MAO:183/16
Markkinaoikeuden päätökseen sisältyy valvonnan yleisten toteuttamisedellytysten turvaamiseksi salassa pidettäviä tietoja sekä salassa pidettäviksi liikesalaisuuksiksi ilmoitettuja tietoja, jotka on tässä markkinaoikeuden päätöksen julkisessa kappaleessa korvattu hakasulkeisiin merkittyinä julkisilla tiedoilla tai merkinnällä [– –].
SISÄLLYSLUETTELO ALKUPERÄISESSÄ PÄÄTÖKSESSÄ
I ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA
1 KILPAILU- JA KULUTTAJAVIRASTON SEURAAMUSMAKSUESITYS 31.10.2014
1.1 Vaatimukset
1. Kilpailu- ja kuluttajavirasto (jäljempänä myös virasto) on vaatinut, että markkinaoikeus määrää Eltel Networks Oy:lle ja Eltel Group Oy:lle yhteisvastuullisesti 35.000.000 euron suuruisen seuraamusmaksun.
1.2 Perusteet
1.2.1 Kielletty kilpailijoiden välinen yhteistyö
2. Eltel Networks Oy ja Eltel Group Oy (jäljempänä yhdessä myös Eltel) sekä Empower Oy ja TPI Holding Oy (jäljempänä yhdessä myös Empower) ovat rikkoneet kilpailunrajoituksista annetun lain (480/1992; kilpailunrajoituslaki) 4 §:ää sekä Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 101 artiklaa harjoittaessaan kiellettyä kilpailijoiden välistä yhteistyötä voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoissa Suomessa vuosina 2004–2011.
3. Virasto on 31.10.2014 antanut kilpailulain 17 §:n 3 momentin mukaisesti seuraamusmaksusta vapautumista koskevan päätöksen, jossa virasto on katsonut Empowerin täyttäneen kaikki kilpailulain 14 ja 16 §:n edellytykset.
1.2.1.1 Voimajohtourakoinnin markkinat
4. Voimajohtourakoinnin asiakkaita ovat kanta- ja alueverkkojen omistajat. Sähköverkkotoiminta on luonnollinen monopoli, sillä päällekkäisten sähköverkkojen rakentaminen ei ole taloudellisesti kannattavaa. Ylivoimaisesti suurin tilaaja on Fingrid Oyj (jäljempänä Fingrid), joka omistaa Suomen päävoimansiirrossa käytettävän kantaverkon ja vastaa sen kehityksestä. Fingridin omistaman kantaverkon voimajohtojen jännitetasot ovat 110, 220 ja 400 kilovolttia. Fingridin asiakkaita ovat verkkoyhtiöt, sähkön tuottajat, sähkön käyttäjät ja sähkömarkkinatoimijat. Sen suurimmat tulonlähteet ovat kantaverkon verkkotariffit sekä tasesähkön myynti. Energiavirasto valvoo, että verkonhaltijoiden tuotto pysyy kohtuullisena. Fingridillä on joka vuosi merkittäviä investointeja. Maanlaajuiseen kantaverkkoon ovat liittyneet suuret voimalaitokset ja tehtaat sekä alueelliset verkot. Alueverkkoyhtiöt, jotka omistavat noin puolet Suomen 110 kV verkon johtopituudesta, ovat pienempiä toimijoita eikä niillä ole isoja investointeja tasaisesti joka vuosi.
5. Voimajohtourakoinnin (sisältäen suunnittelun ja rakentamisen) arvioitu kokonaisliikevaihto vuosina 2004–2010 on ollut noin 350 miljoonaa euroa. Näinä vuosina alkaneiden voimajohtojen suunnitteluprojektien liikevaihto on ollut 13 miljoonaa euroa. Eltelin markkinaosuus suunnitteluprojekteista vuosina 2004–2010 on ollut 47 prosenttia ja Empowerin 49 prosenttia. Vastaavana ajanjaksona alkaneiden rakentamisprojektien kokonaisliikevaihto on ollut 337 miljoonaa euroa, josta Eltelin markkinaosuus on ollut 40 prosenttia, Empowerin 25 prosenttia ja muiden toimijoiden yhteensä 35 prosenttia. Muiden toimijoiden osuus muodostuu pitkälti ulkomaisten urakoitsijoiden voittamista suurista, yksittäisistä 400 kilovoltin projekteista. Eltelin markkinaosuus vuosina 2004–2010 alkaneissa 110–220 kilovoltin rakentamisprojekteissa on ollut 42 prosenttia ja Empowerin 37 prosenttia.
6. Suuriin 400 kilovoltin hankkeisiin, jotka ovat liikevaihdoltaan merkittäviä, on kohdistunut enemmän riskejä ja erityisesti ulkomaisten toimijoiden luomaa hinnoittelupainetta kuin 110 kilovoltin töihin. Ulkomaisilla yhtiöillä ei ole tarkasteluaikana ollut Suomessa pysyviä maaorganisaatioita, eivätkä ne ole tarjonneet kaikkia kilpailutukseen tulleita urakoita. Ulkomaiset yhtiöt ovat voittaneet satunnaisia suuria, etupäässä 400 kilovoltin hankkeita. Fingridin urakoiden osalta alalle tuloa on rajoittanut toimittajarekisteri. Empowerin ja Eltelin lisäksi pienempiä Fingridin ja alueyhtiöiden urakoita tarjonneet yhtiöt ovat olleet pääasiassa kotimaisia, kapasiteetiltaan huomattavasti pienempiä toimijoita. Nämä yhtiöt eivät ole pääsääntöisesti olleet pitkäikäisiä.
7. Vaikka voimajohtorakentamisessa on Empowerin ja Eltelin lisäksi ollut vuosina 2004–2010 muita toimijoita, ovat Empower ja Eltel olleet merkittävimmät toimijat Suomessa niiden yhteenlasketun markkinaosuuden ollessa 65 prosenttia. Suunnittelu-urakoissa Empowerin ja Eltelin yhteenlaskettu markkinaosuus vuosina 2004–2010 on ollut 96 prosenttia.
8. Fingrid antaa tietoa investoinneistaan projekti- ja vuositasolla vuosiksi eteenpäin, minkä lisäksi suuri osa kilpailutettavista urakoista on julkisia hankintoja tai raja-arvot alittavia hankintoja, jotka tilaajat kilpailuttavat julkisten hankintojen tapaan. Ympäristövaikutusarviot ja suunnitteluprojektit antavat myös hyvissä ajoin tietoa lähivuosien tulevista rakentamisurakoista. Osaltaan näiden seikkojen johdosta markkinat ovat jo lähtökohtaisesti varsin läpinäkyvät.
1.2.1.2 Yhtiöiden menettely
9. Viraston selvitykset osoittavat, että Eltel ja Empower ovat sopineet tulevien voimajohtohankkeiden hinnoista, katteista ja urakoiden jakautumisesta yhtiöiden kesken. Kiellettyä kilpailijoiden välistä yhteistyötä on toteutettu puhelimitse sekä yhtiöiden välisissä tapaamisissa. Kielletty yhteistyö on alkanut viimeistään lokakuussa 2004 ja jatkunut keskeytyksettä ainakin maaliskuuhun 2011.
10. Kiellettyä yhteistyötä toimeenpanneita henkilöitä ovat olleet yhtiöiden voimajohtoliiketoiminnasta vastanneet johtajat, eli Empowerin A ja Eltel Networks Oy:n B, jotka ovat tunteneet toisensa 1990-luvun alusta lähtien, kun he ovat työskennelleet samassa organisaatiossa. (esityksen liite 3, osa 1, s. 16 ja liite 2, osa 1, s. 6 ja 7) Lisäksi Empowerin silloinen toimitusjohtaja C ja Eltel Group Oy:n toimitusjohtaja D ovat tavanneet, vaihtaneet strategista tietoa ja keskustelleet voimajohtoliiketoimintajohtajien keskinäisestä kontaktoinnista. (esityksen liite 35, s. 7–12 ja liite 36) Ainakin Empowerin ylin johto on ollut tietoinen voimajohto-liiketoimintajohtajien välisestä kielletystä yhteistyöstä. (esityksen liite 1, s. 2 ja 3, liite 25, s. 2–4, liite 2, osa 1, s. 26 ja 27, liite 5, osa 1, s. 22 ja liite 3, osa 1, s. 12, 13 ja 15)
11. Yhtiöiden menettely on ollut seuraava:
- Eltelin ja Empowerin voimajohtoliiketoimintajohtajat ovat tavanneet ainakin 13.10.2004, 15.2.2005, 5.10.2005, 14.12.2005, 26.5.2006 ja 23.7.2008 ja työstäneet yhdessä taulukoita, joissa on sovittu tulevien suunnittelu- ja rakentamisurakoiden arvioiduista hinnoista ja jaosta yhtiöiden kesken;
- Eltel ja Empower ovat sopineet yksittäisten tulevien hankkeiden lisäksi voimajohtourakoiden katetasosta;
- Eltel ja Empower ovat sopineet, ettei avainhenkilöitä rekrytoida yhtiöstä toiseen;
- Eltelin ja Empowerin voimajohtorakentamisliiketoiminnasta vastanneet johtajat ovat vaihtaneet tulevaan markkinakäyttäytymiseen vaikuttavia tietoja toistuvasti puhelimitse;
- yhteydenpidon salaamiseksi yhteyshenkilöt ovat välttäneet sähköpostiviestintää;
- pelätessään kartellin paljastumista Empowerin voimajohtoliiketoimintajohtaja on hankkinut erillisen puhelimen ja prepaid-puhelinliittymän salaisella numerolla;
- Eltel ja Empower ovat pyrkineet ensin vaikeuttamaan VK-Electric Oy:n (jäljempänä VK-Electric), jonka alalle tulo vuonna 2008 on lisännyt kilpailua ja aiheuttanut hintojenlaskun, toimintaa, minkä jälkeen Empower on ehdottanut VK-Electricille liittymistä Eltelin ja Empowerin kartelliin tapaamisessa 8.10.2010;
- Empowerin ja Eltelin ylin johto on tavannut, vaihtanut strategista tietoa ja keskustellut voimajohtoliiketoimintajohtajien keskinäisestä kontaktoinnista; tapaamiset ovat jatkuneet ainakin maaliskuuhun 2011 asti.
1.2.1.3 Taloudellinen kannattavuus
12. Yhtiöiden näkemyksen mukaan voimajohtorakentamisurakoiden projektikatteen on tullut olla vähintään 20‒25 prosenttia ja suunnitteluprojekteissa, joissa työn osuus on suurempi, projektikatteen on tullut olla vähintään 30‒40 prosenttia. (esityksen liite 1, s. 4 ja liite 3, osa 1, s. 8) Pääsääntöisesti suurimmat kateprosentit on saatu vähemmän kilpaillusta yleissuunnittelusta sekä 110 kV rakentamisprojekteista. Fingridin hankkeilla on pyritty turvaamaan toiminnan volyymi. (esityksen liite 1, s. 5 ja liite 30, s. 10)
13. Vuosina 2004‒2010 aloitettujen rakentamisprojektien katteet ovat joissakin hankkeissa nousseet jopa 50‒60 prosenttiin vuosikohtaisten mediaanikatteiden vaihdellessa [– –] prosentin välillä. Esi- ja yleissuunnitteluprojekteissa projektikatteet ovat olleet jopa yli 70 prosenttia vuosikohtaisten mediaanikatteiden vaihdellessa [– –] prosentin välillä. (esityksen liite 31)
14. Viraston esittämissä taulukoissa on esitetty Eltelin ja Empowerin vuosina 2004‒2010 aloittamien rakentamis- ja suunnitteluprojektien toteutuneet mediaanikatteet liikevaihtoon suhteutettuna projektin alkamisvuoden mukaan. Useiden vuosien korkeat katetasot tukevat käsitystä siitä, että Eltel ja Empower ovat myös käytännössä käyttäneet hyväkseen yhtiöiden välisissä keskusteluissa saamaansa tietoa toisen yhtiön tulevasta käyttäytymisestä ja onnistuneet näin nostamaan projektien hinta- ja katetason pääsääntöisesti tavoittelemalleen tasolle. (esityksen liite 32)
1.2.1.4 Kilpailuoikeudellinen arviointi
15. Virasto on katsonut, että Eltel ja Empower ovat syyllistyneet kilpailunrajoituslain 4 §:ssä sekä SEUT 101 artiklassa kiellettyyn kilpailijoiden väliseen yhteistyöhön, joka on alkanut viimeistään lokakuussa 2004 ja jatkunut keskeytyksettä ainakin maaliskuuhun 2011.
16. Kahden suurimman voimajohtourakoitsijan välinen Suomen laajuinen kartelli on ollut omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Kilpailunrajoituslain 1 a §:n mukaan SEUT 101 artiklan säännöstä ja kilpailunrajoituslakia on tullut soveltaa rinnakkain tarkasteltavana olevaan menettelyyn.
17. Yhtiöiden edellä kuvatun menettelyn perusteella Eltelin ja Empowerin tarjouskilpailuissa jättämät tarjoukset eivät ole perustuneet tarjousten tekijöiden itsenäiseen arvioon kysyntä- ja tarjontamekanismien perusteella määräytyvästä hintatasosta, vaan yritysten välisen hintayhteistyön ja muun tietojenvaihdon kautta saavutettuun yhteisymmärrykseen, jolla on tietoisesti korvattu kilpailun riskit.
18. Eltelin ja Empowerin välisessä yhteistyössä on ollut kyse menettelystä, jossa on erilaisia kielletyn yhteistyön muotoja. Yhtiöiden menettelyssä on kokonaisuutena arvioiden ollut kyse pitkäkestoisesta kartellista, joka on kilpailunrajoituslain 4 §:n ja SEUT 101 artiklan vastaista riippumatta siitä, onko kyseessä sopimus vai yhdenmukaistettu menettelytapa.
19. Voimajohtourakoinnissa, jossa urakat ovat hyvissä ajoin tiedossa ja niistä tehdään pitkäkestoisia urakkasopimuksia, kilpailunvastainen lopputulos on saatu aikaan esitetyillä tapaamisilla ja niitä seuranneella muulla yhteydenpidolla.
20. Empowerin entinen voimajohtoliiketoimintajohtaja on kuvannut Eltelin kanssa tapaamisissa ja puhelinkeskusteluissa vaihdettujen tietojen tuomaa hyötyä Empowerin voimajohtoliiketoiminnalle. Kartellin jäsenten välinen tietojenvaihto on antanut varmuutta siitä, mitä markkinoilla tapahtuu. Tieto siitä, että kilpailijan kapasiteetti on ollut täydessä käytössä tai että jokin iso projekti on ollut jäljessä aiotusta aikataulusta, on mahdollistanut korkeampien hintojen tarjoamisen tuleviin projekteihin. (esityksen liite 2, osa 1, s. 24) Tietoja on käytetty myös budjetoinnin pohjana. (esityksen liite 2, osa 2, s. 36)
21. Kuten viraston koostamasta vertailutaulukosta ilmenee, suurimmassa osassa niistä tulossa olevista projekteista, jotka on myöhemmin toteutettu, Empower ja Eltel ovat tarjonneet tapaamisessa sopimansa markkinajaon mukaisesti. Yhtiöiden tapaamisessa laatimien arviohintojen ja niiden myöhemmin tilaajille tarjoamien hintojen välillä voidaan havaita samankaltaisuutta. (esityksen liite 33) Viraston taloudellinen analyysi viittaa siihen, että Eltel ja Empower ovat myös käytännössä käyttäneet hyväkseen yhtiöiden välisissä keskusteluissa saamaansa tietoa toisen yhtiön tulevasta käyttäytymisestä ja onnistuneet näin nostamaan projektien tyypillisen hinta- ja katetason pääsääntöisesti tavoittelemalleen tasolle.
22. Hintayhteistyön lisäksi yhtiöiden edustajat ovat sopineet, että suoria rekrytointeja toisesta yhtiöstä ei tehdä, sekä pyrkineet hankaloittamaan VK-Electricin toimintaa markkinoilla. Kilpailijoiden välinen sopimus, jolla pyritään sulkemaan alalla jo toimivia tai sinne pyrkiviä yrityksiä pois markkinoilta, sekä sopimus, jonka tarkoituksena on rajoittaa työvoimaresursseista käytävää kilpailua ja estää palkkakilpailun mahdollisesti aiheuttama kustannusten nousu, ovat kilpailunrajoituslain 4 §:n ja SEUT 101 artiklan vastaisia.
23. Eltelin ja Empowerin menettelyssä on kyse yhdestä yhtenäisestä, viimeistään lokakuussa 2004 alkaneesta ja keskeytyksettä ainakin maaliskuuhun 2011 jatkuneesta kilpailurikkomuksesta. Tapaamiset ja puhelinkeskustelut ovat olleet osa kokonaissuunnitelmaa, jonka tarkoituksena on ollut rajoittaa kilpailua voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoissa Suomessa. Näitä toimia ei ole pidettävä erillisinä, toisistaan irrallisina menettelyinä, vaan yhtiöiden edellä mainittujen toimien on katsottava muodostaneen yhden toiminnallisen kokonaisuuden ja toimia on oikeudellisesti arvioitava yhtenä kokonaisuutena. Koko ajanjakson lokakuusta 2004 maaliskuuhun 2011 yhtiöiden toiminnassa on havaittavissa selkeä menettelytapojen ja käytännön toiminnan jatkuvuus. Yhtiöt ovat pyrkineet yhteiseen tavoitteeseen, joka on ollut keskinäisen hintakilpailun välttäminen ja rajoittaminen sekä kartelliin kuulumattomien kilpailijoiden toiminnan hankaloittaminen.
24. Keskenään kilpailevien yritysten välinen tarjous- ja hintayhteistyö kuuluu luonteensa ja vaikutustensa puolesta vakavimpiin kilpailunrajoituksiin. Empowerin ja Eltelin kilpailurikkomuksessa on kyse rajoituksesta, joka on jo pitkään ollut laissa kielletty. Eltel ei ole vedonnut tehokkuuspuolustukseen.
25. Empower ja Eltel ovat tarjonneet ja toteuttaneet osan urakoista vuosia tapaamisissa käsiteltyjen asiakirjojen laatimisen jälkeen. Urakoiden pitkäkestoisuudesta johtuen kielletyn yhteistyön vaikutukset ulottuvat useiden vuosien päähän. Esimerkkinä on mainittu taulukossa 2 (esityksen liite 16) oleva Fingridin Petäjäskoski–Keminmaa-rakentamisurakka. Urakan hinnaksi on taulukossa 2 merkitty 9.000.000 euroa. Urakkaa ei ole asiakirjassa merkitty E- eikä EL-sarakkeeseen. Urakan tarjoukset on tullut jättää 5.6.2007 mennessä. Eltelin voittanut tarjous on ollut 8.940.000 euroa ja Empowerin 10.200.000 euroa. Urakka on valmistunut 12.11.2009. Petäjäskoski–Keminmaa-urakan osalta kielletty kilpailijoiden välinen yhteistyö on jatkunut 7.1.2010 saakka, jolloin Fingrid on suorittanut urakkaa koskevan viimeisen maksuerän.
26. Empowerin asiakkuuspäällikkö on ehdottanut VK-Electricille liittymistä Eltelin ja Empowerin kartelliin 8.10.2010 tapaamisessa Porissa. (esityksen liite 26, s. 6–10, liite 27, liite 28, liite 34 ja liite 29, s. 9–12) Empowerin lokakuussa 2010 tekemä ehdotus on yksi ilmentymä kielletystä yhteistyöstä ja osoittaa kartellin olleen edelleen toiminnassa lokakuussa 2010.
27. Empowerin ja Eltelin ylin johto on edellä kuvatusti tavannut maaliskuussa 2011,joten kielletty kilpailijoiden välinen yhteistyö on jatkunut ainakin siihen saakka.
1.2.2 Seuraamusmaksu
28. Eltel Networks Oy on Eltel Group Oy:n sataprosenttisesti omistama tytäryhtiö. Emoyhtiön omistaessa täysin tytäryhtiönsä, joka on rikkonut kilpailusääntöjä, voidaan olettaa, että emoyhtiöllä on ratkaiseva vaikutusvalta kyseisen tytäryhtiön kaupalliseen politiikkaan. Tämän olettaman perusteella virasto on katsonut, että Eltel Group Oy:llä on tosiasiallinen määräysvalta Eltel Networks Oy:n toiminnasta markkinoilla. Näin ollen virasto on esittänyt seuraamusmaksun määrättäväksi yhteisvastuullisesti Eltel Networks Oy:lle ja Eltel Group Oy:lle.
29. Esitetty näyttö huomioon ottaen kyseessä on laadultaan ja moitittavuuden asteeltaan erittäin vakava kilpailunrajoitus.
30. Eltelin ja Empowerin välinen kielletty kilpailijoiden välinen yhteistyö on käsittänyt koko Suomen alueen. Kartellin jakamat urakat ovat maantieteellisesti sijainneet kattavasti eri puolilla Suomea. Tämän lisäksi kielletty yhteistyö on katetasoista sopimisen ja rekrytoinnista pidättäytymisen osalta koskenut yleisesti yhtiöiden toimintaa Suomessa.
31. Virasto on arvioinut maantieteellisen laajuuden lisäksi rikkomuksen taloudellista laajuutta kiinnittämällä huomiota rikkomuksen kohteena olevan voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisliiketoiminnan kokoon ja siihen liikevaihdon määrään, joka Eltelille on tästä liiketoiminnasta kertynyt. Eltelin voimajohtorakentamisen ja -suunnittelun yhteenlaskettu liikevaihto rikkomuksen aikana kilpailutetuista projekteista on ollut noin 136 miljoonaa euroa.
32. Rikkomuksen taloudellista laajuutta ja merkittävyyttä tarkasteltaessa on kiinnitettävä huomiota myös markkinoiden keskittyneisyyteen. Kyse on valtakunnallisesti kahden suurimman toimijan välisestä kielletystä kilpailijoiden välisestä yhteistyöstä. Eltel on suurin toimija ja sillä on merkittävä asema niin voimajohtojen suunnittelussa kuin rakentamisessa. Kielletyn hintayhteistyön piirissä on rikkomuksen aikana ollut yhtiöiden markkinaosuuksien valossa 96 prosenttia voimajohtojen suunnittelusta ja 65 prosenttia voimajohtorakentamisesta Suomessa. Kielletty kilpailijoiden välinen yhteistyö on vahvistanut entisestään yhtiöiden markkinavoimaa, vaikuttanut taloudellisesti koko markkinoihin ja vähentänyt kilpailua huomattavasti.
33. Edellä kilpailurikkomuksen maantieteellisestä ja taloudellisesta laajuudesta todettu osoittaa, että kyseessä on laajuudeltaan merkittävä kansallisen kilpailuviranomaisen selvitettävänä oleva kielletty kilpailijoiden välinen yhteistyö.
34. Kielletty kilpailijoiden välinen yhteistyö on kestänyt kuusi ja puoli vuotta. Rikkomus on näin ollen pitkäkestoinen, mikä on otettu huomioon esitettävän seuraamusmaksun määrässä.
35. Virasto ei ole esillä olevassa asiassa selvittänyt vahingon tai hyödyn määrää.
36. Menettely on ollut omiaan nostamaan verkonhaltijoiden teettämien voimajohtotöiden kustannuksia. Sähkönsiirrossa kohonneet kustannukset on siirretty asiakashintoihin. Vaikutukset ovat siten ulottuneet kaikkiin sähköä käyttäviin, niin yksittäisiin kuluttajiin, yrityksiin kuin julkisen sektorin toimijoihin. Kartelli on aiheuttanut myös suoria asiakasvahinkoja laajempia haittavaikutuksia yhteiskunnalle.
37. Virasto on ottanut huomioon Eltelin huomattavan liikevaihdon erityisestävän vaikutuksen aikaansaamiseksi. Konsernin liikevaihto on vuonna 2013 ollut 1.153.700 000 euroa.
2 ELTEL NETWORKS OY:N JA ELTEL GROUP OY:N VASTAUS
2.1 Vaatimukset
38. Eltel Networks Oy ja Eltel Group Oy ovat vaatineet, että markkinaoikeus hylkää viraston seuraamusmaksuesityksen ensisijaisesti perusteettomana ja toissijaisesti vanhentuneena.
39. Mikäli esitystä ei hylätä, yhtiöt ovat vielä vaatineet, että markkinaoikeus jättää seuraamusmaksun kokonaan määräämättä tai ainakin alentaa sitä merkittävästi.
40. Lisäksi yhtiöt ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa viraston korvaamaan niiden oikeudenkäyntikulut 1.709.838,96 eurolla viivästyskorkoineen.
2.2 Perusteet
2.2.1 Viraston menettelyvirheet
2.2.1.1 Seuraamusmaksuesityksen merkittävä poikkeaminen seuraamusmaksuesitysluonnoksesta
41. Viraston 31.10.2014 tekemä seuraamusmaksuesitys poikkeaa sisällöltään ja liitteiltään merkittävästi viraston 5.9.2014 Eltelille toimittamasta seuraamusmaksuesitysluonnoksesta.
42. Virasto on loukannut Eltelin puolustautumisoikeuksia, kun se ei ole kuullut tätä väitetyn rikkomuksen kestosta ja laajuudesta ennen seuraamusmaksuesityksen tekemistä.
43. Eltel ei ole saanut viraston seuraamusmaksuesityksessä väittämistä ylimmän johdon kilpailurikkomuksista, pidennetystä rikkomuksen kestoajasta eikä esityksen liitteistä 35–40 tietoa ennen seuraamusmaksuesityksen tekemistä, eikä se ole siten voinut puolustautua viraston väitteitä ja uutta näyttöä vastaan kilpailulain 38 §:n 4 momentin ja siihen vaikuttavan Euroopan komission (jäljempänä myös komissio) väitetiedoksiantomenettelyn sekä hallintolain 34 §:n 1 momentin edellyttämällä tavalla. Menettely on rikkonut lisäksi myös Euroopan unionin perusoikeuskirjan (perusoikeuskirja) 41 artiklaa, jossa taataan oikeus tulla kuulluksi. Viraston esittämät uudet tiedot ja johtopäätökset ovat merkittäviä Eltelin puolustautumisen kannalta, sillä ne muuttavat viraston seuraamusmaksuesitysluonnoksessa ilmenevää aiempaa näkemystä väitetyn kilpailurikkomuksen keston, sisällön ja vakavuuden arvioinnin kannalta Eltelille merkittävästi negatiivisempaan suuntaan. Kyseisillä seikoilla on olennainen merkitys myös arvioitaessa asian vanhentumista ja seuraamusmaksun suuruuden määräytymisen perusteita.
44. Eltelin tiedonsaantioikeus asianosaisena ja elinkeinonharjoittajan puolustautumisoikeuksien subjektina kohdistuu viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain (julkisuuslaki) 11 §:n mukaisesti etenkin sellaisen asiakirjan sisältöön, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Tällaisia tietoja sisältyy etenkin asiakirjoihin, joissa on esitetty päätöksenteon perusteisiin vaikuttavaa selvitystä ja muuta informaatiota tai joissa on arvioitu tällaisen selvityksen merkitystä. Kun sääntely määrittelee asianosaiselle oikeuden saada tällaiset tiedot, voidaan viranomaisen menettelyllisenä velvollisuutena pitää huolehtimista siitä, että se antaa asianosaiselle tällaiset tiedot vireillä olevan seuraamusmaksuesityksen valmistelussa.
45. Hallintoasiaa ei voida pitää hallintolain 31 §:n 1 momentin perusteella riittävästi selvitettynä, jos päätöksen kohteena olevalla asianosaisella ei ole ollut mahdollisuutta saada tietoa viranomaisen päätöksenteon kannalta merkityksellisestä selvityksestä.
46. Päätös seuraamusmaksuesityksen tekemisestä ei voi perustua seikkoihin tai väitteisiin ja niiden perusteisiin, mikäli seuraamusmaksuesityksen kohteena oleva elinkeinonharjoittaja ei ennen esityksen tekemistä ole saanut niitä tietoonsa eikä ole voinut niiden johdosta esittää näkökantaansa asianmukaisessa kuulemismenettelyssä. Kuulemisen puutteellisuus tai laiminlyönti voi näiltä osin tulla arvioitavaksi menettelyvirheenä, joka vaikuttaa seuraamusmaksuesitystä koskevan päätöksen pätemättömyyden arviointiin.
47. Virasto on luonnoksen valmistumisen ja Eltelin siitä antaman vastineen jälkeen jatkanut asian selvittämistä hankkimalla lisäselvitystä ja laajentamalla monilta osin luonnokseen sisältyviä arvioita ja perusteita, joiden nojalla virasto on 31.10.2014 tehnyt päätöksen seuraamusmaksuesitykseksi.
48. Virasto ei ole ottanut selvityksissä saamaansa Eltelin näkemyksiä ja puolustusta tukevaa näyttöä millään tavoin huomioon seuraamusmaksuesityksessään.
2.2.1.2 Viraston muut menettelyvirheet
49. Viraston menettely on sisältänyt myös muita virheitä, jotka rikkovat hallinto- ja kilpailulakia sekä hallinto-oikeudellisia periaatteita.
50. Asianosaisena olevalle yritykselle tulee antaa mahdollisuus tutustua välittömästi seuraamusmaksuesitysluonnoksen antamisen jälkeen sekä seuraamusmaksusta vapautumiseksi tehtyä hakemusta (jäljempänä myös leniency-hakemus) koskevaan aineistoon (jäljempänä myös leniency-aineisto) että myös muuhun viraston asiakirja-aineistoon.
51. Eltel on saanut Empowerin virastolle toimittaman leniency-aineiston liian myöhään. Se on päässyt tutustumaan tähän aineistoon (esityksen ja luonnoksen liitteet 1 ja 25) vasta neljä päivää ennen viraston Eltelille esitysluonnokseen asettaman vastineenantomääräajan päättymistä ja yli kuukausi seuraamusmaksuesitysluonnoksen lähettämisen jälkeen. Viraston olisi tullut antaa mahdollisuus tutustua koko liiteaineistoon välittömästi seuraamusmaksuesitysluonnoksen toimittamisen jälkeen, jotta Eltelin oikeus asiakirja-aineistoon tutustumiseen olisi voinut toteutua täysimääräisesti. Empowerin leniency-aineisto on pääosin toimitettu virastolle jo alkuvuodesta 2013.
52. Asianosaisena olevalla yrityksellä on oltava mahdollisuus tutustua kaikkeen muuhunkin viraston keräämään aineistoon kuin siihen, joka on ollut seuraamusmaksuesityksen tai sen luonnoksen liitteenä. Virasto on toimittanut Eltelin asiakirjapyynnön johdosta useassa eri osassa tutkinta-aineistoon sisältyviä asiakirjoja, joista viimeisimmät vasta samana päivänä kuin se on tehnyt seuraamusmaksuesityksen markkinaoikeudelle, eli yli kuukausi Eltelin asiakirjapyynnön esittämisen jälkeen.
53. Eltelille ei ole annettu ennen markkinaoikeusprosessin alkamista minkäänlaista tietoa esimerkiksi siitä, mistä tutkinta on lähtenyt käyntiin, vaan viraston toimittamissa seuraamusmaksuesityksen liitteinä olleissa viraston kuulemisista laadituissa transkripteissä on ollut useita sivuja peitettynä. Virasto on paljastanut joitakin osia näistä peitetyistä kohdista Eltelin asiamiehille 6.10.2014 ja 17.11.2014 järjestämissään tilaisuuksissa. Kuitenkin, vielä näiden tilaisuuksien jälkeen, Eltelille on jäänyt epäselväksi asiakirjoissa peitetyt, Eltelin puolustautumiseen merkittävällä tavalla vaikuttavat esityksen liitteiden 1 ja 25 syy ja tarkoitus sekä niiden syntymiseen johtanut tapahtuma. Kyseiset liitteet ovat selkeästi olleet sekä tutkinnan taustalla että viraston keskeisenä pitämiä asiakirjoja. Eltel ei ole kuitenkaan saanut kyseisiä liitteitä, joissa esitetyt väitteet kilpailurikkomuksista Empowerin voimajohtoliiketoimintajohtaja on viraston kuulemisissa johdonmukaisesti kiistänyt. Kyseiset seikat ja viraston peittämät kohdat sen näyttönä käyttämässä materiaalissa eivät voi olla sellaisia, joista Eltel ei voi asianosaisena saada tietoa salassapitosäännösten perusteella.
54. Eltel ei ole myöskään saanut ennen vastauksensa toimittamista markkinaoikeudelle virastolta pyytämiään asiakirjoja, jotka virasto on saanut jo kevään–kesän 2014 aikana.
55. Kilpailulain mukainen puolustautumisoikeus ei ole toteutunut hallinnollisessa prosessissa, jossa Eltel on joutunut kommentoimaan viraston seuraamusmaksuesitysluonnosta ilman tietoa kaikesta asiaan liittyvästä asiakirja-aineistosta ja jopa ilman tietoa viraston lopullisesta näkemyksestä ja oikeudellisista perusteista. Mikäli asianosaisen oikeutta tutustua viranomaisen asiakirja-aineistoon perusteettomasti rajoitetaan päätöksen tekemistä edeltävässä menettelyssä, rajoittaminen voi jo itsessään johtaa päätöksen kumoamiseen. Tällaista hallinnollisen menettelyn virhettä ei korjaa pelkästään se, että asianosainen voi tutustua asiakirja-aineistoon oikeudenkäynnin aikana.
56. Virasto ei ole selvittänyt tai esittänyt oikeudellisia perusteita. Virasto ei ole lainkaan asian tosiseikkojen, tapahtumien, näytön, asiakirjojen tai saatujen lausumien valossa perustellut sovellettavan Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa esimerkiksi kahta keskeistä rikkomuksen kriteeriä: miksi, miten ja millä perusteella tapahtumia voidaan pitää tarkoitukseen perustuvana rikkomuksena; sekä miksi, miten ja millä perusteella väitetty rikkomus muodostaisi yhden jatketun kokonaisuuden ajalla 2004–2011. Lisäksi virasto on kokonaan sivuuttanut väitettyyn tapahtumankulkuun lähemmin liittyvät tapaukset.
57. Myöskään hyvän hallinnon periaatteiden mukainen yrityksien tasapuolinen kohtelu ei ole toteutunut prosessissa, jossa Eltelille ei ole annettu vastineen toimittamiseen kohtuullista määräaikaa siitä lukien, kun Eltel on saanut käyttöönsä kaiken viraston hallussa olevan asiakirja-aineiston. Viraston olisi tullut antaa Eltelille kokonaan uusi seuraamusmaksuesitysluonnos ja kohtuullinen, asiayhteyden mukaan määritelty määräaika uuteen luonnokseen vastaamiselle ja uuden asiakirja-aineiston kommentoimiselle.
2.2.1.3 Markkinaoikeuden ja viraston välinen toimivaltajako
58. Markkinaoikeuden toimivaltaan ei kuulu käyttää viraston tehtäviin kuuluvaa menettelyllistä toimivaltaa tai hallinnollista päätösvaltaa. Markkinaoikeus ei siten voi käsitellä seuraamusmaksuesitystä uudelleen ja korjata viraston käsittelyyn liittyviä hallintomenettelyn virheitä tai käyttää viraston päätösvaltaa. Mikäli markkinaoikeus arvioi, että sille tehdyn seuraamusmaksuesityksen perusteet ovat puutteelliset tai esityksen valmistelussa on tapahtunut esityksen sisältöön olennaisesti vaikuttava menettelyvirhe, markkinaoikeuden tulisi hylätä viraston seuraamusmaksuesitys.
59. Ainoastaan sellainen markkinaoikeudelle tehty seuraamusmaksuesitys, joka perustuu lain edellyttämällä tavalla kaikilta osin perusteltuun ja seikkaperäiseen seuraamusmaksuesitysluonnokseen ja johon liittyvät kaikki asiakirjat on esitetty rikkomuksesta epäillylle ja jonka osalta epäillylle tämän jälkeen on myönnetty riittävä vastausaika, voi myös katkaista vanhentumisajan kulumisen.
2.2.2 Kielletty kilpailijoiden välinen yhteistyö
60. Eltel on kiistänyt viraston seuraamusmaksuesityksen virheellisenä, puutteellisena, perusteettomana, toteennäyttämättömänä ja vanhentuneena.
61. Viraston seuraamusmaksuesitys ja sen liiteaineisto eivät osoita, että Eltel olisi harjoittanut viraston väittämää kiellettyä kilpailijoiden välistä yhteistyötä voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoissa Suomessa vuosina 2004–2011. Virasto ei ole esittänyt riittävää näyttöä väitetyn kilpailunrajoituksen olemassaolosta eikä siitä, että Eltel olisi syyllistynyt kilpailun rajoittamiseen esityksessä mainitulla ajanjaksolla.
62. Vaikka viraston esittämä näyttö riittäisi osoittamaan, että yhtiöiden välistä tietojenvaihtoa on harjoitettu kielletyllä tavalla lokakuussa 2004 ja lokakuussa 2005 pidetyissä tapaamisissa, on menettely joka tapauksessa ollut laadultaan ja määrältään vähäistä sekä koskenut yksinomaan kyseisinä ajankohtina edellä mainittuihin tapaamisiin osallistuneiden henkilöiden keräämien yleisten markkinatietojen vaihtoa. Tietojenvaihto on koskenut vain pientä osaa koko Suomen voimajohtojen rakentamisen ja suunnittelun markkinoista: yleisiä markkinatietoja on vaihdettu vain alueverkkoyhtiöiden pienistä 110 kV -projekteista (jotka edustavat vain noin 30–50 prosenttia markkinoilla olleista projekteista), joista ei ole ollut yhtä helposti saatavilla tuona aikana julkista ennakkotietoa kuin Fingridin projekteista. Fingridin projekteista (jotka edustavat noin 50–70 prosenttia markkinoilla olleista projekteista) on sen sijaan ollut julkisesti saatavilla olevaa tietoa. Vaihdetut tiedot eivät kuitenkaan ole olleet luottamuksellisia tai kilpailun näkökulmasta edes merkityksellisiä. Yhtiöiden välinen yleisen markkinatiedon vaihto ei ole aiheuttanut vahingollisia kilpailuvaikutuksia, vaan se on monelta osin lisännyt kilpailua tulossa olevista projekteista asiassa merkityksellisillä markkinoilla.
63. Asioiden tapahtumankulusta vuosina 2004–2011 ei ole mahdollista tehdä viraston tekemiä olettamuksia. Lisäksi yhtiöiden voimajohtoliiketoimintajohtajien välinen tulevia hankkeita koskeva yhteydenpito on päättynyt lokakuussa 2005 Forssassa pidettyyn tapaamiseen, eli selvästi yli viisi vuotta ennen kuin virasto on antanut seuraamusmaksuesityksensä. Näin ollen riippumatta siitä, olisiko osapuolten menettely katsottava joltakin osin kielletyksi, on oikeus seuraamusmaksun määräämiseen Eltelille kilpailunrajoituslain 22 §:n nojalla joka tapauksessa vanhentunut.
2.2.2.1 Voimajohtorakentamisen ja -suunnittelun markkinat Suomessa
64. Virasto on tulkinnut markkinoita väärin.
65. Suomessa järjestetyissä voimajohtorakentamista koskevissa tarjouskilpailuissa on viraston esittämällä ajanjaksolla 2004–2011 ollut mukana kaikkiaan yli 20 toimijaa, osa kotimaisia ja osa ulkomaisia. Ulkomaiset toimijat ovat toteuttaneet säännöllisesti Fingridin (110 kV, 220 kV ja 400 kV) rakentamisprojekteja Suomessa, usein yhteistyössä suomalaisten toimijoiden kanssa, jotka puolestaan ovat aina olleet aktiivisia myös pienemmissä 110 kV -projekteissa. Alalta poistumisia on tarkasteluajanjaksolla tapahtunut vähäisessä määrin (VK-Electric ja Vertek Oy). Muita tarjoajia kuin Eltel ja Empower on ollut mukana voimajohtorakentamista koskevissa tarjouskilpailuissa väitetyn rikkomuksen aikana yli 80 prosentissa tarjouskilpailuista, ja yli puolessa kilpailutuksista rakentamisurakan on saanut joku muu toimija kuin Eltel tai Empower. Voimajohtojen suunnittelussa toimijoita on ollut vähemmän, mutta myös siellä on ollut kilpailua koko arvioidulla ajanjaksolla.
66. Kaikki voimajohtojen rakentamisprojektit eroavat toisistaan jo pelkästään projektien ominaispiirteiden vuoksi, mutta karkeampi luokittelu voidaan tehdä tilaajan perusteella alueverkkoyhtiöiden pienempiin projekteihin (110 kV) ja Fingridin laajoihin projekteihin (110 kV, 220 kV ja 400 kV). Suurten ja pienten projektien eroja voidaan kuvata seuraavalla tavalla:
• Fingridin laajamittaiset rakentamisprojektit (110 kV, 220 kV ja 400 kV):
o tiedossa vuosia ennakkoon (Fingrid informoi vuosittain tulevista projekteistaan)
o (kansainvälinen) kilpailu on kovaa ja katteet alhaisia
o isoja yksittäisiä projekteja, joita ei ole montaa vuodessa
o muodostavat noin 50–70 prosenttia koko markkinasta liikevaihdolla mitattuna
• alueverkkoyhtiöiden pienemmät 110 kV rakentamisprojektit:
o tulevat usein yllättäen ja tiukalla aikataululla (tilaajien toiminnasta johtuen)
o kansainvälinen kilpailu on vähäisempää, mutta useita kotimaisia toimijoita aina tarjoamassa
o useita pieniä projekteja, joiden arvo vaihtelee muutamista sadoista tuhansista euroista muutamaan miljoonaan euroon
o projektit eroavat toisistaan merkittävästi jopa saman urakkatyypin sisällä ja niitä tarjotaan monesti korkeammalla katteella (tilaajien vaatimuksista johtuen)
o muodostavat noin 30–50 prosenttia koko markkinasta liikevaihdolla mitattuna.
67. Voimajohtojen suunnittelu ja rakentaminen on projektitoimintaa, ja projektit ovat heterogeenisiä omine, projekteittain vaihtelevine erityispiirteineen. Valtaosa projekteista kilpailutetaan julkisten hankintojen prosessien mukaan, vaikka kynnysarvot eivät ylittyisikään. Julkisten hankintojen kynnysarvot ylittäviä projekteja on muutama vuodessa, mutta ne edustavat euromääräisesti noin puolta projekteista.
68. Suomen hintataso vastaa hintatasoa muissa Pohjoismaissa. Suomessa hintataso on ollut viime vuosina laskussa ja kustannustaso nousussa.
69. Kaikissa kilpailutuksissa on ollut esityksessä kuvatulla ajanjaksolla useita tarjoajia tai ainakin vähintään jatkuvaa kilpailun uhkaa. Useimpiin voimajohtoprojektien kilpailutuksiin on osallistunut viidestä seitsemään tarjoajaa.
70. Alan toimijat saavat käytännössä aina tietoonsa, miten kilpailutus on ratkennut, koska Fingrid kertoo tarjouskilpailuun osallistuneille voittaneen tarjoajan ja tarjoushinnan. Myös pienemmät tilaajat kertovat pyydettäessä nämä tiedot tai prosentuaalisen hinnaneron. Eltelissä tehdään sisäinen analyysi tarjouskilpailuissa menestymisestä kuukausittain. Eltelin tarjousprosessi dokumentoidaan järjestelmään ja tarjoukset tehdään yhtiön vakiintuneen tarjousprosessin mukaisesti.
71. Eltelin kilpailijaseuranta perustuu tilinpäätösanalyyseihin ja muuhun julkiseen dataan, kuten esimerkiksi "jo ratkenneet tarjouskilpailut". Eltel, kuten kaikki muutkin toimijat, pyrkii hankkimaan yleistä markkinatietoa tulevista voimajohtohankkeista markkinoilta kaikista mahdollisista eri lähteistä, kuten tilaajilta (asiakkailta), alihankkijoilta, materiaalitoimittajilta ja esimerkiksi seuraamalla kilpailijoiden toimintaa markkinoilla.
72. Alalla on tyypillistä, että toimijat pyrkivät saamaan mahdollisimman aikaisin tietoonsa mahdolliset tulevat suunnittelu- ja rakentamishankkeet ja saamiensa tietojen perusteella kartoittavat kokonaiskuvaa tulevista projekteista ja omien resurssiensa riittävyydestä niiden toteuttamiseksi. Kysymys on tällöin normaalin markkinatilanteen seuraamisesta. Alan toimijat ovat myös yhteydessä toisiinsa sellaisissa projekteissa, joissa niillä on yhteisiä rajapintoja (esim. suunnittelu ja rakentaminen) tai ne tarvitsevat kilpailijalta tilapäisesti alihankintaa tai kalustoa.
