusmaksuesityksen kohteena on liiketoimintaa harjoittava yritys, jolla on ollut mahdollisuus hankkia asiassa riittävät selvitykset. KT on kiinnittänyt asiantuntijalausunnossaan tarkkarajaisuusvaatimuksen osalta huomiota myös siihen, että nyt kyseessä on yksittäinen ja vain kerran tapahtuva toimenpide eli liiketoimintojen jakautuminen.

765. Gasum Oy on esittänyt, että valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettu seuraamusmaksu on rangaistusluonteinen hallinnollinen sanktio ja sen määrääminen ei siten voi perustua muuhun kuin siihen, mitä valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdassa yksilöityjen maakaasumarkkinalain 60–63 ja 65 §:ien sanamuodoissa tarkkarajaisesti säädetään. Gasumin mukaan maakaasumarkkinalain 61 §:ssä ja sitä koskevassa hallituksen esityksessä toimintojen eriyttämisvelvollisuuden sisältö on selvästi yksilöity velvoitteeksi laatia tilikausittain liiketoimintojen eriytetyt tilinpäätökset. Mitään muuta yksilöityä sisältöä eriyttämisvelvollisuudelle ei ole säädetty maakaasumarkkinalaissa. Gasum on esittänyt, että maakaasumarkkinalain 63 §:n selvän sanamuodon ja esitöiden mukaan aiheuttamis- ja jatkuvuusperiaatteen noudattaminen liittyy niin ikään nimenomaan tilikausittain laadittaviin eriytettyihin tilinpäätöksiin. Gasumin mukaan eriyttämisvelvollisuuden rajautumista vain tilikausittain laadittaviin eriytettyihin tilinpäätöksiin korostaa myös maakaasumarkkinalain 65 §, joka otsikkonsa mukaisesti koskee eriytettyjen tilinpäätösten julkaisemista ja jonka mukaan eriytettyjen liiketoimintojen tuloslaskelma ja tase lisätietoineen ovat julkisia, ja ne tulee esittää maakaasualan yrityksen tilinpäätökseen sisältyvänä liitetietona.

766. Gasum Oy on vielä esittänyt, että koska seuraamusmaksun määräämisen perusteen tulee perustuslain nojalla ilmetä laista, seuraamusmaksuesityksessä tarkoitetusta muusta kuin tilikausittain laadittaviin eriytettyihin tilinpäätöksiin perustuvasta Gasumin väitetystä menettelystä ei voida valvontalain 16 § 1 momentin 2 kohdan m alakohdan nojalla määrätä seuraamusmaksua.

767. Gasum Oy on toimittanut markkinaoikeudelle emeritusprofessori OM:n kirjallisen asiantuntijalausunnon, jonka mukaan valvontalain 16 §:n mukainen seuraamusmaksu on rikosoikeudelliseen rangaistukseen rinnastuva hallinnollinen seuraamus eli rangaistusluonteinen hallinnollinen sanktio, jonka määräämisessä on kyse merkittävästä julkisen vallan käytöstä. Asiantuntijalausunnossa on esitetty, että hallinnollisen sanktion sääntelyssä ja soveltamismenettelyssä on siten noudatettava hallinnon lainalaisuusperiaatetta sekä lisäksi otettava huomioon perustuslain 8 §:ssä tarkoitettu rikosoikeudellinen laillisuusperiaate. Yhdessä nämä tarkoittavat lausunnon mukaan, että laissa on selvästi, täsmällisesti ja tarkkarajaisesti säänneltävä ne teot ja laiminlyönnit, joista voidaan määrätä seuraamusmaksu.

768. OM:n asiantuntijalausunnossa on edelleen esitetty, että viranomaisen toimialan tai viraston tehtäväpiirin määrittävät säännökset eivät määrittele toimivaltaa käyttää julkista valtaa näiden tehtävien toteuttamiseksi. Lausunnon mukaan viranomaisen tehtävistä ei myöskään voida johtaa toimivaltaa sen tehtävien suorittamisessa mahdollisesti tarvittavan julkisen vallan käyttöön, vaan tällaisen toimivallan perusteista on säädettävä lailla.

769. Gasum Oy on toimittanut markkinaoikeudelle myös emeritusprofessori OM:n toisen kirjallisen asiantuntijalausunnon, jonka mukaan laillisuusperiaatteen ja oikeusvarmuuden vaatimusten vuoksi maakaasumarkkinadirektiivin tulkintavaikutuksen merkitys jää seuraamusmaksun määräämisessä suppeaksi. Toisessa asiantuntijalausunnossa on esitetty, että hallinnollisen rangaistusseuraamuksen perusteiden täsmällistä ja tarkkarajaista laintasoista sääntelyä edellyttävä laillisuusperiaate ei mahdollista direktiivin määräysten laventavaa tulkintaa rangaistusvastuun perustana. Direktiivin tulkintavaikutus ei lausunnon mukaan myöskään sellaisenaan oikeuta määrittelemään yksityiselle oikeussubjektille velvoitetta, rajoitusta tai rangaistusseuraamusta, joka ei perustu jäsenvaltion valtiosäännön mukaisesti säädettyyn lakiin. Toisessa asiantuntijalausunnossa on edelleen esitetty, että vaikka seuraamusmaksua koskeva säännös perustuu direktiivin, seuraamusmaksun perusteet on silti määriteltävä tarkkarajaisesti laissa.

770. Suullisessa käsittelyssä todistajana kuultu Gasum Oy:n tilintarkastaja PK on esittänyt, että yhtiön jakautumissuunnitelma ei ole eriytetty tilinpäätös, josta tilintarkastajan pitäisi antaa maakaasumarkkinalain mukainen lausunto.

771. Suullisessa käsittelyssä asiantuntijana kuultu AT, joka on todennut tarkastelevansa asioita erityisesti laskentatoimen ja kirjanpitolainsäädännön kautta, on esittänyt, että jakautumissuunnitelma ei ole kirjanpito-oikeudelliselta luonteeltaan tilinpäätös, eikä esimerkiksi tilintarkastaja lausu sen antamasta oikeasta ja riittävästä kuvasta. AT:n mukaan jakautumissuunnitelman liitteenä olevat pro
forma -avaavat taseet jatkavalle tai uudelle yhtiölle eivät ole luonteeltaan tilinpäätöksiä, koska niitä ei ole johdettu kirjanpidosta, vaan niissä simuloidaan jakautumistilannetta.

772. AT on lisäksi esittänyt, että jakautumissuunnitelmalla jaetaan jakautuvan yhtiön varoja ja velkoja, jotka löytyvät jakautuvan yhtiön kirjanpidosta ja tilinpäätöksestä. AT:n mukaan jakautumisessa pätee myös tasejatkuvuus siten, että jakautuvan yhtiön viimeisen taseen tilien saldojen tai kirjanpidon tilien päättävien saldojen on löydyttävä syntyvän ja jatkavan yhtiön yhdistetyistä tileistä. AT on esittänyt, että tasejatkuvuus kulkee kuitenkin jakautuvan yhtiön varsinaisen kirjanpidon eikä kirjanpidon tai tilinpäätöksen liitetietojen kautta.

3.4.3.2 Asian arviointi

773. Valvontalain esitöissä on edellä kuvatulla tavalla todettu, että seuraamusmaksua koskevan esityksen ja sen määräämistä koskevan päätöksen tulee perustua lain tasolla annettuun normiin ja sen rikkomiseen. Markkinaoikeus toteaa, että valvontalain 16 §:ssä tai siinä viitatuissa maakaasumarkkinalain 60, 61, 63 tai 65 §:ssä taikka muissakaan maakaasumarkkinalain säännöksissä ei ole säädetty maakaasuliiketoimintojen eriyttämisestä maakaasualan yrityksen jakautumisen yhteydessä, vaan tästä on säädetty maakaasun siirtoverkonhaltijan eriyttämisestä annetussa laissa (588/2017).

774. Maakaasumarkkinalain 60 §:ssä on pykälän sanamuodon mukaan asetettu maakaasualan yritykselle velvollisuus eriyttää maakaasuverkkotoiminta ja maakaasun myyntitoiminta toisistaan sekä maakaasualaan kuulumattomista liiketoiminnoista, muttei ole määritelty, mitä menettelyä eriyttämisvelvollisuus tarkoittaa. Maakaasumarkkinalain 61 §:ssä on säädetty eriyttämisvelvollisuuden sisällöstä, joka tarkoittaa pykälän mukaan sitä, että jokaiselle eriytettävälle maakaasuliiketoiminnolle tulee laatia tilikausittain erillinen tuloslaskelma ja tase sekä muille yrityksen harjoittamille liiketoiminnoille yhdistetty tuloslaskelma ja tase. Lisäksi tuloslaskelma ja tase, joiden tulee olla yritysten kirjanpidosta johdettavissa, on laadittava kirjanpitolain säännösten mukaisesti. Maakaasumarkkinalain 61 §:ssä säädetyt ja maakaasumarkkinalain 60 §:n sisällön kuvaavat velvoitteet kohdistuvat siten nimenomaisesti ainoastaan yrityksen tuloslaskelman ja taseen laatimiseen. Maakaasumarkkinalain 63 §:ssä on puolestaan säädetty nimenomaisesti eriytettyjen tilinpäätösten laatimisesta ja myös pykälän esitöissä on todettu, että pykälässä säädetään juuri eriytettyjen tilinpäätösten laatimisessa noudatettavista yleisperiaatteista.

775. Markkinaoikeus toteaa, että edellä valvontalain esitöistä ilmenevällä tavalla valvontalain 16 §:ssä tarkoitettua seuraamusmaksua on pidettävä lainvastaisesta teosta määrättävänä hallinnollisena seuraamuksena, jonka yleisistä perusteista on perustuslakivaliokunnan lausuntokäytännössä esitetyllä tavalla (PeVL 9/2018 vp s. 2, PeVL 2/2017 vp s. 5, PeVL 9/2012 vp s. 2), säädettävä perustuslain 2 §:n 3 momentin edellyttämällä tavalla lailla, koska sen määräämiseen sisältyy julkisen vallan käyttöä. Niin ikään perustuslakivaliokunnan lausuntokäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että seuraamusmaksun osalta laissa on täsmällisesti ja selkeästi säädettävä maksuvelvollisuudesta ja maksun suuruuden perusteista sekä maksuvelvollisen oikeusturvasta samoin kuin lain täytäntöönpanon perusteista (PeVL 9/2018 vp s. 2, PeVL 2/2017 vp s. 5, PeVL 17/2012 vp s. 6, PeVL 9/2012 vp s. 2).

776. Markkinaoikeus toteaa lisäksi valvontalain esitöistä ilmenevällä tavalla, että vaikka perustuslain 8 §:n rikosoikeudellisen laillisuusperiaatteen täsmällisyysvaatimus ei sellaisenaan kohdistu hallinnollisten seuraamusten sääntelyyn, ei tarkkuuden yleistä vaatimusta kuitenkaan voida tällaisen sääntelyn yhteydessä sivuuttaa (PeVL 9/2012 vp s. 2, PeVL 57/2010 vp s. 2 ja PeVL 74/2002 vp s. 5).

777. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitut perustuslakiin perustuvat vaatimukset on otettava huomioon myös hallintotuomioistuimessa, kun se arvioi hallinnollisen seuraamuksen määräämistä ja sen lähtökohtia. Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2017:37 pysyttänyt hallinto-oikeuden päätöksen, jossa on katsottu, että perustuslakivaliokunnan lausuntokäytännön mukaisesti sekä elinkeinonharjoittajalle asetettava velvollisuus että hallinnollisen seuraamuksen määrääminen edellyttää täsmällistä ja tarkkarajaista säännöstä. Kun kuittilain pykälästä ei selvästi käynyt ilmi, että kuitti olisi tullut tulostaa ennen kuin sitä tarjotaan asiakkaalle, aluehallintovirasto ei voinut määrätä elinkeinonharjoittajalle laiminlyöntimaksua sillä perusteella, ettei kuittia ollut tulostettu.

778. Korkein hallinto-oikeus on edelleen muuna päätöksenä julkaistussa liikennevakuutuslain mukaista vakuutusmaksua vastaavaa maksua ja laiminlyöntimaksua koskevassa päätöksessään 5.5.2020/1950 katsonut, että laiminlyöntimaksu on rangaistusluonteinen hallinnollinen seuraamusmaksu. Tällaisen seuraamusmaksua koskevan säännöksen soveltamiseen kohdistuu erityisiä oikeusturvavaateita. Rangaistusluonteista seuraamusmaksua koskevan hallintopäätöksen perusteluissa on nojauduttava niihin perusteisiin, jotka maksun määräämiselle laissa on säädetty, ja maksua koskevaa säännöstä on muutoinkin tulkittava kiinnittäen eritystä huomiota lain sanamuotoon.

779. Edelleen on otettava huomioon, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 8.3.2022, NE, C-205/20, EU:C:2022:168, 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) on katsottu oikeusvarmuuden periaatteen edellyttävän erityisesti, että säännökset ovat selviä ja täsmällisiä, jotta yksityiset voivat ilman epävarmuutta saada tiedon oikeuksistaan ja velvollisuuksistaan ja ryhtyä asianmukaisiin toimenpiteisiin. Edellä mainitussa tuomiossa asiassa C-205/20 on lisäksi katsottu, että Euroopan unionin perusoikeuskirjan 49 artiklan 1 kohdassa vahvistettu rikosoikeudellinen laillisuusperiaate, joka on unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan oikeusvarmuuden yleisen periaatteen erityinen ilmentymä, edellyttää muun muassa, että rikokset ja niistä määrättävät rangaistukset määritellään selkeästi laissa (47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

780. Markkinaoikeus toteaa, ettei valvontalain 6 §:n tai 16 §:n taikka maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:n sanamuodosta, asemasta maakaasumarkkinasääntelyssä, yhteydestä toisiinsa tai maakaasumarkkinalain taikka valvontalain muihin säännöksiin voida erityisesti edellä hallinnollisen seuraamuksen täsmällisyys-, selkeys- ja tarkkarajaisuusvaatimuksista todettu huomioon ottaen vetää sitä johtopäätöstä, että asiassa voitaisiin määrätä seuraamusmaksu maakaasualan yrityksen jakautumisessa toteuttaman menettelyn lainvastaisuuden perusteella. Valvontalain seuraamusmaksua koskevassa 16 §:ssä ei myöskään ole viitattu esimerkiksi maakaasun siirtoverkonhaltijan eriyttämisestä annetun lain 3 §:n säännöksiin siirtoverkkotoiminnan eriyttämisestä.

781. Vaikka otetaan huomioon unionin tuomioistuimen vakiintuneessa oikeuskäytännössä (esimerkiksi tuomio 17.10.2019, Elektrorazpredelenie Yug, C-31/18, EU:C:2019:868, 60 ja 61 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) EU-oikeuden ja direktiivien tulkintavaikutuksesta todettu, on toisaalta on otettava huomioon, että nyt kyseessä olevassa asiassa kansallisessa lainsäädännössä ei ole asetettu yksityiselle maakaasualan yritykselle sen jakautumismenettelyä koskevaa täsmällistä, selkeää tai tarkkarajaista velvoitetta tai vaatimusta, jonka rikkomisen tai laiminlyönnin voitaisiin osoittaa olevan asiassa käsillä.

782. Tältä osin on otettava huomioon, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 18.1.2022, Thelen Technopark Berlin GmbH, C-261/20, EU:C:2022:33, 32 kohta) on myös todettu, että direktiivillä ei sellaisenaan voida luoda velvollisuuksia yksityiselle eikä siihen näin ollen voida sellaisenaan vedota kansallisessa tuomioistuimessa yksityistä vastaan. Edelleen myöskään maakaasumarkkinadirektiivissä itsessään ei ole säädetty maakaasualan yritystä koskevasta nimenomaisesta velvoitteesta liiketoimintojen kirjanpidolliseen eriyttämiseen jakautumismenettelyssä. Ristiinsubvention välttäminen ilmenee puolestaan maakaasumarkkinadirektiivistä yhtäältä kirjanpidollista eriyttämistä koskevien säännösten tavoitteena ja toisaalta kansallisen sääntelyviranomaisen tehtäviä ja toimivaltaa koskevissa säännöksissä; ei nimenomaisena maakaasualan yritystä velvoittavana säännöksenä.

783. Asiassa ei myöskään voida katsoa, että seuraamusmaksun määrääminen EU-oikeuden tulkintavaikutukseen perustuen olisi ainoastaan kansallisen oikeuden tulkintaa tukevaa, kun otetaan huomioon, että maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ssä ei ole asetettu maakaasualan yritykselle toimintojen eriyttämistä koskevaa velvoitetta yrityksen jakautumismenettelyssä ja että tällaiseen jakautumismenettelyyn liittyen valvontalaissa ei ole perustuslakivaliokunnan lausuntokäytännössä edellyttämiä täsmällisyys-, selkeys- ja tarkkarajaisuusvaatimuksia täyttävää seuraamusmaksusäännöstä.

784. Markkinaoikeus toteaa, että myöskään valvontalain, maakaasumarkkinalain tai maakaasumarkkinadirektiivin tavoitteista ei voida erityisesti edellä hallinnollisen seuraamuksen täsmällisyys-, selkeys- ja tarkkarajaisuusvaatimuksista todettu huomioon ottaen vetää sitä johtopäätöstä, että asiassa voitaisiin määrätä seuraamusmaksu maakaasualan yrityksen jakautumisessa toteuttaman menettelyn lainvastaisuuden perusteella.

785. Edellä esitetyn perusteella maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:n säännökset eivät koske maakaasualan yrityksen jakautumista sen enempää niissä säädettyjen velvoitteiden sisällön, velvoitteiden mukaisen menettelyn kuin velvoitteiden kohteidenkaan osalta. Toisenlaiseen johtopäätökseen ei voida säännösten asiayhteys, niiden systeeminen tai EU-oikeuteen perustuva tulkinta taikka lainsäätäjän tarkoituskaan huomioon ottaen päätyä.

786. Markkinaoikeus toteaa, että seuraamusmaksua ei näin ollen voida määrätä maakaasualan yrityksen jakautumisessa toteuttaman menettelyn väitetyn lainvastaisuuden perusteella asiassa valvontalain tai siinä viitatun maakaasumarkkinalain nimenomaisen säännöksen perusteella.

3.4.4 Johtopäätös seuraamusmaksun määräämisestä Gasum Oy:n jakautumismenettelyn perusteella

787. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole edellytyksiä määrätä valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdan nojalla seuraamusmaksua sillä perusteella, että Gasum Oy on rikkonut tai laiminlyönyt maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:n säännöksiä jakautumissuunnitelmasta ilmenevällä tavalla jakautumista koskevassa menettelyssään. Energiaviraston seuraamusmaksuesitys on tältä osin hylättävä.

3.5 Seuraamusmaksuesityksen määrääminen Gasum Oy:n väitetyn jatketun toiminnan perusteella

3.5.1 Sovellettavista oikeusohjeista

788. Energiavirasto on edellä kuvatulla tavalla vastaselityksessään toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää Gasum Oy:lle valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdassa tarkoitetun seuraamusmaksun maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n noudattamatta jättämisestä niin sanotun jatketun menettelyn perusteella. Virasto on tältä osin esittänyt, että mikäli markkinaoikeus katsoo maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:n soveltuvan vain tilikausittain laadittaviin erillisiin tuloslaskelmiin ja taseisiin, eikä mainittua sääntelyä voida siten soveltaa jakautumistilanteessa, Gasum on jättänyt noudattamatta edellä mainittuja säännöksiä jatketussa menettelyssä, joka on viraston mukaan alkanut ainakin vuoden 2017 tilinpäätöksen tekemisestä ja jatkunut yhtiön tilinpäätöksissä 2018 ja 2019. Seuraamusmaksuesitys on edellä kuvatulla tavalla tehty markkinaoikeudelle 17.7.2020.

789. Gasum Oy on esittänyt, että seuraamusmaksun perusteena olevat maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n säännökset eivät ole tulleet sovellettaviksi tilikausilla 2016 ja 2017, koska voimassa oleva maakaasumarkkinalaki on tullut voimaan vasta 1.1.2018 alkaen.