73. Toisin kuin virasto on esittänyt, alalla on ollut todellista ja potentiaalista kilpailua tarkastelujaksolla. Virasto on esityksensä 16 kohdassa esittänyt virheellisen ja tarkoitushakuisen kuvan tarkasteluaikana voimajohtohankkeista käydystä kilpailusta sekä Eltelin ja Empowerin kilpailijoista. Ensinnäkin, tarkastelujaksolla vuosina 2004–2011 Suomen markkinoilla on koko ajan ollut sekä tosiasiallista että potentiaalista kilpailua yli 20 suurien ulkomaisten ja pienempien kotimaisten voimajohtojen rakentamista harjoittavien yhtiöiden taholta. Suunnitteluprojekteissa on myös koko tarkastelujakson ajan ollut kotimaisia kilpailijoita. Virasto ei ole esittänyt mitään näyttöä väitteelleen, jonka mukaan Fingridin urakoiden osalta alalle tuloa rajoittaa toimittajarekisteri. Alalle on tullut uusia toimijoita, jotka ovat tarjonneet myös Fingridin hankkeisiin koko tarkastelujakson ajan. Eltelillä ja Empowerilla ei siis ole ollut miltään osin eikä missään vaiheessa Suomen markkinoilla sellaista tilannetta, että ne olisivat varmuudella tietäneet olevansa ainoat tarjoajat jossain kilpailutuksessa.
74. Ulkomaiset yhtiöt ovat myös voittaneet merkittäviä voimajohtojen rakentamisprojekteja ja saaneet siten merkittävää markkinaosuutta. Vuosittainen vaihtelu markkinaosuuksissa on suurta, kuten viraston esityksensä alaviitteessä 10 esiintuoma SAG GmbH:n (jäljempänä SAG) 34 prosentin markkinaosuus osoittaa.
75. Virasto on vähätellyt kilpailun uhkaa voimajohtomarkkinoilla siitä huolimatta, että se on itsekin todennut SAG:n saavuttaneen merkittävän markkinaosuuden tiettynä vuonna, ja väittänyt virheellisesti, ettei muilla toimijoilla olisi ollut markkinoilla merkitystä. Kilpailun uhka ja muiden toimijoiden mahdollisuus antaa tarjouksia mihin tahansa projektiin (ulkomaiset toimijat Fingridin (400 kV ja 110 kV) projekteihin ja kotimaiset pieniin 110 kV -projekteihin) on tuotu esiin useissa viraston kuulemisissa, mitä virasto ei ole kuitenkaan ottanut millään tavalla huomioon seuraamusmaksuesityksessään.
76. Virasto on arvioinut yhtiöiden asemaa virheellisesti yksinomaan niiden koko ajanjakson markkinaosuuksien perusteella. Projektitoiminnassa yksikin voitettu iso projekti voi nostaa yrityksen markkinaosuutta jonakin vuonna, mutta se ei tarkoita, etteikö kaikissa tulevien projektien kilpailutuksissa myös kyseiseen yritykseen kohdistuisi muiden tarjoajien taholta kilpailua tai kilpailun uhkaa. Näin ollen yritys, joka on saavuttanut esimerkiksi vuonna 2004 markkinaosuutta voittamalla yhden tai useamman ison projektin, ei voi hyödyntää tätä asemaansa vuoden 2005 tarjouskilpailuissa siten, että se voisi olla varma niissä menestymisestään. Kilpailutilannetta arvioitaessa tulisi huomiota kiinnittää markkinaosuusprosenttien sijaan siihen, että Suomen markkinoilla on tarkastelujaksolla toiminut useita voimajohtohankkeiden tarjoajia, joiden osallistuminen tarjouskilpailuihin Eltelin ja Empowerin on pitänyt ottaa huomioon osallistuessaan tarjouskilpailuun ja tehdessään omia arvioitaan ja laskentaa tarjoushinnasta.
77. Viraston näkemys pienempien kotimaisten kilpailijoiden lyhytaikaisesta toiminnasta on virheellinen. Yritykset toimivat alalla keskimäärin kolmen vuoden ajan. Tarkastelujaksolla toimivat koko ajan ainakin Vertek Oy ja Voimatel Oy sekä vuodesta 2008 lukien myös VK-Electric. Lisäksi markkinoilla on toiminut useita muitakin toimijoita koko ajanjakson. (vastauksen liite 4) Viraston keräämä aineisto osoittaa, että kotimaiset kilpailijat ovat aktiivisesti osallistuneet kilpailutuksiin ja myös voittaneet niitä. Sillä, että joku kilpailija on lyhytikäinen ja poistunut alalta, ei ole merkitystä, jos alalle on kuitenkin koko ajan tullut myös uusia yrityksiä, jotka ovat tarjonneet, ja kilpailun ja uusien, muun ohella ulkomaisten toimijoiden alalle tulon uhka on koko ajan ollut olemassa.
78. Markkinoiden olosuhteet ja rakenne eivät tue väitettä tarjouskartellin olemassaolosta. Voimajohtojen rakentamisen ja suunnittelun markkinat ovat olleet hyvin kilpaillut, ja markkinoille on kysymyksessä olevana ajanjaksona tullut lukuisia uusia sekä kotimaisia että myös isoja ulkomaisia toimijoita. On selvää, että urakoista tai hinnoista sopiminen ei näissä olosuhteissa olisi ylipäätään mahdollista vain kahden alan yrityksen kesken.
79. Eltelin ja Empowerin markkinaosuudet ovat tarkastelun kohteena olevana ajanjaksona poikenneet toisistaan merkittävästi erityisesti rakentamisprojekteissa. Esimerkiksi 400 kilovoltin rakentamis-projekteissa Eltelin markkinaosuus on ollut 38 prosenttia ja Empowerin ainoastaan 9 prosenttia. Vuosina 2004–2010 alkaneissa rakentamisprojekteissa Eltelin markkinaosuus on puolestaan ollut noin 40 prosenttia ja Empowerin 25 prosenttia. Nämä markkinaosuuksissa olevat merkittävät eroavaisuudet eivät myöskään tue viraston väitettä markkinoilla vallinneesta kartellista saati ylipäätään Eltelin kannustimesta tällaiseen toimintaan ja markkinoiden tai projektien jakoon. 400 kilovoltin rakentamisprojekteissa muilla kilpailijoilla (lähinnä suuret ulkomaiset toimijat) on yhteensä selvästi yli 50 prosentin markkinaosuus, eikä vain kahden toimijan kartellipyrkimystä näissä olosuhteissa olisi edes mahdollista toteuttaa.
80. Voimajohtojen rakentaminen ja suunnitteleminen eivät ole homogeenisia palveluja, joiden kustannusrakenteen ja hinnoittelun sopiminen olisi ylipäätään etukäteen mahdollista ja erityisesti vielä vain kahden alan yrityksen kesken. Kuten virastokin on todennut, jokaisessa voimajohtohankkeessa on omat ominaispiirteensä, jotka vaikuttavat urakan hinnoitteluun, ja nämä tiedot saadaan useimmiten vasta tarjousvaiheessa tai jopa vasta sen jälkeen neuvotteluvaiheessa. Myös merkittäviä kustannusvaikutuksia sisältävät, urakan kuluessa ilmenevät suunnitelmamuutokset ovat alalla tyypillisiä.
81. Voimajohtorakentamisen markkinoilla ostajapuolen markkinat ovat hyvin keskittyneet. Ylivoimaisesti suurin tilaaja on Suomen päävoimansiirroissa käytettävän kantaverkon omistaja Fingrid, jonka omistamaan ja ylläpitämään kantaverkkoon ovat liittyneet suuret voimalaitokset, tehtaat sekä alueelliset verkot. Kuten virasto on itsekin tuonut esiin, alueverkkoyhtiöt, jotka omistavat noin puolet Suomen 110 kV -verkon johtopituudesta, ovat pienempiä toimijoita, eikä niillä ole isoja investointeja tasaisesti joka vuosi.
82. On selvää, että Eltel ja Empower eivät olisi voineet ylläpitää pitkäkestoista kartellia esimerkiksi suhteessa käytännössä monopoliasemassa olevaan Fingridiin.
83. Edellä esitetyt voimajohtorakentamisen markkinoiden ominaispiirteet osoittavat, että viraston väittämä vakavan kartellin syntyminen ja ylläpitäminen kyseessä olevilla markkinoilla viraston väittämässä osapuolten välisessä yhteistyön laajuudessa ei ole ollut mahdollista. Virasto on esityksessään jättänyt tietoisesti ottamatta huomioon nämä seikat, minkä johdosta viraston tekemät johtopäätökset ovat virheellisiä ja tarkoitushakuisia.
2.2.2.2 Rikkomuksen arviointi on tehty virheellisesti ja puutteellisesti
84. Virasto ei voi ilman riittävää näyttöä ja perusteluja väittää, että Eltelin ja Empowerin toiminnassa voimajohtomarkkinoilla on ollut kyse mainitulla ajanjaksolla Suomen laajuisesta kartellista, jonka voidaan katsoa olevan tarkoitukseen perustuva, vakava kielletty kilpailunrajoitus.
85. Virasto ei ole seuraamusmaksuesityksessään lainkaan analysoinut sitä, ovatko Eltelin ja Empowerin väliset tapaamiset vuosina 2004 ja 2005 olleet riittävän vahingollisia, jotta niitä voidaan pitää tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena. Eltel on tuonut esiin seuraamusmaksuesitysluonnoksesta antamassaan vastineessa, että yritysten edellä mainittujen kahden tapaamisen tavoitteena on ollut kartoittaa tulossa mahdollisesti olevia vielä tällöin täysin täsmentymättömiä voimajohtoprojekteja, jotta molemmat yritykset voivat ottaa kaikki tulevat projektit huomioon osallistuessaan tarjouskilpailuihin ja varmistaa resurssiensa ja investointiensa riittävyyden. Koska siis viraston todistusaineistona esittämille yritysten tapaamisille ja yhteistyölle on esitetty muu vaihtoehtoinen ja hyväksyttävä syy, ei niiden tarkoituksena voida olettaa olevan kilpailusääntöjen rikkominen. Taloudellisia ja oikeudellisia seikkoja arvioidessaan viraston olisi tullut näin ollen tutkia yritysten toiminnan vahingollisuutta kilpailulle. Viraston tekemissä kyselyissä Eltelin ja Empowerin asiakkaille, muun ohella Fingridille, on käynyt ilmi, ettei yritysten menettelystä ole seurannut vahingollisia vaikutuksia markkinoilla, minkä virasto on kuitenkin jättänyt ottamatta huomioon seuraamusmaksuesityksessään.
86. Näin ollen on ilmeistä, että virasto ei ole esityksessään tehnyt riittävää oikeudellista analyysiä väitetyn kilpailunrajoituksen luonteesta eikä siitä, onko väitetty kilpailunrajoitus sen sisältö, tavoitteet ja asiayhteys (markkinat, palveluiden luonne ym.) huomioon ottaen niin vahingollinen, että se voitaisiin katsoa tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi. Päinvastoin, virasto on esityksessä ainoastaan olettanut väitetyn kilpailunrajoituksen olevan tarkoitukseen perustuva kilpailunrajoitus ilman riittäviä perusteluja tai analyysiä siitä, mistä tosiseikoista tämä ilmenee, ja toisaalta, miksi kilpailunrajoitus myös on juuri tässä tilanteessa katsottava haitalliseksi.
87. Virasto ei ole myöskään seuraamusmaksuesityksessään oikeudellisesti perustellut yhden yhteneväisen rikkomuksen käsitteen soveltamista tähän tapaukseen.
88. Edellä todetun perusteella viraston seuraamusmaksuesitys on oleellisilta osin perustelematon.
2.2.2.3 Viraston esittämä näyttö ei riitä osoittamaan kilpailurikkomusta
89. Näyttötaakka kilpailunrajoituksen osoittamiseen on virastolla, jonka on näytettävä toteen väitteensä kilpailusääntöjen rikkomisesta. Viraston näyttökynnys kilpailunrajoituksen olemassaolon ja sen keston osoittamiseksi on lähtökohtaisesti korkeampi käsiteltävässä asiassa, jossa virastolle on tehty leniency-hakemus, verrattuna tilanteeseen, jossa virasto ei ole saanut tietoja väitetystä kilpailun rajoittamisesta oma-aloitteisesti miltään yritykseltä.
90. Esityksen liitteet 1 ja 25, jotka ovat yksinomaan yhden henkilön laatimat ja joissa väitetään, että yhtiöiden välillä on ollut kartelli, eivät riitä näytöksi – erityisesti kun sama henkilö on myöhemmin suullisesti useaan otteeseen kiistänyt liitteissä esitettyjen seikkojen todenperäisyyden ja todennut liitteiden syntyneen poikkeuksellisessa mielentilassa ja asioita liioitellen. Virasto ei ole esittänyt näyttöä siitä, että Eltel ja Empower olisivat sopineet yleisesti tai minkään yksittäisen voimajohtoprojektin hinnoista tai katteista tai esimerkiksi siitä, että yhtiöt olisivat keskenään sopineet, mihin voimajohtoprojekteihin ne tarjoavat tai jättävät tarjoamatta. Virasto ei ole myöskään esittänyt mitään näyttöä siitä, että yhtiöt olisivat jakaneet markkinat alueittain tai asiakkaittain.
91. Muut viraston kuulemat henkilöt ovat kuvanneet tapahtumia samalla tavoin kuin mainittu johtaja myöhemmissä kuulemisissaan, eivätkä he ole vahvistaneet väitteitä kartellista, mitä seikkaa virasto ei ole lainkaan ottanut huomioon esityksessään.
92. Eltel on kuvannut virastolle 10.10.2014 antamassaan vastineessa Forssassa vuosina 2004 ja 2005 pidettyjen yhtiöiden voimajohtoliiketoimintajohtajien tapaamisten taustoja ja tarkoitusta. mitä virasto ei ole myöskään ottanut miltään osin huomioon.
93. Virasto on väittänyt esityksensä 25 kohdassa, että esityksen liitteenä olevat taulukot osoittavat yhtiöiden harjoittaneen kiellettyä yhteistyötä. Viraston esittämä näyttö osoittaa kuitenkin vain sen, että taulukko 2 (esityksen liite 16) on luotu Eltelillä 6.10.2004 ja että Empowerin voimajohtoliiketoimintajohtaja on muokannut kyseistä taulukkoa tämän jälkeen ja luonut samaa pohjaa käyttäen useita eri taulukoita omaan käyttöönsä. Liiteasiakirjojen perusteella ei voida tehdä johtopäätöstä siitä, että joku Eltelin taholta olisi osallistunut tähän ja siten kiellettyyn yhteistyöhön.
94. Virasto ei ole myöskään esittänyt mitään näyttöä siitä, miten ja minä ajankohtana esityksen 33 ja 52 kohdassa väitetty VK-Electricin mustamaalaaminen tai toiminnan vaikeuttaminen tai kartelliin liittymisen ehdottaminen olisi tapahtunut. Virasto on viitannut esityksessään yhteen vuonna 2010 kilpailutettuun urakkaan, jonka VK-Electric on hävinnyt Empowerille. Virasto ei ole kuitenkaan lainkaan näyttänyt tai edes tarkemmin perustellut, millä tavoin Eltel liittyy kyseiseen kilpailutukseen. Esityksen liite 29 myös selkeästi osoittaa, että Empowerin entinen asiakkuuspäällikkö on kiistänyt tehneensä väitetyn ehdotuksen kartelliin liittymisestä. Eltel ei ole osallistunut eikä ole ollut tietoinen mahdollisesta keskustelusta Empowerin ja VK-Electricin välillä. Virasto ei ole edes väittänyt, että Eltel olisi ollut osallinen tai tietoinen asiasta. Yhden henkilön esittämiä väitteitä, joiden totuudenmukaisuudesta ei ole olemassa muuta näyttöä, ei voida pitää osoituksena kilpailurikkomuksesta.
95. Virasto ei ole myöskään esittänyt näyttöä tai edes riittäviä perusteluja siitä, miksi se on katsonut yhtiöiden väitettyjen toimenpiteiden eri vuosina osoittavan yhtä yhtenäistä keskeytyksettä jatkunutta kilpailurikkomista.
96. Viraston näyttö väitetystä kilpailurikkomuksesta kokonaisuudessaan on ajallisesti ja sisällöllisesti vähäistä, hajanaista ja ristiriitaista. Viraston näyttö ei kokonaisuutena arvioituna tue esityksen väitteitä kielletystä yhteistyöstä ja Eltelin osallistumisesta tällaiseen yhteistyöhön eikä kielletyn menettelyn yhtäjaksoisesta kestosta. Lisäksi viraston väitteet ovat useissa kohdissa ristiriitaisia esityksen asianomaisessa kohdassa viitatun viraston esittämän todistusaineiston kanssa.
2.2.2.4 Yhtiöiden menettely ja viraston esittämän näytön tarkempi arviointi
2.2.2.4.1 Yleiskuvaus yhtiöiden menettelystä
97. Voimajohtojen suunnittelu ja rakentaminen olivat murrosvaiheessa 2000-luvun alkupuolella, kun aiemmin eräänlaisessa "in-house asemassa" toimineet yhtiöt alkoivat vähitellen sopeutua markkinoiden avautumiseen ja kilpailun lisääntymiseen. Eltel on aikanaan muodostunut Imatran Voima Oy:n (IVO) voimajohtorakentamisen yksiköstä yhtiöittämisellä, ja Empower on puolestaan rakentanut voimajohtoja Pohjolan Voima Oy:n (PVO) yksikkönä ennen yhtiöittämistään. Nämä vanhat sidonnaisuudet ja yhtiöiden maantieteellinen sijainti aiemmista taustoista johtuen ovat vaikuttaneet alan kilpailutuksiin vielä pitkän aikaa markkinoiden avautumisen jälkeen.
98. Voimajohtourakoiden tilaajat ovat vielä 2000-luvun alkupuoliskolla suosineet useissa tapauksissa urakoitsijoita valitessaan vanhaa IVO/ PVO-leirijakoa, eivätkä ne ole aina edes kertoneet tulevia hankkeita koskevista suunnitelmistaan muille toimijoille ennakkoon tai välttämättä ole edes kysyneet tarjousta kuin yhdeltä yhtiöltä. Toisella mainituista yhtiöistä on saattanut olla ennakkotieto tulevasta rakennusprojektista myös tilaajalle aiemmin tekemänsä suunnittelun perusteella. Näin ollen tiedon kerääminen tulevista projekteista on ollut välttämätöntä, jotta yhtiö ylipäänsä pääsisi tarjoamaan tiettyihin projekteihin. Tämä luonnollisesti on myös lisännyt tarjoajien määrää ja kilpailua. Toisinaan Eltel on joutunut ottamaan yhteyttä tilaajaan päästäkseen edes antamaan tarjouksen, eikä päätöstä projektin toteuttajasta tästä huolimatta ole aina tehty yksinomaan hinnan perusteella, vaan tilaajan aiempi kokemus, leirijako ja preferenssit ovat vaikuttaneet toimijan valintaan erityisesti pienemmissä suunnittelu- ja rakentamisprojekteissa.
99. Eltelin Suomen voimansiirtojohtoliiketoiminnasta vastannut, tuolloin aloittanut uusi johtaja B ja Empowerin voimajohtoliiketoiminnasta vastannut, tuolloin aloittanut uusi johtaja A ovat tavanneet Forssassa kahdesti, kerran vuonna 2004 ja kerran vuonna 2005. Tapaamisissa on ollut Eltelistä myös tuolloinen myyntipäällikkö E, jolla on ollut pidempi kokemus voimajohtomarkkinoista. Tapaamisten tarkoitus on ollut sekä tutustua paremmin toisiinsa että myös käydä voimajohtomarkkinoiden yleistä tilannetta läpi sekä pohtia, miten markkinat ovat tulevaisuudessa kehittymässä uudenlaisessa kilpailutilanteessa. Tapaamisissa on kartoitettu, mitä tietoja mainituilla henkilöillä on ollut tulevista voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamishankkeista, jotta kumpikin yhtiö saisi paremman kokonaiskuvan tuolloin vielä läpinäkymättömistä tilaajamarkkinoista. Tämä on koskenut erityisesti hankkeita, joista ei ole saanut tietoa keskitetysti ennakkoon, eli käytännössä muita kuin Fingridin hankkeita. (esityksen liite 2, s. 5 ja 6 ja liite 4, s. 12, 13, 24 ja 25)
100. Keskustellessaan tulevista hankkeista Forssan tapaamisissa ei osallistujien tiedossa ole ollut, toteutetaanko näitä hankkeita koskaan, minkä sisältöisiä tai laajuisia hankkeet lopulta ovat, mikä niiden todellinen euromääräinen arvo tulee olemaan, keneltä tilaajat pyytävät tarjouksia ja kuinka moni toimija lopulta tarjoaa, millä hinnalla kukin tarjoaa, tuleeko projektiin mahdollisesti lisätöitä ja niin edelleen. Tulevista hankkeista on tapaamisissa vaihdettu vain tapaamisiin osallistuvien henkilöiden senhetkisiä arvioita ja markkinoilta keräämiä tietoja ja kuulemia huhuja kyseisenä ajankohtana. Tarkemmat tiedot hankkeesta on saatu tilaajalta vasta silloin, jos ja kun hankkeen tarjouspyyntö on julkistettu.
101. Yhtiöt ovat halunneet toimia koko valtakunnan laajuisesti myös muissa kuin Fingridin projekteissa, eivätkä ne ole halunneet tyytyä edellä kuvattuun, tilaajien vielä pitkälti noudattamaan historialliseen leirijakoon pienempien 110 kV -projektien osalta. Tämän johdosta molempien yhtiöiden intressissä on ollut saada mahdollisimman aikaisin tietoa myös muiden kuin oman leirin tilaajien tulevista hankkeista. Yhtiöiden edustajat ovat antaneet toisilleen kuitenkin vain hankkeita koskevia yleisiä, ei-luottamuksellisiksi katsottavia tietoja ja jättäneet kertomatta tarkempia tietoja esimerkiksi urakan kohteesta, jotka ne ovat saaneet tietoonsa esimerkiksi tekemänsä aikaisemman suunnittelun kautta. Yhtiöt eivät ole myöskään halunneet millään tavalla auttaa toista menestymään tarjouskilpailuissa. (esityksen liite 5, osa 2, s. 15)
102. Koska suurin tilaaja Fingrid on informoinut itse ennakkoon kaikille toimijoille tulevista hankkeistaan, Forssassa yhtiöiden edustajien toisilleen antamat tiedot ovat koskeneet ainoastaan pienempiä 110 kilovoltin projekteja. Kyseisten projektien osuus koko markkinoista on ollut vain noin 30–50 prosenttia liikevaihdolla mitattuna, vaikka niitä onkin ollut lukumääräisesti enemmän kuin Fingridin projekteja. (esityksen liite 4, s. 5 ja liite 2, s. 22)
103. Tulevia hankkeita koskeva tietojenvaihto on hyödyttänyt tilaajia. Mitä suurempi määrä mahdollisia tarjoajia on tiennyt tulevasta hankkeesta, sitä enemmän tarjouksia tilaajat ovat saaneet. Voimajohtoja suunnittelevat ja rakentavat yhtiöt ovat pystyneet tiedot saatuaan paremmin arvioimaan resurssiensa (mm. asentajien ja koneiden) riittävyyttä, kun niillä on ollut riittävän ajoissa tietoa tulevista hankkeista. Kumpikin yhtiö on pyrkinyt saamaan itsenäisesti tietoa hankkeista ja kilpailijoiden resursseista paitsi toisiltaan myös muilta alan toimijoilta, kuten alihankkijoilta ja materiaalitoimittajilta. (esityksen liite 2, s. 23 ja 24)
104. Tapaamisia ei ole jatkettu vuoden 2005 Forssan tapaamisen jälkeen, vaan yhtiöt ovat keskittyneet tahoillaan omaan liiketoimintaansa ja pyrkineet varmistamaan oman tilauskantansa riittävyyden sen sijaan, että ne olisivat käyttäneet ylimääräistä aikaa ja energiaa keskusteluihin, joilla ei ole ollut yhtiöille käytännön merkitystä. (esityksen liite 2, s. 10 ja liite 5, osa 1, s. 18)
105. Viraston seuraamusmaksuesityksessään esittämä tapahtumakuvaus perustuu viraston virheelliseen ja tarkoitushakuiseen tulkintaan Empowerin voimajohtoliiketoiminnasta vastanneen johtajan kertomuksesta, matkalaskuista ja raporteista, lokakuussa 2004 laaditun Excel-taulukon ja sen pohjalta laadittujen muiden taulukoiden ja Forssassa lokakuussa 2004 ja 2005 pidettyjen tapaamisten sisällöstä, VK-Electriciä koskevasta toisen käden tiedosta sekä maaliskuussa 2011 pidetyn Empowerin ja Eltelin ylimmän johdon välisen tapaamisen väitetystä sisällöstä.
2.2.2.4.2 Taulukot ja niissä olevat merkinnät eivät osoita kilpailunrajoitusta
106. Forssan tapaamisissa lokakuussa 2004 ja lokakuussa 2005 osallistujat ovat keskustelleet tietyistä tulevista ja ennakoiduista voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisprojekteista. Näistä projekteista kumpikin yhtiö on kuitenkin päättänyt tämän jälkeen itsenäisesti, tarjoaako se niitä aikanaan, ja millä hinnalla tarjoaa.
107. Viraston näyttönä esittämä Eltelillä vuonna 2004 laadittu taulukkopohja, jonka pohjalta esityksen liitteenä 16 oleva taulukko 2 on tehty, ja kyseiseen taulukkoon merkittyjen projektien luettelo eivät itsessään osoita, että yhtiöt olisivat sopineet myöhemmin minkään luetteloon merkityn yksittäisen urakan tarjoushinnasta, katteista, projektien jakamisesta tai siitä, että toinen yhtiö tarjoaa ja toinen pidättäytyy tarjoamasta.
108. Taulukoihin yhtiöille erillisiin sarakkeisiin merkityt tulevat projektit ja markkinaosuudet ovat olleet yhtiöiden omia, vailla realistisia perusteita olevia toiveita ja tavoitteita. Yhtiöt eivät olisi voineet sopia projektien jaosta tai markkinaosuuksistaan, koska voimajohtojen suunnittelun ja rakentamisen markkinoilla Suomessa on toiminut koko kysymyksessä olevana ajanjaksona yhtiöiden lisäksi useita muitakin kilpailijoita, eikä yhtiöiden tiedossa ole etukäteen ollut, mihin hankkeisiin nämä kilpailijat tarjoavat.
109. Tulevia, myöskään muiden kuin Fingridin tilaamia projekteja koskevat tiedot eivät ole olleet Eltelin tai Empowerin liikesalaisuuksia, vaan ne olisi voitu myös itsenäisesti kerätä tilaajilta kysymällä. Fingridin projektit ovat puolestaan olleet yleisesti tiedossa kaikilla toimijoilla. (esityksen liite 2, osa 2, s. 11 ja liite 4, s. 20 ja 21)
110. Viraston väitteet esityksensä 25 kohdassa ja alaviitteessä 26 siitä, että näyttönä kilpailunrajoituksesta olisi useita taulukoita (esityksen liitteinä 15–22 olevat taulukot 1–12), jotka ovat olleet kielletyn yhteistyön keskeisenä välineenä ja joista käy ilmi, mitä seikkoja Eltel ja Empower ovat käsitelleet tapaamisissaan, ovat virheellisiä. Liiteaineistossa ainoastaan yksi taulukko (esityksen liite 16, taulukko 2) on sellainen, jonka laatimiseen Eltelin on osoitettu jollakin tavoin osallistuneen.
111. Virasto ei ole sitä vastoin osoittanut, että kukaan Eltelin entinen tai nykyinen työntekijä olisi ollut mukana lokakuun 2005 jälkeen Empowerilta tai Empowerin voimajohtoliiketoiminnasta vastanneelta johtajalta löytyneiden taulukoiden laatimisessa tai muokkaamisessa, antanut omia tietojaan taulukoiden pohjaksi, tarkastellut taulukoita yhdessä mainitun johtajan kanssa taikka ollut edes kyseisistä mainitun johtajan laatimista taulukoista tietoinen. Kyseinen johtaja on itse kertonut kirjanneensa näihin taulukoihin omia ennakkoarvioitaan tulevista hankkeista ja/tai jälkikäteen täydentäneensä kyseisiä taulukoita joko omilla arvioillaan tai tilaajilta saamillaan toteutuneilla hinnoilla tai prosenttiosuuksilla. (esityksen liite 2, osa 2, s. 14, 15, 32 ja 33)
112. Virasto ei ole esittänyt mitään näyttöä edes taulukon 2 osalta siitä, kuka merkinnät olisi taulukkoon tehnyt ja missä vaiheessa, vaan se on ainoastaan osoittanut, että taulukko on laadittu Eltelin entisen myyntipäällikön tekemään pohjaan ja sen on tallentanut viimeisen kerran joku Eltelistä 5.10.2005. Virasto ei ole pystynyt osoittamaan, miten taulukkoa olisi Eltelin puolelta käsitelty ja kuka henkilö olisi eri merkinnät taulukkoon tosiasiassa tehnyt, missä vaiheessa ja ajankohtana mikäkin merkintä olisi tehty, ja mikä on ollut merkintöjen tarkoitus. Kaikki muut viraston esitykseensä liittämät taulukot puolestaan ovat Empowerin voimajohtoliiketoiminnasta vastanneen johtajan kertoman mukaan hänen itsensä laatimia ja niiden sisältönä on hänen omia arvioitaan tai toiveitaan siitä, miten markkinat ja Empowerin asema tulevaisuudessa kehittyisivät.
113. Toisin kuin virasto on väittänyt esityksensä 25 kohdassa ja alaviitteissä 26–28, esityksen liitteinä olevien asiakirjojen metatiedot eivät osoita yhtiöiden edustajien käsitelleen näitä asiakirjoja myös tapaamisten väleissä. Virasto on tulkinnut virheellisesti esityksen liitteinä olevien asiakirjojen sisältämiä metatietoja.
114. Ensinnäkään viraston esittämien asiakirjojen metatiedoista ei voida perustellusti tehdä johtopäätöstä siitä, että Eltelin entinen myyntipäällikkö E olisi tulostanut 7.2.2006 mitään asiakirjaa. Viraston esityksensä 25 kohdassa viittaamat kaikki asiakirjat ovat Excel-pohjaisia taulukoita. Koska Eltelille ei ole toimitettu liitteenä olevia asiakirjoja niiden alkuperäisessä muodossaan Excel -tiedostoina, Eltel ei ole voinut varmistua taulukoiden väitettyjen metatietojen oikeellisuudesta. Excel-ohjelman ominaisuuksiin kuitenkin kuuluu, että ohjelma tallentaa asiakirjan metatietoihin viimeisimmän tulostusajankohdan, mutta se ei tallenna asiakirjan viimeisimmän tulostajan (käyttäjä)tunnusta (kuten esimerkiksi viraston väittämää Eltelin entisen myyntipäällikön käyttäjätunnusta AUT). Virasto on tehnyt virheellisesti olettaman, että Excel-taulukon metatiedoista löytyvällä viimeisellä tulostusajankohdalla ja käyttäjätunnuksella olisi olemassa yhteys. Näin ollen metatiedoissa esiintynyttä viimeistä tulostusajankohtaa 7.2.2006 ja mainittua käyttäjätunnusta ei voida viraston väittämällä tavalla yhdistää ja tehdä niiden pohjalta väitettyä johtopäätöstä, että nimenomaan Eltelin entinen myyntipäällikkö olisi tulostanut asiakirjan kyseisenä ajankohtana.
115. Yhdessä Excel-tiedostossa on vain yksi tulostusajankohtamerkintä, joka päivittyy riippumatta siitä, mikä tiedostossa oleva taulukko tulostetaan (tiedoston kaikissa taulukoissa on sama viite). Tulostusasetusten perusteella ei voida siten määrittää, minä ajankohtana metatiedot ovat kuhunkin tiedostossa olevaan taulukkoon tallentuneet. Koska tulostusasetuksista ei voida päätellä, milloin tiedot ovat tallentuneet, ei niiden perusteella voida myöskään päätellä ajankohtaa, jolloin edellä mainittu tunnus on tulostusasetuksiin ilmestynyt.
116. Toiseksi, viraston esittämistä metatiedoista ei voida perustellusti tehdä johtopäätöksiä siitä, milloin tietty asiakirja on tulostettu. Vaikka tulostuspäivä olisikin tiedossa, tulostusajankohtaan ei voida metatietojen perusteella linkittää tulostajaa (käyttäjätunnusta), mitä sisältöä on tulostettu (ei tallennu asiakirjan metatietoihin) tai missä asiakirja on tulostettu (ei tallennu asiakirjan metatietoihin).
117. Kolmanneksi, viraston esittämistä metatiedoista ei voida perustellusti tehdä johtopäätöksiä siitä, minkä sisältöinen asiakirja on tulostushetkellä ollut ja mihin tarkoitukseen kyseistä tulostettua asiakirjaa on käytetty. Asiakirjassa näkyy tallennusajankohta viimeisen tulostamisen jälkeen, eikä tiedostossa ole oletettavasti ollut päällä jäljitä muutokset -toimintoa. Koska asiakirjan historia ei ole tiedossa ennen sen viimeistä tallennusta, myös sen sisältö ja käyttö ennen viimeistä tallennusta jää epäselväksi. Asiakirjaa on saatettu muuttaa alkuperäisestä ja käyttää muuhun kuin viraston väittämään tarkoitukseen, kuten esimerkiksi yhtiön sisäisen projektisuunnittelun välineenä tai apuvälineenä yhtiön sisäisessä raportoinnissa.
118. Viraston selvitykset osoittavat ainoastaan sen, että yksi ainoa esityksen liitteenä oleva asiakirja, taulukko 2, on laadittu Eltelin entisen myyntipäällikön 6.10.2004 laatimaan pohjaan ja viimeiseksi tallennettu Eltelillä 5.10.2005. Kyseisestä ajankohdasta on seuraamusmaksuesityksen antamishetkellä kulunut yli yhdeksän vuotta. Esityksen liitteenä olevien Excel-taulukoiden metatiedoista ei voida päätellä viraston väittämällä tavalla sitä, että mitään muuta esityksen liitteenä olevaa asiakirjaa olisi Eltelin toimesta käsitelty tarkasteluajanjaksolla. Minkään muun asiakirjan osalta virastolla ei ole uskottavaa näyttöä siitä, että Eltel olisi osallistunut sen käsittelyyn tai työstämiseen. Viraston väitteet ovat näin ollen virheellisiä ja perusteettomia.
119. Koska Eltelin ei ole osoitettu osallistuneen muiden esityksessä viitattujen taulukoiden työstämiseen millään tavalla, sen ei ole mahdollista eikä tarpeen kommentoida muita kuin taulukkoa 2.
120. Myös viraston tulkinta projektien hinnasta on väärä, sillä taulukossa on arvioitu projektien suuruutta.
121. Markkinoiden tulevaisuuden suunnittelu on edellyttänyt yhtiöiltä projektien koon arviointia, sillä pitkäaikaiset projektit sitovat yhtiöiden resursseja merkittävästi, eikä ole yhdentekevää, ryhtyykö yhtiö tekemään kilometrin mittaista 110 kV -projektia vai laajamittaista 400 kV -johdon muutostyötä. Tämän vuoksi samalla kun Forssan tapaamisessa vuonna 2005 on käyty läpi, mitä projekteja tulevaisuudessa on mahdollisesti suunnitteilla, myös kunkin projektin suuruusluokkaa on arvioitu. Projektien suuruuden arviointiin on vaikuttanut johdon jännitetaso ja pituus (eli Energiaviraston kullekin jännitetasolle määrittämä kilometrihinta), projektin tyyppi ja tiedossa olleet projektin toteutukseen liittyvät erityispiirteet (kuten pylväsmalli, asiakkaan erityisvaatimukset jne.). Nämä tosin ovat usein muuttuneet sen mukaan kun tilaajat ovat tarkentaneet projektejaan sekä niiden toteutustapoja ja -aikatauluja, joten taulukossa 2 olevat euromääräiset luvut ilmentävät ainoastaan yhtiöiden edustajien senhetkisiä arvioita mahdollisten tulevien projektien suuruusluokasta. (esityksen liite 3, osa 2, s. 39 ja liite 2, osa 2, s. 30)
122. Eltelillä ja Empowerilla ei ole vuonna 2005 ollut mitään mahdollisuutta tietää, miten jokin projekti tulee kehittymään seuraavana vuonna, saati useiden vuosien päästä. Tilaajien tarpeet ja tilanteet ovat muuttuneet jopa projektin kuluessa, ja usein projektit ovat myös peruuntuneet tai muuttuneet täysin erilaiseksi kuin oli alun perin arvioitu. Vuoden 2005 tapaamisessa on pystytty ainoastaan arvioimaan edes jollain tasolla sitä, kuinka suuria projekteja eri tilaajilla on tulossa ja mihin vuoteen ne todennäköisesti tulevat sijoittumaan. Käytännössä projektien laajuus ja ajankohta on muuttunut useissa tapauksissa merkittävästi, kuten myös viraston itsensä koostama taulukko osoittaa. (esityksen liite 33 ja liite 2, osa 2, s. 6 ja 7)
123. Myöskään projektien katteista ei ole missään vaiheessa sovittu tai edes olisi voitu sopia, vaan kateasetanta on tehty yhtiökohtaisesti. Tämän osoittaa myös Empowerin voimajohtoliiketoiminnasta vastanneen johtajan toteamus, jonka mukaan hän on itse ollut vahvasti sitä mieltä, että katteiden tulisi olla tietyllä tasolla, mutta johon hän ei ole saanut Elteliltä mitään vastakaikua. (esityksen liite 3, osa 1, s. 8)
124. Viraston tulkinta projektien jakamisesta on myös väärä. Taulukkoon 2 on tehty merkintöjä E- ja EL-sarakkeisiin sen perusteella, miten kilpailutuksen on oletettu ratkeavan tilaajien vanhoista preferensseistä johtuen. (esityksen liite 2, osa 2, s. 33 ja 34)
125. Kuten virasto on itsekin tuonut esityksensä 27 kohdassa esiin, vanhoilla yrityssidonnaisuuksilla, teknisen osaamisen tasolla, resursseilla ja sijainnilla on ollut vaikutusta arvioitaessa, kumpaan sarakkeeseen mikäkin projekti on merkitty, koska nämä ovat myös käytännössä vaikuttaneet tilaajien päätöksentekoon. Taulukon merkinnöissä on ollut kyse vuonna 2005 Eltelin tai Empowerin edustajan tekemistä aiempiin projekteihin ja asiakassuhteisiin perustuvista omista arvioista sen suhteen, kummalle yhtiölle tulevat projektit lähtökohtaisesti soveltuisivat. (esityksen liite 2, osa 2, s. 6 ja 7) Myöhemmin, kun tiettyä projektia on ryhdytty tilaajan toimesta toteuttamaan, kukin on kilpaillut siitä omilla hinnoillaan ja omista lähtökohdistaan. (esityksen liite 2, osa 2, s. 32 ja 33, liite 5, osa 2, s. 11 ja liite 5, osa 1, s. 19)
126. Suuri osa projekteista on ollut alueverkkoyhtiöiden pieniä 110 kV johtoja, joita tilaajan ei ole tarvinnut kilpailuttaa erityisaloja koskevassa julkisessa hankintamenettelyssä, vaan tilaaja on voinut halutessaan kysyä tarjousta vain yhdeltä yhtiöltä ja tehdä päätöksensä projektin toteuttajan suhteen omien preferenssiensä mukaisesti. (esityksen liite 2, osa 2, s. 33 ja 34)
127. Toisaalta taas niissä tapauksissa, joissa kilpailutus on tehty julkisten hankintojen mukaisessa prosessissa (useimmat Fingridin projektit), on kilpailijoita ollut useita, eikä Eltelillä ja Empowerilla olisi ollut edes käytännössä mahdollisuutta sopia kahdestaan projektien jakautumisesta. Muiden tarjoajien osallistumista tarjouskilpailuihin ja niiden tarjousten hintatasoa ei myöskään ole luonnollisesti voinut tietää tai edes arvioida ennakolta. Etukäteen on näin ollen ollut mahdotonta tietää yhdessäkään hankkeessa, kuinka moni yhtiö tulee tarjoamaan ja mihin hintaan ja millä hinnalla tarjous hyväksytään. Eltelin Suomen voimansiirtoliiketoiminnan johtaja (tai Eltelin entinen myyntipäällikkö) ei ole myöskään voinut päättää tarjoushinnasta itsenäisesti, vaan Eltelissä on aina ollut tarkka muodollinen prosessi, jonka mukaan tarjoushinnat eri hankkeisiin lasketaan ja hyväksytään.
128. Viraston väitteet siitä, että Eltel ja Empower olisivat käytännössä voineet päätellä toistensa resurssien käytöstä saamistaan tiedoista sen, mihin hintaan projektia kannattaa tarjota, ovat perusteettomia. Ensinnäkin muut tilaajat kuin Fingrid ovat tehneet päätöksiä usein myös muulla kuin hintaperusteella (pienemmät 110 kV -projektit). Toiseksi kumpikin yhtiö (kuten muutkin markkinatoimijat) on tehnyt oman tarjouslaskentansa ilman tietoa muiden tarjouskilpailuihin osallistuneiden yhtiöiden katetavoitteista, kustannusrakenteesta tai edes muiden osallistujien määrästä. Kolmanneksi, kaikissa projekteissa (erityisesti Fingridin 110 kV-, 220 kV- ja 400 kV -projektit) on aina ollut kilpailua tai sen uhka on ollut olemassa, eikä kaksi toimijaa ole tällaisessa tilanteessa voinut sopia keskenään, miten projektit tulevat jakautumaan niiden kesken.
129. Taulukossa 2 on ollut myös vanhoja jo toteutuneita projekteja, jotka on koottu historiatietona jo ratkenneista projekteista E- ja EL-sarakkeisiin. Tilaajalta saaduista vanhojen projektien toteutumatiedoista keskusteleminen ei ylipäätään ole kilpailusääntöjen vastaista.
130. Virasto on myös tulkinnut väärin taulukkoon 2 listattujen projektien määrää ja merkitystä. Tapaamisen 5.10.2005 jälkeen taulukkoon on ollut merkittynä yhteensä 24 projektia. Näistä 19 projektia on ollut toteutettaessa laajuudeltaan tai toteutustavaltaan merkittävästi erilaisia kuin on arvioitu ennakkoon (20 prosenttia tai sen yli menevä eroavaisuus katsotaan alalla merkittäväksi). Ainoastaan 5 projektia on toteutunut edes suurin piirtein siinä laajuudessa, mitä 5.10.2005 tapaamisessa on arvioitu. Kaikista projekteista 18 on merkitty joko E- tai EL-sarakkeeseen. Tarjouskilpailuista 8 on ratkennut Eltelin ja Empowerin ennakkoarvioiden mukaisesti. Näistä suuri osa on johtunut puhtaasti vanhasta leirijaosta, yhtiöiden paremmasta maantieteellisestä sijainnista tai resurssitilanteesta, ja loput ovat olleet sattumaa tai kilpailutuksen tulosta. Valtaosassa tarjouksia Eltelin tarjoushinnat ovat olleet useita satoja tuhansia, jopa miljoonia korkeampia kuin taulukossa 2 on arvioitu projektin suuruudeksi, ja ainoastaan muutama tarjous on ollut edes sadantuhannen euron tarkkuudella arvioidusta projektin suuruudesta.
131. Viraston tulkinta siitä, että yli puolessa taulukossa 2 olleista tarjouskilpailuvaiheeseen edenneistä projekteista yhtiöt olisivat toimineet tapaamisessa sopimansa projektijaon mukaisesti, ei näin ollen vastaa todellisuutta. Jos listalla olleista 24 projektista valtaosa on poikennut merkittävästi sekä sisällöltään että suuruudeltaan ja vain 8 niistä on jakautunut yhtiöiden ennakkoarvion mukaan, ei viraston väittämä yhtiöiden välinen yhteistyö olisi ollut kovinkaan tehokasta ja järjestelmällistä lopputulos huomioon ottaen.
132. Kaikissa näissä projekteissa on ollut mukana myös muita tarjoajia, tai vähintäänkin muiden tarjoajien uhka on ollut tarjousajankohtana selkeästi olemassa, eivätkä Eltel ja Empower ole voineet sopia siitä, kummalle niistä projekti menee. Yhtiöiden tarjoushinnat eivät ole vastanneet taulukkoon merkittyjä projektien suuruusarvioita, tarjouslaskenta on tehty kummassakin yhtiössä itsenäisesti ja tarjoushinnan muodostumiseen ovat vaikuttaneet useat riskitekijät, joiden painoarvo on ollut kunkin yhtiön omassa itsenäisessä harkinnassa ja riippunut pitkälti sen omasta osaamisesta ja resurssitilanteesta.
133. Se seikka, että jotkut projektit ovat tosiasiassa jakautuneet yhtiöille taulukossa 2 mainitulla tavalla, ei yksin riitä osoittamaan, että yhtiöt olisivat sopineet hankkeiden jakamisesta keskenään. Tämä on jo tilastollinen ja kilpailullinen todennäköisyys. Pienempien tilaajien 110 kV -projekteja koskeneiden tarjouskilpailujen ratkeamiseen ovat vaikuttaneet edellä mainitut muut syyt, joihin Eltel ja Empower eivät ole pystyneet vaikuttamaan. Fingridin projekteissa (110 kV, 220 kV ja 400 kV) puolestaan on aina ollut kovaa kotimaista ja ulkomaista kilpailua, joten niistä sopiminen olisi ollut mahdotonta.
134. Asian arvioinnissa on otettava huomioon myös se, että Eltel ja Empower ovat kilpailleet koko esitysluonnoksessa mainittuna ajanjaksona keskenään käytännössä lähes kaikissa voimajohtojen suunnittelua ja rakentamista koskevissa kilpailutuksissa, ja erityisen kovaa kilpailu on ollut silloin, kun projekteja on ollut vähän tarjolla. (esityksen liite 2, osa 2, s. 20 ja liite 24, osa 2, s. 33)
135. Yhtiöiden edustajat eivät ole luottaneet toistensa markkinatietoja tai toisen yhtiön toimintaa koskeviin sanomisiin Forssan tapaamisissa vaan ovat korostaneet viraston kuulemisissakin, ettei kilpailijan sanaan ole koskaan voinut luottaa. Kummallakin yhtiöllä on ollut tiukat tulostavoitteet, minkä vuoksi ne ovat esityksessä mainittuna ajanjaksona käyneet kovaa kilpailua kaikista projekteista eivätkä ole halunneet helpottaa kilpailijan liiketoimintaa tai tulostavoitteiden saavuttamista millään tavalla. Yhtiöiden toiminta tarjouskilpailuissa ei millään tavoin osoita väitetyn projektijaon olemassaoloa. (esityksen liite 29, s. 4, 5 ja 18)
136. Virasto on esityksensä 64 kohdassa rikkomuksen kestosta tekemässään oikeudellisessa analyysissä nostanut kielletyn yhteistyön osoittavaksi esimerkiksi Fingridin Petäjäskoski–Keminmaa-projektin vaikka on itsekin myöntänyt, että kyseistä urakkaa ei ole taulukossa 2 edes merkitty E- eikä EL-sarakkeeseen. Virasto on viitannut kyseisen väitteensä näyttönä esityksen alaviitteessä 95 siihen, että "Eltel ja Empower työstivät taulukkoa tapaamisessa 5.10.2005", mutta ei ole esittänyt mitään näyttöä tai edes tarkempia perusteluja siitä, miksi se on katsonut, että nimenomaan kyseisestä urakasta olisi yhtiöiden kesken sovittu tai tehty kiellettyä yhteistyötä. Empowerin voimajohtoliiketoiminnasta vastannut johtaja on myös todennut, ettei tästä projektista ole Eltelin kanssa edes keskusteltu. (esityksen liite 5, osa 1, s. 6)
137. Virastolla ei ole mitään näyttöä siitä, että Eltel ja Empower olisivat sopineet Petäjäskoski–Keminmaa-projektin jakamisesta tai sen tarjoushinnasta. Koska kyse on ollut isosta Fingridin 400 kV projektista, joissa on aina ollut kovaa kilpailua ja useita tarjoajia, mukaan lukien ulkomaisia suuryrityksiä kuten SAG ja ETDE Transel, ei Eltelillä ja Empowerilla olisi ollut käytännössä edes mitään mahdollisuutta sopia tai yrittää sopia siitä keskenään. Viraston näkemys siitä, että kyseiseen urakkaan sisältyisi kiellettyä yhteistyötä, on virheellinen.
138. Viraston tulkinta taulukoiden merkityksestä yritysten voimajohtoliiketoiminnalle on myös virheellinen. Viraston esityksensä 58 kohdassa projektien toteutuneiden mediaanikatteiden perusteella tekemä analyysi kannattavuudesta ei anna oikeaa kuvaa projektiliiketoiminnasta.
139. Kuten virastokin on selvitysten aikana saanut tietoonsa, Eltel on tehnyt esimerkiksi vuonna 2005 noin 50 tarjousta, joten taulukkoon 2 merkityt projektit muodostavat alle puolet Eltelin vuoden 2005 tarjouskannasta. Muiden vuosien osalta ero on vielä suurempi, sillä taulukossa 2 olleiden projektien pääpaino on ollut vuosissa 2004 ja 2005 ja siten valtaosin jo tapaamishetkellä toteutuneissa projekteissa, joiden osalta osapuolet eivät ole voineet hyötyä jo tiedossa olleista toteumista millään tavalla.
140. Taulukossa 2 on listattu satunnaisesti 5.10.2005 tiedossa olleita hankkeita, jotka ovat ylipäätään muodostaneet hyvin pienen osan yhtiöiden tarjouskannasta ja joiden merkitys koko liiketoiminnalle on ollut vähäistä. Fingridin hankkeet, joissa on koko esityksessä mainittuna ajanjaksona ollut kovaa kilpailua ja joista sopiminen olisi ollut käytännössä mahdotonta kahden yrityksen kesken, ovat muodostaneet valtaosan (noin 50–70 prosenttia) koko markkinoista. Kyseiset hankkeet ovat jo muutenkin olleet hyvissä ajoin etukäteen kaikkien markkinaosapuolten tiedossa. Näin ollen Forssan tapaamisessa 5.10.2005 yhtiöiden saamien tietojen vaikutus markkinoihin ja yhtiöiden toimintaan on ollut vähämerkityksistä ja koskenut ainoastaan hyvin rajoitettua osaa markkinoista (josta pienet 110 kV -projektit muodostavat noin 30–50 prosenttia). (esityksen liite 4, s. 32)
2.2.2.4.3 Katteista ei ole sovittu
141. Virasto on väittänyt esityksensä 21, 27, 55 ja 79 kohdassa, että yhtiöiden voimajohtoliiketoimintajohtajat A ja B ovat sopineet yksittäisten urakoiden katteista. Virasto ei ole esittänyt tämän väitteensä tueksi muuta näyttöä kuin A:n toteamuksen siitä, että hänellä on jossain tapauksessa ollut tieto tai arvio Eltelin asiakkaalle tarjoamasta hinnasta. (esityksen liite 24, s. 26) Tämä toteamus ei osoita yhtiöiden yksittäisten urakoiden katteiden sopimista. Mainitulla johtajalla on todennäköisesti ratkenneen kilpailutuksen perusteella ollut tieto Eltelin lopullisesta, voittaneesta tarjoushinnasta jossain yksittäisessä tapauksessa tai hän on arvioinut tarjoushinnan Empowerin omiin kustannuksiin verrattuna. Virasto ei ole osoittanut, että yhtiöt olisivat sopineet yksittäisten urakoiden katetasoista.
142. Lisäksi virasto on väittänyt esityksensä 24, 35, 37, 58 ja 80 kohdassa sekä alaviitteessä 81, että yhtiöt ovat sopineet myös yhtiöiden katetasoista yleisemmin. Viraston näyttönä esittämästä A:n toteamuksesta, jonka mukaan hän on tuonut esiin oman näkemyksensä siitä, missä katetasojen pitäisi ylipäänsä olla (esityksen liite 3, osa 1, s. 8), ei voida perustellusti tehdä sellaista johtopäätöstä, että yhtiöt olisivat sopineet katetasosta myöskään yleisemmällä tasolla. Viraston viittaama kohta osoittaa ainoastaan sen, että mainittu johtaja on kertonut Forssan tapaamisessa esittäneensä oman näkemyksensä katetasoista Eltelille, mutta se ei osoita, että katetasoista olisi sovittu yhtiöiden kesken tai että mainitun johtajan toteamus olisi millään tavalla vaikuttanut Eltelin tarjoushintojen laskentaan tai katteisiin, jotka on laskettu Eltelin omia sisäisiä prosesseja noudattaen. Myöskään toteutuneet katteet eivät tue viraston näkemystä, sillä katteet ovat vaihdelleet projekteittain ja poikenneet merkittävästi viraston väittämästä sovitusta katetasosta.
143. Virasto on myös väittänyt esityksensä 66 kohdassa, että katetasoista on sovittu tai ainakin keskusteltu myös yhtiöiden ylimmän johdon kesken. Se, että yhtiöiden ylin johto on keskustellut yleisellä tasolla alan ja yhtiöiden kannattamattomuudesta ja huonosta katetasosta, ei osoita, että ylin johto olisi sopinut katetasoista. Vastaavanlaisia yleiskeskusteluita on käyty ja käydään jatkuvasti alan toimijoiden kesken myös muissa yhteyksissä alan kannattavuuden osalta.
2.2.2.4.4 Suorarekrytointikiellosta ei ole sovittu
144. Viraston esityksensä 32, 52, 55, 59 ja 80 kohdassa sekä alaviitteessä 81 esittämät tulkinnat yhtiöiden välisestä suorarekrytointikiellosta ovat virheellisiä ja tarkoitushakuisia.
145. A on todennut, että hänen näkökulmastaan suorarekrytointien tekeminen olisi vaikeuttanut Empowerin toimintaa ja hän on ottanut asian esiin vuoden 2004 Forssan tapaamisessa. Eltelin B ei ole vahvistanut, että hän olisi tällaisesta suorarekrytointikiellosta sopinut, vaan on vain todennut, että alalla on ollut yleisesti ottaen kirjoittamaton herrasmiessääntö, ettei avainhenkilöitä rekrytoida suoraan, ja että tästä on saatettu keskustella myös A:n kanssa. B on tuonut esiin, että tällainen käytös olisi ollut sodanjulistus toisen osapuolen suuntaan, oli se sitten Empower, joku muu kilpailija tai asiakas.
146. Edellä mainitut johtajat ovat myös todenneet, ettei tätä herrasmiessääntöä ole käytännössä kuitenkaan noudatettu. Osapuolilla on ollut myös erimielisyyttä sen suhteen, kuka ylipäänsä on avainhenkilö. Viraston esittämä näyttö ei osoita, että mainitut johtajat saati sitten yhtiöt yleisemmällä tasolla olisivat sopineet siitä, ettei suorarekrytointeja tehdä toisesta yhtiöstä saatikka että tämä olisi ollut osa väitetyn kielletyn kilpailurikkomuksen ylläpitomekanismia. Viraston väitteet yhtiöiden välisestä suorarekrytointikiellosta ovat näin ollen perusteettomia ja virheellisiä.
2.2.2.4.5 Yhteistyötä ei ole ylläpidetty toistuvasti eikä keskinäistä sähköpostiviestintää ole vältetty
147. Virasto ei ole esittänyt mitään näyttöä esityksensä 23 kohdan väitteelle, jonka mukaan Eltelin ja Empowerin voimajohtoliiketoimintajohtajat olisivat ylläpitäneet kiellettyä yhteistyötä toistuvasti puhelimitse. Viraston ainoana näyttönä esittämässä transkriptissä A:n kuulemisesta (esityksen liite 3, osa 1, s. 4–6, 8 ja 9) tämä on todennut, että puhelut Eltelin edustajan kanssa ovat olleet satunnaisia ja niissä on käsitelty yleisiä toimialaa ja markkinoita koskevia asioita sekä myös markkinajuoruja. Kyseisenkaltaiset keskustelut eivät ole kilpailusääntöjen vastaisia.
148. Virasto ei ole esittänyt mitään näyttöä siitä, että Eltelin entisen myyntipäällikön E:n ja yhtiöiden voimajohtoliiketoimintajohtajien B:n ja A:n välillä olisi käyty minään ajanjaksona puhelimitse yhteydenpitoa, johon olisi liittynyt keskustelua joistakin tulevista projekteista. Päinvastoin, näiden henkilöiden kertomusten perusteella voidaan osoittaa vain Eltelin ja Empowerin voimajohtoliiketoimintajohtajien välistä satunnaista yhteydenpitoa puhelimitse. Näillä puheluilla ei ole osoitettu olleen kilpailusääntöjen vastaista tarkoitusta tai seurausta.
149. A on kertonut keskustelleensa B:n kanssa puhelimessa normaaleita työnumeroita käyttäen vuosiin 2009–2010 asti silloin tällöin. (esityksen liite 3, osa 1, s. 4 ja 5) Hän on myös kertonut, että hän ja B olivat lähetelleet toisilleen joitakin sähköposteja ja soitelleet esimerkiksi markkinatilanteesta. A ei ole kertonut, että he olisivat ylläpitäneet väitettyä yhteistyötä puhelimitse tai välttäneet sähköpostin käyttöä. (esityksen liite 3, osa 1, s. 8)
150. Virasto ei ole myöskään esittänyt mitään näyttöä väitteelleen siitä, että Empowerin puolelta olisi ehdotettu Eltelille sähköpostiviestinnän salaamista tai päinvastoin. Eltelin E ja B ovat lähettäneet Empowerin A:lle sähköposteja tämän normaaliin työsähköpostiosoitteeseen. Sähköpostikirjeenvaihtoa kahden viimeksi mainitun välillä sisältyy myös viraston Eltelin tiloissa kopioimaan tarkastusmateriaaliin. Sen sijaan mitään näyttöä puhelimitse tapahtuvasta toistuvasta kielletystä yhteistyöstä tai sähköpostiviestinnän tarkoituksellisesta salaamisesta yhtiöiden edustajien välillä ei ole esitetty.
2.2.2.4.6 Prepaid-liittymän hankkiminen ei osoita kilpailunrajoitusta
151. Viraston väite esityksensä 23 kohdassa siitä, että Empowerin voimajohtoliiketoimintajohtajan hankkima erillinen prepaid-liittymä osoittaisi jollakin tavalla kielletyn yhteistyön olemassaolon, on perusteeton ja tarkoitushakuinen. Se, että yhtiön palveluksessa oleva henkilö hankkii toisen erillisen puhelimen tai prepaid-liittymän, ei ole minkäänlainen osoitus kielletyn yhteistyön harjoittamisesta. Toisen puhelimen tai liittymän käyttöön voi olla useita syitä, kuten esimerkiksi henkilön halu pitää työ- ja muut puhelut erillään tai kontrolloida puhelinlaskujensa määrää, hoitaa koti- ja ulkomaiset puhelut eri liittymistä tai pitää yksityinen numero salaisena ja vain työnumero julkisena.
152. Se, että A on hankkinut prepaid-liittymän, ei osoita millään tavoin, että Eltelin B, E tai kukaan muukaan Eltelin palveluksessa ollut henkilö olisi koskaan soittanut kyseiseen liittymään väitetyn kielletyn järjestelyn toteuttamiseksi tai mistään muustakaan syystä.
153. B ja E ovat todenneet omissa kuulemisissaan, että heillä ei ole ollut käytössään erillisiä puhelimia eikä prepaid-liittymää salaisella numerolla, vaan heillä on ollut vain yksi työpuhelin ja puhelinnumero. He ovat kertoneet soittaneensa Empoweriin A:lle ja muillekin henkilöille normaaleihin työnumeroihin. A on kertonut virastolle, että he ovat soitelleet normaalisti työnumeroihin (esityksen liite 3, osa 1, s. 5) ja ettei hän ole koskaan soittanut B:lle prepaid-numerosta (esityksen liite 2, osa 2, s. 2).
2.2.2.4.7 Yhtiöt eivät ole vaihtaneet keskenään luottamuksellista tietoa
154. Viraston väite esityksensä 31 kohdassa siitä, että yhtiöt ovat vaihtaneet tietoja työn alla olevien hankkeidensa etenemisestä ja niissä ilmenneistä vaikeuksista ja että Empowerilla on ainakin vuonna 2007 ollut tieto Eltelin kuluvan vuoden voimajohtoliiketoiminnan taloudellisista tavoitteista ja niiden saavuttamisesta, on virheellinen.
155. Viraston väitteet yhtiöiden välisestä tietojenvaihdosta puhelimitse yhtiöiden voimajohtoliiketoimintajohtajien välillä perustuvat yksinomaan yhden henkilön, eli A:n kertomaan. A ei ole viraston viittaamassa kuulemisessaan vahvistanut, että hän olisi vaihtanut B:n kanssa puhelimitse yhtiöitä koskevaa luottamuksellista tietoa, vaan hänen kertomansa perusteella tietojenvaihto on ollut yleisellä tasolla olevaa markkinatietoa. (esityksen liite 39, s. 7, 8, 10 ja 11)
156. Esityksen liitteinä 37 ja 38 olevat A:n laatimat tilanneraportit eivät myöskään osoita, että yhtiöiden välillä olisi vaihdettu luottamuksellista tietoa. Kyseiset raportit ovat olleet mainitun johtajan omiin päätelmiin perustuvia Empowerin johtoryhmälle laadittuja kuukausittaisia katsauksia, jotka sisältävät monen muun asian lisäksi analyysin Eltelin ja muidenkin Empowerin kilpailijoiden tilanteesta. Mainitut raportit eivät sisällä Eltelin taloudellisia tunnuslukuja, eikä virasto ole osoittanut, että raportteihin kirjatut seikat olisi saatu keneltäkään Eltelin edustajalta, että tiedot edes miltään osin perustuisivat Empowerin saamiin Eltelin taloudellisiin tunnuslukuihin tai mihinkään muuhun faktatietoon tai että tiedot olisivat edes pitäneet paikkansa. Raporteissa esitetyt näkemykset kilpailijoiden tilanteesta perustuvat A:n useasta eri lähteestä keräämien, kilpailijoiden toimintaa koskevien tietojen, huhujen, päätelmien ja oman kokemuksen pohjalta tekemiin johtopäätöksiin.
157. Esityksen liitteenä 37 olevassa raportissa todetut seikat, että Eltelin taloudellinen tila ei ole kovin hyvä ja että Eltel ei saavuta voimajohdoissa taloudellisia tavoitteita, eivät ole viraston väittämiä "tietoja", vaan kuten A on itsekin todennut (esityksen liite 39, s. 11), hänen itsensä monen eri tekijän ja oman asiantuntemuksensa perusteella päättelemiä henkilökohtaisia näkemyksiä. On selvää, että mainitun johtajan raporttiinsa kirjaamaa Empowerin kilpailijoiden toiminnasta tekemää analyysiä ei ole saatavilla julkisista lähteistä, koska hän on muodostanut raportissa kirjaamansa näkemykset alihankkijoilta, asiakkailta, materiaalitoimittajilta ja työmaapäälliköiltä saamistaan tiedoista, markkinahuhuista sekä muista eri lähteistä tekemistään havainnoista.
158. A ja Empowerin entinen toimitusjohtaja C ovat molemmat kuulemisissaan kiistäneet, että yhtiöiden välistä luottamuksellisen tiedon vaihtoa olisi tehty. Viraston väite, että raportin Elteliä koskevat "tiedot eivät ole saatavissa julkisista lähteistä" on siten lähtökohtaisesti virheellinen. A:n kilpailijan toiminnasta muodostama näkemys ei ole (eikä pidäkään olla) tieto, joka on saatavilla julkisista lähteistä.
159. B on pitänyt elokuussa 2007 noin 40–50 henkilölle (Eltelin suunnittelijoita noin 30 ja loput projekti- ja hankintapäälliköitä) Eltelissä sisäisen tiedotustilaisuuden, jossa on ollut esillä luvut Eltelin taloudellisesta tilanteesta ja tavoitteista. (vastauksen liite 5) Ennen syksyä 2007 Eltelillä on ollut ongelmia kahdessa merkittävässä voimajohtojen rakentamisprojektissa. Eltelin vaikeudet näissä projekteissa ovat olleet useiden työmaapäälliköiden ja alihankkijoiden tiedossa. Näin ollen on ollut useita tahoja ja henkilöitä, joilta A on voinut saada Eltelin tilanteesta tietoja ja kuulla huhuja, joiden perusteella hän on voinut tehdä raporttiin kirjaamansa johtopäätökset.
160. Viraston asiakirjanäyttö koskee ainoastaan Empowerin voimansiirron syys- ja marraskuun 2007 tilanneraportteja, joiden laatimisesta on kulunut aikaa yli seitsemän vuotta. Näin ollen kyseisiä raportteja edeltänyt väitetty yhtiöiden välinen tietojenvaihto olisi joka tapauksessa vanhentunut kilpailunrajoituslain 22 §:n nojalla.
2.2.2.4.8 Matkalaskut eivät osoita kilpailunrajoitusta
161. Virasto on väittänyt virheellisesti esityksensä 24 kohdassa asiakirjanäytön osoittavan, että Eltelin edustajat ovat tavanneet Forssassa 26.5.2006 sekä Helsingissä 15.2.2005, 14.12.2005 ja 23.7.2008.
162. Viraston näyttönä esittämät matkalaskut (esityksen liitteet 7–14) eivät osoita, että yhtiöiden voimajohtoliiketoimintajohtajat A ja B ja Eltelin entinen myyntipäällikkö E olisivat tavanneet muutoin kuin lokakuussa 2004 ja 2005 Forssassa. Muulta osin viraston tekemät johtopäätökset perustuvat A:n epämääräisiin muistikuviin hänen matkalaskuihinsa merkittyjen tapaamisten mahdollisista sisällöistä ja viraston omiin, vahvistamattomiin käsityksiin matkalaskuissa olevista moniselitteisistä kirjaamismerkinnöistä.
163. Se, että A:n todettaisiin jonkin yksittäisen matkalaskun perusteella tavanneen mahdollisesti jotakin Eltelin palvelukseen kuulunutta henkilöä, ei osoita, että kyseinen matka tai tapaaminen olisi liittynyt miltään osin viraston väittämän kielletyn yhteistyön toteuttamiseen. Eltelin ja Empowerin henkilöstöön kuuluvilla on ollut useita hyväksyttäviä perusteita tavata toisiaan liittyen muun ohella hankkeisiin, joissa toinen tekee toiselle alihankintaa, joissa toinen on tehnyt hankkeeseen suunnittelun ja toinen aloittaa rakentamisen tai joissa on yhteisiä teknisiä rajapintoja. Tapaamiset ja muu viestintä ovat normaalia liiketoimintaa, ja ne ovat olleet välttämättömiä, koska tilaaja on usein edellyttänyt, että yhtiöiden on pidettävä yhteyttä ja vaihdettava tietoa hankkeeseen liittyen suunnittelun ja rakentamisen tilanteissa. (esityksen liite 2, osa 2, s. 5 ja liite 4, s. 28)
164. Virastolla ei ole mitään yksiselitteistä ja riidatonta näyttöä siitä, että B tai E olisi tavannut A:ta lokakuun 2005 jälkeen tai että kukaan muu Eltelin palveluksessa ollut olisi tavannut A:ta lokakuun 2005 jälkeen liittyen väitettyyn kiellettyyn menettelyyn. A on kuulemisissa todennut tavanneensa Eltelin voimajohtoliiketoiminnan vetäjiä pari kertaa. Koska A ei itse tarkasti muista, milloin hän on Eltelin edustajia tavannut, eikä asiakirjanäyttöä ole esitetty, hänen muistikuviaan lokakuun 2005 jälkeisten tapaamisten osalta ei voida pitää uskottavana näyttönä.
165. Mikään ei linkitä A:n Forssan matkalaskua eikä tapaamista 26.5.2006 (esityksen liite 11) Elteliin tai kehenkään Eltelin henkilöstöön kuuluvaan. B ja E ovat kiistäneet tavanneensa A:ta vuonna 2006. Kuulemisissa on käynyt ilmi, että Forssassa on järjestetty Empowerin toimesta usein erilaisia tapaamisia, ei pelkästään voimajohtoliiketoimintaan liittyen. Tapaamispaikka Forssassa ei siten osoita automaattisesti sitä, että kyseinen tapaaminen olisi järjestetty nimenomaan Eltelin edustajien kanssa tai että se liittyisi väitettyyn kilpailunrajoitukseen, vaan se on voinut koskea mitä tahansa muutakin yritystä ja asiaa. Siitä, että A on tallentanut omia laatimiaan taulukoitaan samaan aikaan kuin hänellä on ollut matkalaskun mukaan tapaaminen Forssassa, ei voida tehdä johtopäätöstä, että hän on tavannut Eltelin edustajia tai että taulukoiden tallentaminen liittyisi mitenkään kyseiseen tapaamiseen tai ylipäätään tapaamiseen Eltelin edustajien kanssa. Esityksen liitteinä olevien taulukoiden metatiedot eivät osoita, että Eltelistä kukaan olisit tuona ajankohtana käsitellyt tai työstänyt A:n laatimia taulukoita.
166. Virasto ei ole osoittanut, että muidenkaan matkalaskujen merkinnät tarkoittaisivat Elteliä. Merkintä E A:n Helsingin matkalaskussa 15.2.2005 (esityksen liite 12) voi yhtä hyvin tarkoittaa Energiateollisuus ry:tä, jotakin toista E-kirjaimella alkavaa asiakasta, kilpailijaa, alihankkijaa tai muuta alan toimijaa kuten Enstoa tai Energel Oy:tä, jotka ovat olleet Empowerin materiaalitoimittajia. Merkinnät voisivat tarkoittaa myös A:n tapaamista Empowerin Viron yhtiön edustajan kanssa Helsingissä tai Empowerin E-tiimin tapaamista. E-merkinnät voivat olla myös projektin tai henkilön nimen lyhenteitä.
167. Myös lyhenne Et A:n Helsingin matkalaskussa 14.12.2005 (esityksen liite 13) voi suurella todennäköisyydellä viitata moneen muuhunkin yhtiöön tai toimintaan, johon Empower on osallistunut, esimerkiksi Energiateollisuus ry, Empower Tallinna tai Ensto. A ei ole vahvistanut, että tapaaminen olisi ollut Eltelin kanssa. B ja E ovat kiistäneet tavanneensa A:ta Helsingissä vuonna 2005. B on ollut 14.12.2005 tapaamisen aikana Eltelin sisäisessä Management Meeting -tilaisuudessa Kalastajatorpalla eikä ole siten voinut olla samaan aikaan väitetyssä tapaamisessa A:n kanssa. (vastauksen liitteet 6 ja 7)
168. Mikään ei myöskään linkitä A:n Helsingin matkalaskua 23.7.2008 (esityksen liite 14) Elteliin tai kehenkään Elteliin kuuluvaan. Matkalaskun E voi viitata moniin muihin yrityksiin tai asioihin, kuten Eesti, Energia, E-tiimi, Ensto. A ei ole muistanut, onko kyseinen tapaaminen ollut Eltelin kanssa. E on ollut tuona ajankohtana eläkkeellä ja B on kiistänyt tavanneensa A:ta vuonna 2008. B on ollut 23.7.2008 tapaamisen aikana kyseisen viikon kesälomalla. (vastauksen liitteet 8 ja 9)
2.2.2.4.9 Satunnaiset puhelinkeskustelut eivät osoita kilpailunrajoitusta
169. Virasto ei ole esittänyt näyttöä esityksensä 28 ja 31 kohdan väitteelleen, jonka mukaan Eltelin ja Empowerin edustajat olisivat keskustelleet ja sopineet edellä mainittuihin taulukoihin liittyvistä projekteista puhelimessa. Jo yhtiöiden tekemät tarjoukset osoittavat, että näin ei ole todellisuudessa tehty, sillä hinnat ovat poikenneet useilla sadoilla tuhansilla euroilla taulukkoon merkityistä projektien suuruusarvioista.
170. Eltelin palveluksessa olleet useat henkilöt ovat varmasti esityksessä mainittuna ajanjaksona keskustelleet puhelimessa Empowerin edustajien kanssa useista voimajohtojen suunnittelun ja rakentamisen piiriin liittyvistä teknisistä asioista. Tällaista vastaavanlaista keskustelua Eltelin edustajat ovat käyneet myös muiden alan toimijoiden kanssa, ja keskustelujen käyminen on ollut ja on edelleen osa alan normaalia ja välttämätöntä toimintaa. Osana normaalia liiketoimintaa alan toimijat ovat yhteydessä toisiinsa muun ohella alihankinnan ja kalustolainojen suhteen sekä teknisissä, suunnittelun ja rakentamisen rajapintatilanteissa.
171. A, B ja E ovat kiistäneet sopineensa keskenään voimajohtoprojekteista. Virasto ei ole esittänyt näyttöä siitä, milloin väitettyjä yhtiöiden edustajien välisiä puhelinkeskusteluja olisi käyty, mikä näiden keskustelujen sisältö olisi ollut ja miten yhtiöt olisivat edes pystyneet käytännössä sopimaan hinnoista tai katteista tai jakamaan projekteja, kun markkinoilla on koko tarkasteluajankohtana ollut tarjoamassa useita muita toimijoita.
172. Viraston väitteet projektien sopimisesta puhelimitse ovat yksilöimättömiä ja epämääräisiä, eikä virastolla ole mitään näyttöä siitä, että Eltelin ja Empowerin voimajohtoliiketoimintajohtajien satunnaisilla puheluilla olisi ollut kilpailunrajoituslain vastaista tarkoitusta tai vaikutusta. Virasto ei ole myöskään osoittanut mitään yksittäistä päivämäärää, jolloin mainitut henkilöt olisivat toisilleen soitelleet, tai yksittäistä projektia, josta he olisivat keskenään jollakin tavalla keskustelleet ja sopineet. Pelkästään kahden henkilön satunnaisten puhelinsoittojen perusteella ilman mitään muuta näyttöä ei voida perustellusti tehdä sellaista johtopäätöstä, että näissä puheluissa olisi sovittu projekteista tai niihin tarjottavista hinnoista. Sillä perusteella, että mainitut johtajat ovat keskustelleet satunnaisesti puhelimitse markkinatilanteesta ja pyrkineet hankkimaan tietoa toisten yhtiöiden toiminnasta, ei voida osoittaa kyseessä olleen kielletty kilpailun rajoittaminen. Mainitut johtajat ovat todenneet, että he eivät ole edes luottaneet toisiltaan saamaansa tietoon vaan ovat pyrkineet selvittämään vastaavia markkinatietoja myös useista muista eri lähteistä normaalina markkina- ja kilpailijaseurantana. Näin ollen kyseisiä satunnaisia, yksilöimättömiä puhelinkeskusteluja ei voida myöskään pitää miltään osin näyttönä kielletystä tietojenvaihdosta tai kartellin ylläpitämisestä. (ks. myös esityksen liite 5, osa 2, s. 14)
173. Eltel ja Empower eivät olisi myöskään saaneet neuvotteluvaiheessa mitään lisäarvoa siitä tiedosta, kuinka moni ja ketkä tarjoajat tai urakoitsijat ovat neuvottelemassa, sillä yleensä tässä vaiheessa hintaan ei ole enää saanut tehdä muutoksia. Kyse on ollut normaalista markkinatiedustelusta, jota A on todennut harrastaneensa useiden toimijoiden kanssa ja jolla ei ole ollut mitään vaikutusta yhtiöiden toimintaan mahdollisissa tarjousneuvotteluissa. Eltel ei ole koskaan kertonut Empowerille, onko se itse neuvottelemassa. Asiasta ei ole tiedotettu edes talon sisällä Eltelissä ennen kuin asia on ratkennut. Tämä periaate on edelleen voimassa. (esityksen liite 3, osa 2, s. 29, liite 5, s. 4, 5, 14–16, liite 30, s. 29 ja 30 ja liite 2, osa 2, s. 27)
2.2.2.4.10 VK-Electricin toimintaa ei ole hankaloitettu
174. Viraston esityksen 33 kohdan väite siitä, että Eltel olisi yhdessä Empowerin kanssa jollakin tavalla hankaloittanut VK-Electricin asemaa ja toimintaa markkinoilla mustamaalaamalla sitä tilaajille ja pyrkien ajamaan sen pois markkinoilta, on täysin perusteeton.
175. Fingridillä on alan suurimpana tilaajana merkittävää neuvotteluvoimaa ja valta sekä osaaminen arvioida itsenäisesti, keiltä toimijoilta se pyytää tarjouksia. Fingrid noudattaa toiminnassaan julkisista hankinnoista annettua lakia ja sen valinta- ja kelpoisuuskriteereitä. Fingridillä on aina ollut hyvin tiukat kriteerit tarjoajien suhteen, ja se on vaatinut tarjoajilta tiettyä osaamistasoa, ennen kuin ne ovat voineet tarjota sen hankkeisiin.
176. VK-Electric ei ole täyttänyt tarjoajille asetettuja edellytyksiä johtuen muun ohella sen puutteellisesta osaamisesta ja referenssien puuttumisesta, eikä se ole tämän vuoksi päässyt tarjoamaan Fingridin projekteihin.
177. Ei ole miltään osin uskottavaa, että Eltel olisi yksin tai yhdessä Empowerin kanssa pystynyt vaikuttamaan Fingridiin tai kehenkään muuhunkaan tilaajaan siten, että tämä olisi syrjinyt VK-Electriciä projektien kilpailutuksissa. VK-Electricin joutuminen maksukyvyttömäksi ja poistuminen markkinoilta on johtunut yksinomaan sen virheellisistä liiketoiminnallisista ratkaisuista. Eltelin osallisuudesta VK-Electricin taloudellisiin ongelmiin ja alalta poistumiseen ei ole esitetty mitään näyttöä. Siinä vaiheessa kun VK-Electric on tullut markkinoille, Suomessa on toiminut useita kotimaisia sekä ulkomaisia tarjoajia ja voimajohtomarkkinoilla on vallinnut kova kilpailu. (ks. myös esityksen liite 5, s. 6 ja liite 29, s. 12)
2.2.2.4.11 Eltel ei ole osallistunut mihinkään kiellettyyn menettelyyn vuonna 2010
178. Viraston esityksen 33 kohdassa esitetty väite siitä, että Empowerin entinen asiakkuuspäällikkö F olisi lokakuussa 2010 Porissa pidetyssä tapaamisessa esittänyt VK-Electricin silloiselle toimitusjohtajalle G:lle, että VK-Electric ryhtyisi sopimaan yhdessä Empowerin ja Eltelin kanssa hinnoista, ei millään tavoin osoita sitä, että Eltel olisi ollut vuonna 2010 mukana tällaisessa tai muussa kielletyssä yhteistyössä Empowerin (tai VK-Electricin) kanssa tai edes suunnitellut Empowerin kanssa kilpailua rajoittavaan toimintaan ryhtymistä. Viraston väitteensä tueksi esittämä näyttö Eltelin osallisuudesta tällaiseen väitettyyn kilpailun rajoittamiseen tai siihen pyrkimiseen on toisen käden tietoa, perustuen yksinomaan G:n kertomukseen. Mainitun toimitusjohtajan kertomuksesta käy selvästi ilmi, että hänellä ei ole ollut miltään osin tietoa Eltelin osallisuudesta väitettyyn hintayhteistyöhön tai edes siitä, onko Eltel ollut lainkaan tietoinen F:n tekemäksi väitetystä ehdotuksesta.
179. Eltel ei ole ollut mukana suunnittelemassa kyseistä Porin tapaamista tai väitettyä suunniteltua hintayhteistyötä tai ollut millään tavoin tietoinen koko asiasta ennen tapaamista tai sen jälkeen. Virastolla ei ole myöskään mitään näyttöä asiasta. Eltel on saanut tietää kyseisestä tapaamisesta ja väitetystä F:n ehdotuksesta ensimmäisen kerran luettuaan siitä viraston esitysluonnoksesta 5.9.2014.
180. Viraston esittämä näyttö tapaamisen väitetystä sisällöstä on myös hyvin ristiriitaista. Toinen tapaamiseen osallistunut henkilö F on kuulemistaan koskevan transkriptin (esityksen liite 29, s. 12) perusteella kiistänyt G:n väitteen tapaamisessa ehdottamastaan hintayhteistyöstä. G:n esittämää väitettä F:n ehdotuksesta, jolle ei ole olemassa mitään kirjallista vahvistusta, ei voida pitää osoituksena edes Empowerin, saatikka Eltelin osallistumisesta kiellettyyn yhteistyöhön.
181. Mitään kartellia tai hinnoista sopimista Eltelin ja Empowerin kesken ei ole ollut vuonna 2010 eikä aiemminkaan, joten väitetty ehdotus sellaiseen liittymisestä on tältäkin osin virheellinen ja perusteeton. Riippumatta siitä, onko F mahdollisesti käyttänyt Eltelin nimeä keskustelussaan VK-Electricin toimitusjohtajan kanssa, Eltel ei ole osallistunut tai ollut tietoinen tällaisesta tapaamisesta. Virastolla ei ole mitään näyttöä asiasta, joten virasto ei voi tehdä mainitun toimitusjohtajan kertoman perusteella sellaista johtopäätöstä, että jokin kielletty yhteistyö olisi jatkunut Eltelin osalta vuoteen 2010 asti.
182. Sillä, että Eltel ei ole ollut lainkaan tietoinen eikä sen olisi pitänytkään tietää mahdollisesta tapaamisesta VK-Electricin ja Empowerin välillä, on myös keskeinen merkitys väitetyn rikkomuksen keston arvioinnin kannalta.
183. VK-Electricin toimitusjohtaja on lisäksi väittänyt, että Eltelin ja Empowerin lisäksi myös TLT-Building Oy ja TLT-Engineering Oy (jäljempänä yhdessä TLT) olisivat osallistuneet kartelliin. Virasto on esityksensä 10 kohdan mukaan kuitenkin lopettanut niitä koskevat tutkimuksensa epäillystä kielletystä kilpailijoiden välisestä yhteistyöstä perusteettomana. Mainitun toimitusjohtajan väitteitä, jotka koskevat kartellia ja siinä mukana olevia yrityksiä, ei näin ollen kokonaisuudessakaan voida pitää uskottavina.
2.2.2.4.12 Yhtiöiden ylimmän johdon väitetystä kielletystä yhteistyöstä ei ole näyttöä
184. Viraston esityksensä 34 kohdassa esittämät väitteet siitä, että Empowerin ja Eltelin ylin johto on tavannut, vaihtanut strategista tietoa ja keskustellut voimajohtoliiketoimintajohtajien keskinäisestä kontaktoinnista ja että nämä ylimmän johdon tapaamiset ovat jatkuneet ainakin maaliskuuhun 2011 asti, ovat täysin perusteettomia ja tarkoitushakuisia. Toimitusjohtajien tapaamisella 14.3.2011 ei ole ollut mitään yhteyttä vuosien 2004 ja 2005 Forssan tapaamisiin.
185. Empowerin entisen toimitusjohtajan C:n 20.3.2011 laatiman ja Empowerin johdolle lähettämän sähköpostin, jossa on hänen omat muistiinpanonsa koskien 14.3.2011 tapaamista Eltelin toimitusjohtajan D:n kanssa, (esityksen liite 36) sekä C:n kuulemisessa kertoman perusteella ei voida tehdä mitään johtopäätöstä siitä, että yhtiöiden ylin johto olisi syyllistynyt kiellettyyn kilpailunrajoittamiseen vuosina 2004–2011. C:n sähköpostista ei ilmene, miltä osin siihen kirjatut tiedot ovat olleet hänen omia näkemyksiään tai ideoitaan ja miltä osin merkinnät ovat perustuneet D:ltä saatuun tietoon tai keskusteluun tämän kanssa.
186. C:n sähköpostissaan kirjaamat seikat Eltelin toiminnasta ja tulevista suunnitelmista ovat joko olleet julkista tietoa tai perustuneet entisen toimitusjohtajan henkilökohtaisiin tulkintoihin ja mielipiteisiin. Sähköpostista ei ilmene, että mainittu toimitusjohtaja olisi saanut 14.3.2011 pidetyssä Eltelin toimitusjohtajan tapaamisessa tai muussa yhteydessä Eltelin strategista tai luottamuksellista tietoa. Empowerin entinen toimitusjohtaja on itse viraston kuulemisessa kiistänyt, että mainitussa tapaamisessa olisi vaihdettu muuta kuin markkinoita tai yhtiöiden liiketoimintaa koskevaa yleistä tietoa. (esityksen liite 35, s. 7) Mikään Empowerin entisen toimitusjohtajan sähköpostissa tai hänen kuulemisessa kertomansa ei edes viittaa siihen, että hän ja Eltelin toimitusjohtaja olisivat 14.3.2011 tapaamisessa tai muulloinkaan keskustelleet, sopineet tai vaihtaneet tietoa Suomen voimajohtomarkkinoista, voimajohtourakoiden tarjoushinnoista tai katetasosta tai urakoiden keskinäisestä jakamisesta.
187. Kyseisten toimitusjohtajien kahdenkeskisen tapaamisen taustalla on ollut Eltelin kiinnostus ostaa Empowerin liiketoiminta kokonaisuudessaan tai osittain. Eltelillä on ollut koko toimintansa ajan strategiana kasvaa yritysostojen kautta, ja se on toteuttanut yli 50 yrityskauppaa tässä tarkoituksessa. Useimmat yritysostot tai niiden suunnittelu ovat luonnollisesti kohdistuneet alalla toimiviin kilpailevien yritysten liiketoimintoihin tai niiden osiin. Eltelin toimitusjohtaja on Eltelin hallituksen ohjeistamana toteuttanut toimitusjohtajana tätä yritysostostrategiaa ja tavannut muun ohella Empowerin silloisen toimitusjohtajan tähän liittyen. Tapaamisen tarkoituksena on ollut kartoittaa Empowerin liiketoiminnan tilannetta markkinoilla mahdollisten tulevien yrityskauppajärjestelyiden suunnitteluun liittyen, vastaavasti kuin D on tehnyt useiden muidenkin Elteliä kiinnostavien yritysten johtohenkilöstön tapaamisissa. (vastauksen liite 10) Tällainen Empoweria koskevan tiedon kerääminen eri lähteistä ei olisi ollut Eltelille tarpeen, mikäli yhtiöiden välillä olisi ollut viraston väittämää jatkuvaa yhteydenpitoa ja strategisten ja luottamuksellisten tietojen vaihtoa.
188. Yhtiöiden ylimmän johdon välinen tapaaminen ja siinä väitetyksi käyty keskustelu liittyen tarpeeseen saada palveluyritysten katetasot nousemaan on perustunut julkisiin tietoihin toimialan yleisestä huonosta kannattavuudesta. Vastaavaa keskustelua alan yleisistä ongelmista käydään jatkuvasti toimialajärjestöjen puitteissa ja alan yhtiöiden kesken seminaareissa sekä osana alan yleistä edunvalvontaa. Yleinen keskustelu ja toteamus alan katetason yleisistä nostotarpeista kannattavuuden parantamiseksi ei ole kilpailusääntöjen vastaista. (ks. myös vastauksen liite 11)
189. Ylin johto ei ole keskustellut tai sopinut edustamiensa yhtiöiden katetasoista tai katteista tai niiden nostamisesta projekteittain tai liiketoiminnoittain tai maittain. Virasto ei myöskään ole esittänyt mitään näyttöä tällaisesta. Eltelin toimitusjohtaja ei ole koskaan [– –]. Eltelin voimajohtoliiketoiminta vastaa noin 2–3 prosenttia Eltelin kokonaisliikevaihdosta. D on aloittanut Eltelin toimitusjohtajana vuonna 2009.
190. Mikään viraston esittämissä Empowerin entisen toimitusjohtajan tekemissä muistiinpanoissa 20.3.2011 ei tue viraston esityksensä 66 kohdassa esittämää käsitystä siitä, että kyse olisi ollut voimajohtojen suunnitteluun ja rakentamiseen liittyviä katteista koskevista keskusteluista. C on kiistänyt omassa kuulemisessaan (esityksen liite 35, s. 12) olleensa tietoinen mistään voimajohtoprojekteja koskeneista yhteydenpidoista saatikka sopimisista alaistensa ja Eltelin edustajien kanssa.
191. Eltel on ollut aloitteellinen alan järjestön perustamiseksi Suomeen, mikä on sittemmin johtanutkin Verpal Ry:n perustamiseen vuonna 2013. On luonnollista, että alan yhtiöiden johto tapaa myös kyseiseen toimintaan ja sen organisoitumiseen liittyen.
192. Empowerin entisen toimitusjohtajan maininta siitä, että yhtiöiden voimajohtoliiketoiminnoista vastaavien olisi hyvä tavata, ei osoita kiellettyä yhteistyötä. Edellä mainitusta sähköpostista ei käy ilmi, onko ehdotus ollut Empowerin entisen toimitusjohtajan oma, Eltelin toimitusjohtajan tapaamisen jälkeen syntynyt idea, ja onko asiasta ylipäätään keskusteltu tämän kanssa. (esityksen liite 35, s. 11)
2.2.2.4.13 Viraston esittämä taloudellinen näyttö perustuu virheelliseen ja puutteelliseen analyysiin
193. Viraston esityksensä 35–37 kohdassa esittämät taloudelliset arviot ovat sekä lähtökohdiltaan että johtopäätöksiltään virheellisiä. Yhtiöiden eri vuosien mediaanikatetasosta ei voida osoittaa tai päätellä kilpailurikkomuksen olemassaoloa.
194. Viraston esittämä taloudellinen analyysi on puutteellista ja perustuu vääränlaisiin oletuksiin projektiliiketoiminnan arvioinnista. Viraston esittämä taloudellinen analyysi ei myöskään millään tavalla tue viraston väitteitä siitä, että väitetty hintayhteistyö olisi jatkunut maaliskuuhun 2011 asti, kun muun ohella alan kannattavuus ja yhtiöiden mediaanikatteet ovat samaan aikaan laskeneet merkittävästi vuodesta 2008 lähtien.