790. Energiaviraston mukaan seuraamusmaksun perusteena oleva Gasumin toiminta on ollut maakaasumarkkinalain mukaisesti kiellettyä seuraamusmaksun perusteena olevan teon koko keston ajan. Energiavirasto on lisäksi esittänyt, että seuraamusmaksu on voitu määrätä toimintojen eriyttämistä koskevien pykälien rikkomisesta vuodesta 2013 lähtien. Energiavirasto on markkinaoikeudessa toissijaisen seuraamusmaksuvaatimuksen osalta esittämänsä yhteydessä lisäksi viitannut muun ohella maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvun 2 §:ään.

791. Valvontalain 6 §:n (1432/2014) 1 momentin 5 kohdan mukaan Euroopan unionin sähkö- ja maakaasualaa koskevassa lainsäädännössä tarkoitettuna kansallisena sääntelyviranomaisena toimiessaan Energiaviraston tehtävänä on erityisesti varmistaa, ettei sähkön ja maakaasun siirtoon, jakeluun ja toimitukseen sekä maakaasun varastointiin ja nesteytetyn maakaasun käsittelyyn liittyvien toimintojen välillä esiinny ristisubventioita.

792. Asian vireille tullessa markkinaoikeudessa voimassa olleen valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdan mukaan elinkeinonharjoittajalle voidaan määrätä seuraamusmaksu, jos tämä tahallaan tai huolimattomuudesta rikkoo tai jättää noudattamatta maakaasumarkkinalain (587/2017) 60–63 tai 65 §:n säännöksiä toimintojen eriyttämisestä.

793. Valvontalain 9 §:n mukaan, jos joku rikkoo tai laiminlyö mainitun lain 2 §:ssä tarkoitetussa kansallisessa tai Euroopan unionin lainsäädännössä säädettyjä velvoitteitaan, Energiamarkkinaviraston on velvoitettava hänet korjaamaan rikkomuksensa tai laiminlyöntinsä.

794. Edellä tämän ratkaisun kohdassa 3.4.1 kuvatut maakaasumarkkinalain (587/2017) 60, 61 ja 63 § ovat tulleet voimaan 1.1.2018. Niitä ennen voimassa olleen maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvussa on säädetty toimintojen eriyttämisestä. Ennen 1.1.2018 voimassa olleen valvontalain (590/2013) 16 §:n 1 momentin 2 kohdan j alakohdan mukaan elinkeinonharjoittajalle voidaan määrätä seuraamusmaksu, jos tämä tahallaan tai huolimattomuudesta rikkoo tai jättää noudattamatta maakaasumarkkinalain 5 luvun 1–5 ja 7 §:n säännöksiä toimintojen eriyttämisestä.

795. Maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvun 1 §:n 1 momentin mukaan maakaasualan yrityksen on eriytettävä maakaasuverkkotoiminta, maakaasun myynti- ja varastointitoiminta toisistaan sekä maakaasualaan kuulumattomista liiketoiminnoista.

796. Maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvun 2 §:n mukaan eriyttämisellä tarkoitetaan mainitussa laissa sitä, että eriytettäville maakaasuliiketoiminnoille on laadittava tilikausittain tuloslaskelma ja tase. Tuloslaskelma ja tase, joiden tulee olla yritysten kirjanpidosta johdettavissa, on laadittava soveltuvin osin kirjanpitolain säännösten mukaisesti.

797. Maakaasumarkkinalailla (587(2017) ja aiemmin voimassa olleella maakaasumarkkinalailla (508/2000) on pantu täytäntöön maakaasumarkkinadirektiivi, jonka säännöksiä kirjanpidon eriyttämisestä ja kansallisista sääntelyviranomaisista on esitelty edellä tämän ratkaisun kohdassa 3.4.1.

798. Hallintolain 6 §:n mukaan viranomaisen on kohdeltava hallinnossa asioivia tasapuolisesti sekä käytettävä toimivaltaansa yksinomaan lain mukaan hyväksyttäviin tarkoituksiin. Viranomaisen toimien on oltava puolueettomia ja oikeassa suhteessa tavoiteltuun päämäärään nähden. Niiden on suojattava oikeusjärjestyksen perusteella oikeutettuja odotuksia.

799. Hallintolain 6 §:n esitöiden (HE 72/2002 vp s. 55 ja 56) mukaan viimeksi mainittu periaate merkitsee ennen muuta yksilön suojaa julkista valtaa vastaan. Luottamuksen suojaamisen keskeisenä sisältönä on, että yksityisten tulee voida luottaa viranomaisten toiminnan oikeellisuuteen ja virheettömyyteen sekä viranomaisten tekemien hallintopäätösten pysyvyyteen. Periaatteen soveltamisessa on kysymys siitä, millä edellytyksillä yksityinen oikeussubjekti voi luottaa julkista valtaa käyttäen tehdyn päätöksen pysyvyyteen ja minkälainen turva tällä on viranomaisten toiminnan odottamattomia muutoksia vastaan. Luottamuksensuojan periaate rajoittaa edunsuovien päätösten peruuttamista taannehtivin vaikutuksin ja yleensäkin päätösten muuttamista yksityiselle haitalliseen suuntaan.

800. Hallintolain 6 §:n esitöissä (HE 72/2002 vp s. 56) on lisäksi todettu, että lähtökohtana luottamuksensuojan periaatteen sisällyttämiselle lakiin on tämän periaatteen sinänsä laaja soveltamisala Euroopan yhteisön oikeudessa. Periaate on johdettu yhteisön oikeuteen yhtäältä jäsenvaltioiden oikeusperinteestä sekä toisaalta yleisen oikeudenmukaisuus- ja kohtuusajattelun pohjalta. Luottamuksensuojan periaatteeseen voidaan vedota paitsi yhteisön säädännäiseen oikeuteen kuuluvien asetusten pätevyyden arvioinnissa myös hallintopäätösten ja muiden yksittäistapauksellisten ratkaisujen kohdalla. Vaikka periaatteeseen on viitattu varsin monissa tapauksissa, yhteisöjen tuomioistuin on harvoin antanut sille ratkaisevaa merkitystä.

801. Hallintolain 6 §:n esitöissä (HE 72/2002 vp s. 56) on edelleen todettu, että luottamuksen suojaaminen rajoitetaan koskemaan oikeusjärjestyksen perusteella oikeutettuja odotuksia. Tämä edellyttää, että suojaamisen kohteena olevat odotukset voidaan perustaa viime kädessä johonkin oikeusjärjestyksen kokonaisuuden keskeisistä ainesosista, joita ovat lainsäädäntö, yleiset oikeusperiaatteet ja kansainväliset sopimukset. Yksityisen tietoinen lainvastainen menettely tai se, että oikeustilan muutos on ollut ennakoitavissa, eivät oikeuttaisi suojaamisen arvoiseen luottamukseen. Edellytyksenä siis olisi, ettei päätös perustu asianosaisen antamiin virheellisiin tai olennaisesti puutteellisiin tietoihin. Säännösehdotuksessa tarkoitettuna oikeutettuna odotuksena ei pidettäisi myöskään pelkkiä oletettuja taloudellisia odotuksia. Näin esimerkiksi viranomaisten esittämät käsitykset tai lupaukset hallinnon asiakkaille eivät saa aikaan sellaista oikeudellisesti perusteltua odotusta, johon voitaisiin vedota. Luottamuksen suojan arviointi perustuu viime kädessä tapauskohtaiseen harkintaan, jossa yksityisen luottamusta tulee punnita suhteessa julkiseen etuun.

3.5.2 Seuraamusmaksuesityksen perusteena oleva Gasum Oy:n menettely

802. Energiavirasto on toissijaisessa seuraamusmaksuvaatimuksessaan esittänyt, että Gasum Oy on rikkonut maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:ää väitetyssä jatkuvassa menettelyssä, joka on viraston mukaan alkanut ainakin vuoden 2017 tilinpäätöksen tekemisestä ja jatkunut yhtiön tilinpäätöksissä 2018 ja 2019.

803. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Gasum Oy on vuoden 2017 tilinpäätöksessään muuttanut eriytettyjen taseiden vertailuvuoden 2016 lukuja vuoden 2016 tilinpäätöksen eriytetyissä taseissa esitettyyn nähden.

804. Energiavirasto on 26.2.2019 tekemällään päätöksellä katsonut muun ohella, että Gasum Oy:n soveltamat eriyttämisperusteet vuoden 2016 vertailuvuoden luvuissa vuoden 2017 tilinpäätöksessä eivät kaikilta osin ole maakaasumarkkinalain ja sen nojalla annettujen eriyttämistä koskevien säännösten mukaisia ja että Gasum Oy:n tekemät muutokset oman pääoman määrässä ja osingonjaon kohdistamisessa kokonaan verkkotoiminnalle vuoden 2016 vertailutietoja koskien vuoden 2017 tilinpäätöksessä ovat aiheuttaneet ristiinsubvention,

805. Energiavirasto on velvoittanut Gasum Oy:n muuttamaan ja korjaamaan edellisen tilinpäätöksen 2017 sisältämät eriyttämisen virheet tilinpäätöksestä 1.1.–31.12.2018 alkaen viraston päätöksessä mainittujen erien osalta.

806. Energiavirasto on 15.3.2019 tekemällään päätöksellä hyväksynyt Gasum Oy:n virastolle 8.3.2019 toimittamassa vastineessa esitetyt korjaavat toimenpiteet seuraavien erien osalta: osakepääoma, edellisten tilikausien voitto ja jaettavissa oleva oma pääoma, laskennalliset yhtiön sisäiset saamiset, laskennalliset yhtiön sisäiset velat ja pitkäaikaiset lainat rahoituslaitoksilta.

807. Energiavirasto on samassa päätöksessään katsonut, että Gasum Oy on esittänyt riittävät korjaavat toimenpiteet edellä esitettyjen erien osalta Energiaviraston 26.2.2019 antaman päätöksen mukaisesti. Virasto on katsonut lisäksi, että Gasum Oy on esittänyt riittävät korjaavat toimenpiteet koskien sovellettujen eriyttämisperusteiden yksilöintiä, dokumentointia ja säilyttämistä osana kirjanpitoaineistoa kirjanpitolain säännösten mukaisesti. Edelleen virasto on todennut, että eriytetyt tilinpäätökset sisältävä yhtiön tilinpäätös tilikaudelta 1.1.–31.12.2018 voidaan vahvistaa huomioiden edellä mainitut korjaavat toimenpiteet, jotka Energiavirasto on hyväksynyt. Vielä päätöksessä on todettu, että Energiavirasto päättää asian käsittelyn.

808. Gasum Oy:n vuoden 2019 tilinpäätöksen kohdassa ”Maakaasuliiketoimintojen eriyttäminen” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Energiavirasto on 26.2.2019 ja 15.3.2019 antanut Gasum Oy:n maakaasuliiketoimintojen eriytettyjä laskelmia koskevat päätökset, joita tulee noudattaa muutoksenhausta huolimatta. Gasum on valittanut Energiaviraston edellä mainituista päätöksistä markkinaoikeuteen, jossa asia on vireillä. Tämän vuoksi yhtiö esittää maakaasuliiketoimintojen vuoden 2019 eriyttämislaskelmat sekä vertailukauden 2018 eriyttämislaskelmat alla käsiteltyinä Energiaviraston päätöksissään esittämällä tavalla. Gasum on hakenut päätöksiin muutosta, sillä päätökset ja siten osittain tässä liitetiedossa esitetyt luvut eivät vastaa yhtiön näkemystä maakaasumarkkinalain ja sen nojalla annettujen eriyttämislaskelmia koskevien säännösten tulkinnasta.”

809. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Gasum Oy on toimittanut sisällöltään edellä mainittua vuoden 2019 tilinpäätöksen toteamusta vastaavan tiedon Energiaviraston sähköiseen valvontajärjestelmään vuoden 2019 osalta maakaasuverkkoa koskevassa kohdassa ”Eriyttämisperusteisiin tilikauden aikana tehdyt muutokset, niiden perustelut sekä muutosten vaikutukset”.

810. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Energiavirasto ei ole velvoittanut Gasum Oy:tä korjaamaan tai muuttamaan eriytettyjä liiketoimintoja koskevia lukuja yhtiön vuoden 2019 tilinpäätöksessä.

3.5.3 Markkinaoikeuden arviointi seuraamusmaksun määräämisestä Gasum Oy:n väitetyn jatketun menettelyn perusteella

3.5.3.1 Asianosaisten esittämät väitteet ja näyttö

811. Energiavirasto on esittänyt seuraamusmaksun määräämistä Gasum Oy:lle toissijaisesti sillä perusteella, että Gasum Oy on yhtiön vuosien 2017‒2019 tilinpäätösasiakirjoista ilmenevällä tavalla rikkonut maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:n eriyttämissäännöksiä. Kuten edellä on todettu, valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdan mukaan seuraamusmaksu voidaan määrätä muun ohella edellä mainittujen pykälien rikkomisen tai laiminlyönnin perusteella.

812. Energiaviraston mukaan Gasum Oy:n menettelyä on tarkasteltava kokonaisuutena, eikä jokaisen pisteittäisen tapahtuman osalta erikseen. Virasto on esittänyt, että eriyttämissäännösten rikkomiset on saatu yksittäin tarkasteltuna näyttämään siltä, että menettely olisi korjattu eriyttämissäännösten mukaiseksi.

813. Energiavirasto on esittänyt, että nyt kyseessä oleva jatkettu menettely on alkanut ainakin jo vuoden 2017 tilinpäätöksestä ja siihen sisältyneistä vuoden 2016 vertailuluvuista. Viraston mukaan Energiavirasto on antanut 26.2.2019 päätöksen, jossa eriyttämisvelvoitteiden rikkominen on todettu ja Gasum on määrätty esittämään Energiavirastolle korjaavat toimenpiteet. Viraston mukaan päätöksen jälkeen Gasum on tilinpäätöksissä 2018 ja 2019 näyttänyt noudattaneen viraston päätöksiä 26.2.2019 ja 15.3.2019 osittain siten, että sisäiset velka- ja saamissuhteet on muodostettu ristiinsubventoidun verkkotoiminnan oman pääoman vastinparina. Energiavirasto on esittänyt jälkikäteen tarkasteltuna käyneen kuitenkin ilmi, että Gasumin tarkoituksena ei ole ollut tosiasiallisesti noudattaa viraston päätösten velvoitteita ja eriyttämissäännöksiä edes tilinpäätöksissä 2018 ja 2019. Viraston mukaan Gasum on tilikausittain vain kasvattanut sisäisen erän määrää eriytetyissä tilinpäätöksissä, vaikka sisäisen velkasuhteen mukaisesti tämä ristiinsubventio olisi siis tullut suorittaa verkkotoiminnalle takaisin.

814. Energiavirasto on edelleen esittänyt, että Gasum Oy:n tilinpäätöksen 2017 tasosta tilinpäätökseen 2019 yhä kasvatetun sisäisen velan määrä ja muulle liiketoiminnalle jaetut oman pääoman erät ovat jääneet muulle liiketoiminnalle, eikä niitä ole palautettu verkkoliiketoiminnalle. Näin ristiinsubventiota ei ole viraston mukaan tosiasiallisesti koskaan korjattu viraston päätöksen 26.2.2019 velvoitteiden mukaisesti, vaan Gasumin pyrkimyksenä on koko ajan ollut säilyttää ristiinsubventio vähintään tilinpäätöksestä 2017 lähtien muodostuneella tavalla. Virasto on esittänyt, ettei näin ollen voida katsoa, että tilinpäätösten 2018 ja 2019 osalta Energiaviraston päätösten velvoitteita olisi tosiasiassa noudatettu.

815. Energiavirasto on vielä esittänyt huolehtineensa siitä, että sen käyttämä julkinen valta perustuu lakiin ja että asia on käsitelty hyvän hallinnon periaatteiden ja laillisuusperiaatteen mukaisesti. Koska Gasum on menetellyt lainvastaisesti ja jatkanut lainvastaista menettelyään huolimatta velvollisuudesta noudattaa Energiaviraston päätöksiä, Gasumilla ei Energiaviraston mukaan voi olla asiassa oikeusjärjestykseen perustuvia oikeutettuja odotuksia, eikä se voi vedota asiassa luottamuksensuojaan. Energiavirasto on esittänyt, että nyt kyseessä oleva prosessi ei ole muutoksenhakuprosessi viranomaisen päätöksestä, vaan ensiasteen käsittely seuraamusmaksun määräämistä koskevassa asiassa. Asianosaisen kuuleminen ja menettelylliset oikeudet on siten turvattava ennen kaikkea asian tullessa vireille markkinaoikeudessa.

816. Gasum Oy on esittänyt, että Energiaviraston päätökset 26.2.2019 ja 15.3.2019 estävät seuraamusmaksun määräämisen Gasumin tilinpäätösten 2017–2019 liitetietoina esitettyjen eriyttämislaskelmien perusteella. Yhtiön mukaan Energiavirasto ei voi taannehtivasti puuttua päätöksillään 26.2.2019 ja 15.3.2019 edellytettyyn ja hyväksyttyyn Gasumin menettelyyn esittämällä Gasumille seuraamusmaksua. Gasum Oy on lisäksi esittänyt, että Energiavirastolla ei ole ollut huomauttamista tilikauden 2019 tilinpäätöksen liitetietoina esitetyistä eriyttämislaskelmista, eikä Energiavirasto ole myöskään katsonut 17.7.2020 vireille pannussa alkuperäisessä seuraamusmaksuesityksessään Gasumin rikkoneen maakaasumarkkinalain 60, 61 ja 63 §:n mukaisia velvoitteita tilinpäätösten 2017, 2018 tai 2019 liitetietoina olevien eriyttämislaskelmien perusteella.

817. Gasum Oy on edelleen esittänyt, että Gasumin puolustautumisoikeuksia loukkaavat vakavat menettelyvirheet puoltavat toissijaisen perusteen tutkimatta jättämistä. Gasum Oy:n mukaan Energiavirasto on esittänyt täydentävät perusteet hallinnolliselle sanktiolle vasta kesken seuraamusmaksuasiaa koskevan oikeudenkäynnin ja laiminlyönyt Gasumin kuulemisen tilinpäätösten 2017–2019 liitetietoina esitettyihin eriytettyihin tilinpäätöksiin perustuvasta seuraamusmaksuesityksestä. Gasum Oy on esittänyt, että menettelyllään Energiavirasto on loukannut velvoitetta varata Gasumille tilaisuus tulla kuulluksi rangaistusluonteisen hallinnollisen sanktion keskeisestä perusteesta, hallintolaissa asetettua selvitysvelvollisuutta sekä Gasumin oikeutta asianmukaiseen käsittelyyn, hyvään hallintoon, oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin sekä puolustautumisoikeuksiensa käyttöön. Koska Energiaviraston esittämät toissijaiset perusteet merkitsevät Energiaviraston alkuperäisen seuraamusmaksuesityksen muuttumista olennaisesti toiseksi, kuulemisvirhettä ei Gasumin mukaan korjaa se, että Energiavirasto on varannut Gasumille tilaisuuden tulla kuulluksi seuraamusmaksuesitysluonnoksesta.

818. Gasum Oy on vielä esittänyt, että tilinpäätöksen 2017 liitetietona esitettyihin eriyttämislaskelmiin ei ylipäänsä sovelleta maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:iä, jotka ovat tulleet voimaan vasta 1.1.2018. Yhtiön mukaan ennen 1.1.2018 voimassa olleeseen maakaasumarkkinalakiin ei ole sisältynyt esimerkiksi voimassa olevan maakaasumarkkinalain 61 §:n mukaista velvollisuutta laatia muille kuin maakaasuliiketoiminnoille tuloslaskelmaa ja tasetta, eikä voimassa olevan maakaasumarkkinalain 63 §:n mukaisia säännöksiä aiheuttamisperiaatteesta tai jatkuvuusperiaatteesta. Gasum on esittänyt, että seuraamusmaksu tulee tilikauden 2017 osalta hylätä siten jo sillä perusteella, ettei väitettyä aiheuttamisperiaatteeseen ja jatkuvuusperiaatteeseen liittyvää velvoitetta ole ollut tilikausilla
2016‒2017 ollut sellaisessa lain tasoisessa säännöksessä, jonka perusteella voidaan määrätä valvontalain mukainen seuraamusmaksu.