195. Projektien toteutuneiden mediaanikatteiden tarkastelu on täysin väärä tapa tulkita projektiliiketoiminnan kannattavuutta, jossa jokainen projekti on omanlaisensa, eikä toteutuneiden katteiden mediaani kerro esimerkiksi mitään projektin koosta tai sen riskeistä saati siitä, miten projekti tai kate on muuttunut tarjousvaiheesta. Eltelin kannattavuutta ei voida arvioida mediaanikatteiden valossa, sillä projektien kannattavuus vaihtelee merkittävästi jo pelkästään urakkatyyppien sisällä. Vaikka esimerkiksi 110 kV -rakentamisprojektit ovat usein aikataulun ja riskien näkökulmasta helpommin hallittavissa, saattaa myös 110 kV rakentamisprojekti olla hyvinkin haastava.
196. Tarjoushintaan ja -katteeseen vaikuttavat merkittävällä tavalla muun muassa seuraavat tekijät: onko kyseessä kokonaan uusi johto vai muutostyö, onko kyse 110 kV-, 220 kV- vai 400 kV -johdosta, mitä kaikkia riskejä projektiin sisältyy (sääolosuhteet, maasto, rautateiden ja teiden ylitykset, rakennetun alueen läheisyys jne.), tunnetaanko voimajohto suunnittelun tai aiemman urakoinnin vuoksi, liittyykö projektiin jotain erityispiirteitä tai -vaatimuksia. Projektin ominaispiirteet saattavat muuttua vielä tarjousvaiheen jälkeenkin.
197. Esimerkiksi 110 kV -projektien muutostyöt ovat usein hyvin haasteellisia johtuen tiukasta aikataulusta ja siitä, että muutostyöt tehdään usein teiden lähellä ja piha-alueella tai rakennetulla alueella ja niitä tarjotaan lähtökohtaisesti [– –]. Muutostöihin liittyy poikkeuksetta myös kolmansien osapuolten, kuten tien tai kiinteistön omistajan, asettamia vaatimuksia, jotka tekevät näistä hankkeista haasteellisia toteuttaa. Nämä projektit ovat kuitenkin onnistuessaan hyvin kannattavia, ja tällöin [– –].
198. Esimerkiksi vuoden 2008 toteutuneet katteet antavat väärän kuvan Eltelin kokonaiskannattavuudesta. Kyseiselle vuodelle on sattunut kuusi pientä pylväänsiirtoprojektia (110 kV -muutostyö), jotka ovat onnistuneet odotettua paremmin [– –]. Normaalisti tällaisia projekteja on nollasta kahteen vuodessa. Tällaisten projektien katteet ovat vielä tänä päivänäkin, niin Suomessa kuin Ruotsissakin, [– –]. (vastauksen liitteet 12 ja 13)
199. Toisinaan tarjouskate poikkeaa merkittävästi toteutuneesta katteesta, sillä vielä tarjousvaiheessakaan ei aina ole tiedossa kaikkia projektin toteuttamiseen vaikuttavia seikkoja, jotka tulevat ilmi vasta projektin edistyessä ja saattavat vaikuttaa projektin kannattavuuteen merkittävästi joko sitä lisäten tai vähentäen (riippuen miten hyvin tarjouslaskennassa on onnistuttu ja miten suuri osa riskeistä aktualisoituu projektin aikana).
200. Suunnitteluprojektien katteet ovat [– –]. (vastauksen liitteet 12 ja 13)
2.2.2.4.14 Menettely ei ole laadultaan ja moitittavuuden asteeltaan erittäin vakava kilpailunrajoitus
201. Viraston esityksensä 51 kohdassa esittämä väite, jonka mukaan kyseessä on laadultaan ja moitittavuuden asteeltaan erittäin vakava kilpailunrajoitus, joka on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla, on perusteeton, eikä viraston esittämä näyttö osoita miltään osin vakavaa kilpailunrajoitusta. Viraston asiakirjanäyttö osoittaa vain, että yhtiöiden edustajat ovat tavanneet toisiaan Forssassa lokakuussa 2004 ja 2005 sekä keskustelleet mahdollisista tulevista hankkeista ja arvioineet markkinoiden suuruusluokkaa ja projektien jakautumista.
202. Lokakuun 2005 jälkeiseltä ajalta virasto ei ole esittänyt mitään näyttöä edes minkään asteisesta konkreettisesta tietojenvaihdosta. Pääosa viraston väitteistä perustuu yhden henkilön laatimiin esityksen liitteisiin 1 ja 25. Kyseinen henkilö on myöhemmin useaan otteeseen kiistänyt yhtiöiden syyllistyneen kilpailun rajoittamiseen. Myöskään muut viraston kuulemat henkilöt eivät ole vahvistaneet viraston väittämää vakavaa kilpailunrajoitusta. Yhden henkilön esittämät toteennäyttämättömät väitteet eivät ole osoitus vakavasta rikkomuksesta. Myöskään taloudellinen näyttö tai asiakkaiden taholta koottu tarjouskilpailuja koskeva aineisto ei osoita väitettyä rikkomusta.
203. Virasto on tulkinnut virheellisesti sen hallussa olevaa asiaan liittyvää aineistoa ja tehnyt sen perusteella virheelliset ja tarkoitushakuiset johtopäätökset. Viraston näyttö osoittaa ainoastaan, että yhtiöiden voimajohtoliiketoiminnan vetäjät ovat vuosina 2004 ja 2005 tavanneet ja vaihtaneet tietoja mahdollisista tulevista hankkeista ja arvioineet, miten hankkeet voisivat mahdollisesti jakautua yhtiöiden välillä. Lisäksi näyttö osoittaa ainoastaan, että yhtiöiden ylin johto on tavannut ja keskustellut yleisellä tasolla yhtiöiden liiketoiminnasta eri maantieteellisillä markkinoilla. Virasto ei ole esittänyt mitään näyttöä siitä, että voimajohtoliiketoimintavetäjien ja yhtiön ylimmän johdon tapaamisilla olisi mitään yhteyttä toisiinsa. Tapaamisia ei voida pitää osoituksena vakavasta kilpailunrajoituksesta millään aikajaksolla.
204. Virasto ei ole tehnyt riittävää analyysiä esityksessä kuvatun yhtiöiden vuosien 2004–2005 yhteydenpidon väitetystä vahingollisuudesta kilpailulle Suomen voimajohtomarkkinoilla. Virasto on ainoastaan olettanut kilpailua rajoittavien vaikutusten olemassaolon kuvaamansa yhtiöiden menettelyn perusteella, mitä ei voida pitää riittävänä näyttönä SEUT 101 artiklan 1 kohdan kieltämästä kilpailunrajoituksesta.
205. Arvioidessaan nyt esillä olevassa asiassa yhtiöiden menettelyä viraston olisi tullut tarkastella yhtiöiden välisten tapaamisten ja muun yhteydenpidon sisältöä ja menettelyn tavoitteita sekä niiden taloudellista vaikutusta ja oikeudellista asiayhteyttä ottaen huomioon erityisesti erilaisten voimajohtourakoiden luonne, kyseisenä ajankohtana vallinnut kilpailutilanne, markkinoiden rakenne, tilaajien toimintamalli ja muut tosiasialliset olosuhteet markkinoilla.
206. Yhtiöiden välinen tietojenvaihto voitaisiin katsoa kielletyksi joltain osin ainoastaan, jos sillä voitaisiin osoittaa olleen kilpailun kannalta tuntuvia vahingollisia vaikutuksia voimajohtomarkkinoilla. Tältä osin arviossa tulee ottaa huomioon, että yhtiöiden voimajohtoliiketoimintajohtajien välisissä kahdessa Forssan tapaamisessa ei ole vaihdettu yhtiöiden liikesalaisuuksia tai muuta salassa pidettävää tietoa (tarjoushinnat, katteet, sisäiset kannattavuuslaskelmat jne.), vaan yleisiä näkemyksiä markkinoista sekä kunkin osallistujan tiedossa olevista senhetkisistä ja mahdollisista tulevista voimajohtohankkeista epäsymmetrisen markkinatiedon tilanteessa.
207. Eltel ei ole hyötynyt Empowerin kanssa vuosina 2004 ja 2005 järjestetyistä tapaamisista millään tavalla esimerkiksi tarjoushinnoittelussaan, vaan tapaamisissa Eltel on ainoastaan saanut lisätietoa siitä, mitä projekteja lähivuosina on mahdollisesti tulossa markkinoille. Se, että yhtiö on saanut tietää jo aiemmin mahdollisesti tulossa olevasta hankkeesta ja on voinut paremmin valmistella tarjousta ja suunnitella resurssejaan tai investointejaan, on osaltaan lisännyt alan kilpailua ja tehokkuutta sekä hyödyttänyt tilaajia voimajohtomarkkinoilla.
208. Yhtiöiden edustajien omaan käsitykseen ja arvioihin perustuvan tulevia mahdollisia hankkeita koskevan yleisen tiedon ei voida katsoa olevan elinkeinotoiminnassa strategista tai luottamuksellisena pidettävää tietoa, jonka vaihtamisella poistettaisiin epätietoisuus kilpailijan toiminnasta ja reaktioista tai jolla voitaisiin katsoa olevan muutoin negatiivisia kilpailuvaikutuksia markkinoilla. Ottaen huomioon tosiasialliset olosuhteet markkinoilla, kyseisten tietojen vaihdolla ei ole ollut mitään vaikutusta konkreettisten, aikanaan mahdollisesti realisoituneiden projektien tarjoushintoihin, eikä kyseisten tietojen vaihto ole ollut omiaan yhdenmukaistamaan yhtiöiden kilpailukäyttäytymistä markkinoilla, joilla on lisäksi toiminut lukuisa määrä muitakin kotimaisia ja ulkomaisia kilpailijoita.
209. Yhtiöiden edustajien Forssan tapaamisissa 2004 ja 2005 vaihtamilla yleisillä markkinatiedoilla tulevista mahdollisista hankkeista ja tekemillä omilla arvioilla markkinoiden koosta ei ole ollut minkäänlaista vaikutusta yhteenkään edellä kuvattuun voimajohtomarkkinoiden kilpailuparametriin. Yhtiöiden tietojenvaihto ei ole muuttanut alkuperäisiä markkinaolosuhteita kilpailun kannalta negatiiviseen suuntaan, vaan päinvastoin yhtiöiden parempi näkemys tulevista markkinoista on hyödyttänyt asiakkaita, eli urakoiden tilaajia siten, että yhtiöt ovat paremmin voineet varata resurssejaan tuleviin hankkeisiin ja tarjota palveluitaan tai antaa tarjouksensa mahdollisimman moneen suunnittelu- ja rakentamisurakkaan ja siten turvata osaltaan Suomen sähkönsiirtovarmuuden toteutumisen ja ylläpidon. Esimerkiksi Fingridillä on ollut jatkuva huoli Suomen sähkönsiirtovarmuuden turvaamisesta ja siitä, että alan toimijoilla on aina riittävästi resursseja tämän tavoitteen toteuttamiseksi ja ylläpitämiseksi.
2.2.2.5 Viraston kuulemiset ja asiakkailta saatu aineisto eivät tue väitteitä kartellista
210. Virasto ei ole osoittanut yhtiöiden väitetyn yhteydenpidon vaikuttaneen millään tavalla voimajohtojen suunnittelun ja rakentamisen markkina- ja kilpailutilanteeseen. Mikäli väitetyllä yhteydenpidolla olisi ollut jotain negatiivisia vaikutuksia tilaajien näkökulmasta, olisi myös ilmeistä, että joku tilaajista tai kilpailijoista olisi havainnut jonkin kielletyn kilpailunrajoituksen olemassaolon tai ainakin esittänyt epäilyjä siitä. Näin ei ole kuitenkaan tapahtunut.
211. Viraston selvitysten ja esityksen perusteella on ilmeistä, että edes voimajohtojen suurin tilaaja Fingrid ei ole havainnut miltään osin, että viraston väittämällä kielletyllä yhteistyöllä olisi ollut jotakin vaikutusta tarjouksiin, tarjoushintoihin tai kilpailuun. Muussa tapauksessa virasto olisi todennäköisesti liittänyt myös tällaisia epäilyksiä koskevat tilaajien lausumat esitykseensä tai muutoin tuonut esityksessään esiin, että tilaajat ovat havainneet markkinatilanteesta riippumatonta hintojennousua tai muuta epäilyttävää tarjousten antamiseen liittyen.
212. Virasto on selvittänyt asiaa yli 50 tilaajalta useilla selvityspyynnöillä. Virasto ei ole kuitenkaan viitannut yhteenkään näistä esityksessään tai tuonut millään tavalla esiin, että tilaajat olisivat havainneet jotakin epäilyttävää tai niiden asemaan epäedullisesti vaikuttavaa yhteistyötä markkinoilla viraston väittämän yhteistyön kestoaikana 2004–2011.
213. Virasto on tutkintansa aikana myös kuullut suullisesti kymmentä Empowerin ja kahta Eltelin entistä tai nykyistä työntekijää, kolmea kilpailijan ja kahta asiakkaan edustajaa.
214. Ne Empowerin palveluksessa tarkastelujaksolla olleet viraston kuulemat henkilöt, joiden on esityksen liitteissä 1 ja 25 väitetty [– –], ovat kaikki kiistäneet viraston kuulemisissa tietävänsä mitään väitetystä kartellista tai edes Empowerin ja Eltelin edustajien välisistä tapaamisista tai muusta voimajohtoliiketoiminnassa tekemästä yhteistyöstä. (mm. esityksen liitteet 11 ja 35, vastaselityksen liitteet 10 ja 11 sekä Eltelin 26.8.2015 antamat liitteet 1, 2, 4–7) Osa kyseisistä Empowerin johtohenkilöistä on irtisanottu tai muuten lähtenyt pois Empowerin palveluksesta ja osa on tällä hetkellä tai on ollut Empowerilta lähtönsä jälkeen jossain vaiheessa Eltelin ja Empowerin kilpailijoiden palveluksessa. Näin ollen viraston kuulemilla henkilöillä ei olisi siten mitään intressiä jättää kertomatta, jos he tietäisivät jotakin yhtiöiden välisestä väitetystä kielletystä yhteistyöstä.
215. Viraston kuulemisten perusteella Empowerin entisillä johtajilla on ollut voimajohtomarkkinoista, hinnoittelusta, katteiden asettamisesta, yhtiöiden toiminnasta sekä niiden välisestä kanssakäymisestä ja kilpailutilanteesta yhdenmukainen käsitys: useat heistä ovat kuulemisissa todenneet, että Eltelin hinnat tai katteet eivät ole olleet Empowerin tiedossa ja että yhtiöiden välillä on ollut koko ajan kilpailua voimajohtourakoista. Esityksen liitteissä 1 ja 25 esiintuodut väitteet [– –] eivät ole saaneet mitään tukea Empowerin entisten johtajien kuulemisissa.
216. Kuulemisissa tai asiakkaiden toimittamissa kirjallisissa selvityksissä ei ole tullut esiin mitään, mikä tukisi viraston väitteitä kartellin olemassaolosta. Virasto on täysin tarkoitushakuisesti jättänyt ottamatta huomioon ne keräämästään erittäin laajasta aineistosta esille tulleet lukuisat seikat, jotka viittaavat siihen, että yhtiöiden välillä ei ole ollut kiellettyä yhteistyötä. Esimerkiksi suurimman asiakkaan, Fingridin, kanssa järjestetyssä tapaamisessa Fingridin varatoimitusjohtaja S on tuonut virastolle esiin, ettei Fingridillä ole ollut mitään epäilyksiä Eltelin ja Empowerin yhteistyön suhteen. (vastauksen liite 14, s. 1 ja 4)
217. Viraston suorittamissa kuulemisissa esille ovat tulleet tilaajien tahoilta ainoastaan Talvivaara Kaivososakeyhtiö Oyj:n (jäljempänä myös Talvivaara) H:n ja ESE-Verkko Oy:n entisen toimitusjohtajan I:n epämääräiset vihjailut yhtiöiden kartellista. Kyseisten henkilöiden esittämät väitteet mahdollisesta kartellista liittyivät lähinnä yksittäisissä projekteissa heidän kokemiinsa yhtiöiden "liian korkeisiin" tarjoushintoihin. Hintatasoa ei voida pitää osoituksena kartellista. Muun muassa H on itsekin kuulemisessaan todennut, että vuonna 2007 maanrakentamishinnat ovat yleensäkin nousseet. (lisävastauksen liite 6) VK-Electricin toiminnan ajautuminen konkurssiin osaltaan osoittanee, että H:n epäily Eltelin ja Empowerin liian korkeista yleisistä hinnoista voimajohtourakoissa on ollut väärä ja VK-Electricin johto on tehnyt virheellisen arvion toiminnan kustannuksista.
218. Eltelin ja Empowerin merkittävin asiakas, Fingrid, ja niiden kilpailijat TLT tai Destia Oy eivät ole todenneet kuulemisissa havainneensa alalla minkäänlaista kartellia. (vastauksen liite 14 sekä Eltelin 26.8.2015 antamat liitteet 8 ja 9) Myöskään Konsultointi X Ky ei ole havainnut kartellia voimajohtojen suunnittelussa, vaikka on kilpaillut Eltelin ja Empowerin kanssa vuodesta 2004 lähtien. (Eltelin 26.8.2015 antama liite 10)
2.2.2.6 Yhteistyön väitetyt vahingolliset vaikutukset
219. Viraston esityksensä 87 kohdassa esittämät väitteet, joiden mukaan Eltelin ja Empowerin menettelyn tarkoituksena on ollut kasvattaa yhtiöiden voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoista saatavia tuloja ja menettely on ollut omiaan nostamaan verkonhaltijoiden teettämien voimajohtotöiden kustannuksia, ovat perusteettomia. Virasto ei ole osoittanut väitteidensä tueksi mitään näyttöä yhtiöiden menettelyn vahingollisista vaikutuksista yhtiöiden asiakkaiden liiketoimintaan. Viraston asiassa esittämä taloudellinen arvio yhtiöiden katteista on tehty virheellisin perustein, eikä siitä voida tehdä viraston johtopäätöksiä väitetyn kartellin olemassaolosta ja ylihinnoista.
220. Virasto ei ole myöskään esittänyt mitään näyttöä esityksensä 89 kohdassa ja alaviitteessä 112 esittämilleen väitteille siitä, että Eltelin ja Empowerin väitetyllä menettelyllä olisi ollut vahingollisia vaikutuksia yhteiskunnalle tai että loppuasiakkaan taloudellisia voimavaroja olisi sidottu enemmän kuin ilman väitettyä yhteistyötä saati että alalle pääsy, uusien toimijoiden syntyminen tai niiden menestymismahdollisuudet olisivat millään tavalla vaikeutuneet yhtiöiden menettelyn seurauksena.
2.2.3 Seuraamusmaksuesityksen vanhentuminen
221. Kilpailunrajoituslain 22 §:n soveltamisessa kiellettyyn tarjousyhteistyöhön on katsottava, että tarjouksiin liittyvien väitettyjen yhteydenottojen, tietojenvaihdon tai tarjouksista sopimisen vaikutukset ovat voineet jatkua ainoastaan tätä koskevaan yhteiseen tapaamiseen saakka tai enimmillään siihen saakka, kunnes tarjoukset on annettu asianomaisessa tarjouskilpailussa.
222. Näyttötaakka siitä, milloin kilpailurikkomus on päättynyt, on virastolla. Virasto ei ole missään vaiheessa ottanut kantaa Eltelin vanhentumista koskeviin väitteisiin. Se on seuraamusmaksuesitysluonnoksessaan ja seuraamusmaksuesityksessään ainoastaan esittänyt toisistaan irrallisia tapahtumia ja ajankohtia, ja jälkimmäisessä myös uusia, luonnokseen sisältymättömiä tapahtumia ja ajankohtia. Lisäksi se on esityksessään katsonut Fingridin Petäjäskoski–Keminmaa-rakentamisurakkaa koskevan kielletyn yhteistyön jatkuneen siihen saakka, jolloin Fingrid on suorittanut urakkaa koskevan viimeisen maksuerän, eli 7.1.2010, kun taas luonnoksessa virasto on katsonut yhteistyön jatkuneen samaa urakkaa koskien siihen saakka, jolloin urakka on valmistunut, eli tässä tapauksessa 12.11.2009.
2.2.3.1 Yhden kokonaisuuden muodostamasta kilpailurikkomuksesta ei ole näyttöä
223. Virasto ei ole osoittanut, että kysymys olisi yhden kokonaisuuden muodostamasta kilpailurikkomuksesta.
224. Virasto ei ole esittänyt näyttöä voimajohtoliiketoiminnan vetäjien yhteydenpidosta lokakuun 2005 jälkeen eikä edes väitteitä näiden tapaamisista 23.7.2008 jälkeen. Virasto on esittänyt näyttönä yhden yhtiöiden ylimmän johdon tapaamisen 14.3.2011. Riippumatta siitä, onko näillä tapaamisilla kilpailunvastaista sisältöä tai mitään yhteyttä toisiinsa, ajanjakso 5.10.2005 (tai edes 23.7.2008) ja 14.3.2011 pidettyjen yhtiöiden tapaamisten välillä on niin pitkä, että yhteydenpidon ei voitaisi katsoa jatkuneen tällä välillä yhtäjaksoisesti.
225. Virasto ei ole myöskään esittänyt näyttöä siitä, että Eltelin ja Empowerin voimajohtoliiketoiminnan vetäjien tapaamiset, Empowerin tapaaminen VK-Electricin kanssa lokakuussa 2010 ja Eltelin ja Empowerin ylimmän johdon tapaaminen maaliskuussa 2011 olisivat muodostaneet yhden toiminnallisen kokonaisuuden. Virasto ei ole esittänyt näyttöä siitä, että yhtiöillä olisi ollut pyrkimys viraston väittämään yhteiseen tavoitteeseen välttää ja rajoittaa keskinäistä hintakilpailua ja hankaloittaa kilpailijoiden toimintaa. Päinvastoin, useista seuraamusmaksuesityksen liiteasiakirjoista käy ilmi yhtiöiden välinen keskinäinen kova kilpailu voimajohtohankkeista kyseisellä ajanjaksolla.
226. Eltel ei ole ollut tietoinen Empowerin ja VK-Electricin tapaamisesta. Virasto ei ole edes väittänyt, että Eltel olisi ollut tietoinen tai sen olisi pitänyt tietää Empowerin houkuttelevan VK-Electriciä mukaan kartelliin tarkoituksena saada VK-Electric mukaan Empowerin ja Eltelin kahdenväliseen järjestelyyn. Kilpailijan edustajalta saatu toisen käden tieto ei ilman mitään muuta näyttöä riitä osoittamaan, että Eltel olisi ollut tietoinen lokakuussa 2010 tapahtuneesta väitetystä yhteydenotosta, jonka Empowerin asiakkuuspäällikkö olisi tehnyt kartellin uudelleen käynnistämiseksi, saati jollakin tavoin myötävaikuttanut siihen. Väitetyllä lokakuun 2010 tapaamisella ei ole Eltelin kanssa mitään tekemistä.
227. Virasto ei ole esittänyt näyttöä siitä, että sen esityksen 22, 34 ja 52 kohdassa väittämät yhtiöiden ylimmän johdon tapaamiset olisivat liittyneet miltään osin edellä mainittuihin Forssassa lokakuussa 2004 ja 2005 järjestettyihin yhtiöiden voimajohtoliiketoiminnan vetäjien tapaamisiin tai seuraamusmaksuesityksen liitteinä olleisiin tulevia voimajohtoprojekteja koskeviin taulukoihin. Virasto on esittänyt näytöksi ylimmän johdon väitetystä kielletystä yhteistyöstä ainoastaan yhtä toimitusjohtajien tapaamista 14.3.2011 koskevat Empowerin silloisen toimitusjohtajan muistiinpanot. (esityksen liite 36) Koska esityksen liiteasiakirjojen perusteella ylimmän johdon tapaamisessa on käsitelty täysin muita asioita kuin aikaisempia tai tulevia voimajohtoprojekteja Suomessa, 14.3.2011 tapaamisen ei voida perustellusti katsoa liittyvän millään tavoin viraston väittämään yhtiöiden "yhdenjaksoisesti ainakin vuodesta 2004 jatkuneeseen yhteistyöhön koskien Suomen markkinoilla olevia tulevia voimajohtourakoita".
228. Yhtiöiden ylimmän johdon kesken 14.3.2011 järjestettyä tapaamista ei siten voida ottaa näyttönä huomioon arvioitaessa väitetyn kilpailurikkomuksen yhtäjaksoista kestoa ja rikkomuksen päättymisajankohtaa.
2.2.3.2 Rikkomuksen keston arviointi on tehty virheellisesti
229. Viraston näkemys väitetyn rikkomuksen keston arvioinnista on virheellinen.
230. Riippumatta siitä, katsottaisiinko käsiteltävässä asiassa yhtiöiden menettely joltakin osin kielletyksi kilpailunrajoitukseksi, Eltel on lopettanut kyseisen menettelyn jälkimmäiseen Forssan tapaamiseen 5.10.2005. Näin ollen, välttääkseen vanhentumisen, viraston olisi tullut tehdä seuraamusmaksuesitys kilpailunrajoituslain 22 §:ssä säädetyssä viiden vuoden määräajassa kilpailunrajoituksen loppumisesta eli 5.10.2010.
231. Joka tapauksessa tarjouksiin liittyvien väitettyjen yhteydenottojen, tietojenvaihdon tai tarjouksista sopimisen vaikutukset ovat voineet jatkua ainoastaan tätä koskevaan yhteiseen tapaamiseen saakka tai enimmillään siihen saakka kunnes tarjoukset on annettu asianomaisessa tarjouskilpailussa.
232. Tarjousyhteistyö- ja hintayhteistyötilanteissa hintojen soveltaminen tapahtuu eri mekanismeilla. Yleisistä hinnankorotuksista sovittaessa hintoja saatetaan soveltaa pitkänkin ajanjakson aikana ja eri lailla suhteessa eri asiakkaisiin. Sopimuksia, joihin sovittuja hintoja sovelletaan, tehdään eri ajankohtina. Tiettyihin urakoihin liittyviä hintoja taas sovelletaan vain kerran – tarjouksen ja, viimeistään, sopimuksen tekohetkellä. Tämän jälkeen hinnalla ei ole enää vaikutusta markkinoilla. Tähän ei vaikuta mitenkään se, millä aikataululla urakka edistyy tai milloin siitä suoritetaan maksu; hinta ei näiden tapahtumien aikana muutu enää miksikään.
233. Mikäli viraston esittämä tulkinta tarjousyhteistyön vaikutusten jatkumisesta aina siihen saakka, kunnes urakka on valmistunut ja/tai projektin tilaaja on suorittanut urakkaa koskevan viimeisenkin maksuerän, hyväksyttäisiin, tämä johtaisi täysin sattumanvaraiseen ja kestämättömään tilanteeseen projektiliiketoiminnan arvioinnissa. Urakat ja tilaajien urakoista suorittamat maksuerät voivat viivästyä ja muuttua projektin edetessä merkittävästikin osapuolista riippumattomista syistä, eikä useita vuosia ennen tarjouksen antamista käydyillä keskusteluilla ole mitään merkitystä tai käytännön vaikutusta projektin tilaajan maksuvaiheessa ja tilanteessa, jossa projektin tarjouskilpailut on jo vuosia aiemmin käyty. Viraston esittämä tulkinta tekisi myös kilpailunrajoituslain vanhentumista koskevien säännösten soveltamisen, erityisesti projektiliiketoiminnassa, täysin sattumanvaraiseksi ja ennalta määrittämättömäksi, mikä olisi yritysten oikeusturvan kannalta kestämätöntä.
234. Viraston esimerkkinä käyttämää Fingridin Petäjäskoski–Keminmaa-urakkaa koskeva viraston tulkinta yksittäistä tarjousta koskevan kilpailurikkomuksen kestosta on siten virheellinen ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön vastainen. Petäjäskoski–Keminmaa-urakan osalta esitys olisi tullut tehdä viimeistään 5.6.2012, jolloin viisi vuotta on kulunut tarjouksen antamispäivästä 5.6.2007. Koska virasto ei ole tehnyt esitystä markkinaoikeudelle määräajassa, on oikeus seuraamusmaksun esittämiseen ja määräämiseen vanhentunut.
2.2.4 Seuraamusmaksu
235. Viraston esittämä seuraamusmaksu on perusteeton, toteennäyttämätön ja edellä esitetysti vanhentunut.
236. Eltelin ja Empowerin voimajohtoliiketoimintajohtajien välisiä tapaamisia on osoitettu olleen vain kaksi: yksi vuonna 2004 ja yksi vuonna 2005. Siten väitetty kilpailun rajoittaminen olisi joka tapauksessa kestänyt vain lyhyen ajan ja päättynyt jo yhdeksän vuotta ennen seuraamusmaksuesityksen tekemistä markkinaoikeudelle.
237. Esityksessä kuvatun yhtiöiden menettelyn ei ole osoitettu olleen vahingollista kilpailulle. Seuraamusmaksuesityksen tekemistä ja seuraamusmaksun määräämistä Eltelille asiassa on pidettävä kilpailun turvaamisen kannalta perusteettomana.
238. Joka tapauksessa virasto ei ole tuonut seuraamusmaksuesityksessään millään tavalla esiin, miten paljon sen esiintuomat tekijät (laatu, laajuus, kesto ja muut seikat) ovat vaikuttaneet sen esittämän seuraamusmaksun määrään.
239. On kyseenalaista Eltelin puolustautumisoikeuksien toteutumisen kannalta, ettei se tiedä, mikä merkitys viraston esiintuomilla eri tekijöillä on ollut esitettyyn seuraamusmaksun määrään. Menettely on virheellinen etenkin, kun osa muista seikoista (väitetty vahingon määrä ja vahingollisuus yhteiskunnalle) on vain nostettu esiin seuraamusmaksuesityksessä niitä mitenkään perustelematta, eikä niiden vaikutusta esitetyn seuraamusmaksun määrään ole millään tavalla tuotu yksilöidymmin esiin.
240. Eltel ja Empower eivät ole sopineet hinnoista, katteista tai urakoiden jakautumisesta yhtiöiden kesken eikä virasto ole tällaista pystynyt osoittamaan. Yhtiöiden välisessä yhteydenpidossa vuosina 2004–2005 on ollut kyse kilpailuoikeudellisesti neutraaliksi katsottavasta tietojenvaihdosta, eikä kyseessä näin ollen voi olla viraston esityksensä 79 kohdassa väittämällä tavalla erittäin vakava kilpailunrajoitus.
241. Vuosien 2004–2005 aikana järjestetyt tapaamiset ja niissä harjoitettu tietojenvaihto tuleviin mahdollisiin projekteihin liittyen ovat koskeneet hyvin pientä osaa Eltelin voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisliiketoiminnan tarjouskannasta saatikka koko markkinoista. Näin ollen tälläkin perusteella viraston väitteet siitä, että kyseessä olisi erittäin vakava kilpailunrajoitus, ovat virheellisiä.
242. Joka tapauksessa tietojenvaihto on liittynyt vain osaan Eltelin voimajohtoliiketoimintaa Suomessa eikä mitenkään Eltelin harjoittamiin muihin liiketoimintoihin Suomessa tai muualla. Ei ole myöskään osoitettu, että Eltelissä muut kuin Suomen voimajohtoliiketoiminnan piirissä toimineet viraston esityksessä viittaamat kaksi henkilöä olisivat olleet edes tietoisia asiasta.
243. Virasto on pitänyt esityksensä 81 kohdassa seuraamusmaksuun vaikuttavana tekijänä sitä, että Eltelille on kertynyt yhteensä 136 miljoonaa euroa liikevaihtoa voimajohtojen rakentamisliiketoiminnasta vuosina 2004–2011. Eltelille on kertynyt keskimäärin [5–25] miljoonaa euroa liikevaihtoa vuodessa väitetyn rikkomuksen aikana (vuosien 2004 ja 2005 osalta noin [5–25] ja [5–25] miljoonaa euroa). Kysymys ei ole siten ollut kansantaloudellisesti arvioiden erityisen merkittävästä toiminnasta.
244. Yhtiöiden välillä vuosina 2004–2005 harjoitettu tietojenvaihto on koskenut ainoastaan tapaamisten aikana tiedossa olleita alueverkkoyhtiöiden 110 kV -projekteja (jotka muodostavat noin 30–50 prosenttia koko markkinoista) ja niistäkin vain pientä osaa. Fingridin hankkeista on käyty jatkuvasti kovaa kilpailua ja ne ovat olleet julkisesti tiedossa kauan etukäteen. Väitetty rikkomus ei näin ollen olisi mitenkään voinut olla niin laajakantoista kuin virasto on esityksessään väittänyt.
245. Virasto ei voi ottaa kuutta ja puolta vuotta lokakuusta 2004 maaliskuuhun 2011 lähtökohdaksi kilpailurikkomuksen ja siten myös seuraamusmaksun määrää arvioidessaan, vaan lähtökohdaksi olisi otettava korkeintaan yksi vuosi (lokakuu 2004 – lokakuu 2005).
246. Virasto ei ole esityksensä 86 kohdassa näyttänyt millään tavalla väittämästään kilpailurikkomuksesta aiheutuneen vahinkoa tai väitetyksi aiheutuneen vahingon määrää, vaan on todennut perustelematta asiaa, että Eltelin ja Empowerin tarkoituksena on ollut kasvattaa yhtiöiden voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoista saatavia tuloja (esityksen 87 kohta) ja että kartelli on – markkinoiden sääntelymekanismeista johtuen – vaikuttanut myös loppuasiakkaiden sähkön käytöstä maksamiin hintoihin (esityksen 88 kohta).
247. Viraston esittämä seuraamusmaksu on huomattavasti korkeampi kuin mitä viraston seuraamusmaksuesityksessä kuvaamasta ja vastaavanlaisista rikkomuksista on aiemmin kotimaisessa tai myös unionin oikeuskäytännössä määrätty.
3 EMPOWER OY:N JA TPI HOLDING OY:N LAUSUMA
3.1 Seuraamusmaksuesityksen mukainen tapahtumakuvaus
248. Koska seuraamusmaksuesityksen tapahtumakuvaus perustuu erityisesti Empowerin entisen työntekijän A:n sekä muiden Empowerin ulkopuolisten tahojen virastolle antamiin tietoihin, Empowerilla ei ole ollut mahdollisuutta varmistaa kyseisten henkilöiden tapahtumista antamien tietojen paikkansapitävyyttä. Samasta syystä Empowerin tiedossa ei ole myöskään seikkoja, joiden perusteella tapahtumakuvaus ei pitäisi paikkaansa.
249. Esityksen teksti poikkeaa siitä, mitä viraston kuulemat henkilöt ovat esityksen liitteenä olevien trasnkriptien mukaan kertoneet virastolle. Henkilöt ovat pitkälti kiistäneet esityksestä ilmenevän tapahtumakuvauksen. Muun ohella ylimmän johdon tapaamista koskevan sähköpostiviestin osalta viraston kuvaus poikkeaa siitä, mitä Empowerin entinen toimitusjohtaja C on kuulemistaan koskevan transkriptin mukaan kertonut. Transkriptin mukaan hän on myös kiistänyt olleensa tietoinen mahdollisesta kilpailunrajoituksesta.
250. Esityksen liitteinä 15–22 olevat taulukot ovat joko A:n tai muiden Empowerin ulkopuolisten tahojen luomia ja muokkaamia, eikä Empowerilla ole siten ollut mahdollisuutta varmistaa niitä koskevia tietoja. Seuraamusmaksuesityksen kyseisiä taulukoita koskeva teksti ei kuitenkaan kaikilta osin vastaa sitä, mitä viraston kuulemat henkilöt ovat esityksen liitteinä olevien transkriptien mukaan kertoneet taulukoista virastolle.
251. Lisäksi taulukoissa listatut projektit eivät virastonkaan käytössä olevan aineiston perusteella ole toteutuneet taulukoissa käytetyn jaon mukaisesti. Myöskään projektien toteutuneet hinnat eivät useinkaan ole vastanneet taulukoissa listattuja hintoja.
3.2 Viraston kilpailuoikeudellinen arvio
252. Viraston kilpailuoikeudellinen arvio perustuu viraston tapahtumakuvaukseen, joka eroaa olennaisesti kuulemista koskevista transkripteistä välittyvästä tapahtumakuvauksesta. Transkriptien perusteella kysymys olisi lähinnä tietynasteisesta tietojenvaihdosta.
3.3 Viraston väitteet taloudellisesta kannattavuudesta
253. Virasto on esityksessään käsitellyt voimajohtorakentamisurakoiden ja suunnitteluprojektien taloudellista kannattavuutta esittämällä liitteenä 32 kateanalyysin. Empower on viraston selvityspyyntöihin vastatessaan korostanut, että Empowerin toimittamat tiedot ja luvut ovat sisältäneet epävarmuustekijöitä. Nämä ovat liittyneet muun ohella siihen, että tietoja ja lukuja on ollut rajatusti saatavilla eikä niitä ole arkistoitu systemaattisesti, ja siihen, että Empowerin organisaatiorakenne, henkilöt ja tietojärjestelmät ovat vuosien aikaan vaihtuneet merkittävästikin.
254. Virasto ei ole ottanut lainkaan huomioon Empowerin esiin tuomia seikkoja esityksessään. Lisäksi viraston selvitys taloudellisesta kannattavuudesta on jo lähtökohdiltaan sellainen, ettei se voi osoittaa mitään mahdollisesta kilpailunrajoituksesta tai sen vaikutuksista. Virasto on ainoastaan luetellut projektikatteita niinä vuosina, joina se on katsonut kilpailunrajoituksen olleen olemassa. Taloustieteellinen tarkastelu edellyttäisi kontrafaktuaalianalyysiä siitä, kuinka markkinat ja tunnusluvut olisivat kehittyneet ilman viraston väittämää kilpailunrajoitusta. Tämä olisi edellyttänyt paitsi täysin erisisältöistä analyysiä myös tietoja kilpailunrajoitusajankohdan ulkopuolelta.
255. Myöskään viraston yleiset toteamukset kilpailunrajoitusten väitetystä yleisestä vahingollisuudesta eivät osoita mitään mahdollisesta vahingosta tai hyödystä tässä asiassa.
4 KILPAILU- JA KULUTTAJAVIRASTON VASTASELITYS
256. Eltelin vastauksessaan esittämä ei anna aihetta muuttaa viraston seuraamusmaksuesitystä. Esillä olevassa asiassa on kyse kilpailijoiden välisestä hinta- ja tarjousyhteistyöstä eli paljaasta kartellista, jonka ainoana tarkoituksena on ollut kilpailun rajoittaminen. Tällaisten katsotaan kuuluvan kaikkein vakavimpiin kilpailunrajoituksiin.
4.1 Viraston väitetyt menettelyvirheet
257. Eltelin väitteet viraston menettelystä ovat virheellisiä, perusteettomia ja tarkoitushakuisia. Virasto on täyttänyt kilpailulain ja hallintolain menettelylle ja asianosaisten kuulemiselle asettamat vaatimukset, noudattanut hyvän hallinnon periaatteita ja saattanut asian lainmukaisesti markkinaoikeuden käsiteltäväksi.
4.1.1 Seuraamusmaksuesitys ei ole hallintopäätös
258. Eltelin väite siitä, että virasto olisi tehnyt asiassa hallintopäätökseksi rinnastettavan päätöksen, on lakiin perustumaton, eikä väitteen tueksi esitetty asiantuntijalausunto anna aihetta arvioida asiaa toisin. Toimivalta tehdä päätös seuraamusmaksun määräämistä koskevassa asiassa on markkinaoikeudella. Virastolla on toimivalta tehdä hallintopäätös vain kilpailulaissa yksilöidyissä tilanteissa.
259. Toimivallan jaosta viraston ja markkinaoikeuden välillä seuraa myös, ettei Eltelin laajasti viittaamalla komission menettelyvirheitä koskevalla unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöllä ja komission tiedonannoilla ole viraston menettelyn arvioinnissa Eltelin väittämin tavoin merkitystä. Toisin kuin virasto, komissio voi päätöksellään määrätä elinkeinonharjoittajan maksamaan sakkoja. Tällainen komission päätös jää lopulliseksi ja sen kohteena olevaa elinkeinonharjoittajaa velvoittavaksi, ellei tämä valita päätöksestä. Kansallisen prosessiautonomian nojalla Suomessa vastaavan päätöksen tekee markkinaoikeus.
260. Asiassa ei myöskään ole Eltelin väittämällä tavalla kyse siitä, että markkinaoikeus miltään osin käyttäisi viraston toimi- tai päätösvaltaa. Kyse on markkinaoikeuden lakiin perustuvasta toimivallasta määrätä elinkeinonharjoittajalle seuraamusmaksu viraston esityksestä.
4.1.2 Eltelin kuuleminen seuraamusmaksuesitysluonnoksesta
261. Koska seuraamusmaksuesityksessä ei ole kyse asian ratkaisemisesta, hallintolain 34 §:n 1 momentti ei sovellu esitysvaiheeseen. Sen sijaan markkinaoikeus on kuullut Elteliä mainitun pykälän nojalla, joten yhtiön puolustautumisoikeus toteutuu täysimääräisesti.
262. Virasto on kuullut Elteliä kilpailulain 38 §:n nojalla, eikä sen olisi tullut kuulla Elteliä uudestaan. Komission väitetiedoksiantomenettelyn ja viraston menettelyn vastaavuudesta hallituksen esityksessä todettu ei tarkoita sitä, että komission menettelyyn liittyviä oikeusohjeita tulisi suoraan soveltaa seuraamusmaksuesityksestä kuultaessa. Lainsäätäjän tahto ei ole ollut, että yhtiötä kuultaisiin samasta asiakirjasta kaksi kertaa, ensin virastossa ja sitten markkinaoikeudessa. Toimivallan jaosta seuraa yksiselitteisesti, että elinkeinonharjoittajan oikeussuojan tarve on viraston hallintomenettelyn aikana selkeästi erilainen komissiossa tapahtuvaan menettelyyn verrattuna ja puolustautumisoikeus toteutuu täysimääräisesti eri vaiheessa prosessia, eli ennen kuin markkinaoikeus antaa asiassa päätöksen.
263. Seuraamusmaksuesitysluonnoksesta kuultaessa kilpailulain 38 §:n 4 momentin kuulemiselle ei voida asettaa samoja kriteerejä kuin hallintolain 34 §:n 1 momentin nojalla tapahtuvalle kuulemiselle. Kilpailulain 38 §:n 4 momentin ja hallintolain 34 §:n 1 momentin yhteensovittaminen koskee tilanteita, joissa virasto on tehnyt hallintopäätöksen.
264. Joka tapauksessa virasto on ilmoittanut tutkinnassa esiin tulleisiin seikkoihin liittyen Elteliä vastaan esitetyt väitteet ja niiden perustelut jo seuraamusmaksuesitysluonnoksessa. Lopullisessa seuraamusmaksu-esityksessä virasto on tässä vaiheessa saamansa lisänäytön, jonka esittäminen on kilpailulain 38 §:n 4 momentin nojalla mahdollista myös asianosaisen kuulemisen jälkeen, avulla ainoastaan täsmentänyt esitysluonnoksessa esitettyä. Lisänäytön johdosta esitetty rikkomuksen kesto on pidentynyt kolmella kuukaudella ja ylimmän johdon osallisuuden aste täsmentynyt. Esitysluonnoksen ja lopullisen esityksen välisiä eroavaisuuksia ei voida pitää sellaisina merkittävinä muutoksina, että Elteliä olisi tullut niiden johdosta kuulla uudestaan ennen seuraamusmaksuesityksen toimittamista markkinaoikeudelle. Tässä arviossa virasto on ottanut huomioon myös sen, että Eltel tulee kuulluksi markkinaoikeudessa. Eltelin vaatimusta virastossa tapahtuvasta uudelleenkuulemisesta ei voida pitää myöskään prosessiekonomiselta kannalta tarkoituksenmukaisena.
265. Eltelillä on ollut mahdollisuus esittää näkemyksensä lisätiedoista, joten puolustautumisoikeus tulee tältäkin osin toteutumaan ennen kuin markkinaoikeus antaa asiassa päätöksen.
266. Virasto on kuullut Empowerin entistä toimitusjohtajaa ja voimajohto-liiketoimintajohtajaa uudestaan tutkinnallisista syistä vasta asian selvittämisen loppuvaiheessa. Virasto on 3.9.2014 saanut Empowerin entiseltä toimitusjohtajalta ulkoisen kovalevyn, jonka laajan sisällön tutkimiseen on mennyt aikaa. Kuulemisissa entinen toimitusjohtaja on nostanut esiin myös niin sanotut tilanneraportit, mistä syystä niiden merkitys asiassa on arvioitu uudelleen. Seuraamusmaksuesityksen liitteet 35–40 ovat joko edellä mainittua lisänäyttöä tai sen pohjalta uudelleen arvioitua tarkastusmateriaalia.