819. Gasum Oy on toimittanut markkinaoikeudelle emeritusprofessori OM:n toisen asiantuntijalausunnon. Koska Energiaviraston 15.3.2019 tekemä hyväksyvä päätös on lausunnon mukaan sekä Gasumia että Energiavirastoa lain nojalla oikeudellisesti sitova ja päätösvalta hallintopäätöksen johdosta tehdyssä valitusasiassa kuuluu lain mukaan tuomioistuimelle, päätöksen tehneellä Energiavirastolla ei ole lausunnon mukaan toimivaltaa muuttaa hyväksyvän päätöksen perusteena olevaa arviotaan Gasumin toiminnan hyväksyttävyydestä eikä muuten puuttua taannehtivasti asiaan.

820. OM on asiantuntijalausunnossaan myös todennut, että Energiaviraston toissijaisen seuraamusmaksuesityksen perusteet ovat vastoin luottamuksensuojaperiaatetta. Lausunnon mukaan Gasumilla on ollut perusteltu oikeus luottaa siihen, että Energiavirasto ei katso sen rikkoneen tai jättäneen noudattamatta maakaasumarkkinalain eriyttämistä koskevia säännöksiä, kun Energiavirasto on sitovalla päätöksellä erikseen hyväksynyt Gasumin laatimat, säännöksissä tarkoitetut maakaasuliiketoimintojen eriytetyt taseet.

3.5.3.2 Asian arviointi

821. Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvatulla tavalla seuraamusmaksuesityksen määräämisen lähtökohtia arvioitaessa on otettava huomioon perustuslakivaliokunnan lausuntokäytännössä edellytetyt hallinnollisia seuraamuksia koskevat täsmällisyys-, selkeys- ja tarkkarajaisuusvaatimukset. Seuraamusmaksun määräämistä koskevassa valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdassa seuraamusmaksun määrääminen on liitetty maakaasumarkkinalain 60‒63 §:n sekä 65 §:n rikkomiseen tai noudattamatta jättämiseen. Ennen 1.1.2018 voimassa olleen valvontalain 1 momentin 2 kohdan j alakohdassa on puolestaan viitattu aiemmin voimassa olleen maakaasumarkkinalain (508/2000) 5 luvun 1–5 ja 7 §:n säännöksiin toimintojen eriyttämisestä.

822. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainituissa maakaasumarkkinalain säännöksissä ei ole säädetty maakaasualan yrityksen usean tilikauden tai tilinpäätöksen muodostamasta menettelystä, vaan tilikausittain eriytettäville maakaasuliiketoiminnoille laadittavista erillisistä tuloslaskelmasta ja taseesta. Maakaasumarkkinalaissa ei myöskään ole säädetty eriytettyihin taseisiin kirjattavista sisäisistä laskennallisista eristä kuten saamisista tai veloista taikka siitä, että ne pitäisi palauttaa tai kuitata vastakirjauksin eri liiketoimien välillä tietyssä määräajassa tai suhteessa omistukselliseen jakautumiseen. Tällaista sääntelyä ei ole myöskään maakaasumarkkinadirektiivissä.

823. Edellä todettua ei anna aihetta arvioida toisin se, että maakaasumarkkinalain (587/2017) 63 §:n 1 momentin mukaan tase-erät on kirjattava taseisiin aiheuttamisperiaatteen mukaisesti tai että pykälän 3 momentin mukaan valittua eriyttämismenettelyä on noudatettava jatkuvasti, jollei sen muuttamiseen ole perusteltua syytä.

824. Markkinaoikeus kiinnittää tältä osin huomiota myös siihen, että Energiavirasto on itse 15.3.2019 tekemällään päätöksellä edellä kuvatulla tavalla hyväksynyt Gasum Oy:n ehdottamat ja viraston 26.2.2019 päätöksen vaatimuksiin perustuvat korjaavat toimenpiteet, joihin on sisältynyt muun ohella laskennallisten yhtiön sisäisten saamisten ja velkojen kirjaaminen eriytettyihin taseisiin. Energiaviraston 15.3.2019 tekemässä päätöksessä ei korjaavien toimenpiteiden hyväksymisen edellytykseksi ole asetettu yhtiön sisäisten laskennallisten erien kuittaamista tai palauttamista, eikä päätöksessä ole muutoinkaan määrätty tai mainittu tällaisista jatkotoimenpiteistä tietyssä määräajassa tai muutoinkaan tulevaisuudessa.

825. Markkinaoikeus toteaa, että Gasum Oy:llä on katsottava olleen hallintolain 6 §:ssä tarkoitetulla tavalla oikeusjärjestyksen perusteella oikeutettu odotus katsoa, että vuosien 2017 ja 2018 tilikausittaiseen kirjanpidolliseen eriyttämiseen liittyvä Energiaviraston valvontamenettely on päättynyt, kun virasto on hyväksynyt ehdotetut korjaavat toimenpiteet ja päättänyt asian käsittelyn. Ottaen huomioon, mitä maakaasumarkkinalaissa on säädetty toimintojen eriyttämisestä ja valvontalaissa Energiaviraston valvontamenettelystä sekä mitä Energiaviraston päätöksessä 15.3.2019 on todettu korjaavien toimenpiteiden hyväksymisestä, ei asiassa voida katsoa, että luottamuksensuojan kohteena olevat Gasum Oy:n odotukset eivät olisi perustuneet voimassa olevaan lainsäädäntöön tai että Gasum Oy:n odotukset tältä osin olisivat perustuneet yhtiön tietoiseen lainvastaiseen menettelyyn.

826. Edellä luottamuksensuojasta todettua ei anna aihetta arvioida toisin se, että Gasum Oy on valittanut Energiaviraston 26.2.2019 ja 15.3.2019 tekemistä päätöksistä. Gasumin mainittujen valitusten perustelut ovat ensinnäkin pohjautuneet siihen, että jo Energiaviraston päätösten arvioinnin lähtökohdat ovat olleet virheelliset, eivätkä siihen, että Energiaviraston 15.3.2019 tekemä päätös olisi ollut korjaavien toimenpiteiden hyväksyttävyyden arvioinnin osalta sinänsä virheellinen. Lisäksi valvontalain 38 §:n mukaan Energiaviraston mainitun lain nojalla antamaa päätöstä on noudatettava muutoksenhausta huolimatta, jollei Energiamarkkinavirasto päätöksessään toisin määrää.

827. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että edellä mainitut päätökset on tämän päätöksen jaksoista 1 ja 2 ilmenevin tavoin kumottu markkinaoikeuden asioissa dnro 2019/100 ja 2019/125. Gasum Oy:n menettelyä ei siten voida pitää ainakaan Energiaviraston mainituissa päätöksissä toteamalla tavalla virheellisenä eikä menettelyn väitettyä jatkuvaa virheellisyyttä voida perustaa näihin päätöksiin.

828. Vuoden 2019 tilinpäätöksen osalta markkinaoikeus kiinnittää huomiota siihen, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella Energiavirasto ei ole velvoittanut Gasum Oy:tä korjaamaan tai muuttamaan eriytettyjä liiketoimintoja koskevia lukuja yhtiön vuoden 2019 tilinpäätöksessä.

829. Markkinaoikeus toteaa edelleen, ettei sellaisen toimintavelvoitteen, josta ei ole säädetty maakaasumarkkinalaissa eikä myöskään mainittu Energiaviraston omissa toimintojen eriyttämistä koskevissa päätöksissä, rikkomisesta tai laiminlyömisestä voida katsoa seuraavan seuraamusmaksu myöskään sen perusteella, että ristiinsubvention välttäminen on mainittu maakaasumarkkinadirektiivin 31 artiklassa kirjanpidollisen eriyttämisen tavoitteena tai valvontalain 9 §:ssä ja maakaasudirektiivin 41 artiklassa kansallisen sääntelyviranomaisen tehtäviä koskevissa säännöksissä. Tältä osin on otettava huomioon perustuslakivaliokunnan lausuntokäytännössä edellytetyt hallinnollisia seuraamuksia koskevat täsmällisyys-, selkeys- ja tarkkarajaisuusvaatimukset.

3.5.4 Johtopäätös seuraamusmaksun määräämisestä Gasum Oy:n väitetyn jatketun menettelyn perusteella

830. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole edellytyksiä määrätä valvontalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan m alakohdan nojalla seuraamusmaksua sillä perusteella, että Gasum Oy on rikkonut tai laiminlyönyt maakaasumarkkinalain 60, 61 tai 63 §:n säännöksiä tilinpäätöksistä 2017‒2019 ilmenevällä tavalla Energiaviraston vastaselityksessä tarkoitetussa väitetyssä jatketussa menettelyssään. Energiaviraston seuraamusmaksuesitys on myös tältä osin hylättävä.

831. Edellä mainittu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista seuraamusmaksuesityksen virheellisyyttä koskevista väitteistä.

4 Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

4.1 Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen markkinaoikeuden asiassa 2019/100

832. Valvontalain 36 §:n 1 momentin mukaan Energiaviraston mainitun lain 3 ja 4 luvun sekä 25 a ja 25 b §:n nojalla tekemään päätökseen, kansallisena sääntelyviranomaisena lain 2 §:ssä mainitun Euroopan unionin lainsäädännön nojalla tekemään päätökseen ja päätökseen, jolla edellä mainituissa lainkohdissa tarkoitettu asia on jätetty tutkimatta, saa hakea muutosta valittamalla markkinaoikeuteen siten kuin hallintolainkäyttölaissa (586/1996) säädetään.

833. Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 127 §:n mukaan muualla laissa tai asetuksessa olevalla viittauksella hallintolainkäyttölakiin tarkoitetaan oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain voimaan tultua viittausta viimeksi mainittuun lakiin. Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 125 §:n 1 momentin mukaan kyseinen laki on tullut voimaan 1.1.2020.

834. Asiassa sovellettavan hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

835. Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momenttia koskevissa esitöissä (HE 217/1995 vp s. 87) on todettu, että säännöstä sovellettaessa voidaan ratkaisun lopputuloksen lisäksi ottaa huomioon myös muita seikkoja, joita voivat olla muun ohella asian riitaisuus, asian merkittävyys asianosaiselle sekä oikeudenkäyntikulujen määrä suhteessa riidan kohteeseen tai asianosaisen maksukykyyn. Yleisenä perusteena on sen arviointi, olisiko kohtuutonta, että vastapuoli joutuu kantamaan oikeudenkäyntikulunsa, ja kysymys on siten asian lopputuloksen ja eräiden muiden seikkojen pohjalta tehtävästä arviosta.

836. Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 2 momentin esitöissä (HE 217/1995 vp s. 87 ja 88) on todettu, että säännöksen mukaan julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta punnittaessa tulee kiinnittää erityistä huomiota siihen, onko oikeudenkäynnin aiheena ollut viranomaisen virheellinen menettely. Viranomaisen päätöksen muuttuminen valitusasteessa voi perustua myös siihen, että asianosainen ei ole esittänyt riittävää selvitystä ensimmäisessä asteessa. Tällöin päätös on sinänsä virheellinen, mutta viranomaisen menettelyä ei voida kuvata virheelliseksi, jollei riittävän selvityksen hankkimatta jättämistä voida lukea viranomaisen selvitysvelvollisuuden laiminlyönniksi. Myös asian tulkinnanvaraisuus voi olla peruste vähentää julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta. Hallintolainkäytössä ei ehdoteta tältäkään osin luovuttavaksi täysin siitä, että asian riitaisuus ja tulkinnanvaraisuus voivat vaikuttaa korvausten sovittamiseen, vaikka toinen asianosainen lopputuloksen puolesta voittaakin asian.

837. Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2016:178 oikeudenkäyntikulujen korvaamista hallintolainkäyttölain nojalla arvioidessaan katsonut, että mikäli julkinen asianosainen, kuten päätöksen tehnyt viranomainen, häviää asian, on korvausvelvollisuutta harkittaessa otettava keskeiseksi lähtökohdaksi se, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Korvausta ei pääsääntöisesti määrätä, mikäli ratkaistava asia on ollut tulkinnanvarainen. Kokonaisharkinnassa myös virheen suuruus ja merkitys voidaan ottaa huomioon.

838. Markkinaoikeus on edellä kuvatulla tavalla kumonnut Energiaviraston valituksenalaisen päätöksen. Asia ratkaistaan siten pääasian osalta Gasum Oy:n eduksi ja yhtiön vaatimusten mukaisesti. Asia on toisaalta ollut laaja ja monin osin tulkinnanvarainen, mutta toisaalta tulkinnanvaraisuudessaan periaatteellisesti merkittävä valittajalle. Kun kuitenkin vielä otetaan huomioon edellä pääasiaratkaisun perusteluissa Energiaviraston arvioinnin ja menettelyn virheellisyydestä todettu ja toisaalta valittajan markkinaoikeudessa esittämät perustelut vaatimuksilleen, voidaan oikeudenkäynnin katsoa aiheutuneen Energiaviraston virheestä.

839. Vaikka Energiaviraston tehtäviin kuuluu valvontalain 6 §:n 5 kohdasta ilmenevällä tavalla sen varmistaminen, ettei sähkön ja maakaasun siirtoon, jakeluun ja toimitukseen sekä maakaasun varastointiin ja nesteytetyn maakaasun käsittelyyn liittyvien toimintojen välillä esiinny ristisubventioita ja ristisubventio on ollut olennainen perustelu valituksenalaisessa päätöksessä, on markkinaoikeus edellä todennut, ettei Energiaviraston tehtäviä ja toimivaltaa koskevien säännösten perusteella voida katsoa, että maakaasualan yhtiö olisi menetellyt maakaasumarkkinalain tai sen nojalla annettujen säädösten vastaisesti, jos osoitettavissa ei ole sellaista maakaasumarkkinalaissa tai sen nojalla annetussa säädöksessä säädettyä ja yhtiötä velvoittavaa oikeusohjetta, jonka vastaisesti yhtiö olisi menetellyt. Tähän nähden Energiaviraston tehtäviä koskevia säännöksiä ei voida pitää oikeudenkäyntikulujen korvaamisen kokonaisharkinnassa seikkana, joka tukisi sitä, että valittajan tulisi vastata itse oikeudenkäyntikuluistaan.

840. Asiassa annettu ratkaisu ja Energiaviraston virheellinen menettely huomioon ottaen olisi edellä esitetyn perusteella kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

841. Gasum Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Energiaviraston korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 191.079,20 eurolla viivästyskorkoineen.

842. Gasum Oy on esittänyt, että sille on syntynyt kuluja muun ohella asiantuntijalausuntojen ja todistelun kautta oikeussuojansa turvaamiseksi. Gasumin mukaan sen oikeudenkäyntikulujen veloitusperustetta on pidettävä vastaavantyyppisissä asioissa tavanomaisena ja siten kohtuullisena, minkä lisäksi asiantuntijoiden ja todistajien lausunnoista aiheutuneet yhtiön kulut ovat olleet asian laatuun nähden perusteltuja ja välttämättömiä.

843. Energiavirasto on paljoksunut valittajan oikeudenkäyntikuluja sekä tuntiveloitusperusteen että käytettyjen tuntien osalta. Viraston mukaan asian hoitamiseen ja perehtymiseen on käytetty asian laajuuteen nähden kohtuuttoman paljon aikaa. Energiavirasto on lisäksi esittänyt, että lainopillisen asiamiehen käyttö on seikka, jonka tulisi vaikuttaa asian hoitamiseen varattua aikaa vähentävästi. Edelleen asiassa on viraston mukaan lausuttu asian kannalta epäolennaisista seikoista, mikä on edelleen pitkittänyt asian käsittelyä sekä lisännyt kuluja. Vielä Energiavirasto on esittänyt, että myös asioissa hankittujen selvitysten ja todistajanlausuntojen tarpeellisuus asian selvittämiseksi on kyseenalaista.

844. Hallintolainkäyttölain (586/1996) 75 §:n 2 momentin mukaan oikeudenkäyntikuluista on muuten soveltuvin osin voimassa, mitä oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 7‒16 §:ssä säädetään.

845. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 8 §:n 1 momentin mukaan korvattavia oikeudenkäyntikuluja ovat oikeudenkäynnin valmistelusta ja asian tuomioistuimessa ajamisesta sekä asiamiehen tai avustajan palkkiosta aiheutuneet kustannukset.

846. Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2016:178 todennut, että kulujen suuri määrä sellaisenaan ei yleensä voi johtaa kulukorvauksen sovitteluun silloin, kun velvoite asetetaan viranomaiselle. Harkinnan painopiste on tällöin asianosaisen oikeussuojan tarpeessa.

847. Korkein hallinto-oikeus on edellä mainitussa vuosikirjapäätöksessään todennut lisäksi yleisenä periaatteena olevan, että vain tarpeelliset kulut korvataan. Tässä harkinnassa on lähtökohtana, että perusteltuun oikeudenkäyntiin ryhtyvällä asianosaisella tulee olla mahdollisuus ajaa asiaansa voimakkaasti ja esittää siinä tarpeelliseksi katsomaansa näyttöä. Vaikka jotkut hankitut selvitykset osoittautuisivatkin jälkikäteen arvioiden tarpeettomiksi, on niiden hankkiminen oikeudenkäynnin kuluessa tehdyn tilannearvion perusteella saattanut vaikuttaa hyvinkin perustellulta, eikä niistä aiheutuneita kuluja siten voida pitää tarpeettomina.

848. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitut asian laajuus ja tulkinnanvaraisuus ovat yhtäältä vaikuttaneet siihen, että valittajalla on asiansa ajamiseksi ollut tarpeen käyttää verraten laajasti työtä ja aikaa oikeudenkäyntikuluihin vaikuttaneella tavalla. Oikeudenkäynnin osapuolten kirjelmissään esittämä on ollut yleisellä tasolla yhtä laajaa ja koskenut seikkoja, joita on nostettu esiin valituksenalaisessa päätöksessä ja toisen osapuolen kirjelmissä. Asiassa esitetyn laajuuteen ja luonteeseen sekä asiassa arvioituun nähden valittajan oikeudenkäyntikuluerittelyssä esitettyä asiamiesten asiaan käyttämää tuntimäärää voidaan kuitenkin pitää jossain määrin korkeampana kuin mitä voidaan arvioida olleen tarpeellista asian ajamiseksi. Lisäksi asiassa on otettava edellä hallintolainkäyttölain esitöissä todetulla tavalla huomioon, että asian riitaisuus ja tulkinnanvaraisuus voivat vaikuttaa korvausten sovittamiseen, vaikka toinen asianosainen lopputuloksen puolesta voittaakin asian. Markkinaoikeus toteaa, että nyt kyseessä olevassa asiassa asian riitaisuus ja tulkinnanvaraisuus ovat omiaan perustelemaan valittajan korvattaviksi vaatimien oikeudenkäyntikulujen määrän kohtuullistamista.

849. Markkinaoikeus toteaa, että Gasum Oy:n asiamiesten ja avustajien toimenpiteistä esitettyä korvausvaatimusta ei voida pitää asianajotoimiston toimenpide-erittelyssä mainitun keskimääräisen yksikköhinnan osalta asian laatuun ja laajuuteen nähden kohtuuttomana.

850. Gasum Oy:n korvattaviksi vaatimat oikeudenkäyntikulut ovat sisältäneet asiantuntijapalkkioita kirjallisen asiantuntijalausunnon ja selvityksen osalta sekä tiedonhaku- ja matkakuluja. Kyseinen asiantuntijalausunto ja selvitys ovat liittyneet valituksenalaisessa päätöksessä ja oikeudenkäynnin osapuolten asiassa esittämään, ja niiden määrää voidaan pitää asian laatuun ja laajuuteen nähden kohtuullisina. Markkinaoikeus on tiedonhaku- ja matkakulujen kohtuullisuutta harkitessaan ottanut huomioon, että niitä koskevista erittelyistä ei ole käynyt kaikin osin ilmi, että kulut olisivat olleet tarpeen asian ajamiseksi. Lisäksi markkinaoikeus on ottanut huomioon valittajan maksettavaksi määrättävän oikeudenkäyntimaksun määrän.