267. Virasto on arvioinut asian selvittämisessä kertyneen näytön, ja siitä tehdyt johtopäätökset ovat luettavissa seuraamusmaksuesityksestä. Virasto on myös perehtynyt Eltelin seuraamusmaksuesitysluonnokseen antamaan 10.10.2014 päivättyyn vastineeseen. Virasto on katsonut, ettei Eltelin tapahtumainkulusta ja tosiseikoista esittämillä vaihtoehtoisilla selityksillä ole merkitystä asian kilpailuoikeudellisen arvioinnin kannalta ja/tai niitä ei voida pitää uskottavina.
4.1.3 Muut viraston menettelyyn liittyvät väitteet
268. Eltel on saanut seuraamusmaksuesityksen liitteistä 1 ja 25 tiedon ja voinut lausua niistä näkemyksensä seuraamusmaksuesitysluonnokseen antamassaan vastineessa, minkä lisäksi se on tullut niiden osalta kuulluksi markkinaoikeudessa. Tiedon antaminen näistä kahdesta seuraamusmaksusta vapautumista koskevaan materiaaliin kuuluvasta asiakirjasta ei ole aiemmin ollut mahdollista julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 15 kohdan ja asiakirjoihin liittyvän kilpailulain 17 §:n 4 momentin käyttörajoituksen nojalla.
269. Oikeudenkäyntiaineistoon kuulumaton asiakirja-aineisto on toimitettu Eltelille välittömästi liikesalaisuusarvioinnin valmistuttua. Asiakirjoja on salassapitoarvion valmistuttua toimitettu osissa. Eltel on 5.10.2014 rajannut aiemmin tekemäänsä tietopyyntöä, minkä jälkeen selvitystoimenpiteet on kohdistettu pyynnön piiriin kuuluviin asiakirjoihin. Virasto on antanut tiedon asiakirjoista niin nopeasti kuin se on ollut mahdollista.
270. Näin laajassa asiassa julkisuusarviointi on ollut erityisen työlästä ja aikaa vievää, vaikka tilaajatahojen liikesalaisuuksia koskeva selvitystyö on aloitettu kesällä 2014. Työtä on hidastanut se, että tilaajatahoilta pyydettyihin selvityksiin on sisältynyt paitsi tilaajien, myös tarjoukset jättäneiden yritysten liikesalaisuuksia. Virasto on joutunut tarjouksia jättäneiden yritysten liikesalaisuuksia selvittäessään laatimaan selvityksistä lukuisia tilapäisiä ja erisisältöisiä versioita, joista on poistettu muiden markkinatoimijoiden liikesalaisuudet.
271. Kilpailulain 38 §:n 4 momentin kuuleminen kattaa vain elinkeinonharjoittajaa vastaan esitetyt väitteet ja niiden perustelut, ei todisteita. Käytännössä virasto kuulee myös luonnoksen liitteistä. Eltel on tehnyt asiakirjapyynnön vasta 25.9.2014, vaikka seuraamusmaksuesitysluonnos oli toimitettu sille 5.9.2014. Mikäli asiakirjapyyntö olisi tehty välittömästi tämän jälkeen, Eltel olisi saanut pyytämänsä asiakirjat aikaisemmin.
272. Viraston asettamat määräajat eivät ole olleet kohtuuttoman lyhyitä. Kilpailulain esitöissä mainittu neljä viikkoa on vain esimerkki, ei vähimmäisvaatimus kohtuulliseksi määräajaksi. Lisäksi virasto on Eltelin pyynnöstä pidentänyt asetettua määräaikaa yhdellä viikolla.
273. Eltel on saanut tiedon asian kannalta keskeisimmästä asiakirjanäytöstä jo 13.11.2013 ja toisen kerran 17.12.2013 järjestetyissä tapaamisissa, joissa Eltelin edustajille on paitsi näytetty asiakirjat, myös kerrottu asiakirjojen metatiedoista ja viraston niistä tekemistä havainnoista. Eltelin asiamiehet ovat tehneet yhtiölle omat äänitteet kuulemisista.
274. Virasto on hallintolain 31 §:n nojalla huolehtinut asian riittävästä ja asianmukaisesta selvittämisestä hankkimalla asian ratkaisemiseksi tarpeelliset tiedot sekä selvitykset. Selvittämisellä tarkoitetaan tässä yhteydessä sellaista tosiseikkojen arvioimista ja selvitysten hankkimista, johon viranomainen voi toimivaltansa rajoissa ryhtyä.
275. Hallintolain 31 §:stä ei seuraa Eltelin väittämin tavoin, että viraston olisi tullut seuraamusmaksuesitysluonnoksessa ennakoida unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö, johon Eltel mahdollisesti puolustautumisoikeuttaan käyttäessään tulee vetoamaan.
4.2 Kartellin keskeisin näyttö ja siitä tehdyt johtopäätökset
276. Eltelin väitteet viraston näytöstä ja siitä tehdystä arvioinnista ovat paitsi virheellisiä ja perusteettomia, myös vakiintuneen oikeuskäytännön vastaisia. Näyttöä ei tule arvioida Eltelin tavoin yksittäisissä osissa, vaan kyse on kokonaisarvioinnista. Viraston johtopäätökset kartellista perustuvat mittavasta asiakirjanäytöstä tehtyyn kokonaisarvioon, jossa on otettu huomioon myös yhteensattumat ja indisiot. Eltel ei ole pystynyt esittämään uskottavaa vaihtoehtoistulkintaa viraston näytön olemassaololle tai viraston näytöstä tekemille johtopäätöksille.
277. Vaikka viraston tutkinta on alkanut Empowerin seuraamusmaksusta vapautumista koskevasta hakemuksesta, joka perustuu esityksen liitteisiin 1 ja 25, viraston seuraamusmaksuesitys ja siinä esitetyt johtopäätökset perustuvat keskeisesti viraston tarkastuksilla hankkimaan asiakirjanäyttöön. Asiakirjanäytön valossa ei ole mahdollista, että kartelli olisi myöhemmin keksitty muuta tarkoitusta varten.
278. [– –] (esityksen liite 1, s. 1 ja 2 ja liite 25, s. 1 ja 7) [– –] (esityksen liite 1, s. 1 ja 2 ja liite 25, s. 1) Viraston hankkima asiakirjanäyttö tukee esityksen liitteissä 1 ja 25 Eltelin ja Empowerin voimajohtokartellista esitettyä.
279. Viraston hallussa on erilaisia versioita Excel-taulukoista, joissa on listattu tulevia voimajohtohankkeita, niiden hintoja, jaettu urakoita ja laskettu kunkin yhtiön markkinaosuutta listatuista urakoista. (esityksen liitteet 15–22, taulukot 1–12) Näiden seikkojen lisäksi taulukot sisältävät kartelliin viittaavia sanamuotoja, kuten esimerkiksi "Tässä suuruusluokkana se vajaus, jolla pääsisimme vasta alla oleviin jakautumaprosentteihin" (esityksen liite 16, taulukko 2 ja liite 3, osa 2, s. 19) sekä "Ajos Eltelille, Porin hommat Empowerille" (esityksen liite 20, taulukot 6–9). Taulukot sisältävät osittain myös jo kilpailutettuja urakoita. Viraston selvitykset osoittavat, että taulukoita on työstetty Eltelin ja Empowerin edustajien tapaamisissa ja niiden välissä. Viraston hallussa on lisäksi yhtiöiden oman voimajohtoliiketoimintansa suunnitteluun käyttämiä samankaltaisia Excel-taulukoita, jotka osoittavat yhteistyön kohteena olleiden tietojen olleen keskeisiä liiketoiminnan suunnittelussa. (vastaselityksen liitteet 2–4)
280. Eltelin ja Empowerin voimajohtoliiketoimintajohtajien tapaamisiin liittyvää dokumentaatiota on rajoitettu kirjaamalla matkalaskuihin mahdollisimman vähän, esimerkiksi jättämällä tietoja avoimeksi. (esityksen liite 1, s. 1 ja 2 sekä liite 25, s.1)
281. Asiakirjanäytön kokonaisvaltainen arviointi osoittaa, että Eltelillä ja Empowerilla on ollut kartelli voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoissa Suomessa vuosina 2004–2011.
4.3 Eltelin väitteet kateanalyysistä
282. Eltelin väitteet kateanalyysistä ovat perusteettomia ja virheellisiä. Viraston esityksen taloudellisen tarkastelun pohjana ovat olleet Eltelin ja Empowerin omat projektikohtaiset kateluvut. Koska vuotuisia projekteja on ollut paljon, virasto on katsonut perustelluksi esitystavaksi kuvata itse tekstissä yhtiöiden toimittamia lukuja tarkoituksenmukaisella tilastollisella tunnusluvulla. Virasto on arvioinut nimenomaan projektikohtaisten erojen vuoksi mediaanin sopivan tarkasteluun paremmin kuin yleisesti käytetty keskiarvo. (esityksen 37 kohta)
283. Seuraamusmaksuesityksen liitteestä 31 käyvät ilmi mediaani- ja keskiarvokatteiden lisäksi myös yksittäisten projektien katteet ja liikevaihdot. Pelkkä mediaanien tai keskiarvojen tarkastelu voi peittää taakseen ne varsin korkeat yksittäiset projektikatteet, joihin yhtiöt ovat yhteistyönsä aikana parhaimmillaan päässeet.
284. Riippumatta siitä, tarkastellaanko rakentamisprojektien katteita Eltelin esiin tuomana vuonna 2008 mediaanin, keskiarvon vai projektikohtaisten katteiden avulla, ovat katetasot olleet pääosin vielä huomattavasti korkeammalla tasolla kuin 20–25 prosenttia, joka on ollut kartellissa sovittu tavoiteltava taso. (esityksen 35–37 kohta)
285. On totta, että vuonna 2008 aloitettujen projektien toteutuneet katteet ovat pääsääntöisesti olleet korkeampia kuin tarjousvaiheen katteet. Kyseinen vuosi on kuitenkin ollut poikkeuksellinen, eikä kokonaiskuva korkeasta katetasosta muutu, vaikka toteutuneiden katteiden sijaan tarkasteltaisiin tarjousten katteita. Päinvastoin, noin kahdessa kolmasosassa Eltelin vuosina 2004–2011 aloittamista rakentamisprojekteista projektille tarjouslaskelmavaiheessa laskettu kate on ollut parempi kuin toteutunut kate. Vastaavasti sekä mediaani- että keskimääräiset katteet ovat useimpien vuosien projektien osalta olleet tarjousvaiheessa korkeampia kuin toteutuneet. (vastaselityksen liite 14) Eltelin esittämä havainto ei mitenkään vaikuta kartellin olemassaolon arviointiin.
286. Myöskään mikään muu Eltelin selitys projektien korkeille katteille ei puhu kartellin olemassaolon uskottavuutta vastaan eikä vie todistusarvoa viraston keräämältä näytöltä.
287. Mitä tulee viraston analyysiin katelukujen tasoista, seuraamusmaksuesityksessä katteiden toteutumaa on yksinkertaisesti verrattu siihen, mitä Empowerin entinen voimajohtoliiketoimintajohtaja on [– –] kuulemisissaan kertonut Eltelille ilmaisemistaan tavoitetasoista. Tässä mielessä analyysissä on lähinnä kyse yhtiöiden omien kannattavuuslukujen esittämisestä sellaisenaan ja niiden vertaamisesta tutkimuksissa saatuun näyttöön yhtiöiden välisestä kielletystä yhteistyöstä.
288. Katetiedot, kuten taloudellinen aineisto ylipäätään, vaativat kartellitutkimusten yhteydessä aina kokonaisarvioinnin muun näytön kanssa. Virasto on perustanut seuraamusmaksuesityksessä tekemänsä katearvioinnin tähän kokonaisarviointiin.
4.4 Eltelin muut väitteet markkinoista ja yhteistyöstä
4.4.1 Yhteistyön laajuus projektitietojen valossa
289. Eltelin väitteet yhtiöiden välisen yhteistyön merkittävyydestä sekä yhteistyön piiriin kuuluneiden projektien kattavuuden että hintatason suhteen eivät vaikuta asian kilpailuoikeudelliseen arviointiin.
290. Eltelin väitteet, joiden mukaan Suomen hintataso vastaa muita Pohjoismaita ja Suomen hintataso on ollut laskussa ja kustannukset nousussa viime vuosina, ovat yleisiä ja ilman minkäänlaista konkretiaa ja tausta-analyysiä esitettyjä eivätkä vaikuta asian arviointiin.
291. Väittäessään, että yhtiön vuotuisten voimajohtoliiketoiminnan liikevaihtojen perusteella kyse ei ole ollut kansantaloudellisesti erityisen merkittävästä toiminnasta, Eltel on jättänyt ottamatta huomioon kartellin toisen osapuolen eli Empowerin osuuden markkinoista. Vuosien 2004–2010 rakentamisprojekteista Eltelillä ja Empowerilla on liikevaihdoista laskettuna ollut yhteensä noin 65 prosentin osuus, ja niiden yhteenlaskettu liikevaihto on ollut noin 219 miljoonaa euroa. Suunnitteluprojektien markkinoista yhtiöillä on ollut noin 96 prosenttia, ja niiden yhteenlaskettu liikevaihto on ollut noin 12,5 miljoonaa euroa. Näin ollen kartelli on tarkastelujaksona kattanut projektit, joiden yhteenlaskettu liikevaihto on ollut noin 232 miljoonaa euroa kahdeksan vuoden aikana. Lisäksi kartellit vaikuttavat tyypillisesti myös muiden alalla toimivien yritysten strategisiin valintoihin ja siten markkinoiden yleiseen hintatasoon.
292. Kyse on siten ollut kansantaloudellisesti merkittävästä vakavasta kilpailunrajoituksesta, joka on kohdistunut kansallisen infrastruktuurin ydintoimintoihin. Asian arvioiminen pelkästään toisen kartellin osapuolen liikevaihtojen perusteella on virheellinen tapa lähestyä asiaa, koska luonnollisesti haittavaikutukset kohdistuvat molempien osapuolten toteuttamiin projekteihin ja voimajohtorakentamisen markkinoihin kokonaisuutena.
293. Eltelin väite, jonka mukaan tietojenvaihto on koskenut vain pientä osaa alueverkkoyhtiöiden 110 kv projekteista, on virheellinen. Taulukkoon 2 sisältyy myös Fingridin 110 kilovoltin ja 400 kilovoltin projekteja. (esityksen liite 16)
294. Taulukkoon 2 merkittyjen voimajohtojen projektien osuus Eltelin tarjouskannasta on liikevaihdolla tarkasteluna ollut [70–100] prosenttia. Lähes kaikki vuoden 2005 merkittävät tarjoukset esiintyvät taulukossa 2 niin rakentamis- kuin suunnitteluprojekteissakin. Tältäkään osin menettely ei ole ollut missään nimessä Eltelin väittämin tavoin merkityksetöntä.
295. Myöskään Eltelin väitettä, jonka mukaan taulukkoon 2 olisi listattu satunnaisesti 5.10.2005 tiedossa olleita hankkeita, ei voida pitää uskottavana, sillä valtaosa Voimansiirto-yksikön syyskuun 2005 potentiaalisten projektien listauksessa esiintyvistä 110 kilovoltin hankkeista on merkitty taulukkoon 2. Myös potentiaalisista 400 kilovoltin hankkeista noin 40 prosenttia esiintyy taulukossa 2. (vastaselityksen liite 17)
4.4.2 Väitteet kartellitoiminnan edellytyksistä
296. Virasto on esittänyt näytön vuosina 2004–2011 toimineesta kartellista. Erilaisten kartellien esiintymisen todennäköisyyteen yleisellä tasolla vaikuttavien tekijöiden listaaminen ja pinnallinen analysointi ei riitä miltään osin kumoamaan esitettyä näyttöä. Vaikka kartelleja koskevissa perinteisissä tutkimuksissa on tunnistettu esimerkiksi markkinatoimijoiden suuri lukumäärä yhdeksi kartellien toimintaa mahdollisesti vaikeuttavaksi tekijäksi, ei tämä ole este kartellin toiminnalle joillakin markkinoilla. Empiirisen taloustieteellisen tutkimuksen perusteella kartelleja esiintyy myös toimialoilla, joiden keskittymisaste ei ole erityisen korkea. (vastaselityksen liite 18)
297. Eltelin kuvaus markkinoista perustuu esimerkiksi toimijoiden lukumäärän osalta vääriin tietoihin alan toimijoista. Muiltakin osin yhtiön esittämät johtopäätökset ovat virheellisiä. Tämä johtuu yhtäältä teorioiden pinnallisesta tarkastelusta ja toisaalta niiden tueksi esitettyjen markkinatietojen puutteellisuudesta ja pintapuolisesta analyysistä.
4.4.2.1 Toimijoiden lukumäärä, alalle tulon mahdollisuudet ja kilpailun uhka
298. Eltelin väitteet ja johtopäätökset toimijoiden lukumäärästä, alalle tulon mahdollisuuksista ja kilpailun uhkasta eivät pidä paikkaansa.
299. Eltel ja Empower ovat lokakuussa 2004 alkaneella ajanjaksolla olleet käytännössä katsoen ainoita varteenotettavia kotimaisia toimijoita vuoteen 2007 asti, jolloin Destia Oy ja Vertek Oy ovat alkaneet tarjota 110 kilovoltin rakentamisurakoita. Kartellin ulkopuolisen kilpailun vähäisyys ilmenee myös Eltelin sisäisistä kilpailutilannearvioista projektien tarjoustyön aloituspalavereissa. Useiden projektien kohdalla [– –]. (vastaselityksen liite 19)
300. Eltelin mainitsemat TLT ja Lapin Verkonrakennus Oy ovat aloittaneet toimintansa markkinoilla vasta tarkastelujakson loppumetreillä, eikä niillä ole ollut huomattavaa merkitystä Eltelin ja Empowerin asemaan markkinoilla. Eltel on laskenut markkinoilla toimijoiksi myös kahdeksan kaapelointi- ja sähköasemaurakointia tarjonnutta yhtiötä, vaikka viraston esitys on koskenut vain voimajohtojen urakointia. Kun nämä poistetaan listauksesta, markkinatoimijoiden määrä voimajohtorakentamisessa vähenee selvästi Eltelin vastauksessaan ilmoittamasta. Eltel on liioitellut myös DTS Consortiumin roolia markkinoilla.
301. Listalle sisällytetty Elektrovod Holding on tarkastelujaksolla voittanut Fingridin Inkoo–Karjaa 110 kV -projektin vuonna 2009. Destia Oy puolestaan on koko tarkastelujakson aikana ollut Elteliä ja Empoweria huomattavasti pienempi toimija, jonka osuus rakennusmarkkinoista tarkastelujaksolla on ollut noin prosentti. Yhtiö ei siten ole käytännössä ollut Eltelille ja Empowerille merkittävä uhka.
302. VK-Electric on voittanut alalle tultuaan joitakin projekteja vallitsevaa hintatasoa alhaisemmilla hinnoilla. VK-Electric ei ole kuitenkaan osallistunut 400 kilovoltin projekteja koskeviin tarjouskilpailuihin. Yhtiö on toiminut markkinoilla vain vuosina 2008–2012, eikä se ole ehtinyt saavuttaa vakiintunutta asemaa.
303. Eltelin ja Empowerin lisäksi rakentamisen markkinoilla on toiminut eri vuosina tosiasiassa kahdeksan yhtiötä: ETDE Transel, SAG, Elektrovod Holding, Voimatel Oy, Vertek Oy, Destia Oy, VK-Electric ja Lapin Verkonrakennus Oy (joka siis on tullut voimajohtorakentamisen markkinoille vasta tammikuussa 2011). Näistä valtaosa on ollut Elteliä ja Empoweria selvästi pienempiä toimijoita, joiden mahdollisuudet haastaa Eltel ja Empower laajalla rintamalla ovat olleet hyvin rajalliset.
304. Voimajohtojen suunnittelumarkkinoilla Eltel ja Empower ovat kohdanneet vielä vähemmän kilpailua kuin rakentamisessa. Ennen Empowerin entisten työntekijöiden perustaman TLT:n alalle tuloa, mikä on tapahtunut vasta seuraamusmaksuesityksen kohteena olevan ajanjakson jälkeen, Eltel ja Empower ovat olleet ainoita tarjoajia [– –] suunnitteluprojektien kilpailutuksissa. Muiden suunnittelumarkkinoilla toimijoiden resurssit ovat olleet huomattavasti pienempiä. Konsultointi X Ky:n osuus suunnittelumarkkinoista vuosina 2004–2010 on ollut vain noin kolme prosenttia. (esityksen 15 kohta) Muut suunnittelua tarjonneet yhtiöt ovat olleet vielä tätäkin pienempiä toimijoita. Suunnittelumarkkinoilla Eltelillä ja Empowerilla on vuosina 2004–2010 ollut yli 90 prosentin markkinaosuus koko jakson ajan.
4.4.2.2 Ulkomaisten toimijoiden rooli markkinoilla
305. Virasto on analysoinut Eltelin viittaamien ulkomaisten yhtiöiden roolia niiden voittamien projektien liikevaihtojen perusteella. Yhtiöiden joinakin vuosina korkeiksi nousseet markkinaosuudet ovat olleet seurausta yhtiöiden voittamien urakoiden koosta. (esityksen 16 kohta)
306. Viraston selvitysten perusteella vuosina 2004–2010 järjestettyjen tarjouskilpailujen lukumäärä on ollut 112. SAG ja ETDE Transel ovat vuosien 2004–2010 aikana voittaneet yhteensä 10 projektia. Vuosina 2004–2006 yksi projekti vuodessa on mennyt jommallekummalle, vuonna 2007 ei yksikään. SAG ja ETDE Transel ovat tarjonneet useampiakin projekteja tänä aikana, mutta ilman menestystä. Tällä puolestaan on ollut huomattava merkitys sille, millä tavoin Eltelin ja Empowerin on ollut aiheellista näihin ulkomaisiin yhtiöihin suhtautua. Ero suhteessa Eltelin ja Empowerin väliseen asetelmaan on selvä. Eltel ja Empower ovat tarkastelujaksolla osallistuneet lähes kaikkiin suunnittelu- ja rakentamisprojektien kilpailutuksiin.
307. Ulkomaisiin yhtiöihin verrattuna Eltelillä ja Empowerilla on ollut Suomen markkinoilla etulyöntiasema. Niillä on ollut vakiintunut organisaatio Suomessa: johto, suunnittelijat, rakentajat, alueorganisaatiot ja pitkäaikaiset alihankintaverkostot. Kummallakin yhtiöllä on ollut historiallisista syistä vakiintunut asiakaskunta. Yhtiöt ovat olleet markkinoiden voimakkaimmat ja tunnetuimmat toimijat, ja ne ovat tarjonneet ja voittaneet eniten voimajohtoprojekteja vuosittain. Niiden on siis ollut mahdollista ylläpitää keskenään hintoja korottavaa kartellia vailla pelkoa siitä, että ne menettäisivät huomattavan osuuden kysynnästään välittömästi jollekin kartellin ulkopuoliselle kilpailijalle.
308. Ulkomaiset toimijat ovat selvästi olleet kiinnostuneita suurista yksittäisistä urakoista, mutta samalla niiden on tullut hankkia kaikki rakentamiseen tarvittava työnjohdosta ja -tekijöistä lähtien kutakin projektia varten ulkomailta tai alihankkijoiden kautta. Tällaisen toiminnan riskit ja kustannukset ovat suuremmat kuin vakiintuneilla toimijoilla.
309. Eltel ja Empower ovat myös 2000-luvun kuluessa toistuvien tarjouskilpailujen myötä voineet havaita, minkälaisista kilpailijoista on ollut kyse. Mikään ulkomainen toimija ei ole selvästikään ottanut pyrkimyksekseen kaapata markkinoita itselleen halvoilla hinnoilla, ainoastaan voittaa jokunen kookas urakka, eikä edes vuosittain. SAG tai ETDE Transel ei kumpikaan ole myöskään perustanut pysyviä myynti- ja tuotanto-organisaatioita Suomeen. Empowerin voimajohto-liiketoiminnasta vastannut johtaja on muistellut SAG:n tehneen Suomessa kolme projektia tehden niistä arviolta 10 miljoonan euron tappiot, minkä jälkeen yhtiö on lähtenyt Suomesta. (esityksen liite 2, osa 1, s. 17)
310. Tässä ympäristössä Eltel ja Empower ovat edelleenkin hyötyneet kielletystä yhteistyöstä. Muutaman yksittäisen – isonkaan – urakan menettäminen ei ole vienyt kielletyltä yhteistyöltä toimintaedellytyksiä eikä mitätöinyt siitä saatua hyötyä etenkään 110 kilovoltin projektien osalta. Ulkomaisten toimijoiden mukanaan tuoma kilpailun uhka on ollut rajallinen, eikä se ole tehnyt kartellin toimintaa mahdottomaksi.
311. Eltelin esittämä markkina- ja kilpailurakenteen analyysi perustuu virheellisiin lukumäärätietoihin. Tällaisilla ilman välttämättömiä taustatietoja esitetyillä nimilistoilla ei ole merkitystä markkinoiden kilpailutilanteen ja siten kartellin olemassaolon mahdollisuuksien arvioinnissa.
4.4.2.3 Projektien erilaisuus ja sen vaikutukset kannattavuuteen
312. Vaikka eri voimajohtoprojektien välillä luonnollisesti on eroja, Eltelin analyysi ja johtopäätökset erojen merkityksestä ovat virheellisiä. Eltel on tulkinnut homogeenisyyden käsitettä ja sen merkitystä kartellitoiminnalle kohtuuttomasti yksinkertaistaen ja tehnyt tältä pohjalta virheellisiä väitteitä.
313. Rakentamisprojekteissa kunkin projektin pääasialliset kustannustekijät ovat projektista toiseen pääpiirteissään samat: työvoima, materiaalit, ostettavat palvelut ja vaadittava kalusto. Se, että näiden tekijöiden painoarvo vaihtelee kunkin projektin ominaispiirteiden mukaan, ei ole tekijä, joka tekisi projektin sopimisesta jommallekummalle osapuolelle erityisen vaikeaa, saati mahdotonta. Samalla on selvää, että tietyn asiakkaan ja projektin tarjoajille asettamat vaatimukset ovat samat.
314. Eltel on myös analyysissään sivuuttanut kokonaan tekijät, jotka edesauttavat projektien jakamista yhtiöiden kesken. Viraston selvityksissä on käynyt ilmi, että markkinat ovat varsin läpinäkyvät ja kulloinkin markkinoilla ollut rakennuskapasiteetti on ollut varsin hyvin Empowerin ja Eltelin voimajohtotoiminnasta vastanneiden henkilöiden tiedossa. Tulossa olevat merkittävät urakat ovat olleet alan yritysten tiedossa jo hyvissä ajoin, ja siltä osin kuin urakat eivät ole olleet tiedossa, ovat Eltel ja Empower vaihtaneet keskenään tietoja. Toteutuneiden urakoiden jakautumisen seuranta on ollut yhtiöille erittäin helppoa.
4.4.2.4 Erot Eltelin ja Empowerin markkinaosuuksissa
315. Eltelin väitteen mukaan Eltelin ja Empowerin väliset erot yhtiöiden markkinaosuuksissa olisivat olleet este kartellin toiminnalle ja koossa pysymiselle. Tältä osin on kyse todennäköisyyksistä ja mahdollisuuksista, joiden painoarvo kilpailunrajoituksesta kertyneeseen näyttöön verrattuna on vähäinen. Viraston hallussa oleva näyttö puhuu tätäkin väitettä vastaan. Molemmat yhtiöt ovat hyötyneet sopimisesta. Sen sijaan, että Empower olisi hintakilpailulla pyrkinyt kasvattamaan osuuttaan, se on pystynyt yhteistyön seurauksena saamaan pienemmälle osuudelleen paremman tuoton. Samalla se on saanut yhteistyön puitteissa neuvotteluvoimaa suhteessa Elteliin. Eltelin intressissä on ollut pitää voimavaroiltaan varteenotettava kilpailija tyytyväisenä ja sen kasvupyrkimykset siten aisoissa.
4.4.2.5 Yhtiöiden välisestä luottamuksesta esitetyt väitteet
316. Eltelin väitteet siitä, että kilpailijoilta saatuihin tietoihin ei ole voinut luottaa tai että kaikkea tietoa esimerkiksi tulossa olevista urakoista ei ole aina kerrottu, eivät muuta yhteistyön ja vaihdettujen tietojen luonnetta millään tavalla. Myöskään väite siitä, että yhtiöt ovat kartelliin osallistuessaankin ajatelleet omaa etuaan, ei vaikuta asian kilpailuoikeudelliseen arviointiin.
317. Ensinnäkin väitteiden uskottavuus on heikko ottaen huomioon, missä laajuudessa ja millä tavoin yhteistyötä näytön perusteella on tehty. Toiseksi, kartelleja koskevissa oikeusprosesseissa on tyypillistä, että kielletystä yhteistyöstä kiinni jääneet yritykset pyrkivät vähättelemään keskustelujen ja vaihdettujen tietojen merkitystä. Kartelleille on myös tyypillistä se, että osapuolet pyrkivät mahdollisuuksiensa mukaan turvaamaan oman etunsa siitä huolimatta, että ovat osallisina kielletyssä yhteistyössä. Tällaiset väitteet tai toiminnan luonne eivät muuta kiellettyä yhteistyötä sallituksi.
4.5 Menettelyn kilpailuoikeudellinen arviointi
4.5.1 Kilpailunrajoituksen laatu ja luonne
318. Eltelin ja Empowerin menettely on ollut selkeästi kilpailunrajoituslain 4 §:n ja SEUT 101 artiklan 1 kohdan vastaista. Yhtiöiden menettely on tyyppiesimerkki kartellista, jossa yritykset pyrkivät kiinnijäämistä välttäen mahdollisimman vähäisin toimin tietoisesti korvaamaan markkinoilla normaalitilanteessa esiintyvän kilpailun riskit yhteistoiminnalla. Yhtiöiden pyrkimys keskinäisen kilpailun välttämiseen on ollut johdonmukaista markkinoiden ja yhtiöiden tausta ja historia huomioiden. Myös Eltel on myöntänyt yhtiöiden historian merkityksen, mutta pyrkinyt käyttämään tätä perusteena yhteistoiminnan oikeuttamiselle. Eltel on myös myöntänyt suorarekrytointia koskevan herrasmiessopimuksen olemassaolon.
319. Eltelin väite vaihdettujen tietojen ei-luottamuksellisuudesta on yksiselitteisesti virheellinen. Yhtiöiden välisissä tapaamisissa ja muussa yhteydenpidossa on vaihdettu yksilöityä ja luottamuksellista tietoa, jota ei ole ollut mahdollista hankkia markkinoilta. Esimerkiksi jo tieto siitä, kuinka kiinnostavana yhtiöt ovat kutakin tulevaa projektia pitäneet, on selkeästi sellainen strateginen tieto, joka on omiaan vaikuttamaan yhtiöiden liiketoimintaratkaisuihin. Vaihdettu tieto on antanut osapuolille varmuutta siitä, mitä markkinoilla tapahtuu.
320. Vaihdetuilla tiedoilla on ollut yhtiöille keskeinen merkitys, mitä osoittaa se, että niitä on käytetty budjetoinnin pohjana. Empowerin ja Eltelin sisäisessä voimajohtoliiketoiminnan budjetointiaineistossa on esiintynyt toistuvasti Forssan tapaamisissa käsiteltyjä hintatietoja. Kilpailijan kanssa vaihdetut ja käsitellyt hintatiedot ovat päätyneet joko sellaisenaan tai samassa suuruusluokassa osaksi yhtiöiden liiketoiminnan suunnitteluaineistoa. Näille tiedoille yhtiöt ovat osaltaan perustaneet voimajohtoliiketoimintansa suunnittelun ja sitä kautta myös suunnitelmat investoinneista, rekrytointitarpeista, raaka-ainehankinnoista, rahoituksesta ja tulosennusteista. Kyse on ollut siten strategisesti erittäin arkaluontoisesta tiedosta, jonka paljastaminen kilpailijalle ei normaalissa kilpailutilanteessa tule kysymykseen. Tällaiset tiedot ovat tyyppiesimerkkejä liikesalaisuuden ydinalueen tiedoista.
321. Liikesalaisuuksien systemaattinen käsittely, tietojen tarkkuus ja niiden työstäminen jaetuissa ja päivitetyissä taulukossa osoittaa, että tiedot ovat hyödyttäneet kumpaakin kartellin osapuolta.
322. Eltelin ja Empowerin tarjouskilpailuissa jättämät tarjoukset eivät ole perustuneet yhtiöiden itsenäiseen arvioon kysyntä- ja tarjontamekanismien perusteella määräytyvästä hintatasosta, vaan yritysten välisen yhteistoiminnan kautta saavutettuun yhteisymmärrykseen.
323. Eltelin ja Empowerin harjoittamassa yhteistyössä on ollut kyse kilpailijoiden välisestä kartellista, jossa on sovittu hinnoista, katteista ja urakoiden keskinäisestä jakautumisesta. Näin ollen on selvää, että kyse on tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavasta menettelystä.
324. Eltelin ja Empowerin yhteistyön ainoana uskottavana tarkoituksena on ollut parantaa yhtiöiden kannattavuutta markkinatilanteen vaikeutuessa. Jo se, että Eltel ja Empower ovat keskustelleet ja muodostaneet yhteisymmärryksen tulevien suunnittelu- ja rakentamisurakoiden hinnoista, johtaa siihen, että menettelyn tarkoituksena voidaan katsoa olleen kilpailun rajoittaminen.
325. Samoin myös se, että Eltel ja Empower ovat keskustelleet tulevien urakoiden kiinnostavuudesta ja siitä, aikovatko ne osallistua tiettyyn tarjouskilpailuun (esim. esityksen liite 5, osa 2, s. 14), riittää kilpailua rajoittavan tarkoituksen toteamiseksi.
326. Lisäksi jo pelkkä kilpailijoiden välinen tietojenvaihto, jonka kohteena on hintoja tai määriä koskeva yrityksen tuleva käyttäytyminen, on katsottava tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavaksi menettelytavaksi. Eltel ja Empower ovat vaihtaneet tietoa sellaisista tulevien urakoiden hinnoista, joita on käytetty myös budjetoinnin pohjana. Eltelin esittämiä väitteitä siitä, että tietojenvaihdolla olisi pyritty kilpailun rajoittamisen sijaan tehostamaan toimintaa, ei voida yleisen liiketoimintalogiikan perusteella pitää uskottavina.
327. Eltelin ja Empowerin harjoittamassa kielletyssä yhteistyössä on ollut kyse yhdestä yhtenäisestä rikkomuksesta, joka on jatkunut useita vuosia ja saanut erilaisia muotoja. Tapaamiset ja puhelinkeskustelut ovat olleet osa kokonaissuunnitelmaa, jonka tarkoitus on ollut parantaa osapuolten kannattavuutta rajoittamalla kilpailua voimajohtourakoissa Suomessa. Koko ajanjakson lokakuusta 2004 maaliskuuhun 2011 yhtiöiden toiminnassa on ollut havaittavissa selkeä menettelytapojen ja käytännön toiminnan jatkuvuus. Nämä toimet eivät siten ole olleet erillisiä, toisistaan irrallisia menettelyitä, vaan ne ovat muodostaneet yhden toiminnallisen kokonaisuuden, jolla on pyritty yhteiseen kilpailunvastaiseen tavoitteeseen, eli keskinäisen hintakilpailun välttämiseen ja rajoittamiseen sekä kartelliin kuulumattomien kilpailijoiden toiminnan hankaloittamiseen.
328. Väitteitä, joiden mukaan Eltel ei olisi ollut tietoinen kartellikokonaisuudesta ja sen kaikista ilmenemismuodoista, ei voida pitää uskottavina, kun otetaan huomioon, että kartellissa on ollut ainoastaan kaksi jäsentä.
4.5.2 Rikkomuksen kesto
329. Eltelin väite, jonka mukaan virasto on arvioinut kartellin keston väärin, on virheellinen.
330. Jo Eltelin myöntämistä tapaamisista vuosina 2004 ja 2005 sekä taulukosta 2 (esityksen liite 16) ilmenevästä urakkajaosta yksinään seuraa, että rikkomus on jatkunut vähintään 7.1.2010 asti, jolloin lainvastaisia hintoja viraston tietojen mukaan on viimeisen kerran sovellettu, eli kun Fingrid on suorittanut Eltelille viimeisen Petäjäskoski–Keminmaa-rakentamisurakkaa koskevan maksuerän.
331. Eltelin ja Empowerin edustajat ovat harjoittamansa tulevien urakoiden hintoja ja keskinäistä jakautumista koskevan yhteistyön perusteella kyenneet muodostamaan hintatasosta yhteisen näkemyksen, joka on antanut niille mahdollisuuden poistaa tarjouskilpailuihin osallistumiseen normaalisti liittyvät kilpailun riskit. Eltelin ja Empowerin tarjouskilpailuissa tarjoamat hinnat ovat siten perustuneet lainvastaiseen yhteistyöhön ja näin ollen näitä tarjoushintoja on pidettävä lainvastaisina hintoina. Vaikka ne ovat voineet jossain määrin tarkentua tarjouskilpailuja seuranneiden neuvottelujen tai urakan laajuuden täsmentymisen myötä, tarjouskilpailussa annetut hinnat ovat toimineet selkeinä lähtöhintatasoina. Näin ollen Eltelin ja Empowerin asiakkailta laskuttamat hinnat ovat olleet seurausta lainvastaisesta yhteistyöstä ja oletettavasti poikenneet siitä kilpailullisesta hintatasosta, jonka yritykset olisivat itsenäisessä päätöksenteossaan ottaneet tarjoushinnan arvioinnin perustaksi.
332. Kuvattuja lainvastaisia hintoja on siten käytännössä sovellettu vielä useita vuosia sen jälkeen, kun tapaamisissa käsitellyt arviohintoja ja urakoiden jakautumista kuvaavat asiakirjat on laadittu. Urakoiden pitkäkestoisuudesta johtuen kielletyn yhteistyön vaikutukset ovat siten ulottuneet useiden vuosien päähän. Lisäksi yhtiöiden kielletty yhteistoiminta on ollut omiaan vaikuttamaan markkinoiden kilpailutilanteeseen vielä tällaisten yhteensovittamisen kohteina olleiden urakoiden elinkaaren loppupäässä.
4.5.3 Eltelin väite vanhentumisesta
333. Virasto on tehnyt seuraamusmaksuesityksen viiden vuoden kuluessa rikkomuksen päättymisestä.
334. Esillä olevassa asiassa ei Eltelin esittämällä tavalla ole kyse vuosien 2005 ja 2010 tapahtumien kytkeytymisestä toisiinsa. Virasto on esittänyt mittavaa näyttöä ennen ja jälkeen sekä myös näiden ajankohtien välisestä kartelliyhteistyöstä, ja joka tapauksessa asiassa on keskeisesti kyse siitä, että rikkomuksen voidaan todeta kestäneen koko sen ajanjakson, jolloin lainvastaisia hintoja on sovellettu.
335. Ottaen huomioon viraston asiassa esittämä näyttö, tarjouskartellin keston oikeudellinen tulkinta ei ratkaise kysymystä siitä, onko nyt käsiteltävässä asiassa kyse viimeistään lokakuussa 2004 alkaneesta ja ainakin maaliskuuhun 2011 jatkuneesta kartellista.
4.6 Seuraamusmaksu
336. Kahden merkittävimmän toimijan, Eltelin ja Empowerin, valtakunnallinen ja pitkäkestoinen paljas kartelli on erittäin vakava kilpailunrajoitus, josta tulee määrätä seuraamusmaksu, jolla on riittävä yleis- ja erityisestävä vaikutus. Eltelille esitetyn seuraamusmaksun määrään vaikuttavat tekijät on yksilöity esityksessä.
337. Viraston Eltelille esittämä seuraamusmaksu perustuu tapauskohtaiseen kokonaisarviointiin, jossa on otettu huomioon seuraamusmaksuesityksessä yksilöidysti kilpailunrajoituksen laatu, laajuus ja kestoaika sekä muut seuraamusmaksun suuruuteen vaikuttavat seikat. Tapauskohtaista kokonaisarviointia ei tule – eikä sitä edes voi – tehdä vertaamalla keskenään tosiseikoiltaan erilaisia kilpailuasioita. Viraston Eltelille esittämä seuraamusmaksu on linjassa kartelliasioissa aiemmin määrättyjen seuraamusmaksujen kanssa, ja se on selvästi alle kilpailunrajoituslain kymmenen prosentin enimmäismäärän, vastaten noin kolmea prosenttia konsernin vuoden 2013 liikevaihdosta.
338. Siitä, että virasto ei ole selvittänyt vahingon määrää, ei kartelliasiassa voida tehdä johtopäätöstä, ettei vahinkoa ole aiheutunut. Päinvastoin, vahingon syntyminen on jopa niin todennäköistä, että näin voidaan lainsäätäjän mukaan olettaa.
4.7 Oikeudenkäyntikulut
339. Virasto on kiistänyt Eltelin esittämän oikeudenkäyntikuluvaatimuksen. Esillä olevassa asiassa ei ole perusteita velvoittaa virastoa korvaamaan Eltelin oikeudenkäyntikuluja.
340. Oikeudenkäynti ei ole johtunut viranomaisen virheestä. Viraston tiedossa ei ole muutakaan seikkaa, jonka perusteella olisi kohtuutonta, että Eltel joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
341. Joka tapauksessa vaatimus on määrältään kohtuuton. Kahden asianajotoimiston käyttämisestä ja toimistojen välisestä yhteydenpidosta on aiheutunut turhia kustannuksia.
5 ELTEL NETWORKS OY:N JA ELTEL GROUP OY:N LISÄVASTAUS
5.1 Viraston menettelyvirheet
5.1.1 Seuraamusmaksuesitys sisältää hallintopäätöksen
342. Virasto on 31.10.2014 antamallaan päätöksellä, jossa se on kilpailunrajoituslain 4 §:n ja SEUT 101 artiklan nojalla katsonut Eltelin ja Empowerin syyllistyneen kiellettyyn kilpailijoiden väliseen yhteistyöhön (rikkomuspäätös) ratkaissut tutkimansa kilpailunrajoitusasian. (esityksen 50 kohta) Virasto on rikkomuspäätöksessään yksityiskohtaisesti kuvannut rikkomuksen luonnetta ja sen kestoa. (esityksen 51–66 kohta) Virasto on todennut viittaamalla kilpailunrajoituslakiin, että elinkeinonharjoittajalle, joka rikkoo mainittuja säännöksiä, voidaan määrätä seuraamusmaksu, ja että seuraamusmaksun määrää viraston esityksestä markkinaoikeus. (esityksen 68 ja 69 kohta) Näin ollen virasto on kilpailulain 12 §:n mukaisesti selvittänyt ja ratkaissut kilpailunrajoitusasian ennen seuraamusmaksuesityksen tekemistä. Lisäksi virasto on rikkomusasian ratkaisemisen jälkeen antanut Empowerille seuraamusmaksusta vapautumista koskevan päätöksen. (esityksen 76 kohta) Nämä viraston tekemät ratkaisut ovat olleet hallintopäätöksiä.
343. Viraston vastaselityksessään esittämät näkemykset kilpailu- ja hallintolainsäädännön oikeudellisesta tulkinnasta sekä tapahtumien kulusta ovat virheelliset, kuten käy ilmi professori Olli Mäenpään lisälausunnosta. (lisävastauksen liite 1)
344. Virasto ratkaisee kilpailunrajoitusta koskevan asian kilpailulain noudattamista valvovana viranomaisena. Tältä osin virasto tekee hallinnollisessa menettelyssä oikeusvaikutuksia sisältävän valituskelpoisen päätöksen. Tätä ei pidä sekoittaa seuraamusmaksuesitykseen, jonka virasto tekee markkinaoikeudelle ratkaistuaan ensin rikkomusasian.
345. Viraston ehdottama tulkinta tarkoittaisi käytännössä sitä, että toisaalta asiassa, jossa virasto tekee samalla sekä päätöksen rikkomuksen olemassaolosta että vaatii elinkeinonharjoittajalta sen lopettamista ja toisaalta asiassa, jossa virasto tekee vain päätöksen jo päättyneen rikkomuksen olemassaolosta, sovellettaisiin elinkeinonharjoittajan puolustautumisoikeuksien osalta samanlaiseen kilpailurikkomukseen eri menettelytapasääntöjä. Tämä ei ole voinut olla lainsäätäjän tarkoitus.