851. Markkinaoikeus katsoo yhteenvetonaan edellä lausutusta, että Energiavirasto on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Gasum Oy:n edun ja oikeuden valvomiseksi tarpeellisista toimenpiteistä aiheutuneet kohtuulliset oikeudenkäyntikulut vaadittuine viivästyskorkoineen. Markkinaoikeus harkitsee korvattavien arvonlisäverottomien oikeudenkäyntikulujen kohtuulliseksi määräksi tässä tapauksessa 120.000 euroa.

4.2 Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen markkinaoikeuden asiassa 2019/125

852. Asiassa annettu ratkaisu ja Energiaviraston virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Energiavirasto on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä, missä harkinnassa on muun ohella otettu huomioon markkinaoikeuden asioissa 2019/100 ja 2019/125 määrättävän oikeudenkäyntimaksun yhteismäärä. Markkinaoikeus harkitsee korvattavien arvonlisäverottomien oikeudenkäyntikulujen kohtuulliseksi määräksi tässä tapauksessa 11.000 euroa.

4.3 Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen markkinaoikeuden asiassa 2020/310

853. Valvontalain 20 §:n 4 momentin (100/2013) mukaan seuraamusmaksuasian käsittelystä ja selvittämisestä markkinaoikeudessa säädetään muutoin oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetussa laissa.

854. Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 2 §:n 1 momentin 3 a kohdan mukaan markkinaoikeus käsittelee kilpailu- ja valvonta-asioina asiat, jotka säädetään sen toimivaltaan kuuluviksi sähkö- ja maakaasumarkkinoiden valvonnasta annetussa laissa.

855. Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 2 luvun 1 §:n 2 momentin mukaan muutoin siltä osin kuin mainitun lain 1 luvun 2 §:ssä mainituissa laeissa ei toisin säädetä, kilpailu- ja valvonta-asiat käsitellään markkinaoikeudessa siten kuin oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa säädetään.

856. Asiassa sovellettavan oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

857. Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin esitöissä (HE 29/2018 vp s. 167) on todettu lähtökohtana olevan, että mikäli päätöksen tehnyt viranomainen tai muu julkinen osapuoli häviää asian, se velvoitetaan korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut. Arvioitaessa oikeudenkäynnin osapuolten korvausvelvollisuuden perusteita on kiinnitettävä erityistä huomiota asiassa annettuun ratkaisuun samalla tavoin kuin aiemmin. Asiassa annetun ratkaisun merkitystä arvioitaessa on kuitenkin aiheellista ottaa huomioon, että hallintoprosessissa ei läheskään aina ole yksiselitteisesti osoitettavissa voittajaa tai häviäjää, eikä oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta voi siten perustaa yksin voittaja-häviäjä -asetelmaan. Tuomioistuimen asiassa antama ratkaisu voi olla sisällöltään sellainen, että osapuolten on kohtuullista itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan. Kohtuullisuusarviointi voi joissakin tapauksissa johtaa myös siihen, että viranomainen velvoitetaan korvaamaan hävinneen osapuolen oikeudenkäyntikulut erityisesti, jos tuomioistuimen ratkaisulla on laajasti viranomaisten ratkaisukäytäntöä ohjaavaa yleistä merkitystä.

858. Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 2 momentin esitöiden (HE 29/2018 vp s. 167 ja 168) mukaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevassa ratkaisussa on kysymys kuluvastuun kohtuullisuuden kokonaisarvioinnista. Asian oikeudellisella epäselvyydellä on merkitystä oikeudenkäynnin osapuolten välisen korvausvelvollisuuden arvioinnissa. Jos asia on ollut aidosti tulkinnanvarainen tai muuten epäselvä, asiansa hävinneelläkin osapuolella on voinut olla oikeudenkäyntiin perusteltua aihetta. Tämä on erityinen syy, joka voi poistaa hävinneen osapuolen korvausvelvollisuuden tai alentaa sitä. Korvausvelvollisuuteen voivat vaikuttaa viranomaisen mahdollisen virheen lisäksi myös muun ohella asian merkitys asianosaiselle. Siten esimerkiksi oikeusriidan luonne, osapuolen myötävaikutus asian selvittämiseen sekä asian ratkaisun oikeudellinen tai taloudellinen merkitys voidaan ottaa arvioinnissa huomioon. Hallintotuomioistuin voi määrätä oikeudenkäyntikulut korvattaviksi kokonaan tai osaksi, jolloin harkinnassa on otettava huomioon myös oikeudenkäyntikulujen määrä suhteessa oikeusriidan merkitykseen.

859. Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 2 momentin esitöissä (HE 29/2018 vp s. 168) on edelleen todettu, että jos oikeudenkäynnin tarve on aiheutunut viranomaisen selvästi lainvastaisesta ratkaisusta, on kohtuullista, että yksityinen asianosainen saa korvausta hänelle tästä aiheutuneista oikeudenkäyntikuluista. Tällainen tilanne voi olla esimerkiksi silloin, kun viranomainen on päätöstä tehdessään ylittänyt toimivaltansa tai kun kyse on selvästi harkintavallan väärinkäytöstä. Tulkinnanvarainen tai vähäinen virhe asian käsittelyssä ei välttämättä muodosta viranomaiselle korvausvelvollisuutta. Toisaalta viranomainen voidaan määrätä korvaamaan yksityisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut silloinkin, kun kyse ei varsinaisesti ole viranomaisen tekemästä virheestä.

860. Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 3 momentin mukaan yksityinen asianosainen voidaan 1 ja 2 momentista poiketen velvoittaa korvaamaan viranomaisen oikeudenkäyntikuluja vain, jos yksityinen asianosainen on esittänyt ilmeisen perusteettoman vaatimuksen.

861. Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 96 §:n 1 momentin mukaan riippumatta siitä, kuinka oikeudenkäyntikulut muutoin on korvattava, oikeudenkäynnin osapuoli voidaan velvoittaa korvaamaan toiselle osapuolelle ne kulut, jotka ovat aiheutuneet siitä, että osapuoli on tahallisesti tai huolimattomuudesta ilmeisen tarpeettomasti pitkittänyt oikeudenkäyntiä.

862. Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 96 §:n 2 momentin mukaan tarpeettomana pitkittämisenä voidaan pitää uuden selvityksen tai vaatimuksen esittämistä myöhemmin kuin se olisi ollut esitettävissä, jollei tähän ole painavaa syytä (1 kohta), sellaisen väitteen esittämistä, jonka oikeudenkäynnin osapuoli tietää perusteettomaksi (2 kohta), jäämistä pois suullisesta tai muusta käsittelystä ilman laillista estettä (3 kohta) ja muuta vastaavaa oikeudenkäyntiin liittyvää menettelyä (4 kohta).

863. Markkinaoikeus katsoo, että asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että Energiavirasto joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Asiassa ei myöskään ole ilmennyt perusteita katsoa, että Gasum Oy olisi tahallisesti tai huolimattomuudesta ilmeisen tarpeettomasti pitkittänyt oikeudenkäyntiä. Näin ollen ja kun otetaan vielä huomioon oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 3 momentissa säädetty, Energiaviraston vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on hylättävä.

864. Markkinaoikeus on edellä kuvatulla tavalla hylännyt Energiaviraston seuraamusmaksuesityksen. Asia ratkaistaan siten pääasian osalta Gasum Oy:n eduksi ja yhtiön vaatimusten mukaisesti. Asia on ollut laaja niin oikeudenkäyntiaineiston kuin sen ratkaisemiseen vaikuttavien seikkojenkin osalta. Asiassa on erottunut lukuisia riitaisia kysymyksiä, joista useat ovat olleet oikeudellisesti vaikeita ja osin tulkinnanvaraisia. Maakaasumarkkinoiden avautumiseen liittyneen oikeustilan voidaan katsoa olleen asiassa esille tullein osin epäselvä. Tämä tukee osaltaan yhtäältä sitä, ettei valittajan oikeudenkäyntikuluistaan itse vastaamista voitaisi pitää kohtuuttomana, mutta toisaalta osin myös sitä, että asialla on ollut periaatteellisesti suuri merkitys valittajalle. Asiassa on kuitenkin otettava erityisesti huomioon, että kysymys on ollut hallinnollista sanktiota koskevasta vaatimuksesta ja vaaditun sanktion määrä on ollut huomattavan suuri.

865. Energiaviraston tehtäviin kuuluu edellä valvontalain 6 §:n 5 kohdassa kuvatulla tavalla sen varmistaminen, ettei sähkön ja maakaasun siirtoon, jakeluun ja toimitukseen sekä maakaasun varastointiin ja nesteytetyn maakaasun käsittelyyn liittyvien toimintojen välillä esiinny ristisubventioita. Gasum Oy:n väitetty ristiinsubventio on ollut olennainen peruste Energiaviraston seuraamusmaksuesitykselle. Markkinaoikeus on kuitenkin edellä todennut, ettei Energiaviraston tehtäviä tai ristiinsubvention välttämisen tavoitteita koskevien säännösten perusteella voida katsoa, että asiassa voitaisiin määrätä seuraamusmaksu Energiaviraston markkinaoikeudessa esittämän Gasum Oy:n menettelyn perusteella. Tähän nähden Energiaviraston tehtäviä koskevia säännöksiä ei voida pitää oikeudenkäyntikulujen korvaamisen kokonaisharkinnassa seikkana, joka tukisi sitä, että valittajan tulisi vastata itse oikeudenkäyntikuluistaan.

866. Seuraamusmaksuesitys on esitetty kahdella eri perusteella, joista toinen on esitetty Energiaviraston vastaselityksessä. Asia on ollut esillä markkinaoikeuden suullisessa valmistelussa ja sen jälkeen suullisessa käsittelyssä kahdeksana istuntopäivänä. Energiavirastolle määrättävää velvollisuutta korvata vastaajan oikeudenkäyntikuluja puoltaa pääasian lopputuloksen ohella asian luonne merkittävää hallinnollista sanktiota koskevana vaatimuksena. Näistä syistä markkinaoikeus katsoo, että olisi oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentissa tarkoitetuin tavoin kohtuutonta, jos Gasum Oy joutuisi itse vastaamaan asian käsittelystä aiheutuneista oikeudenkäyntikuluistaan.

867. Gasum Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Energiaviraston korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.104.020,69 eurolla viivästyskorkoineen.

868. Gasum Oy on esittänyt, että sille asiantuntijalausuntojen, todistelun sekä asian suullisessa käsittelyssä kuultujen asiantuntijoiden ja todistajien kautta syntyneet kulut ovat olleet tarpeen yhtiön oikeussuojan turvaamiseksi. Gasum on lisäksi esittänyt, että sen oikeudenkäyntikulujen veloitusperustetta on pidettävä vastaavantyyppisissä asioissa tavanomaisena ja siten kohtuullisena, minkä lisäksi asiantuntijoiden ja todistajien lausunnoista ja kuulemisesta aiheutuneet yhtiön kulut ovat olleet asian laatuun nähden perusteltuja ja välttämättömiä. Gasumin mukaan sille on Energiaviraston menettelyn johdosta aiheutunut oikeudenkäyntikuluja, jotka olisivat olleet kokonaisuudessaan vältettävissä, mikäli Energiavirasto olisi toiminut lainmukaisesti ja toimivaltansa puitteissa.

869. Energiavirasto on paljoksunut valittajan oikeudenkäyntikuluja sekä tuntiveloitusperusteen että käytettyjen tuntien osalta. Viraston mukaan asian hoitamiseen ja perehtymiseen on käytetty asian laajuuteen nähden kohtuuttoman paljon aikaa. Energiavirasto on lisäksi esittänyt, että lainopillisen asiamiehen käyttö on seikka, jonka tulisi vaikuttaa asian hoitamiseen varattua aikaa vähentävästi. Edelleen asiassa on viraston mukaan lausuttu asian kannalta epäolennaisista seikoista, mikä on edelleen pitkittänyt asian käsittelyä sekä lisännyt kuluja. Vielä Energiavirasto on esittänyt, että myös asioissa hankittujen selvitysten ja todistajanlausuntojen sekä suullisessa käsittelyssä kuultujen asiantuntijoiden ja todistajien sekä tulkkien tarpeellisuus asian selvittämiseksi on kyseenalaista.

870. Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 97 §:n 1 momentin mukaan korvattavia oikeudenkäyntikuluja ovat oikeudenkäyntikirjelmän laatimisesta, asian ratkaisemiseksi tarvittavan selvityksen hankkimisesta ja muusta oikeudenkäynnin valmistelusta aiheutuneet kulut (1 kohta), suulliseen käsittelyyn tai muuhun oikeudenkäyntitilaisuuteen osallistumisesta aiheutuneet kulut (2 kohta), todistajalle tai asiantuntijalle maksettava korvaus (3 kohta), asiamiehelle tai avustajalle maksettava palkkio ja korvaus (4 kohta) ja muut oikeudenkäyntiin välittömästi liittyvät kulut (5 kohta).

871. Markkinaoikeus on asiaa ratkaistessaan arvioinut edellä kuvatulla tavalla muun ohella maakaasumarkkinoista annettuja kansallisia ja Euroopan unionin säännöksiä, niiden välisiä suhteita sekä säännösten tavoitteita. Asiassa on lisäksi arvioitu Energiaviraston tehtäviä ja toimivaltaa kansallisena valvonta- ja sääntelyviranomaisena koskevia säännöksiä ja tarkasteltu laajasti kirjanpitolain säännöksiä ja Gasumin menettelyä kirjanpidossaan. Näitä kysymyksiä, joista myös Energiaviraston seuraamusmaksuesityksessä ja muissa viraston kirjelmissä on tuotu esiin, koskevien lausumien tekemisestä aiheutuneita kuluja on pidettävä korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksestä KHO 2016:178 tarkoitetulla tavalla tarpeellisina valittajan asian ajamiseksi.

872. Koska seuraamusmaksuesitys on hylätty edellä todetulla tavalla jo sen perusteella, ettei valvontalain 16 §:ssä tarkoitettua seuraamusmaksua voida määrätä Energiaviraston markkinaoikeudessa esittämillä perusteilla, asiassa ei ole näin ollen ollut tarpeen arvioida muun ohella seuraamusmaksuesityksessä väitetyn Gasum Oy:n virheellisen menettelyn vaikutuksia, tahallisuutta tai huolimattomuutta. Näitä seikkoja on kuitenkin tuotu esiin Energiaviraston seuraamusmaksuesityksessä, minkä lisäksi korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisussa KHO 2016:178 todetulla tavalla oikeudenkäyntikulujen tarpeellisuutta arvioitaessa lähtökohtana voidaan pitää, että perusteltuun oikeudenkäyntiin ryhtyvällä asianosaisella tulee olla mahdollisuus ajaa asiaansa voimakkaasti ja esittää siinä tarpeelliseksi katsomaansa näyttöä.

873. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitut asian laajuus ja tulkinnanvaraisuus ovat yhtäältä vaikuttaneet siihen, että valittajalla on asiansa ajamiseksi ollut tarpeen käyttää verraten laajasti työtä ja aikaa oikeudenkäyntikuluihin vaikuttaneella tavalla. Vaikka valittajan korvattaviksi vaatimien oikeudenkäyntikulujen määrä on suuri, on myös Energiaviraston seuraamusmaksuesityksessä vaatiman seuraamusmaksun määrä hyvin korkea. Asialla on lisäksi ollut edellä kuvatulla tavalla suuri merkitys valittajalle niin periaatteellisella kuin taloudellisella tasolla. Oikeudenkäynnin osapuolten kirjelmissään esittämä on ollut yleisellä tasolla yhtä laajaa ja koskenut seikkoja, joita on nostettu esiin seuraamusmaksuesityksessä ja toisen osapuolen kirjelmissä.

874. Markkinaoikeus toteaa, että seuraamusmaksuesityksessä ja asiassa esitetyn laajuuteen ja luonteeseen, suullisen käsittelyn laatuun ja laajuuteen sekä asiassa arvioituun nähden valittajan oikeudenkäyntikuluerittelyssä esitettyä asiamiesten asiaan käyttämää kokonaistuntimäärää [ ] voidaan kuitenkin pitää korkeampana kuin mitä voidaan arvioida olleen tarpeellista asian ajamiseksi. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että nyt kyseessä olevassa asiassa asian riitaisuus ja epäselvyys ovat viime kädessä, vaikka ne on otettu huomioon edellä myös perusteena valittajan oikeudenkäyntikulujen korvaamisessa, omiaan perustelemaan valittajan korvattaviksi vaatimien oikeudenkäyntikulujen määrän kohtuullistamista.

875. Markkinaoikeus toteaa, että Gasum Oy:n asiamiesten ja avustajien toimenpiteistä esitettyä korvausvaatimusta ei voida pitää asianajotoimiston toimenpide-erittelyssä mainitun keskimääräisen yksikköhinnan osalta asian laatuun ja laajuuteen nähden kohtuuttomana.

876. Gasum Oy:n korvattaviksi vaatimat oikeudenkäyntikulut ovat sisältäneet asiantuntijapalkkioita usean kirjallisen asiantuntijalausunnon ja selvityksen osalta, suullisessa käsittelyssä kuultujen todistajien palkkioita, todistajien kuulemisen tulkkauspalveluista syntyneitä kuluja sekä tiedonhaku- ja matkakuluja. Markkinaoikeus toteaa, että asiantuntijalausunnot ja selvitys sekä todistajanpalkkiot ja tulkkauspalvelut sekä tiedonhaku- ja matkakulut ovat liittyneet seuraamusmaksuesityksessä ja oikeudenkäynnin osapuolten asiassa esittämään, ja niiden määrää voidaan pitää asian poikkeukselliseen laatuun ja laajuuteen nähden kohtuullisina.

877. Markkinaoikeus katsoo yhteenvetonaan edellä lausutusta, että Energiavirasto on oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Gasum Oy:n edun ja oikeuden valvomiseksi tarpeellisista toimenpiteistä aiheutuneet kohtuulliset oikeudenkäyntikulut vaadittuine viivästyskorkoineen. Markkinaoikeus harkitsee korvattavien arvonlisäverottomien oikeudenkäyntikulujen kohtuulliseksi määräksi tässä tapauksessa 1.500.000 euroa.

5 Lopputulos

878. Markkinaoikeus kumoaa Energiaviraston 26.2.2019 tekemän päätöksen markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/100.

879. Markkinaoikeus kumoaa Energiaviraston 15.3.2019 tekemän päätöksen markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/125.

880. Markkinaoikeus hylkää Energiaviraston seuraamusmaksuesityksen markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2020/310.

881. Markkinaoikeus velvoittaa Energiaviraston korvaamaan Gasum Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/100 120.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

882. Markkinaoikeus velvoittaa Energiaviraston korvaamaan Gasum Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2019/125 11.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

883. Markkinaoikeus velvoittaa Energiaviraston korvaamaan Gasum Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2020/310 1.500.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

884. Markkinaoikeus hylkää Energiaviraston vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2020/310.

6 Muutoksenhaku

Sähkö- ja maakaasumarkkinoiden valvonnasta annetun lain 37 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden tämän lain nojalla antamaan päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen valituslupaa pyytämättä siten kuin oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa (808/2019) säädetään.

Sähkö- ja maakaasumarkkinoiden valvonnasta annetun lain 37 §:n 2 momentin mukaan Energiavirastolla on oikeus hakea valittamalla muutosta päätökseen, jonka markkinaoikeus on antanut Energiaviraston seuraamusmaksun määräämistä koskevaan esitykseen taikka jolla muutoksenhakutuomioistuin on kumonnut Energiaviraston päätöksen tai muuttanut sitä.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Markus Ukkola sekä asiantuntijajäsen Matti Engelberg.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 28.3.2024 vuosikirjapäätös KHO:2024:49.