346. Viraston rikkomuspäätöksen oikeudellisesta luonteesta johtuen myös viraston näkemys EU-oikeuden soveltumattomuudesta asiassa on virheellinen. Lisäksi virasto on virheellisesti vedonnut prosessiautonomiaansa. Kilpailulakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 88/2010 vp s. 38, 80 ja 81) on todettu, että Suomessa sovellettavien seuraamusmaksuun ja menettelyyn liittyvien kansallisen lain säännösten on tarkoitus seurata unionin kilpailusääntöjä ja unionin tuomioistuimen soveltamiskäytäntöä. EU-oikeuden sääntöjen ja periaatteiden soveltaminen korostuu entisestään, koska virasto on käsiteltävässä kilpailurikkomusasiassa soveltanut SEUT 101 artiklaa. EU-oikeuden noudattamisen velvollisuus myös rajoittaa viraston prosessiautonomiaa: viraston on otettava huomioon EU-oikeuden säännöt päätöksenteossaan ja menettelyssään koko tutkinnan ajan. Lisäksi, riippumatta SEUT 101 artiklan soveltamisesta, perusoikeuskirjan ja Roomassa 4.11.1950 allekirjoitetun ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamisesta tehdyn yleissopimuksen periaatteita on noudatettava, kuten Mäenpään lausunnosta käy ilmi. (vastauksen liite 3)
347. Viraston tekemän ja julkistaman rikkomuspäätöksen merkitystä korostaa se, että [– –].
5.1.2 Puolustautumisoikeuksien loukkaaminen
348. Viraston tutkinnan aikana noudattaman virheellisen menettelyn ja viraston tekemän rikkomuspäätöksen puutteellisuuksien seurauksena Eltelin oikeusturvaa on merkittävällä tavalla loukattu. Elteliä ei ole kuultu kaikista viraston sitä vastaan esittämistä väitteistä, tosiseikoista ja perusteluista, eikä se ole voinut puolustautua tältä osin ennen rikkomuspäätöksen tekemistä. Tästä johtuen virasto on rikkonut Eltelin puolustautumisoikeuksia.
349. Viraston ei tule sallia tehdä keskeneräistä tai puutteellista rikkomuspäätöstä ja seuraamusmaksuesitystä markkinaoikeudelle, sillä silloin sallitaan merkittävien ja elinkeinonharjoittajan kannalta vakavien oikeudellisten päätösten teko lakia noudattamatta. Markkinaoikeudella ei ole rikkomusasiassa edellytettyä laajaa tutkintamahdollisuutta tai valtaa, eikä se voi korjata viraston jo mahdollisesti oikeusvaikutuksia luomia puutteellisia ratkaisuja.
350. Toisin kuin virasto on väittänyt, kilpailulakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 88/2010 vp s. 80, 81 ja 12) on nimenomaan kuvattu sitä, miten viraston on meneteltävä päätöksenteossaan, eikä sitä, miten markkinaoikeudessa on meneteltävä. Edelleen viraston väite kuulemismenettelyn toistumisesta viraston ja markkinaoikeuden menettelyissä ja oman roolinsa eroavaisuuksista suhteessa komission rooliin vastaavissa tapauksissa on virheellinen. Tästä seuraa myös, että viraston väitteet sen ja markkinaoikeuden välisestä työnjaosta ovat virheellisiä siltä osin kuin kyse on viraston lainkäyttöviranomaisena tekemästä rikkomuspäätöksestä. Rikkomuksen toteamisen osalta virasto tekee ensi asteen ratkaisun, jonka lainmukaisuuden markkinaoikeus valitusasteena tutkii. Markkinaoikeus ei kilpailulain nojalla tutki tai selvitä kilpailunrajoituksia, vaan määrää viraston esityksestä seuraamusmaksun, mikäli viraston päätös kilpailurikkomuksesta, sen laajuudesta ja kestosta on ratkaistu juridisesti oikein. Viraston Eltelin näkemyksistä esittämät väitteet ovat täysin virheellisiä, koska virasto ei ole erottanut tai mieltänyt asemaansa yhtäältä oikeusvaikutuksia luovan rikkomuspäätöksen tekijänä ja toisaalta seuraamusmaksun esittäjänä eikä sitä, mitä tästä asemasta seuraa kilpailulain 38 §:ssä säänneltyjen elinkeinonharjoittajan puolustautumisoikeuksien kannalta.
351. Toisin kuin virasto on väittänyt, ei myöskään ole riidatonta, että virasto olisi kuullut Elteliä kilpailulain 38 §:n nojalla, sillä Eltel kiistää tulleensa kuulluksi siten kuin kilpailulain 38 § ja hallintolain 34 § edellyttävät.
352. Virasto on myös esittänyt tapahtumankulusta virheellisiä väitteitä, ja sen näkemykset näytön, viraston lopullisten väitteiden ja asiakirjojen esittämisen oikea-aikaisuudesta ovat virheellisiä.
353. Virasto on vastaselityksessään myöntänyt, että se ei ole noudattanut kilpailulain 38 §:n ja hallintolain vaatimuksia rikkomuspäätöksensä osalta, katsoessaan voineensa jatkaa asian selvittelyä, uuden näytön tuottamista ja päätöksen sekä sen perustelujen muuttamista siihen saakka, kunnes se on tehnyt seuraamusmaksuesityksen markkinaoikeudelle.
354. Uusien henkilöiden tuominen väitetyn rikkomuksen piiriin, väitetyn rikkomuksen ulottaminen toimitusjohtajatasolle, sen pidentäminen kuukausilla ja uuden rikkomustoimenpiteen esittäminen rikkomuksen muiden jo päättyneiden toimenpiteiden jatkeeksi ovat oikeudellisesti erittäin oleellisia muutoksia esitysluonnoksessa esitettyyn. On ilmeistä, että virasto on 5.9.2014 antamansa esitysluonnoksen jälkeen tiedostanut riskin seuraamusmaksuesityksen vanhentumisesta ja tästä johtuen jatkanut asian tutkimista ja pyrkinyt sisällyttämään uusia asioita 31.10.2014 tekemäänsä seuraamusmaksuesitykseen.
355. Eltelin puolustautumisoikeuksia on rikottu siltä osin kuin virasto ei ole esittänyt Eltelille ennen rikkomuspäätöksen tekemistä hallussaan olevaa keskeistä asiakirjanäyttöä eikä ole kuullut Elteliä näistä asiakirjoista eikä niistä tehdyistä johtopäätöksistä. Viraston perusteluja sille, miksi se ei ole kuullut Elteliä oleellisista muutoksista esitysluonnokseen ja uusista todisteinaan käyttämistä asiakirjoista ennen seuraamusmaksuesityksen antamista, ei voida hyväksyä. Virasto on myöntänyt edellä kuvatun väitetyn rikkomuksen laajentamisen sekä uusien merkittävinä todisteina esitettyjen asiakirjojen vastaanottamisen (ja tuottamisen) esitysluonnoksen antamisen jälkeen ilman uutta kuulemismenettelyä. Toisin kuin virasto on irrallisesti vastaselityksen alaviitteessä 23 väittänyt, Eltel ei ole tiennyt näistä asiakirjoista ja viraston toimenpiteistä 10.10.2014, kun se on antanut vastineensa viraston esitysluonnoksesta.
356. Virasto on väittänyt virheellisesti, että Eltel itse olisi syynä siihen, että virasto ei ole toimittanut asian asiakirja-aineistoa kokonaisuudessaan Eltelille ennen esitysluonnoksen antamista 5.9.2014. Toisin kuin virasto on katsonut, Elteliä ei ole myöskään kuultu asianmukaisesti esitysluonnoksen antamisen jälkeen rikkomuspäätöksen todisteina käytetyistä asiakirjoista. Lisäksi virasto on toimittanut todisteina pitämiään asiakirjoja Eltelille vasta seuraamusmaksuesityksen antamisen yhteydessä tai sen jälkeen. Virasto on nyt vastaselitykseensä liittänyt jälleen uusia todisteita ja jatkanut asiakirja-aineiston toimittamista Eltelille. (esim. vastaselityksen liitteet 6, 9, 10 ja 11) Viraston Eltelille tutkinnan aikana antamissa diaariotteissa muut kuin Eltelin toimittamat asiakirjat ovat olleet mustattuja, eikä virasto ole oma-aloitteisesti esittänyt kaikkea asianosaisjulkista asiakirja-aineistoa Eltelille antaessaan päätösluonnoksensa 5.9.2014. Eltel on pyytänyt diaariotteen ensin 17.9.2014 ja uudestaan 25.9.2014 ei-mustattuna versiona. Eltel on saanut sellaisen vasta 29.9.2014 kehotuksin yksilöidä ne asiakirjat, jotka Eltel haluaa saada nähtäväkseen. Eltel on silloin pyytänyt saada kaikki asian tutkintaan liittyvät asiakirjat nähtäväkseen, mutta edes antaessaan vastaselityksensä virasto ei ole kunnioittanut tätä perustavaa laatua olevaa Eltelin puolustautumisoikeutta. Kuten lisävastauksen liitteestä 3 ilmenee, virasto on toimittanut Eltelille markkinaoikeudelle 13.3.2015 toimittamansa vastaselityksen liitteet 10 ja 11 (liittyen asian kannalta keskeiseen kuulemiseen) vasta 8.4.2015. Muiltakin osin virasto on jatkanut todisteina pitämiensä asiakirjojen käsittelemistä vielä tässä vaiheessa.
357. Viraston menettely ei ole lainmukaista eikä hyväksyttävää Eltelin oikeusturvan toteutumisen kannalta. Hallintolain, kilpailulain ja EU-oikeuden perusteella virastolla on velvollisuus huolehtia siitä, että asianosainen voi lausua kaikista selvityksistä, jotka saattavat vaikuttaa asian ratkaisuun, ja asianosaisella on oikeus saada tieto kaikista tutkintaa koskevista asiakirjoista ja tulla kuulluksi asianmukaisella tavalla ennen kuin virasto (ei markkinaoikeus) tekee rikkomuspäätöksen.
358. Empower ei ole lausunnossaan markkinaoikeudelle vahvistanut viraston näkemyksiä ja johtopäätöksiä viraston keskeisten todistajien A:n ja C:n kuulemisista sekä eräistä muista viraston todisteina pitämistä asiakirjoista. Tämä voi olla syynä siihen, miksi viraston vastaselitys 13.3.2015 on huomattavasti laajempi sekä perusteluiltaan että liitteidensä osalta kuin 31.10.2014 markkinaoikeudelle annettu seuraamusmaksuesitys. Tämänkin valossa on selvää, ettei viraston menettely ole ollut huolellinen ja asianmukainen ja että asian tutkintaa ei käsittelyn tuossa vaiheessa olisi pitänyt päättää rikkomuksen osalta eikä siten asettaa seuraamusmaksuesityksen perustaksi.
5.1.3 Esitys on hylättävä menettelyvirheiden vuoksi
359. Viraston pitää kilpailulain ja hallintolain mukaan huolehtia asiakirjojen toimittamisesta asianosaiselle ja tämän kuulemisesta sekä päätösluonnoksen todisteiden ja oikeudellisten perustelujen esittämisestä asianosaiselle ennen päätöksen tekemistä. Virasto on kuitenkin katsonut, että päämäärä pyhittää keinot. Tämä on elinkeinonharjoittajan oikeusturvan ja puolustautumisoikeuksien kannalta kestämätöntä. Koska käsiteltävässä tapauksessa päätösluonnoksen ja seuraamusmaksuesityksen antamishetkellä viraston selvitykset, asiakirjatyö, Eltelin kuuleminen ja näyttönä olevien asiakirjojen toimittaminen ovat olleet kesken ja tämän seurauksena myös päätösluonnoksen ja seuraamusmaksuesityksen perustelut puutteelliset, viraston olisi tullut lykätä päätösluonnoksen antamista Eltelille ja seuraamusmaksuesityksen antamista markkinaoikeudelle siihen saakka, kunnes edellä mainitut asiat olisi hoidettu ja asia olisi ollut oikeudellisesti ratkaisukypsä. Näin virasto ei ole kuitenkaan menetellyt. Eltelin haitaksi ei tule koitua se, että virasto ei ole ehtinyt tai kyennyt suorittamaan työtään lain vaatimalla ja asianmukaisella tavalla.
360. Viraston ja markkinaoikeuden toimivallan jaon näkökulmasta tarkasteltuna on ilmeistä, että käsiteltävää asiaa ei seuraamusmaksuesityksen tekemisen ajankohtana olisi vielä tullut esittää markkinaoikeudelle. (ks. vastauksen liite 3)
361. Eltel on vaatinut, että edellä mainituista menettelyvirheistä johtuen viraston seuraamusmaksuesitys hylätään, jätetään ratkaisematta taikka palautetaan virastoon uudelleenkäsittelyä varten.
5.2 Viraston esittämä puutteellinen näyttö ja siitä tehdyt virheelliset johtopäätökset
362. Virasto ei ole esittänyt sen väittämää kartellin olemassaoloa osoittavaa "mittavaa asiakirjanäyttöä". Näytön kokonaisarviointi ei voi korvata kilpailurikkomuksesta esitettävän näytön laadullisia kriteereitä. Toisin kuin virasto on väittänyt, sillä että kyse on vain kahden yhtiön välisestä väitetystä kielletystä yhteistyöstä, ei ole mitään vaikutusta Eltelin osallisuudesta tai tietoisuudesta tehtävään arvioon. Kokonaisuutenakin arvioitavan näytön on lähtökohtaisesti osoitettava kilpailurikkomus koko sen väitetyltä kestoajalta, jotta viraston näyttötaakka täyttyisi eikä kilpailurikkomuksesta epäillyn syyttömyysolettaman periaatetta loukattaisi.
363. Viraston esityksen ja vastaselityksen kuvaus väitetystä kilpailurikkomuksesta perustuu pääosin [– –]. Tämä on myöhemmin toistuvasti ja systemaattisesti kiistänyt [– –] todenmukaisuuden. Virasto ei ole arvioinut sitä täysin todennäköistä vaihtoehtoa, että esityksen liitteiden 1 ja 25 sisältö siltä osin kuin niissä kuvataan väitetyn kartellin toimintatapaa, laajuutta, tavoitteita ja vaikutuksia olisi keksittyä ja paikkansa pitämätöntä.
364. Virasto on asiaa tutkiessaan tehnyt laajat tarkastukset Eltelissä ja Empowerissa sekä Empowerin entisen voimajohtoliiketoimintajohtajan kotona. On ilmeistä, että virasto ei enää tässä vaiheessa, myönnettyään Empowerille vapautuksen seuraamusmaksusta ja suoritettuaan hyvin poikkeuksellisen kotitarkastuksen, ole pystynyt objektiivisesti arvioimaan hallussaan olevaa kirjallista näyttöä ja henkilöiden kertomuksia ja myöntämään, että sen näin mittavin toimenpitein keräämä näyttö asiassa ei riitä osoittamaan väitettyä vakavaa kilpailunrajoitusta.
365. Virasto on tulkinnut vastaselityksessään virheellisesti seuraamusmaksusta vapautumista koskevan hakemuksen arvon näyttönä kilpailunrajoituksen olemassaolosta. Empowerin leniency-hakemus ei täytä vaatimuksia erityisen painavalle näytölle. Empowerin hakemus ei ole luotettava ([– –] itse on toistuvasti kyseenalaistanut esityksen liitteiden 1 ja 25 sisällön eikä Empower ole onnistunut vahvistamaan niiden sisältöä lainkaan). Hakemus ei ole yhtiön puolesta tehty (perustuu aineistoon, jota yhtiö ei ole vahvistanut, eikä vastaa yhtiön omaa kantaa), eikä sellaisen henkilön kertomus, jolla on ammatillinen velvollisuus Empoweria kohtaan ([– –] ei ole enää Empowerin palveluksessa ja on ilmeisesti [– –]) eikä lausunnon antaneen henkilön intressin vastainen (päinvastoin, [– –] intressissä on ilmeisesti ollut nimenomaan vahingoittaa Empoweria).
5.3 Viraston virheellinen taloudellinen arviointi
366. Eltel on oheistanut lisävastauksensa liitteeksi 8 professori Vesa Kanniaisen lausunnon, jossa on arvioitu viraston taloudellisen analyysin puutteita toimialan taloustieteen valossa.
367. Kanniainen on lausunnossaan muun ohella todennut, ettei yksittäisten projektien korkea katetaso voimajohtorakentamisen kaltaisilla markkinoilla ole taloustieteen näkökulmasta osoitus siitä, onko ala kartellisoitunut vai ei. Kanniaisen mukaan mediaanikate ei ota huomioon voimajohtoliiketoiminnan luonnetta projekti- tai tarjousmarkkinana. Virasto ei ole muun ohella arvioinut projektien riskien luonnetta ja tämän edellyttämää riskipreemiota katelaskelmissa. Virasto ei ole eritellyt projektiriskiä portfolioriskistä.
368. Arvioidessaan yleisemmällä tasolla viraston taloudellista analyysiä Kanniainen on todennut, ettei virasto ole eritellyt tarjousmarkkinoihin liittyviä mekanismeja, jotka eriyttävät ne perinteisistä toimialoista. Virasto ei ole dokumentoinut kartellin näytön kannalta relevanttia ylihinta-aikasarja-aineistoa.
369. Virasto ei ole selvittänyt väittämäänsä hintojen tai katteiden ylisuuruutta pre and after -menetelmällä, jossa väitettyä kartellia edeltävää tai sen jälkeen vallitsevaa tuotteen hintaa tai katetta verrataan saman tuotteen hintaan tai katteeseen kartellin vallitessa osoittamaan hinnan tai katteen poikkeamaa kilpailullisessa tilanteessa. On yleisesti tunnettua, että kyseistä menetelmää pidetään parhaiten soveltuvana arvioitaessa väitetyn kielletyn yhteistyön mahdollisia hintavaikutuksia. Virasto ei ole esityksessään tai vastaselityksessään tuonut myöskään esiin, mihin se on hinta- ja katetasoa verrannut korostaessaan hintojen ja katteiden väitettyä ylisuuruutta ja poikkeavuutta väitetyn kielletyn yhteistyön seurauksena. Katteiden toteuman vertaaminen ainoastaan siihen, mitä A on kertonut Eltelille ilmaisemistaan katetasoista, osoittaa viraston taloudellisen analyysin epäuskottavuuden ja epäluotettavuuden. Viraston käyttämä yksinkertainen katetarkastelu ei ota myöskään millään tavoin huomioon esimerkiksi erilaisia markkinahintatilanteita tai yritysstrategisia valintoja esimerkiksi markkinaosuustavoitteista.
370. Viraston taloudellinen analyysi ei osoita väitetyn kielletyn yhteistyön olemassaoloa tai sen vahingollisuutta, ja se on taloudellisen näytön osalta selvästi puutteellista ja riittämätöntä. Virasto on itsekin myöntänyt tämän epäsuorasti vastaselityksessään vedotessaan myös tältä osin "kokonaisarviointiin muun näytön kanssa". Kokonaisarvioinnin käsitettä ei voida käyttää korvaamaan virastolta vaadittavaa (taloudellisenkaan) todistelun ja näytön tasoa ja siltä edellytettyjä standardeja.
371. Virasto on myös jättänyt ottamatta huomioon ja lukematta Eltelille hyväksi ne taloudelliset seikat, jotka puhuvat kiellettyä kilpailijayhteistyötä ja sen vahingollisia markkinavaikutuksia vastaan. Virasto on esittänyt "objektiivisena" taloudellisena analyysinä ainoastaan tekijöitä, jotka vahvistavat sen omia väitteitä, mutta ei niitä, jotka puhuvat kiistatta näitä vastaan.
372. Viraston esittämän väitetyn kartelliajanjakson (2004–2011) aikana Eltelin voimajohtoliiketoiminnan keskimääräinen myyntikateprosentti on ollut [10–25] prosenttia, ja mikäli vuotta 2008 ei oteta huomioon, keskimääräinen myyntikateprosentti on ollut [10–25] prosenttia. Vuosina 2001–2003 keskimääräinen myyntikateprosentti on ollut [10–25] prosenttia ja vastaavasti vuosina 2012–2014 [10–25] prosenttia. (lisävastauksen liite 9)
373. Alan yleinen kannattavuus ja myös Eltelin kannattavuus ovat laskeneet vuodesta 2008 lähtien (mm. finanssikriisi, talouden ja investointien voimakas taantuma), mikä selittää osaltaan myös Eltelin myyntikateprosentin heikentymisen vuosina 2012–2014 esimerkiksi verrattuna vuosiin 2001–2003 ja myös ajanjaksoon 2004–2011 verrattuna. Ajanjaksolla 2004–2011 Eltelin myyntikateprosentin kehitys on ollut hyvin epäyhtenäistä, ja ajanjaksoon sisältyy poikkeuksellisen hyviä vuosia ([– –] = [15–35] %, [– –] = [15–35] % ja [– –] = [15–35] %]), mutta myös heikkoja vuosia ([– –] = [0–20] % ja [– –] = [0–20] %]).
374. Eltelin myyntikateprosentti ei ole vuosina 2004–2011 ollut merkittävästi korkeampi kuin ennen asianomaista ajanjaksoa ja ajanjakson jälkeen, ottaen myös huomioon alan kannattavuuden ja taloustilanteen yleisen heikkenemisen vuodesta 2008 lähtien.
375. Lisäksi myyntikateprosentin viiden prosentin muutos ei yleisesti taloudellisessa liiketoiminnassa eikä kyseisellä toimialalla ole erityisen poikkeava tai merkittävä.
376. Myöskään liikevoittoprosentin kehittymisen osalta ajanjaksona 2004–2011 ei ole ollut merkittävää poikkeamaa ajanjaksoa edeltävään ajanjaksoon eikä sen jälkeiseen ajanjaksoon. Liikevoittoprosentti on jopa ollut korkeampi ennen vuotta 2004, ja vastaavasti myös Eltelin liikevoittoprosentti on alkanut laskea alan yleisen kannattavuuden ja taloustilanteen heikentyessä vuodesta 2008 lähtien, mikä selittää liikevoittoprosentin heikkenemisen vuosina 2012–2014.
377. Liikevoittoprosentinkaan osalta viiden prosentin muutos ei yleisesti taloudellisessa liiketoiminnassa eikä kyseisellä toimialalla ole erityisen poikkeava tai merkittävä.
378. Eltelin myyntikatteen kehittymistä voidaan tarkastella myös eri kokoluokan projektien kesken. Eltelin projektit on jaettu neljään eri kokoluokkaan. (vastauksen liite 12) Projektien koot on määritelty seuraavasti: alle 0,2 miljoonaa euroa, 0,2–1,0 miljoonaa euroa, 1,0–8,0 miljoonaa euroa ja yli 8,0 miljoonaa euroa. Aineistoon on kerätty kunkin kokoluokan projektin myyntikateprosentit vuosilta 2004–2014. Oheisessa taulukossa tarkastellaan eri kokoluokan projektien keskimääräistä kannattavuutta (keskimääräinen myyntikateprosentti) taulukon mukaisten ajanjaksojen aikana:
Myyntikateprosentit vuosilta 2004-2014.
379. Viraston esittämän ajanjakson 2004–2011 mukaisilla Eltelin keskimääräisillä myyntikateprosenteilla projektien eri kokoluokissa ei ole missään edellä esitetyssä kokoluokassa merkittäviä eroja ajanjakson 2004–2011 jälkeiseen ajanjaksoon verrattuna.
380. Taulukon perusteella voidaan todeta, että projektien myyntikatteet ovat olleet esimerkiksi [kokoluokassa 0–1 milj. euroa ja myös kokoluokassa 5–20 milj. euroa] suuremmat ajanjakson 2004–2011 jälkeen kuin viraston esittämän ajanjakson aikana. Eltelin keskimääräiset myyntikatteet eivät ole poikenneet merkittävästi kyseiseen ajanjaksoon verrattuna.
5.4 Viraston muut väitteet markkinoista ja yhteistyöstä
5.4.1 Viraston virheellinen käsitys markkinoista ja niiden rakenteesta
381. Keskeinen ero Fingridin ja muiden (Helen Oy ja Teollisuuden Voima Oyj) laajamittaisissa projekteissa (110 kV, 220 kV ja 400 kV) ja alueverkkoyhtiöiden projekteissa (pienemmät 110 kV) on tulevista urakoista saatavilla olevan tiedon määrä: Fingrid julkaisee kattavat ennakkotiedot projekteistaan jopa vuosia ennen tarjouskilpailua, kun taas alueverkkoyhtiöiden tarjouspyynnöt tulevat usein yllättäen ja huomattavasti Fingridin urakoita tiukemmalla aikataululla. Fingridin urakat ovat kokoluokaltaan suuria, eikä niitä järjestetä montaa vuoden aikana, vuosina 2000–2014 keskimäärin 5,3 urakkaa per vuosi. Alueverkkoyhtiöillä ei ole investointeja tasaisesti joka vuosi, mutta urakoita on toisaalta lukumääräisesti enemmän, ja yksittäisten urakoiden euromääräinen arvo on selvästi Fingridin urakoita vähäisempi. Fingridin laajamittaiset hankkeet muodostavat liikevaihdolla mitattuna valtaosan, noin 50–70 prosenttia koko markkinoista, kun taas alueverkkoyhtiöiden voimajohtourakoiden merkitys markkinoilla on vähäisempi.
382. Fingridin ja muiden laajamittaisten projektien tarjouspyyntöaineisto on laadittu pääosin englanniksi ja projekteja on markkinoitu aktiivisesti paitsi kotimaisille toimijoille myös ulkomaille, esimerkiksi Ranskaan ja Saksaan. Projektien suuren koon, hyvien ennakkotietojen, väljän toteutusaikataulun ja englanninkielisen tarjousmenettelyn vuoksi kansainvälinen kilpailu Fingridin ja muiden laajamittaisissa hankkeissa on ollut kovaa. Lähes kaikissa Fingridin ja muiden tilaajien laajamittaisissa 400 kilovoltin projekteissa on tarjoavina kilpailijoina ollut mukana niin kotimaisia kuin ulkomaisia yhtiöitä. (esityksen liite 30, s. 10) Koska alueverkkoyhtiöiden projektit ovat toisaalta usein keskimääräistä helpompia toteuttaa, alalle tulon kynnys on matala ja kilpailu myös näistä urakoista kovaa.
383. Edellä mainituista merkittävistä eroavaisuuksista johtuen Fingridin ja alueverkkoyhtiöiden projekteja on nyt käsiteltävässä asiassa lähtökohtaisesti tarkasteltava erikseen. Myös suunnitteluprojekteja on tarpeen tarkastella omana ryhmänään. Viraston tapa niputtaa kaikki voimajohtoprojektit yhteen antaa virheellisen kuvan muun muassa markkinoiden kilpailutilanteesta.
5.4.2 Viraston väitteet yhteistyön laajuudesta projektitietojen valossa
384. Suomen kustannustaso on viime vuosina noussut tasaisesti samaan aikaan kun hintataso on ollut jatkuvassa laskussa. Hintatason lasku perustuu osaltaan yhä tiukentuneeseen kilpailuun. Kustannustason nousu puolestaan johtuu palkkojen, urakointihintojen sekä voimajohtojen raaka-aineiden hintojen noususta. Yleinen kustannustason nousu käy kuitenkin selkeästi ilmi tarkasteltaessa esimerkiksi teräksen hinnan ja toisaalta palkkojen kehitystä. (lisävastauksen liite 10)
385. Virasto on toistanut virheellisen näkemyksensä väitetyn kartellin kansantaloudellisesta merkityksestä. Toisin kuin alueverkkoyhtiöillä, Fingridillä on ollut tapana kertoa ennakkoon kattavat tiedot tulevista rakennusprojekteistaan kaikille alan toimijoille. Koska hankkeet ja niiden yksityiskohdat ovat jo olleet molempien toimijoiden tiedossa, Forssassa yhtiöiden edustajien keskustelut tulevista urakoista ovat koskeneet ainoastaan yksittäisiä alueverkkoyhtiöiden pienempiä projekteja, joista vastaavaa (sinänsä julkista) tietoa ei ole samalla tavalla ollut yleisesti saatavilla.
386. Fingridin ja muiden suuret voimajohtourakat ovat aina olleet hyvin kilpaillut ja tarjouskilpailuihin on (menestyksekkäästi) osallistunut useita eri kotimaisia ja ulkomaisia toimijoita. Vuosien 2004–2011 aikana toteutetuista voimajohtourakoista jopa 63 prosenttia on ollut englanninkielisessä kilpailutuksessa ja taulukossa 2 (esityksen liite 16) luetelluista urakoistakin noin 60 prosenttia. Fingridin projektien jakaminen kahden toimijan kesken samalla kun tarjouskilpailuun on osallistunut myös monia muita tunnetusti vahvoja kilpailijoita, ei olisi ylipäätään mahdollista eikä (edes näiden kesken) liiketaloudellisesti järkevää.
387. Mikäli Eltelin ja Empowerin yhteistoiminta Forssan tapaamisissa vuosina 2004 ja 2005 vastoin Eltelin näkemystä katsottaisiin kielletyksi, yhteistyö on markkinaolosuhteet ja yhteistyön tosiasiallinen sisältö huomioon ottaen voinut kohdistua ainoastaan alueverkkoyhtiöiden pienempiin 110 kilovoltin projekteihin.
388. Yhtiöiden edustajien keskustelujen kohteena Forssassa olleet alueverkkoyhtiöiden voimajohtourakat ovat liikevaihdolla mitattuna muodostaneet vain pienen osan markkinoista, noin 30–50 prosenttia, vaikka niitä lukumääräisesti onkin ollut Fingridin projekteja enemmän. Jo pelkästään tällä perusteella väitettyä yhtiöiden edustajien välistä yhteistyötä ja sitä koskevaa liiketoimintaa ei voida pitää kansantaloudellisesti merkittävänä toimintana.
389. Viraston näyttö on pohjautunut keskeisesti taulukossa 2 lueteltuihin urakoihin, jotka viraston väitteen mukaan Eltel ja Empower ovat jakaneet keskenään. Virastolla ei ole mitään näyttöä siitä, että muista kuin taulukkoon 2 merkityistä tarkasteluajanjaksona toteutuneista projekteista olisi edes keskusteltu. Tästä huolimatta virasto on vastaselityksessään pyrkinyt liioittelemaan yhtiöiden väitetyn menettelyn vakavuutta toteamalla harhaanjohtavasti, että Eltelin ja Empowerin välinen kartelli olisi kattanut kaikki vuosien 2004–2011 aikana toteutetut voimajohtorakentamisen ja -suunnittelun urakat. Viraston väite on virheellinen.
390. Kaikki taulukossa 2 listatut (toteutuneet) rakentamisurakat edustavat liikevaihdolla laskettuna vain noin [30–50] prosenttia ja E- ja EL-sarakkeisiin merkityt projektit vain noin [20–40] prosenttia kaikista vuosina 2004–2010 toteutetuista voimajohtohankkeista. Taulukossa 2 listatut alueverkkoyhtiöiden pienemmät rakennusurakat muodostavat ainoastaan noin [0–15] prosenttia voimajohtourakoinnin arvioidusta kokonaisliikevaihdosta ja vain noin [20–40] prosenttia kaikista toteutetuista alueverkkoyhtiöiden rakennusurakoista mainittuna ajanjaksona. Taulukkoon 2 listatut suunnitteluprojektit puolestaan muodostavat liikevaihdoltaan vain noin [0,5–2] miljoonaa euroa eli noin [5–25] prosenttia markkinoiden suunnitteluprojektien kokonaisliikevaihdosta tarkasteluajanjaksona. Yhtiön edustajien väitettyjen keskusteluiden kohteena Forssassa olleiden projektien yhteenlaskettu liikevaihto on siten ollut korkeintaan vain noin [20–40] miljoonaa euroa, eikä 232 miljoonaa euroa, kuten virasto on virheellisesti väittänyt. Edellä esitetty osoittaa, että taulukkoon 2 on listattu ainoastaan hyvin pieni ja satunnaisesti valittu otos projekteista voimajohtorakentamisen ja suunnittelun markkinoilla. Menettelyssä ei ole ollut kyse kansantaloudellisesti taikka Eltelin ja Empowerin kannalta merkittävästä toiminnasta. Viraston väitteet siitä, että kyseessä olisi erittäin vakava kilpailunrajoitus, ovat tälläkin perusteella virheellisiä.
5.4.2.1 Toimijoiden lukumäärä, alalle tulon mahdollisuudet ja kilpailun uhka
391. Viraston vastaselityksessään esittämä kuvaus kilpailusta voimajohtomarkkinoilla on harhaanjohtava ja perustuu pinnalliseen ja yksipuoliseen markkina-analyysiin. Virasto on ensinnäkin tarkastellut koko voimajohtorakentamisen markkinoita yhtenä kokonaisuutena ottamatta lainkaan huomioon eroja Fingridin ja alueverkkoyhtiöiden urakoissa. Myös viraston lähtökohta tarkastella Eltelin ja Empowerin kohtaamaa kilpailupainetta ainoastaan muiden toimijoiden voittamien urakoiden perusteella on virheellinen ja antaa myös täysin virheellisen kuvan markkinoilla vallinneesta kilpailutilanteesta.
392. Vaikka viraston esiintuomat 8 kaapelointi- ja sähköasemaurakointia harjoittavaa yritystä jätettäisiin ottamatta huomioon, markkinoilla on tilaajien viraston selvityspyyntöön antamien vastausten perusteella silti tarkasteluajanjaksona toiminut Eltelin ja Empowerin lisäksi vähintään 16 muuta toimijaa. (lisävastauksen liite 11) Virasto on pyrkinyt vähättelemään muiden toimijoiden roolia vetoamalla muun muassa siihen, että kyseiset yhtiöt ovat olleet pieniä toimijoita, eivät ole olleet markkinoilla koko tarkasteluajanjaksoa taikka voittaneet montaa urakkaa tai vain väittämällä ilman perusteluja Eltelin liioittelevan toimijoiden roolia markkinoilla. Nämä viraston väitteet ovat harhaanjohtavia.
393. Se, että yksittäiset tarjoajat eivät ole voittaneet yhtä montaa tarjouskilpailua kuin Eltel ja Empower, ei tarkoita sitä, etteivätkö ne Eltelin ja Empowerin näkökulmasta olisi olleet todellisia kilpailijoita markkinoilla. Lisäksi olennaista myös kilpailun uhan näkökulmasta on se, että markkinoilla on koko viraston esittämän ajan ollut useita muita varteenotettavia toimijoita, ja että valtaosaan koko tarkasteluajanjakson aikana järjestetyistä tarjouskilpailuista on myös tosiasiassa osallistunut useita kotimaisia ja ulkomaisia kilpailijoita.
394. Kilpailua on ollut erityisen paljon Fingridin laajamittaisissa hankkeissa, kuten alla olevasta Fingridin virastolle toimittamien tilaajatietojen (vuosina 2002–2013) perusteella kootusta taulukosta käy ilmi:
Tilaajatiedot vuosina 2002-2013.
395. Myös alueverkkoyhtiöiden pienemmissä voimajohtourakoissa sekä suunnittelussa on koko tarkasteluajanjakson ollut useita kotimaisia ja ulkomaisia toimijoita. Näiden toimijoiden kilpailu ja kilpailun uhka sekä mahdollisuus tarjota mihin tahansa kilpailutukseen on ollut seikka, joka Eltelin ja Empowerin on tullut ottaa huomioon osallistuessaan tarjouskilpailuihin. (esityksen liite 20, s. 14)
396. Voimajohtomarkkinoiden muiden toimijoiden edellytykset tosiasiallisesti kilpailla Eltelin ja Empowerin kanssa eivät ole olleet niin vähäiset kuin virasto on antanut ymmärtää. Alla on esitetty tarjouskilpailujen lopputulokset 2004–2011 urakan jännitetason mukaan luokiteltuna (luvut on koottu Fingridin ja alueyhtiöiden virastolle toimittamien tilaajatietojen perusteella):
- 400 kV -rakentamisurakoiden tarjouskilpailuista, joihin on osallistunut Eltelin ja Empowerin lisäksi muita yrityksiä, ulkopuolinen yritys on voittanut 8/18 eli 44,4 prosentissa
- 110 kV -rakentamisurakoiden tarjouskilpailuista, joihin on osallistunut Eltelin ja Empowerin lisäksi muita yrityksiä, ulkopuolinen yritys on voittanut 36/79 eli 45,6 prosentissa
- 110 kV -suunnittelu-urakoiden tarjouskilpailuista, joihin on osallistunut Eltelin ja Empowerin lisäksi muita yrityksiä, ulkopuolinen yritys on voittanut 17/29 eli 58,6 prosentissa.
397. Ulkopuoliset urakoitsijat ovat voittaneet merkittävän määrän urakoista, mikä osoittaa, että ne ovat myös tosiasiallisesti olleet Eltelin ja Empowerin kannalta varteenotettavia kilpailijoita. Väitetty yhteistyö Eltelin ja Empowerin kesken ei olisi ollut tässä valossa tehokasta. Liikevaihdolla mitattuna ulkopuolisten tarjoajien voittamien urakoiden kokonaisliikevaihto on vuosina 2004–2010 ollut noin 120 miljoonaa euroa, mitä ei voida pitää vähäisenä.
398. Ulkopuolisten voittamat urakat osoittavat myös, etteivät katteet olisi voineet olla ylisuuria Empowerin ja Eltelin väitetyn yhteistyön seurauksena. Väitetyn kartellin ulkopuoliset yritykset ovat voittaneet samansuuruisen tai suuremman määrän urakoita kuin Eltel ja Empower, mikä osoittaa, ettei väitetty yhteistyö olisi voinut nostaa hintoja yli kilpailullisen tason.
399. Jo markkinoilla olevien toimijoiden lisäksi kilpailun uhkaa ovat lisänneet myös potentiaaliset kilpailijat, joiden roolia virasto ei kuitenkaan ole markkina-analyysissään huomioinut lainkaan.
400. Suunnittelu-urakoissa alalle tulon kynnys on hyvin matala. Toiminnan aloittaminen ei vaadi juurikaan investointeja (tietokoneita ja ohjelmistoja lukuun ottamatta), vaan markkinoille voi päästä nopeallakin aikataululla ja vähäisin alkuinvestoinnein. Tästä hyvänä esimerkkinä toimii esimerkiksi TLT:n menestyksekäs tulo markkinoille tarkasteluajanjakson kuluessa. (ks. myös vastauksen liite 14, s. 5)
401. Myös pienemmissä alueverkkoyhtiöiden rakentamishankkeissa alalle tulon kynnys on suhteellisen matala. Useimpien alueverkkoyhtiöiden rakentamishankkeiden toteuttaminen ei edellytä investointikustannuksiltaan kalliimpaa niin sanottua kireänävetokalustoa, vaan alkuun voi päästä hyvinkin vähäisillä alkuinvestoinneilla (johdinvetopyörät, käsityökalut jne.). Hankkeet on mahdollista toteuttaa hyvin pitkälti myös käyttämällä aliurakoitsijoita, eikä markkinoilla toimiminen siten edellytä merkittäviä omia työvoimaresursseja. Matala alalle tulon kynnys on mahdollistanut lukuisten toimijoiden, kuten esimerkiksi Voimatel Oy:n, Vertek Oy:n, VK-Electricin ja TLT:n nopean tulon markkinoille. Alalle tulon helppoutta todistaa se, että kaikki edellä mainitut yhtiöt ovat heti markkinoille saapumisensa jälkeen alkaneet voittaa urakoita.
402. Alalle tulon kynnys on hieman korkeampi Fingridin suuremmissa rakentamisurakoissa, mikä johtuu pääosin Fingridin kireänä-vetomenetelmästä, joka voi jossain määrin nostaa alkuinvestointikustannuksia. Tämä ei tarkasteluajanjaksona ole kuitenkaan muodostunut alalle tulon esteeksi. Esimerkiksi Destia Oy on heti markkinoille saapumisensa jälkeen ryhtynyt tarjoamaan Fingridin suurissa rakennushankkeissa.
403. Voimajohtourakoinnin rinnakkaismarkkinoilla, kuten esimerkiksi kaapeli- ja sähköasemaurakoinnin markkinoilla on koko tarkastelujakson ajan ollut lukuisia toimijoita, jotka olisivat vähäisin investoinnein voineet laajentaa liiketoimintaansa myös voimajohtorakentamisen markkinoille. Mikäli yritys on toiminut ylipäätään johdonrakennusalalla, sillä on todennäköisesti johdon rakentamiseen tarvittavia koneita ja laitteita, eikä laajentaminen voimajohtorakentamisen markkinoille edellytä erillisiä investointeja. Vastaavasti monilla ulkomaisilla toimijoilla on ollut tarvittava kalusto myös Fingridin hankkeisiin osallistumiseksi, eikä näiden toiminnan laajentamiselle Suomen markkinoille ole ollut merkittäviä esteitä. Ulkomaiset toimijat ovat toisaalta mahdollistaneet myös sen, että uusilla kotimaisilla toimijoilla on ulkomaisten toimijoiden resursseja hyödyntämällä ollut mahdollisuus ryhtyä tarjoamaan voimajohtourakointia aina Fingridin laajoja hankkeita myöten. Viraston kuulemisissa on toistuvasti tuotu esille alalle mahdollisesti tulevien uusien toimijoiden luoma kilpailun uhka ja sen luoma epävarmuus kilpailijakentässä, mitä virasto ei ole kuitenkaan tarkoitushakuisesti ottanut esityksessään huomioon. (ks. esim. vastaselityksen liite 6, esityksen liite 5, osa 2, s. 12, esityksen liite 24, s. 23 ja esityksen liite 4, s. 32 ja 33)
404. Edellä todetun perusteella viraston näkemys muiden markkinatoimijoiden roolista on virheellinen. Tosiasiassa markkinoilla on ollut jatkuvasti kilpailua tai vähintäänkin kilpailun uhkaa, joka Eltelin ja Empowerin on tullut huomioida tarjouskilpailuihin osallistuessaan. Yhtiöt eivät missään vaiheessa ole esimerkiksi voineet varmuudella tietää olevansa ainoita tarjoajia jossakin tarjouskilpailussa. Näissä olosuhteissa tulevien projektien jakaminen tai tarjoushinnoista tai katteista sopiminen viraston väittämällä tavalla ei ole ollut mahdollista.
5.4.2.2 Ulkomaisten toimijoiden rooli markkinoilla
405. Virasto on pyrkinyt vähättelemään ulkomaisten toimijoiden merkitystä markkinoilla tarkastelemalla SAG ja ETDE Transelin voittamien urakoiden lukumäärää suhteessa kaikkiin vuonna 2004–2010 järjestettyihin tarjouskilpailuihin. Viraston tarkastelutapa on tarkoitushakuinen ja virheellinen. Jotta ulkomaisten toimijoiden roolista ja Eltelin ja Empowerin kohtaamasta kilpailusta ja kilpailun uhasta saa totuudenmukaisen käsityksen, on tarkasteltava sitä, kuinka moneen tarjouskilpailuun ulkomaiset toimijat ovat osallistuneet ja mikä on ulkomaisten tarjoajien voittamien urakoiden euromääräinen arvo.
406. Kansainvälinen kilpailu on ollut suurta erityisesti Fingridin laajamittaisissa rakentamisprojekteissa (110 kV, 220 kV ja 400 kV), joissa on aina ollut mukana tarjoamassa myös ulkomaisia toimijoita. Pelkästään ulkomaisten toimijoiden osallistuminen tarjouskilpailuun sekä läsnäolo markkinoilla on sellaisenaan ollut riittävää luomaan markkinoille kilpailua tai vähintäänkin kilpailun uhkaa. Vaikka ulkomaiset urakoitsijat eivät ole lukumääräisesti voittaneet useita projekteja, ne ovat kuitenkin voittaneet euromääräisesti arvioituna merkittävän osan urakoista ja pystyneet tällä tavoin saavuttamaan huomattavan markkinaosuuden useana vuonna. Esimerkiksi vuonna 2009 SAG on voittanut ainoastaan Seinäjoki–Tuovila-projektin, mutta sen markkinaosuus on ollut koko markkinoista noin 25 prosenttia ja Fingridin laajoista projekteista noin 40 prosenttia kyseisenä vuonna, kun taas Eltelin markkinaosuus erityisesti Fingridin projekteista on ollut huomattavasti alhaisempi. Vuonna 2008 ETDE Transel on voittanut vain kaksi projektia, mutta sen euromääräinen markkinaosuus on ollut noin 20 prosenttia. Ulkomaisilla toimijoilla on siten ollut merkittävä rooli Suomen voimajohtomarkkinoilla.
407. Viraston väitteet, joiden mukaan Eltelillä ja Empowerilla olisi Suomen markkinoilla ollut jonkinlainen etulyöntiasema suhteessa ulkomaisiin toimijoihin, ovat perusteettomia. Fingridin tarjouspyyntöasiakirjat on pääosin laadittu englanniksi ja tarjouskilpailuista on tiedotettu laajalti myös ulkomaille. Fingrid on lähettänyt tarjouspyynnöt hyväksytyille tarjoajille ja tarjousten vertailukriteerit on esitetty tarjouspyyntöaineistossa. Kaikki tämä tieto on ollut laajalti saatavilla niin kotimaisille kuin ulkomaisillekin toimijoille. Suomeen sijoittuvasta myyntiorganisaatiosta tai alueorganisaatiosta ei näissä olosuhteissa ole myöskään ollut mitään erityistä hyötyä tarjouskilpailuun osallistuttaessa tai tarjousvertailussa menestymiseksi.
408. Kaikki tarkasteluajanjaksona toimineet ulkomaiset toimijat ovat tarjonneet lukuisia kertoja Suomeen ja useimmat myös voittaneet useita tarjouskilpailuja, joten niillä on välttämättä myös ollut tarvittava alihankintaverkosto käytössään.
409. Myös viraston väite siitä, että mikään ulkomainen toimija ei ole ottanut pyrkimyksekseen kaapata markkinoita itselleen halvoilla hinnoilla, on yksiselitteisesti virheellinen, ottaen huomioon edellä mainitut ulkomaisten toimijoiden voittamat merkittävät hankkeet. Se viraston korostama seikka, etteivät ulkomaiset toimijat ole perustaneet myyntiorganisaatiota Suomeen tai tarjonneet joka urakassa, ei osoita, etteivätkö ulkomaiset toimijat Eltelin ja Empowerin näkökulmasta olisi olleet varteenotettavia kilpailijoita. Tästä on esimerkkinä SAG:n voittama Fingridin noin 25 miljoonan euron arvoinen Hikiä–Forssa-voimajohtourakka, minkä yksittäisen urakan johdosta SAG:n markkinaosuus vuonna 2013 on ollut yli 40 prosenttia. SAG ei viraston väittämällä tavalla ole myöskään missään vaiheessa poistunut markkinoilta. Se, että yksittäinen toimija ei ole vähään aikaan voittanut tai osallistunut tarjouskilpailuihin, ei tarkoita sitä, etteikö kyseinen toimija ole merkittävä kilpailija kaikkien tulevien projektien osalta.
5.4.2.3 Projektien erilaisuus ja sen vaikutukset kannattavuuteen
410. Kunkin rakennusurakan pääasialliset kustannuskomponentit ovat tyypillisesti kaikessa rakentamisessa (ei vain voimajohto-rakentamisessa) varsin samanlaiset. Tämä ei kuitenkaan tarkoita sitä, että projektien jakaminen ja hinnoittelusta sopiminen olisi mahdollista tai liiketaloudellisesti kannattavaa. Olennaista tarjouskartellin muodostamismahdollisuuksien arvioinnissa on se voimajohtorakentamisen markkinoiden erityispiirre, että urakkahintaan keskeisesti vaikuttavat, kunkin projektin yksityiskohtia koskevat tiedot, kuten esimerkiksi edellytetyt rakennusmateriaalit ja menetelmät ja rakentamisen ajankohta, saadaan useimmiten tietää vasta tarjousvaiheessa tai tarjousneuvotteluissa. Toisaalta urakoiden kuluessa projekteissa ilmenee usein merkittäviäkin muutostarpeita, jotka puolestaan saattavat johtaa huomattaviin kustannusvaikutuksiin. Lisäksi jo pelkillä sääolosuhteilla saattaa olla huomattavia vaikutuksia projektin kustannuksiin ja toteutuksen onnistumiseen. (esim. esityksen liite 2, s. 8) Näitä voimajohtourakoinnin ominaispiirteitä virasto ei sinänsä ole kiistänyt. On kuitenkin selvää, että urakoiden etukäteinen jakaminen viraston väittämällä tavalla jopa vuosia ennen tarjouskilpailujen käynnistymistä ei näissä olosuhteissa olisi mahdollista tai edes järkevää. Sillä viraston korostamalla seikalla, että kustannuskomponentit ovat yleisesti ottaen kaikkien toimijoiden tiedossa, ei ole asiassa merkitystä.
411. Virasto on jättänyt kokonaan ottamatta huomioon monet kartellin muodostamista vaikeuttavat markkinoiden ominaispiirteet, kuten voimajohtomarkkinoiden keskittyneet ostajapuolen markkinat ja markkinoiden heterogeenisyyden, urakoiden tyypin, koon, sijainnin ja toteutumisajan vaihtelun sekä hankintamuodot ja -tavat. Eltelin esittämä analyysi markkinoiden ominaispiirteistä ja niiden vaikutuksista yhtiöiden tosiasiallisiin mahdollisuuksiin muodostaa tarjouskartelli on uskottavampi kuin viraston yksiulotteinen esitys.
5.4.2.4 Erot Eltelin ja Empowerin markkinaosuuksissa
412. Virasto ei ole pyrkinyt analysoimaan yhtiöiden markkinaosuuksien eroja ja niiden merkitystä väitetyn kilpailurikkomuksen kannalta. Viraston väitteet, joiden mukaan erot Eltelin ja Empowerin markkinaosuuksissa eivät olisi olleet este kartellin toiminnalle ja koossa pysymiselle, eivät ole uskottavia.
413. Tosiasia on, että Eltelin ja Empowerin markkinaosuudet ovat tarkastelun kohteena olevana ajanjaksona poikenneet toisistaan merkittävästi, ja Eltel on erityisesti rakentamisprojekteissa ollut Empoweria selvästi suurempi toimija. Näin ollen ei ole uskottavaa väittää, että Eltelin intressissä olisi ollut jakaa projekteja viraston väittämällä tavalla ja siten edesauttaa Empowerin markkinaosuuden kasvua. Eltelin ja Empowerin markkinaosuuksissa on myös vuosien 2004–2011 aikana tapahtunut merkittäviä muutoksia, mikä ei tue väitettä kartellin ylläpitämisestä.
414. Yhtiöiden todelliset markkinaosuudet poikkeavat myös merkittävästi siitä, mitä viraston mukaan osapuolet ovat sopineet ja merkinneet projektitaulukoihin 1–12. Taulukkoon 2 on Empowerin markkinaosuudeksi merkitty 38 prosenttia ja Eltelin markkinaosuudeksi 62 prosenttia, kun taas taulukkoon 3, jota viraston mukaan on työstetty Forssan tapaamisessa 26.5.2006, Empowerin markkinaosuudeksi on merkitty 56 prosenttia ja Eltelin markkinaosuudeksi vain 44 prosenttia. On epäuskottavaa ja yleisen elämänkokemuksen vastaista väittää, että Eltel olisi ollut valmis luopumaan suuremmasta markkinaosuudestaan pienemmän kilpailijansa hyväksi.
5.5 Menettelyn kilpailuoikeudellinen arvio
5.5.1 Kilpailunrajoituksen laatu ja luonne
415. Myös seuraamusmaksusta vapautunut Empower on kyseenalaistanut viraston kilpailuoikeudellisen analyysin väitetyn kilpailunrajoituksen laadusta ja oikeudellisesta luonteesta.
416. Virasto ei ole esittänyt näyttöä siitä, että Forssan tapaamisissa vuonna 2004 ja 2005 tai niiden välissä olisi käsitelty luottamuksellisia tietoja tai sovittu tulevien urakoiden hinnoista tai urakoiden jakautumisesta yhtiöiden välillä, että Empowerin ja VK-Electricin tapaamisella vuonna 2010 olisi ollut mitään tekemistä Eltelin kanssa, ja että Empowerin ja Eltelin toimitusjohtajien tapaamisella vuonna 2011 olisi ensinnäkään ollut mitään yhteyttä Forssan tapaamisiin tai edes Suomen voimajohtoliiketoimintaan, ja toisaalta että siinä olisi ollut kyse kilpailijoiden välisestä kielletystä yhteistyöstä. Toimitusjohtajien tapaamisessa on Eltelin osalta ollut kysymys yrityskauppatunnusteluista, eikä niiden aikana ole käsitelty luottamuksellista tai muutenkaan kilpailuoikeudellisesti sensitiivistä tietoa. Viraston näkemys siitä, että yhtiöiden yli johto olisi vaihtanut liikesalaisuuksia sisältävää strategista tietoa, on täysin virheellinen.
417. Näin ollen viraston analyysi siitä, että edellä kuvatut tapahtumat kokonaisuutena arvioituna muodostaisivat kilpailunrajoituslain 4 §:n ja SEUT 101 artiklan 1 kohdan vastaisen kokonaisuuden eli yhden yhtenäisen rikkomuksen on perusteeton ja virheellinen.
418. Virasto on vastaselityksessään keskittynyt vain Forssan tapaamisten kilpailua rajoittavan tarkoituksen perustelemiseen. Virasto ei siis ole edes esittänyt, että väitetyllä Empowerin toimesta tapahtuneella VK-Electricin houkuttelulla liittymään kartelliin olisi ollut Eltelin osalta kilpailua rajoittavaa tarkoitusta tai että Eltelin ja Empowerin toimitusjohtajien tapaamisella olisi ollut kilpailua rajoittavaa tarkoitusta.
419. Toisin kuin virasto on väittänyt, Forssan tapaamisissa ei ole erikseen edes keskusteltu projektien katteista, hinnoista tai jakamisesta. Suuruusluokka-arviot ovat olleet katteellisia.
420. Virasto ei ole näyttänyt, että Empower ja Eltel olisivat "päässeet yhteisymmärrykseen hinnanmuodostuksen tietyistä parametreistä" tai "muodostaneet yhteisymmärrystä tulevien suunnittelu- ja rakennusurakoiden hinnoista". Eltelin ja Empowerin ei myöskään ole osoitettu sopineen tulevien urakoiden keskinäisestä jakamisesta.
421. Toisin kuin virasto on väittänyt, mikään Empowerin ja Eltelin välinen keskustelu "tulevien urakoiden kiinnostavuudesta ja siitä, aikovatko ne osallistua tiettyyn tarjouskilpailuun" ei riittäisi kilpailua rajoittavan tarkoituksen toteamiseksi. Virasto ei ole osoittanut, että Eltel ja Empower olisivat sopineet siitä, etteivät ne tiettyjen projektien osalta tee tarjouksia lainkaan tai että jompikumpi peruu tekemänsä tarjouksen tai tekee tarjouksen keinotekoisen korkealla hinnalla. Päinvastoin, kummatkin yhtiöt ovat itsenäisesti valmistelleet ja jättäneet tarjoukset kaikissa niitä kiinnostavissa projekteissa omaan parhaaseen käsitykseensä perustuvalla hinnalla.
422. Toisin kuin virasto on esittänyt, Eltelin ja Empowerin välillä ei ole tapahtunut tietojenvaihtoa, "jonka kohteena on hintoja tai määriä koskeva yrityksen tuleva käyttäytyminen". Lisäksi viraston väite siitä, että Eltel ja Empower olisivat vaihtaneet sellaista hintatietoa, jota olisi käytetty yhtiöiden sisäisen budjetoinnin pohjana, on virheellinen.
423. Virasto ei siis ole osoittanut, että Forssan tapaamisissa vuonna 2004 ja 2005 olisi ollut kysymys "kilpailijoiden välisestä kartellista, joka on vahvistanut hintoja horisontaalisesti" ja näin ollen virasto ei ole osoittanut, että kyse olisi ollut tarkoitukseen perustuvasta kilpailunrajoituksesta.
424. Virasto ei ole osoittanut, että tietojenvaihdolla Forssan tapaamisissa olisi myöskään ollut kilpailua rajoittavia vaikutuksia. Kyseisellä yhtiöiden tietojen vaihdolla ei ole ollut mitään vaikutusta konkreettisten, aikanaan mahdollisesti realisoituneiden projektien tarjoushintoihin, eikä se ole ollut omiaan yhdenmukaistamaan yhtiöiden kilpailukäyttäytymistä markkinoilla, joilla lisäksi on koko ajan toiminut lukuisa määrä muitakin kotimaisia ja ulkomaisia kilpailijoita. Yhtiöiden välinen tietojenvaihto ei ole muuttanut alkuperäisiä markkinaolosuhteita kilpailun kannalta negatiiviseen suuntaan. Päinvastoin, yhtiöiden parempi näkemys tulevasta markkinasta on hyödyttänyt urakoiden tilaajia siten, että yhtiöt ovat paremmin voineet varata resurssejaan tuleviin hankkeisiin ja antaa tarjouksensa mahdollisimman moneen urakkaan ja siten turvata osaltaan Suomen sähkönsiirtovarmuuden toteutumista ja ylläpitoa.
425. Eltelillä ei ole osoitettu olleen mitään liityntää Empowerin ja VK-Electricin edustajien välillä vuonna 2010 mahdollisesti käytyyn keskusteluun. Lisäksi Empowerin puolelta tapaamiseen osallistunut henkilö on jyrkästi kiistänyt VK-Electricin edustajan esittämät väitteet heidän välisensä keskustelun sisällöstä. (esityksen liite 29, s. 12) Näin ollen Empowerin ja VK-Electricin tapaaminen ei ole osa viraston kuvailemaa väitettyä "kartellikokonaisuutta".
5.5.2 Rikkomuksen kesto ja vanhentuminen
426. Virasto on edelleen tulkinnut vaikutusten jatkumista virheellisesti ja ristiriitaisesti viittaamalla toisaalta urakan loppuun saattamiseen, joka tässä tapauksessa tarkoittaisi voimajohtoprojektin valmistumista, ja toisaalta viimeistä urakkaa koskevaan maksuerään.
427. Mikäli Forssan tapaamiset katsotaan kilpailijoiden väliseksi kielletyksi yhteistyöksi, niiden vaikutukset ovat päättyneet viimeiseen tapaamiseen 5.10.2005. Virasto on tehnyt seuraamusmaksuesityksen 31.10.2014 eli selvästi vasta viiden vuoden vanhentumisajan päätyttyä.
428. Mikäli Empowerin ja Eltelin katsotaan syyllistyneen kiellettyyn yhteistyöhön Petäjäskoski–Keminmaa-rakentamisprojektin osalta vastoin Eltelin näkemystä, olisivat väitetyn yhteistyön vaikutukset päättyneet viimeistään 5.6.2007, kun tarjoukset on tullut mainitun projektin osalta jättää, tai aivan viimeistään kun kyseisen projektin ostosopimus on allekirjoitettu 19.6.2007. Tässäkin tapauksessa viraston seuraamusmaksuesitys 31.10.2014 olisi selvästi vanhentunut.
5.6 Seuraamusmaksu
429. Virasto ei ole edelleenkään yksityiskohtaisesti arvioinut, miten sen seuraamusmaksuesityksessä ja vastaselityksessä esiintuomat seikat on otettu huomioon seuraamusmaksun tasoa ja määrää arvioitaessa. Tietämättömyys seuraamusmaksun määrään vaikuttavista osatekijöistä on estänyt Eltelin puolustautumisoikeuksien täysimääräisen toteutumisen.
430. Viraston esittämän seuraamusmaksun määrä on noin 26 prosenttia Eltelin voimajohtorakentamisen ja suunnittelun yhteenlasketusta, rikkomuksen aikana kilpailutettujen projektien liikevaihdosta 136 miljoonaa euroa. Vuositasolla sanottu liikevaihto on siten ollut keskimäärin noin [10–30] miljoonaa euroa, eli viraston esittämä seuraamusmaksu vastaa [– –] vuoden liikevaihtoa tällä liiketoiminta-alueella, mikä on täysin kohtuutonta.
431. Kun otetaan huomioon Eltelin perusteltu näkemys väitetyn rikkomuksen luonteesta, on seuraamusmaksun määrää alennettava murto-osaan esitetystä. Tätä puoltaa myös tapahtuneesta kulunut aika, väitetyn rikkomuksen päättyminen useita vuosia sitten ja väitetyn yhteydenpidon sattumanvaraiset ja tehottomat piirteet.
432. Mikäli väitettyä rikkomusta ei katsottaisi vanhentuneeksi, on sen kesto joka tapauksessa ollut viraston esittämää merkittävästi lyhyempi. Näin ollen seuraamusmaksua määrättäessä olisi rikkomuksen kestoa ja seuraamusmaksun perustetta vastaavasti vähennettävä.
6 MUUT KIRJELMÄT
433. Eltel on 11.5.2015 antanut lisäkirjelmän, jossa se on muun ohella esittänyt, että virasto on jatkanut asian tutkimista ja aineiston keräämistä esitysluonnoksen ja esityksen antamisen jälkeen eikä ole oma-aloitteisesti toimittanut Eltelille uutta keräämäänsä asiakirja-aineistoa. Eltelin on täytynyt säännöllisesti pyytää virastolta uusi diaariote havaitakseen, onko virasto kerännyt uusia asiakirjoja asiassa, ja sen on täytynyt yksilöidysti pyytää erikseen jokainen asiakirja. Virasto ei ole arvioinut keräämäänsä asiakirjanäyttöä objektiivisesti vaan on tarkoitushakuisesti valikoinut asiakirjoista esitysluonnokseen, esitykseen ja vastaselitykseen vain ne, jotka tukevat sen omia näkemyksiä. Virasto on siten räikeästi rikkonut Eltelin puolustautumisoikeuksia, ja sen menettely asiassa on ollut virheellistä ja lainvastaista.
434. Virasto on 19.5.2015 antanut lisäkirjelmän, jossa se on muun ohella esittänyt, ettei sillä ole kilpailulain 38 §:n nojalla velvollisuutta oma-aloitteisesti esittää asiaan liittyvää asiakirja-aineistoa Eltelille. Sen sijaan Eltelillä on mahdollisuus ja oikeus tutustua asiakirja-aineistoon julkisuuslain nojalla, mistä seuraa, että asiakirjapyynnön kohdistuessa kaikkeen asiaan liittyvään asiakirja-aineistoon tietopyynnön tekijälle toimitetaan joko pyynnöstä tai viran puolesta diaariote, jonka avulla tietopyynnön tekijää pyydetään yksilöimään, mihin asiakirjoihin pyyntö kohdistuu. Näin on menetelty nyt esillä olevassa asiassa.
435. Virastolla on velvollisuus huolehtia asian selvittämisestä myös esityksen tekemisen jälkeen, mikäli tässä vaiheessa tulee esiin selvittämistä edellyttäviä seikkoja. Seuraamusmaksuesityksessä on esitetty ja yksilöity riittävä näyttö kartellista. Virasto on oma-aloitteisesti toimittanut Eltelille oikeudenkäyntiaineistoon liitetyt jatkoselvitykset. Muuhun asiakirja-aineistoon Eltelillä on oikeus tutustua julkisuuslain nojalla.
436. Virasto on myös esittänyt, että toisin kuin Eltelin toimittamassa professori Kanniaisen asiantuntijalausunnossa on väitetty, kartellin olemassaoloa ei tarvitse todentaa taloustieteellisen analyysin keinoin. Sopimukset, joiden nimenomaisena tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, eivät edellytä taloustieteellistä näyttöä kartellin olemassaolon tai sen hintavaikutusten todentamiseksi. Eltelin kritiikki viraston taloustieteellistä analyysiä kohtaan on jo tästä syystä perusteetonta.
437. Asiantuntijalausunnossa esitetyt argumentit eivät osoita, että viraston taloustieteellisen analyysi olisi virheellinen tai että kartellia ei olisi ollut olemassa. Sitä vastoin lausunnossa esitetyt väitteet urakkamarkkinoiden riskin ominaispiirteistä itse asiassa selittävät, miksi projektikohtaisissa katteissa voi esiintyä havaitun kaltaista huomattavaakin vaihtelua kartellisopimuksesta huolimatta. Lausunnon perusteella alhaisetkaan katteet eivät ole osoitus siitä, että kartellisopimusta ei ole, sillä riskit realisoituvat vasta urakkatarjouksen hyväksymisen jälkeen.
438. Eltel on 27.5.2015 antanut lisäkirjelmän, jossa se on muun ohella esittänyt, että markkinaoikeus ei ole kilpailurikkomuksia tutkiva viranomainen toisin kuin virasto, eikä yritysten puolustautumisoikeuksien toteutumista voida turvata vasta markkinaoikeudessa.
439. Eltel on vielä 17.6.2015 antanut lisäkirjelmän, jossa se on kertonut viraston toimittaneen sille merkittävän määrän sen puolustautumisen kannalta merkityksellisiä asiakirjoja kahdessa osassa touko- ja kesäkuussa 2015. Nämä asiakirjat sisältävät Empower Oy:ssä tehdyssä tarkastuksessa kerätyn materiaalin, Empowerin entisen toimitusjohtajan C:n tietokoneen kovalevyllä olleen materiaalin sekä Empowerin entisen voimajohtoliiketoimintajohtajan A:n yksityisasunnossa tehdyssä tarkastuksessa kerätyn materiaalin. Virasto on 13.5.2015 toimittanut Eltelille ensin 822 asiakirjaa ja 8.6.2015 lisäksi 1.276 asiakirjaa, eli yhteensä Eltelille on toimitettu touko–kesäkuussa 2015 2.098 uutta asiakirjaa. Viraston 8.6.2015 Eltelin asiamiehille lähettämän sähköpostin mukaan yksityisasunnossa tehdyssä tarkastuksessa saatu materiaali sisältää lisäksi 34 etupäässä kuvatiedostoa, joiden osalta salassapitoarvio on vielä teknisistä syistä kesken.
440. Viraston toimittama uusi aineisto tukee kokonaisuutena arvioiden Eltelin kirjelmissään markkinaoikeudelle esille tuomia seikkoja. Aineisto osoittaa myös, että virasto ei ole omassa tutkinnassaan objektiivisesti arvioinut hallussaan olevaa asiakirjanäyttöä vaan on ottanut aineistosta huomioon ainoastaan kartelliväitettään tukevat asiakirjat. Eltelin on mahdotonta asian käsittelyn tässä vaiheessa enää käsitellä uutta aineistokokonaisuutta eikä sitä voida siltä edellyttää.
441. Empowerin tarkastuksessa ja C:n tietokoneelta kopioidut asiakirjat vahvistavat sen, että kilpailu voimajohtorakentamisessa ja suunnittelussa on koko tarkasteluajanjakson ollut kovaa. (Eltelin 17.6.2015 lisäkirjelmän liitteet 1–4) Asiakirjat osoittavat myös, että voimajohtomarkkinoilla kilpailevien yritysten johtajien väliset tapaamiset ovat olleet normaalia liiketoimintaa Eltelissä, Empowerissa ja muissa alan yrityksissä, eivätkä johdon tapaamiset ole rajoittuneet ainoastaan viraston esittämiin Eltelin ja Empowerin välisiin tapaamisiin. (Eltelin 17.6.2015 lisäkirjelmän liitteet 1 ja 5–8) Asiakirjat osoittavat myös, että kumpikin yhtiö on vasta kunkin projektin tarjouspyynnön vastaanottaessaan itsenäisesti arvioinut ja laskenut varsinaisen tarjouspyynnön pohjalta kunkin projektin arvon, omat kustannuksensa ja katetavoitteensa sekä resurssinsa ja tehnyt päätöksen, tarjoaako projektiin ja millä hinnalla. (Eltelin 17.6.2015 lisäkirjelmän liite 4) Asiakirjoista käy myös ilmi, että tilaajat ovat antaneet urakoitsijoille hyvinkin tarkkaa tietoa eri voimajohtoprojektien kokoluokista ja kilpailijoiden antamista tarjouksista. Näin ollen kyseisiä tietoja ei ole vaihdettu kilpailevien urakoitsijoiden kesken, vaan kukin urakoitsija on voinut saada tiedot suoraan tilaajilta. (Eltelin 17.6.2015 lisäkirjelmän liitteet 9 ja 10)
442. Edellä mainituista touko–kesäkuussa 2015 Eltelille toimitetuista asiakirjoista virasto on saanut Empowerilta ja A:lta kopioidut asiakirjat jo 27.2.2013, mutta ne on toimitettu Eltelille vasta kirjelmöinnin loputtua markkinaoikeudessa. Asiakirjat olisi pitänyt toimittaa Eltelille ennen tai viimeistään 5.9.2014, jolloin esitysluonnos on toimitettu Eltelille. Asiakirjoja ei kuitenkaan ole edes silloin näkynyt viraston asian diaariotteessa, johon ne on viety vasta 9.12.2014, samaan aikaan kuin C:n tietokoneelta 3.9.2014 viraston kopioima asiakirja- aineisto on merkitty diaariotteelle. Silloin Eltel oli jo vastannut esitysluonnokseen sekä virasto tehnyt markkinaoikeusesityksensä ja rikkomuspäätöksensä. Virasto on siten loukannut Eltelin puolustautumisoikeuksia räikeästi alusta alkaen. Ei voi olla hyväksyttävää, että virasto voi menetellä näin ilman, että sen päätös ja esitys joko hylätään tai jätetään käsittelemättä taikka asia palautetaan virastoon laillisen menettelyn toteuttamiseksi.
7 SUULLINEN VALMISTELU JA SEN JÄLKEINEN KIRJALLINEN VALMISTELU
443. Asiaa on 26.8.2015 valmisteltu markkinaoikeudessa suullisesti. Suullisesta valmistelusta on laadittu erillinen pöytäkirja.
444. Asiaa on suullisen valmistelun jälkeen valmisteltu vielä kirjallisesti. Kilpailu- ja kuluttajavirasto sekä Eltel ovat tuossa yhteydessä toimittaneet markkinaoikeudelle asiakirjatodistelua.
8 SUULLINEN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA
445. Markkinaoikeus on 14.–25.9.2015 toimittanut asiassa suullisen käsittelyn, josta on laadittu erillinen pöytäkirja.
446. Suullisessa käsittelyssä on kuultu asianosaisena asian selvittämiseksi Eltel Group Oy:n toimitusjohtajaa D:tä sekä todistajina Empowerin entistä toimitusjohtajaa C:tä, yrittäjä G:tä, toimitusjohtajaa, Empowerin entistä asiakkuuspäällikköä F:ää, Empowerin entistä voimajohtojen toimialajohtajaa A:ta, kehitysjohtajaa, Eltel Networks Oy:n entistä voimajohtoliiketoiminnasta vastannutta johtajaa B:tä ja Eltel Networks Oy:n entistä myyntipäällikköä E:tä.
9 LISÄSELVITYKSET
447. Kilpailu- ja kuluttajavirasto sekä Eltel ovat toimittaneet markkinaoikeudelle asiakirjatodistelua suullisen käsittelyn päättymisen jälkeen.
448. Markkinaoikeus on 3.12.2015 tiedustellut asianosaisilta näkemystä mahdollisesta unionin tuomioistuimelle esitettävästä ennakkoratkaisupyynnöstä. Kumpikaan osapuoli ei ole pitänyt ennakkoratkaisupyynnön esittämistä tarpeellisena.
II MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU
1 PERUSTELUT
449. Kysymyksessä oleva Kilpailu- ja kuluttajaviraston 31.10.2014 tekemä seuraamusmaksuesitys koskee Eltelin menettelyä lokakuussa 2004 alkaneella ja maaliskuuhun 2011 asti jatkuneella ajanjaksolla.
450. Kilpailulaki on tullut voimaan 1.11.2011, ja sillä on kumottu tuolloin voimassa ollut kilpailunrajoituksista annettu laki (480/1992, kilpailunrajoituslaki). Kilpailulain 50 §:n 3 momentin mukaan ennen kilpailulain voimaantuloa tapahtuneisiin kilpailurikkomuksiin sovelletaan kilpailulain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä. Asian käsittelyyn sovelletaan kuitenkin, mitä kilpailulain 14–18 §:ssä ja 32–38 §:ssä säädetään.
451. Kysymyksessä olevaa menettelyä ja seuraamusmaksun väitettyä vanhentumista on siten arvioitava oikeudellisesti kilpailunrajoituslain säännösten nojalla. Sen sijaan väitettyjä viraston menettelyvirheitä asian käsittelyssä on arvioitava kilpailulain säännösten nojalla. Lisäksi asiaa on jäljempänä lausutun mukaisesti arvioitava SEUT 101 artiklan nojalla.
1.1 Viraston väitetyt menettelyvirheet
452. Eltelin mukaan virasto on tehnyt lukuisia menettelyvirheitä seuraamusmaksuesityksen asian selvittämisessä, päätöksenteossa ja esityksen tekemisessä. Menettelyvirheet koskevat erityisesti Eltelin kuulematta jättämistä, tiedonsaantioikeutta sekä yleisesti puolustautumisoikeuteen liittyviä hallinnollisia sekä kansalliseen ja EU-oikeuteen liittyviä vaatimuksia. Eltelin mukaan menettelyvirheet ovat laadultaan sellaisia, ettei niitä voida korjata markkinaoikeuden käsittelyssä. Eltelin näkemyksen mukaan viraston seuraamusmaksuesitys sisältää hallintopäätöksen, ja esitys tulee voida hylätä, jättää käsittelemättä tai palauttaa virastolle menettelyvirheiden vuoksi.
453. Viraston mukaan seuraamusmaksuesitys ei ole hallintopäätös, eikä asiassa ole siten kysymys muutoksenhausta viraston hallintoasiassa tekemään päätökseen.
454. Suomen perustuslain 21 §:n 2 momentin mukaan käsittelyn julkisuus sekä oikeus tulla kuulluksi, saada perusteltu päätös ja hakea muutosta samoin kuin muut oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin ja hyvän hallinnon takeet turvataan lailla.
455. Hallintolain 34 §:n 1 momentin mukaan asianosaiselle on ennen asian ratkaisemista varattava tilaisuus lausua mielipiteensä asiasta sekä antaa selityksensä sellaisista vaatimuksista ja selvityksistä, jotka saattavat vaikuttaa asian ratkaisuun.
456. Kilpailulain 38 §:n 2 momentin mukaan tutkinnan kohteena olevalla elinkeinonharjoittajalla on pyynnöstä suullisesti tai muulla sopivalla tavalla oikeus saada tieto tutkintaa koskevista asiakirjoista ja asian käsittelyvaiheesta siltä osin kuin siitä ei voi aiheutua haittaa asian selvittämiselle, jollei julkisuuslaissa tai Euroopan unionin säädöksissä toisin säädetä.
457. Kilpailulain 38 §:n 4 momentin mukaan elinkeinonharjoittajalla on oikeus tulla kuulluksi, ennen kuin Kilpailu- ja kuluttajavirasto tekee seuraamusmaksuesityksen tai lain 5 tai 7 §:n taikka SEUT 101 tai SEUT 102 artiklan vastaisen menettelyn toteavan päätöksen. Kilpailu- ja kuluttajavirasto ilmoittaa elinkeinonharjoittajalle kirjallisesti tutkinnassa esiin tulleisiin seikkoihin liittyen sitä vastaan esittämänsä väitteet ja niiden perustelut. Kilpailu- ja kuluttajavirasto asettaa kohtuullisen määräajan, jonka kuluessa elinkeinonharjoittaja voi esittää Kilpailu- ja kuluttajavirastolle näkökantansa suullisesti tai kirjallisesti.
458. Kilpailulain esitöissä (HE 88/2010 vp s. 12) on silloisen tilan osalta todettu, että merkittävissä asioissa, esimerkiksi seuraamusmaksuesityksissä, sitoumuspäätöksissä ja kilpailunrajoituksen lopettamismääräyksissä, virasto tekee säännönmukaisesti päätösluonnoksen, josta asianosaisilta pyydetään lausunto. Asianosaisten kuulemista päätösluonnoksesta on pidettävä asianmukaisena menettelynä merkittävien kilpailunrajoitusten hallinnollisessa käsittelyssä. Yleensä viimeistään tässä vaiheessa asian tutkimisen katsotaan päättyneen ja asianosaisilla on mahdollisuus tutustua tapauksen asiakirja-aineistoon. Jos virasto myöhemmin saa uusia asiakirjoja, joilla on merkitystä asian arvioinnissa, ja jos uudet asiakirjat oleellisesti muuttavat viraston johtopäätöksiä, se tekee uuden päätösluonnoksen, josta asianosaiset voivat lausua. Johtopäätösten muutosten oleellisuutta arvioitaessa otetaan huomioon mahdollinen markkinaoikeuskäsittely, jossa asianosaiset joka tapauksessa esittävät varsinaisen puolustuksensa.
459. Kuulemisen osalta esitöissä (HE 88/2010 vp s. 38) on silloisen tilan arviointia koskevassa osiossa todettu, että tuolloin voimassa olleessa laissa ei ole ollut kuulemismenettelyä koskevia säännöksiä. Tätä on pidetty merkittävänä puutteena, vaikka käytännössä virasto ainakin merkittävimmissä asioissa on esittänyt elinkeinonharjoittajalle kirjallisesti sitä vastaan esittämänsä väitteet ja niiden perustelut. Kilpailulakiin on esitöiden mukaan pitänyt sisällyttää selkeät säännökset siitä, miten kilpailunrajoituksesta epäiltyjä elinkeinonharjoittajia kuullaan ennen kuin virasto tekee seuraamusmaksuesityksen markkinaoikeudelle tai päätöksen, jonka mukaan kilpailulain kieltoja taikka SEUT 101 tai SEUT 102 artiklaa on rikottu. Tällöin kilpailulain mukainen menettely esitöiden mukaan vastaisi Euroopan komission kilpailuasioissa soveltamaa väitetiedoksiantomenettelyä. Esitöissä on kuitenkin myös tuotu esiin komission ja viraston toimivaltuuksien erot eli se, että toisin kuin komissiolla, virastolla ei ole oikeutta määrätä seuraamusmaksua. Virastolla on ainoastaan oikeus tehdä esitys markkinaoikeudelle seuraamusmaksun määräämiseksi, ja kilpailulain mukaisissa menettelyissä seuraamukset määrätään avoimessa tuomioistuinmenettelyssä riippumattoman tuomioistuimen toimesta.
460. Kilpailulain 38 §:n 4 momentin osalta esitöissä (HE 88/2010 vp s. 80 ja 81) on todettu, että viraston on ilmoitettava kirjallisesti osapuolille niitä vastaan esittämänsä väitteet ja niiden perustelut. Kirjallisessa tiedoksiannossa on kuvailtava niitä tosiseikkoja, joiden varaan virasto perustaa oikeudellisen arviointinsa, ja tiedoksiannon tulee sisältää kaikki merkitykselliset tosiseikat ja ne oikeudelliset johtopäätökset, joita virasto on tehnyt tosiseikkojen nojalla. Säännöstä sovellettaessa on otettava huomioon vapaa todisteiden harkinta. Säännös ei estä ottamasta huomioon näyttöä, jota ei ole tuotu esiin käsittelyn aikaisemmassa vaiheessa. Pykälän 4 momentin tarkoituksena on varmistaa, että kilpailurikkomuksesta epäilty elinkeinonharjoittaja saa kaikki tarvittavat tiedot viraston esittämistä väitteistä ja niiden perusteluista, jotta se voi puolustautua tehokkaasti viraston esittämiä väitteitä vastaan.
461. Edelleen esitöissä (HE 88/2010 vp s. 81) on kilpailulain 38 §:n 4 momentin osalta todettu, että viraston tulee asettaa tiedoksiannossa asian laajuus huomioon ottaen kohtuullinen, esimerkiksi neljän viikon määräaika, jonka kuluessa asianosaiset voivat antaa virastolle kirjallisen tai suullisen vastineensa esitetyistä väitteistä. Elinkeinonharjoittaja voi toimittaa virastolle kaikki sellaiset tiedot, jotka se katsoo merkityksellisiksi ja jotka sen mielestä on otettava huomioon viraston päätöksessä. Viraston tulee antaa päätöksensä tai tehdä seuraamusmaksuesitys markkinaoikeudelle kohtuullisessa ajassa viraston tiedoksiantoon annetun vastineen esittämisen jälkeen.
462. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan virasto on kuullut Elteliä pyytämällä siltä vastineen 5.9.2014 tekemäänsä esitysluonnokseen ensin 3.10.2014 mennessä ja Eltelin määräajanpidennyspyynnön jälkeen 10.10.2014 mennessä. Eltel on ilmoituksensa mukaan saanut valtaosan esitysluonnoksen liitteistä 12.9.2014 ja korjauksia esitysluonnokseen vielä 19.9.2014. Eltel on saanut tutustua Empowerin leniency-aineistoon eli luonnoksen ja esityksen liitteisiin 1 ja 25 6.10.2014. Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että virasto on jatkanut asian selvittämistä esitysluonnoksen tekemisen jälkeen. Seuraamusmaksuesitys on tehty 31.10.2014, ja rikkomuksen kesto on siinä pidentynyt kolmella kuukaudella ja ylimmän johdon osallisuuden aste täsmentynyt luonnokseen verrattuna. Lisäksi esitykseen on lisätty liitteet 35–40. Virasto ei ole ennen esityksensä tekemistä kuullut Elteliä mainituista muutoksista eikä liitteistä. Asiassa esitetystä selvityksestä käy myös ilmi, että virasto on jatkanut asian selvittämistä vielä seuraamusmaksuesityksen tekemisen jälkeenkin. Lisäksi virasto on toimittanut Eltelille tämän tekemien asiakirjapyyntöjen johdosta aineistoa vielä markkinaoikeuskäsittelyn aikana ja esimerkiksi tarkastuksilla saadun materiaalin, joka on viety viraston asiakorttiin 9.12.2014 ja joka pitää sisällään noin parituhatta asiakirjaa, vasta touko–kesäkuussa 2015.
463. Kilpailulain mukaan asianosaista kuullaan ennen viraston seuraamusmaksuesityksen tai päätöksen tekemistä. Kilpailulaissa ei ole tarkemmin säädetty siitä, missä asian käsittelyn vaiheessa asianosaista on kuultava. Jotta kuulemisen tarkoitus toteutuu, uutta selvitystä ei kuitenkaan lähtökohtaisesti tulisi hankkia kuulemisen jälkeen, ellei se ole välttämätöntä viraston johtopäätösten aineellisen oikeellisuuden varmistamiseksi. Kuulemisen jälkeen saadusta selvityksestä on kuitenkin kuultava, jos uusi selvitys merkitsisi viraston johtopäätösten olennaista muuttamista.
464. Korkein hallinto-oikeus on asfalttikartellia koskevassa vuosikirjaratkaisussaan KHO:2009:83 todennut (1000 ja 1001 kohta), ettei esitys, jolla kilpailunrajoitusta koskeva asia tulee vireille markkinaoikeudessa, ole hallintopäätös, eikä asiassa ole kysymys muutoksenhausta viraston hallintoasiassa tekemään päätökseen. Asiassa ei näin ollen tullut arvioitavaksi, olisiko tuomioistuimen tullut kumota hallintopäätös sillä perusteella, että tehty hallintopäätös on perustunut menettelyvirheisiin. Korkeimmassa hallinto-oikeudessa oli sen sijaan kysymys muutoksenhausta markkinaoikeuden päätökseen ja näin ollen siitä, oliko elinkeinonharjoittajille tullut viraston esityksestä määrätä seuraamusmaksu. Asiassa arvioitiin sitä, oliko esityksen kohteena olevien elinkeinonharjoittajien näytetty rikkoneen kilpailunrajoituslain 5 ja 6 §:n säännöksiä, mihin nähden valituksissa tarkoitettu menettely virastossa ennen esityksen tekemistä markkinaoikeudelle ei tullut erillisenä kysymyksenä arvioitavaksi.
465. Kilpailu- ja kuluttajaviraston seuraamusmaksun määräämistä koskeva esitys ei siten ole hallintopäätös eikä asiassa ole kysymys muutoksenhausta viraston hallintoasiassa tekemään päätökseen. Asiassa ei näin ollen tule arvioitavaksi, olisiko markkinaoikeuden kumottava hallintopäätös sillä perustella, että se perustuu viraston menettelyvirheisiin.
466. Siltä osin kuin Eltel on vedonnut Euroopan unionin perusoikeuskirjan hyvää hallintoa koskevaan 41 artiklaan, jossa taataan oikeus tulla kuulluksi, markkinaoikeus toteaa, että unionin tuomioistuimen viimeaikaisen oikeuskäytännön mukaan kyseiseen artiklaan ei voida vedota kansallisia viranomaisia vastaan, koska artiklan sanamuodosta käy selvästi ilmi, ettei sitä ole osoitettu jäsenvaltioille vaan ainoastaan unionin toimielimille, elimille ja laitoksille (ks. tuomio Boudjlida, C 249/13, EU:C:2014:2431, 32 ja 33 kohta sekä tuomio WebMindLicenses, C-419/14, EU:C:2015:832, 83 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Sen sijaan oikeus tulla kuulluksi on olennainen osa puolustautumisoikeuksien kunnioittamista, joka on unionin oikeuden yleinen periaate, jota jäsenvaltioiden viranomaisten on noudatettava, kun ne tekevät päätöksiä, jotka kuuluvat unionin oikeuden soveltamisalaan (ks. em. tuomio Boudjlida, 34 ja 40 kohta sekä em. tuomio WebMindLicenses, 84 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Perusoikeuskirjan 41 artiklan vaatimukset sisältyvät myös Suomen perustuslain 21 §:ssä määritettyihin hyvän hallinnon perusteisiin.
467. Puolustautumisoikeuksien osalta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on todettu, että puolustautumisoikeuksien loukkaamista ei voida korjata pelkästään sillä, että asiakirjoihin tutustuminen on tehty mahdolliseksi oikeudenkäynnin aikana. Koska unionin yleisen tuomioistuimen suorittama tutkinta rajoittuu esitettyjen perusteiden laillisuusvalvontaan, sillä ei ole tarkoitus korvata asian täysimääräistä tutkimista hallinnollisessa menettelyssä eikä sillä ole tällaista vaikutusta. Vaikka yritys, joka on nostanut kanteen komission päätöksestä, saa jotkin asiakirja-aineistoon sisältyvät asiakirjat myöhemmin tietoonsa, se ei pääse takaisin siihen asemaan, jossa se olisi ollut, jos se olisi voinut vedota samoihin asiakirjoihin esittääkseen kirjalliset ja suulliset huomautuksensa komissiolle (ks. tuomio Solvay v. komissio, C-110/10 P, EU:C:2011:687, 51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
468. Markkinaoikeus toteaa, että yrityksellä viraston hallintomenettelyssä ja oikeudenkäynnissä markkinaoikeudessa oleva mahdollisuus asiakirjoihin vetoamiseen ja niistä huomautusten tekemiseen sekä yrityksen asema niissä poikkeavat olennaisesti yrityksellä komission ja unionin tuomioistuimen menettelyssä olevasta.
469. Nyt esillä olevassa asiassa markkinaoikeuden on hallintolainkäyttölain 33 §:n 1 momentin nojalla huolehdittava siitä, että asia tulee selvitetyksi, ja tarvittaessa osoitettava, mitä lisäselvitystä asiassa tulee esittää. Markkinaoikeuden on mainitun pykälän 2 momentin perusteella myös viran puolesta hankittava selvitystä siinä laajuudessa kuin asian käsittelyn tasapuolisuus, oikeudenmukaisuus ja asian laatu sitä vaativat. Hallintolainkäyttölain 51 §:n 1 momentin perusteella markkinaoikeuden on päätöksessään annettava ratkaisu asiassa esitettyihin vaatimuksiin sekä harkittava kaikkia esiin tulleita seikkoja ja päätettävä, mihin seikkoihin ratkaisu voidaan perustaa. Eltel on voinut markkinaoikeudessa lausua viraston esittämästä selvityksestä sekä lähtökohtaisesti myös viraston asiakirja-aineistoon sisältyvistä tiedoista, jotka yhtiö on mahdollisesti saanut tietoonsa viraston seuraamusmaksuesityksen tekemisen jälkeen. Eltel on myös voinut esittää henkilötodistelua markkinaoikeudessa.
470. Edellä todetusti markkinaoikeudessa ei nyt esillä olevassa asiassa ole kysymys muutoksenhausta viraston hallintopäätökseen eikä siten sen arvioinnista, tulisiko viraston hallintopäätös kumota menettelyvirheiden perusteella.
471. Markkinaoikeus kuitenkin toteaa, että virasto ei ole kuullut Elteliä kaikista viraston sitä vastaan esittämistä väitteistä, tosiseikoista ja perusteluista, eikä Eltel ole siten voinut riittävästi puolustautua ennen seuraamusmaksuesityksen tekemistä markkinaoikeudelle. Koska Eltel on kuitenkin saanut lausua kaikista viraston väitteistä perusteluineen sekä kaikesta asiassa esitetystä aineistosta markkinaoikeuskäsittelyn aikana, sen puolustautumisoikeudet on saatu markkinaoikeudessa turvattua ja oikeudenmukainen oikeudenkäynti on siten markkinaoikeudessa toteutunut. Näin ollen nyt esillä olevassa asiassa ei ole syytä hylätä esitystä, jättää sitä käsittelemättä tai palauttaa sitä virastolle viraston mahdollisten menettelyvirheiden vuoksi.
1.2 Kielletty kilpailijoiden välinen yhteistyö
1.2.1 Asian arvioinnin lähtökohdista
472. Virasto on seuraamusmaksuesityksessään katsonut, että Eltel ja Empower ovat rikkoneet kilpailunrajoituslain 4 §:ää ja SEUT 101 artiklaa harjoittaessaan kiellettyä kilpailijoiden välistä yhteistyötä voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoissa Suomessa vuosina 2004–2011.
473. Virasto on 31.10.2014 antanut kilpailulain 17 §:n 3 momentin mukaisesti seuraamusmaksusta vapautumista koskevan päätöksen, jossa virasto on katsonut Empowerin täyttäneen kaikki kilpailulain 14 ja 16 §:n edellytykset.
474. Virasto on samana päivänä markkinaoikeudelle antamassaan seuraamusmaksuesityksessä vaatinut, että markkinaoikeus määrää yhteisvastuullisesti Eltel Networks Oy:lle ja Eltel Group Oy:lle 35.000.000 euron seuraamusmaksun.
475. Viraston mukaan Eltel ja Empower ovat sopineet tulevien voimajohtohankkeiden hinnoista, katteista ja urakoiden jakautumisesta yhtiöiden kesken. Kiellettyä kilpailijoiden välistä yhteistyötä on viraston mukaan toteutettu puhelimitse sekä yhtiöiden välisissä tapaamisissa. Kiellettyä yhteistyötä toimeenpanneita henkilöitä ovat olleet yhtiöiden voimajohtoliiketoiminnasta vastanneet johtajat. Lisäksi Empowerin ja Eltelin toimitusjohtajat ovat tavanneet, vaihtaneet strategista tietoa ja keskustelleet voimajohtoliiketoimintajohtajien keskinäisestä kontaktoinnista. Viraston mukaan ainakin Empowerin ylin johto on ollut tietoinen voimajohtoliiketoimintajohtajien välisestä kielletystä yhteistyöstä.
476. Eltel on kiistänyt osallistuneensa mihinkään kiellettyyn yhteistyöhön. Se on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää viraston esityksen perusteettomana ja joka tapauksessa vanhentuneena tai toissijaisesti jättää seuraamusmaksun määräämättä tai määrää sen olennaisesti esitettyä pienempänä.
477. Markkinaoikeuden on siten esillä olevassa asiassa arvioitava, osoittaako viraston esittämä näyttö seuraamusmaksuesityksessä tarkoitetun rikkomuksen olemassaolon koko sen väitetyn keston osalta tai ainakin niin pitkältä ajalta, ettei esitystä katsota määräajan jälkeen tehdyksi. Ottaen huomioon jäljempänä seuraamusmaksuesityksen määräajasta todettu, viraston on tullut esittää näyttö rikkomuksen kestosta ainakin 31.10.2009 saakka.
1.2.2 Vaikutus jäsenvaltioiden väliseen kauppaan
478. Virasto on katsonut, että kahden suurimman voimajohtourakoitsijan välinen Suomen laajuinen kartelli on ollut omiaan vaikuttamaan Euroopan unionin jäsenvaltioiden väliseen kauppaan SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.
479. Kilpailunrajoituslain 1 a §:ssä säädetyn perusteella, kun kilpailunrajoitus on omiaan vaikuttamaan Euroopan unionin jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, sovelletaan muun ohella SEUT 101 artiklan säännöksiä.
480. Perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklassa vahvistettujen kilpailu-sääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2002 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 1/2003 (EYVL 2003, L 1, s. 1) 3 artiklan 1 kohdasta ilmenee, että jos jäsenvaltioiden kilpailuviranomaiset tai kansalliset tuomioistuimet soveltavat kansallista kilpailulainsäädäntöä SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuihin sopimuksiin, yritysten yhteenliittymien päätöksiin tai yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin, jotka saattavat vaikuttaa kyseisessä säännöksessä tarkoitettuun jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, niiden on myös sovellettava SEUT 101 artiklaa mainitunlaisiin sopimuksiin, päätöksiin tai yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin. Mainitun asetuksen 3 artiklan 2 kohdasta puolestaan käy ilmi, että kansallisen kilpailulainsäädännön soveltaminen ei saa johtaa muun ohella sellaisten sopimusten, yritysten yhteenliittymien päätösten tai yhdenmukaistettujen menettelytapojen kieltämiseen, jotka saattavat vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, mutta jotka eivät rajoita kilpailua SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.
481. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan, jotta SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, päätös tai yhdenmukaistettu menettelytapa on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, on oltava nähtävissä riittävällä todennäköisyydellä ja kaikkien asiaan vaikuttavien oikeudellisten seikkojen ja tosiseikkojen perusteella, että niillä voi tosiasiallisesti tai mahdollisesti olla suoraa tai välillistä vaikutusta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan tavalla, joka voisi haitata jäsenvaltioiden välisten yhtenäismarkkinoiden toteuttamista. Tämän lisäksi vaaditaan, ettei tämä vaikutus ole vähäistä. Siltä osin kuin on kyse jäsenvaltion koko alueen kattavan yhteistoimintajärjestelyn mahdollisuudesta vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että tällainen järjestely on jo luonteeltaan sellainen, että se lujittaa kansallista markkinoiden eristämistä ja haittaa näin Euroopan unionin toiminnasta tehdyssä sopimuksessa (EUT-sopimus) tavoiteltua taloudellista vuorovaikutusta (ks. tuomio ING Pensii, C 172/14, EU:C:2015:484, 48 ja 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
482. Komissio on antanut EY:n perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklassa (nykyisin SEUT 101 ja SEUT 102 artiklassa) tarkoitettua kauppaan kohdistuvan vaikutuksen käsitettä koskevat suuntaviivat. Suuntaviivoissa on muun ohella todettu (81 kohta), että se, missä määrin kartellin jäsenet seuraavat hintoja ja muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneita kilpailijoita, voi olla osoitus siitä, missä määrin kartellin vaikutusalaan kuuluvilla tuotteilla voidaan käydä kauppaa. Seuranta viittaa siihen, että kilpailu ja muista jäsenvaltioista olevat kilpailijat nähdään mahdollisena uhkana kartellille.
483. Asiassa ei ole tullut esiin seikkoja, joiden vuoksi markkinaoikeuden olisi arvioitava vaikutusta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan toisin kuin virasto. Päinvastoin, asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että kyse on ollut koko Suomea koskevista tarjouskilpailuista ja että yhtiöt ovat tehneet kilpailijaseurantaa muihin jäsenvaltioihin sijoittuneista kilpailijoista, kuten esimerkiksi Empowerin entisen voimajohtojen toimialajohtajan A:n tilanneraportit tammi-, touko-, syys- ja marraskuulta 2007, A:n sähköposti 21.10.2009 ulkomaisista toimijoista voimajohtoprojekteissa, A:n "Projektin Yllikkälä–Visulahti kuvaus ja projektiluokan arviointi" 22.7.2010 sekä A:n "Myyntitiimi 12.8.2008"-PowerPoint-esitys osoittavat (vastaselityksen liite 8, esityksen liitteet 37 ja 38 sekä Eltelin lisäkirjelmän 17.6.2015 liitteet 1, 3, 4 ja 8). Mainitusta selvityksestä käy myös ilmi, että muihin jäsenvaltioihin sijoittuneet kilpailijat ovat osallistuneet ainakin osaan nyt kysymyksessä olevista tarjouskilpailuista.
484. Kilpailunrajoituslain 1 a §:n nojalla SEUT 101 artiklaa ja kilpailunrajoituslakia on siten sovellettava rinnakkain esillä olevaan menettelyyn.
1.2.3 Sovellettavat säännökset
485. Kilpailunrajoituslain 4 §:n 1 momentin mukaan sellaiset elinkeinonharjoittajien väliset sopimukset, elinkeinonharjoittajien yhteenliittymien päätökset sekä elinkeinonharjoittajien yhdenmukaistetut menettelytavat, joiden tarkoituksena on merkittävästi estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua tai joista seuraa, että kilpailu merkittävästi estyy, rajoittuu tai vääristyy, ovat kiellettyjä. Pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaan kiellettyjä ovat erityisesti sellaiset sopimukset, päätökset ja menettelytavat, joilla suoraan tai välillisesti vahvistetaan osto- tai myyntihintoja taikka muita kauppaehtoja, ja saman momentin 3 kohdan mukaan sellaiset, joilla jaetaan markkinoita tai hankintalähteitä.
486. Kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 11/2004 vp s. 31) on lain 4 §:n osalta todettu muun ohella, että pykälä kattaa myös tuolloin voimassa olleen lain 5 §:n mukaisen tarjouskartellien kiellon. Sanotun kilpailunrajoituslain 5 §:n (480/1992) 1 momentissa oli säädetty, että elinkeinotoiminnassa ei saa soveltaa sopimusta tai yhteisymmärryksessä toisen kanssa muuta järjestelyä, jonka mukaan tavaran myymistä, ostamista tai palveluksen suorittamista koskevassa tarjouskilpailussa
1) jonkun on luovuttava tarjouksen tekemisestä;
2) jonkun on annettava korkeampi tai alempi tarjous kuin toisen; tai
3) tarjoushinta, ennakko tai luottoehto muutoin perustuu tarjoajien yhteistoimintaan sellaisessa tarjouskilpailussa.
487. Kilpailunrajoituslain 5 §:n (480/1992) 1 momenttia koskevissa kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 162/1991 vp s. 9) on todettu, että kyseisellä, niin sanotulla tarjouskartellikiellolla pyritään suojaamaan ensinnäkin tarjouksen pyytäjän luottamusta siihen, että tarjous edustaa sen antajan kilpailumahdollisuuksia, ja toisaalta kysyntä- ja tarjontaolosuhteisiin perustuvan hintamekanismin toimivuutta tarjouskilpailussa.
488. Kilpailunrajoituslain 4 § perustuu SEUT 101 artiklan 1 kohtaan ja sitä on tulkittava yhdenmukaisesti mainitun artiklan ja sitä koskevan oikeuskäytännön mukaisesti. Edellä todetusti SEUT 101 artiklaa on nyt esillä olevassa asiassa sovellettava rinnakkain mainitun pykälän kanssa.
489. SEUT 101 artiklan 1 kohdan mukaan sisämarkkinoille soveltumattomia ja kiellettyjä ovat sellaiset yritysten väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua sisämarkkinoilla tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy sisämarkkinoilla. Mainitun säännöksen a alakohdan mukaan tällaisia ovat erityisesti sellaiset sopimukset, päätökset ja menettelytavat, joilla suoraan tai välillisesti vahvistetaan osto- tai myyntihintoja taikka muita kauppaehtoja, sekä c alakohdan mukaan sellaiset, joilla jaetaan markkinoita tai hankintalähteitä.
490. Kilpailunrajoituslain 7 §:n 1 momentin nojalla elinkeinonharjoittajalle tai näiden yhteenliittymälle, joka rikkoo muun ohella lain 4 §:n tai SEUT 101 artiklan säännöksiä, määrätään seuraamusmaksu (kilpailunrikkomismaksu), jollei menettelyä ole pidettävä vähäisenä tai seuraamusmaksun määräämistä kilpailun turvaamisen kannalta muutoin pidetä perusteettomana. Pykälän 2 momentin mukaan seuraamus-maksua määrättäessä on otettava huomioon kilpailunrajoituksen laatu ja laajuus sekä sen kestoaika. Maksu saa olla enintään 10 prosenttia kunkin kilpailunrajoitukseen osallistuvan elinkeinonharjoittajan tai näiden yhteenliittymän edellisen vuoden liikevaihdosta. Pykälän 3 momentin mukaan seuraamusmaksun määrää viraston esityksestä markkinaoikeus. Maksu määrätään maksettavaksi valtiolle.
491. Kilpailunrajoituslain 22 §:n nojalla seuraamusmaksua ei saa määrätä muun ohella lain 4 §:n tai SEUT 101 artiklan säännösten rikkomisesta, ellei esitystä markkinaoikeudelle ole tehty viidessä vuodessa siitä, kun kilpailunrajoituksen voimassaolo on lakannut tai kun virasto on saanut tiedon kilpailunrajoituksesta.
1.2.4 Kilpailunvastaisen menettelytavan arvioinnissa sovellettavat oikeusohjeet
492. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kilpailunvastaisen menettelytavan tai sopimuksen olemassaolo on useimmissa tapauksissa pääteltävä tietyistä yhteensattumista ja indisioista, jotka yhdessä tarkasteltuina voivat muun johdonmukaisen selityksen puuttuessa olla osoitus kilpailusääntöjen rikkomisesta (ks. tuomio Total Marketing Services v. komissio, C 634/13 P, EU:C:2015:614, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
493. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan SEUT 101 artiklan 1 kohdassa mainitut käsitteet "sopimus" ja "yritysten yhteenliittymien päätökset" ja "yhdenmukaistettu menettelytapa" kattavat subjektiiviselta kannalta samankaltaisia yhteistyön muotoja, jotka eroavat toisistaan ainoastaan voimakkuutensa ja ilmenemismuotojensa osalta. Näin ollen unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä kehitettyjä perusteita sen arvioimiseksi, onko markkinakäyttäytymisen tarkoituksena estää kilpailu tai rajoittaa tai vääristää kilpailua tai seuraako siitä, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy, sovelletaan siitä riippumatta, onko kyseessä sopimus, päätös vai yhdenmukaistettu menettelytapa (tuomio T-Mobile Netherlands ym., C 8/08, EU:C:2009:343, 23 ja 24 kohta). Esillä olevassa asiassa ei ole siten tarpeen määritellä, onko kyse nimenomaisesti sopimuksesta vai yhdenmukaistetusta menettelytavasta vai osittain molemmista.
494. Jotta kyseessä olisi SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, on riittävää, että kyseessä olevat yritykset ovat ilmaisseet yhteisen tahtonsa käyttäytyä markkinoilla tietyllä tavalla. Näin ollen on riittävää, että yksipuolinen toimenpide tai menettely on ilmaisu vähintään kahden sopimuspuolen yhteisestä tahdosta eikä merkitystä sellaisenaan ole sillä, missä muodossa tämä tahdonilmaisu on annettu (tuomio BPB v. komissio, T 53/03, EU:T:2008:254, 79 ja 80 kohta).
495. Yhdenmukaistetulla menettelytavalla puolestaan tarkoitetaan yritysten välistä yhteistoiminnan muotoa, jolla korvataan tietoisesti kilpailun riskit yritysten välisellä käytännön yhteistyöllä, ilman että tehtäisiin varsinaista sopimusta (ks. tuomio T-Mobile Netherlands ym., C 8/08, EU:C:2009:343, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
496. Kuten edellä on jo todettu, jotta sopimus, yritysten yhteenliittymän päätös tai yritysten yhdenmukaistettu menettelytapa voi kuulua SEUT 101 artiklan 1 kohdassa määrätyn kiellon piiriin, sen tarkoituksena on oltava estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua sisämarkkinoilla tai siitä on seurattava, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy sisämarkkinoilla.
497. Kun sopimuksen tai yhdenmukaistetun menettelytavan kilpailunvastainen tarkoitus on osoitettu, ei ole tarpeen tutkia sen vaikutuksia (ks. tuomio Toshiba Corporation v. komissio, C 373/14 P, EU:C:2016:26, 25 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tietyntyyppinen yritysten toiminnan yhteensovittaminen nimittäin ilmentää siinä määrin riittävää vahingollisuutta kilpailulle, ettei sen vaikutusten tutkiminen ole tarpeen. Mainittu oikeuskäytäntö liittyy siihen, että tiettyjen yritysten välisten toiminnan yhteensovittamisen tyyppien voidaan jo luonteensa puolesta katsoa haittaavan kilpailun normaalia toimintaa (tuomio CB v. komissio, C 67/13 P, EU:C:2014:2204, 49 ja 50 kohta ja tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, C 286/13 P, EU:C:2015:184, 113 ja 114 kohta). Tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoituksen käsitettä on kuitenkin tulkittava suppeasti ja sitä voidaan soveltaa vain näihin kilpailulle riittävän vahingollisiin yritysten toiminnan yhteensovittamisiin (ks. tuomio Maxima Latvija, C 345/14, EU:C:2015:784, 18 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
498. Vakiintuneesti on katsottu, että esimerkiksi markkinoiden jakosopimukset merkitsevät erityisen vakavia kilpailusääntöjen rikkomisia. Markkinoiden jakamiseen tähtäävillä sopimuksilla on itsessään kilpailua rajoittava tarkoitus ja ne kuuluvat SEUT 101 artiklan 1 kohdassa nimenomaisesti kiellettyyn sopimusten luokkaan, koska tällaista tarkoitusta ei voida oikeuttaa analysoimalla sitä taloudellista asiayhteyttä, johon kyseessä oleva kilpailunvastainen menettely kuuluu (ks. tuomio Toshiba Corporation v. komissio, C 373/14 P, EU:C:2016:26, 28 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
499. Tällaisten sopimusten osalta menettelyn taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden tarkastelu voidaan siten rajoittaa siihen, mikä osoittautuu ehdottoman tarpeelliseksi tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen olemassaolon toteamiseksi (ks. tuomio Toshiba Corporation v. komissio, C 373/14 P, EU:C:2016:26, 28 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
500. Jos yritysten toiminnan yhteensovittamisen tyypin analyysistä ei kuitenkaan ilmene riittävää vahingollisuutta kilpailulle, on sitä vastoin tutkittava sen vaikutuksia, ja jotta voidaan määrittää, kuuluuko tällainen käyttäytyminen SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen käyttäytymisten joukkoon, on edellytettävä niiden eri seikkojen olemassaoloa, jotka osoittavat, että kilpailu on tosiasiallisesti estynyt, rajoittunut tai vääristynyt tuntuvasti (tuomio CB v. komissio, C 67/13 P, EU:C:2014:2204, 52 kohta, tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, C 286/13 P, EU:C:2015:184, 116 kohta ja tuomio Maxima Latvija, C 345/14, EU:C:2015:784, 17 kohta).
501. Kilpailijoiden välillä tehtävän tietojenvaihdon osalta on unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä todettu, että perusteita, jotka koskevat yhteensovittamista ja yhteistyötä, jotka ovat yhdenmukaistetun menettelytavan edellytyksiä, on tarkasteltava sellaisesta EUT-sopimuksen kilpailua koskeville määräyksille ominaisesta näkökulmasta, jonka mukaan jokaisen talouden toimijan on itsenäisesti päätettävä toimintalinjasta, jota se aikoo noudattaa yhteismarkkinoilla (tuomio T-Mobile Netherlands ym., C 8/08, EU:C:2009:343, 32 kohta ja tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, C 286/13 P, EU:C:2015:184, 119 kohta).
502. Vaikka tämä itsenäisyysvaatimus ei suljekaan pois talouden toimijoiden oikeutta sopeutua järkevästi kilpailijoidensa todettuun tai odotettuun markkinakäyttäytymiseen, sen kanssa on kuitenkin ehdottomasti ristiriidassa se, että tällaiset toimijat olisivat keskenään minkäänlaisessa suorassa tai epäsuorassa yhteydessä niin, että yhteydenpito voi joko vaikuttaa jonkin tosiasiallisen tai mahdollisen kilpailijan markkinakäyttäytymiseen tai paljastaa tällaiselle kilpailijalle sen, kuinka toimija on päättänyt käyttäytyä tai aikoo käyttäytyä markkinoilla, kun yhteydenpidon tarkoituksena tai vaikutuksena on sellaisten kilpailuolosuhteiden muodostuminen, jotka eivät vastaisi tavanomaisia olosuhteita kyseisillä markkinoilla, kun otetaan huomioon tarjottujen tavaroiden tai palveluiden luonne, yritysten merkittävyys ja lukumäärä sekä kyseisten markkinoiden laajuus (tuomio T-Mobile Netherlands ym., C 8/08, EU:C:2009:343, 33 kohta ja tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, C 286/13 P, EU:C:2015:184, 120 kohta).
503. Voimakkaasti keskittyneillä oligopolistisilla markkinoilla tietojenvaihto antaa yrityksille mahdollisuuden saada tietoonsa kilpailijoidensa markkina-asemat ja markkinastrategiat ja se on tästä syystä omiaan tuntuvasti vääristämään vielä jäljellä olevaa kilpailua yritysten kesken (tuomio T-Mobile Netherlands ym., C 8/08, EU:C:2009:343, 34 kohta).
504. Unionin tuomioistuin on siten todennut, että kilpailijoiden välillä tehtävä tietojenvaihto voi olla kilpailusääntöjen vastaista, jos se alentaa kyseessä olevien markkinoiden toimintaan liittyvän epävarmuuden astetta tai poistaa tämän epävarmuuden kokonaan ja tämän vuoksi rajoittaa yritysten välistä kilpailua (tuomio T-Mobile Netherlands ym., C 8/08, EU:C:2009:343, 35 kohta ja tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, C 286/13 P, EU:C:2015:184, 121 kohta).
505. Etenkin sellaisen tietojenvaihdon tarkoituksen on katsottava olevan kilpailunvastainen, joka on omiaan poistamaan epävarmuuden asianomaisten väliltä sen suhteen, minä ajankohtana, missä laajuudessa ja millä tavoin asianomaiset yritykset todennäköisesti toteuttavat markkinakäyttäytymisen mukautuksen (tuomio T-Mobile Netherlands ym., C 8/08, EU:C:2009:343, 41 kohta ja tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, C 286/13 P, EU:C:2015:184, 122 kohta).
506. Komission horisontaalisten suuntaviivojen (komission tiedonanto, suuntaviivat [SEUT] 101 artiklan soveltamisesta horisontaalista yhteistyötä koskeviin sopimuksiin, EUVL 2011, C 11, s. 1) 62 kohdan mukaan myös tilanteessa, jossa vain yksi yritys ilmaisee strategisia tietoja kilpailijalleen (kilpailijoilleen), joka hyväksyy niiden ilmaisemisen, voi olla kyse yhdenmukaistetusta menettelytavasta. Tietojen ilmaiseminen voisi tapahtua esimerkiksi kirjeiden tai sähköpostien välityksellä taikka puhelinkeskusteluissa tai kokouksissa. On merkityksetöntä, ilmoittaako ainoastaan yksi yritys yksipuolisesti kilpailijoilleen suunnittelemastaan markkinakäyttäytymisestä vai ilmoittavatko kaikki järjestelyyn osallistuvat yritykset toisilleen suunnitelmistaan ja aikomuksistaan. Kun ainoastaan yksi yritys ilmaisee kilpailijoilleen tulevaa kaupallista toimintatapaansa koskevia strategisia tietoja, kaikkien osallistuvien kilpailijoiden strateginen epävarmuus markkinoiden tulevista tapahtumista pienenee ja kilpailun rajoittamisen ja kilpailunvastaisen käyttäytymisen riski kasvaa. Esimerkiksi pelkkä osallistuminen kokoukseen, jossa yritys paljastaa hinnoittelusuunnitelmansa kilpailijoilleen, kuuluu todennäköisesti SEUT 101 artiklan soveltamisalaan, vaikka hintojen nostamisesta ei tehtäisikään selvää sopimusta. Kun yritys saa strategisia tietoja kilpailijalta (joko kokouksessa, postitse tai sähköisesti), sen oletetaan ottaneen tiedot vastaan ja sopeuttaneen markkinakäyttäytymistään niiden mukaisesti, jollei se ilmoita selvästi, ettei se halua vastaanottaa tällaisia tietoja.
507. SEUT 101 artiklan 1 kohdan itse sanamuodosta ilmenee, että yhdenmukaistetun menettelytavan käsitteen suhteen edellytetään paitsi kyseisten yritysten välistä toiminnan yhdenmukaistamista myös tätä yhdenmukaistamista seuraavaa markkinakäyttäytymistä ja näiden kahden seikan välistä syy-yhteyttä. Unionin tuomioistuin on tältä osin katsonut, että on syytä olettaa, elleivät asianomaiset toimijat esitä niille kuuluvan näyttövelvollisuuden mukaisesti vastakkaista näyttöä, että yhdenmukaistamiseen osallistuvat ja edelleen markkinoilla toimivat yritykset ottavat markkinakäyttäytymisestään päättäessään huomioon kilpailijoidensa kanssa vaihtamansa tiedot. Unionin tuomioistuin on erityisesti todennut, että tällainen yhdenmukaistettu menettelytapa kuuluu SEUT 101 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, vaikka markkinoilla ei ilmenisi kilpailua rajoittavia vaikutuksia (tuomio T Mobile Netherlands ym., C 8/08, EU:C:2009:343, 51 kohta ja tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, C 286/13 P, EU:C:2015:184, 126 ja 127 kohta).
508. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkominen voi johtua paitsi yksittäisestä toimenpiteestä myös useista toimenpiteistä tai jopa jatkuvasta käyttäytymisestä, vaikka yksi tai useampi osatekijä tästä useiden toimenpiteiden sarjasta tai tästä jatkuvasta käyttäytymisestä voisi sellaisenaankin ja erikseen tarkasteltuna merkitä kyseisen määräyksen rikkomista. Kun eri toimenpiteet kuuluvat "kokonaissuunnitelmaan", koska niiden yhteisenä tavoitteena on kilpailun vääristäminen yhteismarkkinoiden sisällä, komissiolla on siis oikeus kohdistaa vastuu näistä toimenpiteistä sen mukaan, miten yritykset ovat osallistuneet kilpailusääntöjen rikkomiseen kokonaisuutena arvioiden (tuomio komissio v. Anic Partecipazioni, C 49/92 P, EU:C:1999:356, 81 kohta, tuomio Aalborg Portland ym. v. komissio, C 204/00 P, C 205/00 P, C 211/00 P, C 213/00 P, C 217/00 P ja C 219/00 P, EU:C:2004:6, 258 kohta ja tuomio komissio v. Verhuizingen Coppens, C 441/11 P, EU:C:2012:778, 41 kohta).
509. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan kolmen edellytyksen on täytyttävä, jotta yrityksen voidaan katsoa osallistuneen yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun kilpailusääntöjen rikkomiseen: on oltava olemassa kokonaissuunnitelma, jolla pyritään yhteiseen tavoitteeseen, yrityksen on tarkoituksellisesti myötävaikutettava tähän suunnitelmaan ja sen on täytynyt (todistetusti tai oletetusti) tietää muiden osallistujien kilpailusääntöjen rikkomista merkitsevästä toiminnasta (ks. tuomio Team Relocations ym. v. komissio, C 444/11 P, EU:C:2013:464, 51–53 kohta).
510. Rikkomuksen keston osalta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan kilpailua koskevan järjestelmän mukaan merkitystä on pikemminkin sopimusten tai niihin verrattavan yhteistoiminnan tai yhteensovittamisen eri muotojen taloudellisilla vaikutuksilla kuin näiden oikeudellisella muodolla. Kun kyseessä ovat yritysten väliset järjestelyt, jotka eivät enää ole voimassa, on SEUT 101 artiklan soveltamiseksi siten riittävää, että ne vaikuttavat edelleen sen jälkeen, kun niiden voimassaolo on muodollisesti lakannut. Rikkomisen kestoa voidaan siten arvioida sen ajanjakson mukaan, jolloin rikkomiseen syyllistyneet yritykset ovat toteuttaneet mainitussa artiklassa kiellettyä käyttäytymistä. Rikkomisen voidaan näin ollen todeta kestäneen esimerkiksi koko sen ajanjakson, jolloin lainvastaiset hinnat ovat olleet voimassa (tuomio Quinn Barlo ym. v. komissio, C-70/12 P, EU:C:2013:351, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
511. Unionin tuomioistuimen SEUT 101 artiklasta antama tulkinta sitoo jäsenvaltioiden kaikkia kansallisia tuomioistuimia SEUT 101 artiklaa sovellettaessa (tuomio T-Mobile Netherlands ym., C 8/08, EU:C:2009:343, 50 kohta).
1.2.5 Asiassa esitetyn näytön arviointi ja Eltelin menettely
1.2.5.1 Näytön arvioinnin lähtökohdista
512. Eltelin mukaan viraston esittämä näyttö ei riitä osoittamaan, että Eltel olisi harjoittanut kiellettyä kilpailijoiden välistä yhteistyötä voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoissa Suomessa vuosina 2004–2011. Virasto ei ole esittänyt näyttöä siitä, että Eltel ja Empower olisivat sopineet yleisesti tai minkään yksittäisen voimajohtoprojektin hinnoista tai katteista tai esimerkiksi siitä, että yhtiöt olisivat keskenään sopineet, mihin voimajohtoprojekteihin ne tarjoavat tai jättävät tarjoamatta. Virasto ei Eltelin näkemyksen mukaan ole myöskään esittänyt mitään näyttöä siitä, että yhtiöt olisivat jakaneet markkinat alueittain tai asiakkaittain. Eltelin mukaan viraston esittämä näyttö on kokonaisuudessaan vähäistä, hajanaista ja yksilöimätöntä perustuen lähinnä esityksen liitteisiin 1 ja 25.
513. Viraston mukaan asiassa esitetyn asiakirjanäytön kokonaisvaltainen arviointi osoittaa, että Eltelillä ja Empowerilla on ollut kartelli voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoissa Suomessa vuosina 2004–2011. Viraston mukaan Eltel ei ole esittänyt uskottavaa vaihtoehtoistulkintaa asiakirjanäytön olemassaololle tai viraston näytöstä tekemille johtopäätöksille.
514. Asetuksen N:o 1/2003 2 artiklan mukaan kaikissa SEUT 101 artiklan soveltamismenettelyissä kansallisella ja unionin tasolla SEUT 101 artiklan 1 kohdan määräysten rikkomista koskeva todistustaakka kuuluu osapuolelle tai viranomaiselle, joka väittää määräyksiä rikottavan.
515. Vaikka asetuksen N:o 1/2003 2 artiklassa säännellään nimenomaisesti todistustaakan jakautumista, tässä asetuksessa ei ole säännöksiä, jotka koskisivat tarkempia prosessuaalisia näkökohtia. Näin ollen mainittu asetus ei muun muassa sisällä säännöstä periaatteista, jotka sääntelevät todistusharkintaa ja edellytettyä todistuskynnystä SEUT 101 artiklan kansallisessa soveltamismenettelyssä (tuomio Eturas ym., C 74/14, EU:C:2016:42, 30 kohta).
516. Kun kyseisestä asiasta ei ole olemassa unionin sääntöjä, on unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kunkin jäsenvaltion asiana antaa ne sisäisessä oikeusjärjestyksessään menettelyllistä itsemääräämisoikeutta koskevan periaatteen nojalla, kunhan ne eivät ole epäedullisempia kuin samankaltaisia kansallisen oikeuden piiriin kuuluvia tilanteita koskevat säännöt (vastaavuusperiaate) eikä niillä tehdä unionin oikeudessa annettujen oikeuksien käyttämistä käytännössä mahdottomaksi tai suhteettoman vaikeaksi (tehokkuusperiaate) (ks. tuomio Eturas ym., C 74/14, EU:C:2016:42, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
517. Edellä todetun perusteella todistusharkinta ja edellytetty todistuskynnys kuuluvat menettelyllistä itsemääräämisoikeutta koskevan periaatteen nojalla kansallisen oikeuden soveltamisalaan, mikäli vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteista ei muuta johdu (tuomio Eturas ym., C 74/14, EU:C:2016:42, 34 kohta).
518. Tehokkuusperiaate edellyttää kuitenkin, etteivät todistusharkintaa ja edellytettyä todistuskynnystä koskevat kansalliset säännöt saa tehdä unionin kilpailusääntöjen täytäntöönpanoa mahdottomaksi tai suhteettoman vaikeaksi eivätkä muun muassa haitata SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan tehokasta soveltamista (ks. tuomio Eturas ym., C 74/14, EU:C:2016:42, 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
519. Kuten edellä on jo todettu, yhdenmukaistetun menettelytavan tai sopimuksen olemassaolo on useimmissa tapauksissa pääteltävä tietyistä yhteensattumista ja indisioista, jotka yhdessä tarkasteltuina voivat muun johdonmukaisen selityksen puuttuessa olla osoitus kilpailusääntöjen rikkomisesta (ks. tuomio Total Marketing Services v. komissio, C 634/13 P, EU:C:2015:614, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
520. Tehokkuusperiaate edellyttää näin ollen, että näyttö unionin kilpailuoikeuden rikkomisesta voidaan esittää suoran näytön lisäksi indisioilla, mikäli ne ovat objektiivisia ja yhtäpitäviä (tuomio Eturas ym., C 74/14, EU:C:2016:42, 37 kohta).
521. Jäsenvaltioilla on kuitenkin velvollisuus noudattaa perusoikeuskirjan 48 artiklan 1 kohdassa mainittua syyttömyysolettaman periaatetta, kun ne panevat täytäntöön unionin kilpailuoikeutta (ks. tuomio Eturas ym., C 74/14, EU:C:2016:42, 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
522. Todistusharkinnasta säädetään kansallisesti hallintolainkäyttölain 51 §:n 1 momentissa, jossa määritellään vapaan todisteiden harkinnan periaate, jonka mukaan valitusviranomaisen tulee harkita kaikkia esiin tulleita seikkoja ja päättää, mihin seikkoihin ratkaisu voidaan perustaa.
523. Tämän on kotimaisessa oikeuskäytännössä (ks. esim. KHO:2009:83, 978–985 kohta) katsottu vastaavan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä omaksuttua linjaa todisteiden kokonaisvaltaisesta harkinnasta.
524. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan komission on esitettävä selvitys niistä kilpailusääntöjen rikkomisista, jotka se on katsonut tapahtuneeksi, ja hankittava oikeudellisesti riittävät todisteet kilpailusääntöjen rikkomisen muodostavista seikoista (ks. tuomio E.ON Energie v. komissio, C 89/11 P, EU:C:2012:738, 71 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tästä seuraa, ettei yrityksen osallistumista kartelliin voida päätellä epätäsmällisten selvitysten perusteella tehdyistä pohdinnoista (ks. tuomio Toshiba v. komissio, T 104/13, EU:T:2015:610, 50 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
525. Komission on siten esitettävä täsmälliset ja yhtäpitävät todisteet näyttääkseen kilpailusääntöjen rikkomisen. Kaikkien komission esittämien todisteiden ei kuitenkaan tarvitse välttämättä täyttää näitä edellytyksiä kaikkien rikkomisen osatekijöiden osalta. Riittää, että aihetodisteet, joihin komissio vetoaa, kokonaisvaltaisesti tarkasteltuna vastaavat tätä vaatimusta (ks. tuomio FSL ym. v. komissio, T-655/11, EU:T:2015:383, 176 ja 177 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
526. Koska kilpailunvastaisten sopimusten kielto on yleisesti tunnettu, ei komissiota voida edellyttää toimittamaan asiakirjoja, jotka osoittavat nimenomaisesti kyseessä olevien toimijoiden yhteydenpidon. Niitä vaillinaisia ja hajanaisia asiakirjoja, jotka komissiolla on mahdollisesti käytettävissään, on kaikissa tapauksissa voitava täydentää päättelyllä, jonka avulla voidaan muodostaa kuva asiassa merkityksellisistä seikoista (ks. tuomio Dresdner Bank ym. v. komissio, T-44/02 OP, T 54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP ja T-61/02 OP, EU:T:2006:271, 64 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
527. Jos komissio tukeutuu yksinomaan kyseessä olevien yritysten menettelyyn markkinoilla todetakseen rikkomisen olemassaolon, viimeksi mainittujen tarvitsee vain osoittaa sellaisten olosuhteiden olemassaolo, jotka valaisevat komission toteamia tosiseikkoja eri tavalla ja joiden perusteella komission esittämä tosiseikkojen selitys, jonka perusteella se totesi unionin kilpailusääntöjä rikotun, voidaan korvata toisella uskottavalla selityksellä (ks. tuomio JFE Engineering ym. v. komissio, T-67/00, T-68/00, T-71/00 ja T-78/00, EU:T:2004:221, 186 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Jos siis komissio toteaa, että kilpailusääntöjä on rikottu, tukeutuen olettamaan siitä, ettei todettuja tosiseikkoja voida selittää muuten kuin kilpailua rajoittavalla käyttäytymisellä, unionin tuomioistuinten on kumottava kyseessä oleva päätös, jos kyseessä olevat yritykset esittävät perustelut, jotka valaisevat komission toteamia tosiseikkoja eri tavalla ja joiden perusteella komission esittämä tosiseikkojen selitys, jonka perusteella se totesi unionin kilpailusääntöjä rikotun, voidaan korvata toisella uskottavalla selityksellä. Tällaisessa tilanteessa ei nimittäin voida katsoa, että komissio on näyttänyt toteen kilpailusääntöjen rikkomisen (ks. tuomio E.ON Energie v. komissio, C-89/11 P, EU:C:2012:738, 73 kohta).
528. Jos komissio on kuitenkin tukeutunut asiakirjatodisteisiin todetessaan kilpailusääntöjen rikkomisen, kyseessä olevien yritysten tehtävänä ei ole kuitenkaan pelkästään esittää vaihtoehtoista uskottavaa selitystä komission teorialle, vaan niiden on myös vedottava siihen, että riidanalaisessa päätöksessä mainitut todisteet ovat olleet riittämättömiä rikkomisen olemassaolon toteen näyttämiseksi (ks. tuomio FSL ym. v. komissio, T 655/11, EU:T:2015:383, 181 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
529. Kilpailusääntöjen rikkomisen kesto on yksi SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun rikkomisen käsitteen osatekijä, jota koskeva todistustaakka on lähtökohtaisesti komissiolla (ks. tuomio Quinn Barlo ym. v. komissio, T-208/06, EU:T:2011:701, 155 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Jatkettujen kilpailusääntöjen vastaisten menettelytapojen kesto tai kilpailunvastaisten sopimusten soveltamisajanjakso on myös mahdollista paljastaa tiettyjen yhteensattumien ja indisioiden avulla, kun niitä tarkastellaan kokonaisuutena (ks. tuomio komissio v. Verhuizingen Coppens, C 441/11 P, EU:C:2012:778, 71 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
530. Unionin tuomioistuin on etenkin usean vuoden ajalle ulottuvan rikkomisen osalta katsonut, että se, ettei yhtiön osallistumista kyseiseen rikkomiseen määrätyn ajanjakson aikana ole osoitettu suoraan, ei ole esteenä sille, että yhtiön todetaan osallistuneen rikkomiseen myös kyseisen ajanjakson aikana, kunhan tuo toteamus perustuu objektiivisiin ja yhtäpitäviin seikkoihin (ks. tuomio Total Marketing Services v. komissio, C 634/13 P, EU:C:2015:614, 27 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tällöin kuitenkin edellytyksenä on, että toimilla, jotka ovat osa tätä rikkomista, on yksi ainoa tavoite ja ne toteutetaan yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen yhteydessä (ks. tuomio komissio v. Verhuizingen Coppens, C 441/11 P, EU:C:2012:778, 72 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
531. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin oikeudessa vallitseva periaate on vapaan todistusharkinnan periaate (ks. tuomio FSL ym. v. komissio, T 655/11, EU:T:2015:383, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tältä osin missään säännöksessä tai millään unionin oikeuden yleisellä periaatteella ei kielletä komissiota tukeutumasta yhtä yritystä vastaan niiden yritysten lausuntoihin, joiden väitetään osallistuneen kartelliin. Muutoin komissiolle kuuluva todistustaakka SEUT 101 artiklan vastaisista menettelyistä olisi mahdoton täyttää, mikä olisi yhteensopimatonta EUT-sopimuksessa komissiolle uskotun mainitun määräyksen moitteetonta soveltamista koskevan valvontatehtävän kanssa (tuomio JFE Engineering ym. v. komissio, T 67/00, T 68/00, T 71/00 ja T 78/00, EU:T:2004:221, 192 kohta).
532. Kartelliin osalliseksi katsotun yrityksen lausuntoa, jonka totuudenmukaisuuden on riitauttanut useampi muu kartelliin osalliseksi katsottu yritys, ei voida pitää riittävänä näyttönä viimeksi mainittujen yritysten toteuttamasta kilpailusääntöjen rikkomisesta, jos sen tukena ei ole muita todisteita, mutta vaatimukset muista todisteista voivat olla kyseisten lausuntojen luotettavuuden vuoksi lievempiä (ks. tuomio Toshiba v. komissio, T 113/07, EU:T:2011:343, 90 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
533. Kun on kyse erilaisen näytön merkityksestä todisteena, ainoa merkityksellinen arviointiperuste esitettyjen todisteiden harkinnassa on niiden uskottavuus. Todistelua koskevien yleisten sääntöjen mukaan asiakirjan uskottavuus ja siksi sen todistusarvo riippuu sen alkuperästä, laatimisolosuhteista, vastaanottajasta ja sisällöstä (ks. tuomio Toshiba v. komissio, T 113/07, EU:T:2011:343, 91 ja 92 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
534. Erityisen vahvana näyttönä voidaan lisäksi pitää lausuntoja, jotka ovat ensinnäkin luotettavia, toiseksi on annettu yrityksen nimissä, kolmanneksi on antanut henkilö, joka on työnsä puolesta velvoitettu toimimaan kyseisen yrityksen intressissä, neljänneksi ovat lausunnon antajan intressien vastaisia, viidenneksi antaa henkilö, joka on havainnut välittömästi lausunnoissa mainitut seikat, ja kuudenneksi on toimitettu kirjallisesti ja annettu tarkoituksellisesti ja tarkan harkinnan jälkeen (ks. tuomio Toshiba v. komissio, T-113/07, EU:T:2011:343, 93 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
535. Jos tuomioistuin on epätietoinen arvioidessaan komission keräämiä todisteita, ratkaisu on edellä mainitun, myös jäsenvaltioita velvoittavan syyttömysolettaman periaatteen nojalla tehtävä sen yrityksen hyväksi, jolle rikkomisen toteamista koskeva päätös on osoitettu (ks. tuomio E.ON Energie v. komissio, C 89/11 P, EU:C:2012:738, 72 kohta). Tuomioistuin ei voi todeta, että komissio on oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt kyseessä olevan kilpailusääntöjen rikkomisen tapahtuneen, jos se on vielä epävarma tämän kysymyksen osalta, ja näin erityisesti silloin, kun kyse on sakkopäätökseen kohdistuvasta kumoamiskanteesta (ks. tuomio FSL ym. v. komissio, T-655/11, EU:T:2015:383, 184 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
536. Markkinaoikeus arvioi asiassa esitettyä näyttöä hallintolainkäyttölain 51 §:n 1 momentin nojalla edellä mainittujen periaatteiden valossa ja tutkii, ovatko viraston esittämät todisteet riittävän uskottavia, täsmällisiä ja yhtäpitäviä, jotta niiden perusteella, kokonaisvaltaisesti tarkasteltuna, voidaan vakuuttua siitä, että Eltel on harjoittanut kiellettyä kilpailijoiden välistä yhteistyötä voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoissa Suomessa vuosina 2004–2011, tai ainakin 31.10.2009 saakka.
1.2.5.2 Taulukko 1
537. Viraston mukaan kartellin toiminta on järjestäytynyt viimeistään lokakuussa 2004, kun kielletyn yhteistyön keskeisenä välineenä ollut Excel-taulukko on luotu Eltelillä. Taulukko 1 (esityksen liite 15) on löytynyt Empowerin entisen voimajohtoliiketoimintajohtajan A:n luota, joka on myös tallentanut sen viimeksi 15.2.2005. Eltelillä on ollut samansisältöisiä taulukoita yhtiön sisäisessä liiketoiminnassa (vastaselityksen liite 2). Viraston mukaan tulevia urakoita sisältävät taulukot ovat merkityksellisiä voimajohtoliiketoiminnan suunnittelussa ja niiden sisältämät tiedot ovat yhtiön liikesalaisuuksia.
538. Eltelin mukaan taulukko 1 on luotu Eltelillä lokakuussa 2004 normaalin liiketoiminnan suunnittelun pohjaksi eikä viraston väittämäksi kielletyn yhteistyön keskeiseksi välineeksi. Se, että A on käyttänyt Eltelin alun perin luomaa taulukkopohjaa omien sisäisten taulukoiden laatimisen pohjana ei Eltelin mukaan osoita yhtiöiden välistä kartellia.
539. Markkinaoikeus toteaa, että taulukossa 1 on sarakkeet Projekti, kV, km, k€, Rakennusaika, E ja EL. Lisäksi taulukossa on otsikoimaton sarake, jossa on osa sarakkeessa k€ esitetyistä luvuista. Taulukossa ei ole mainintaa asiakkaista, eli projektien tilaajista. Taulukkoon on merkitty yhteensä 42 nimettyä projektia sekä viimeisenä muut pienet voimajohtotyöt. Näistä 35:lle on merkitty luku km-sarakkeeseen. Kaikille projekteille on merkitty luku k€-sarakkeeseen. Rakennusaika on merkitty kahta lukuun ottamatta muille projekteille. Sarakkeen E alle on merkitty 3 lukua ja sarakkeen EL alle 12 lukua; yksi projekti on merkitty sekä E:n että EL:n alle. Sarakkeen k€ alla on yhteissummaksi merkitty 117.049. Sarakkeen E alle on merkitty 7.940 ja 31 prosenttia ja sarakkeen EL alle 18.390 ja 72 prosenttia. Viimeiseen sarakkeeseen on merkitty sarakkeissa E ja EL ilmoitetut luvut lukuun ottamatta yhtä sarakkeen EL lukua, jonka sijaan viimeisessä lukee "muutettu". Viimeisen sarakkeen alle on merkitty sekä 25.430 että 26.330. Joidenkin projektien edessä on joko luku 0, 1 tai 2. Taulukossa on mainittu muun ohella projekti "Munttismäki–Lieto 110 kV (Hävitty)".
540. Asiakirjan metatiedoista käy ilmi, että taulukko 1 on luotu 6.10.2004 kello 10.24 Eltelillä ja että sen on viimeksi tallentanut A 15.2.2005 kello 12.09. Taulukon tulostinasetuksissa on ollut viittaus AUT. Tiedoston nimenä on ollut "tulevat Forssa.xls". (esityksen liite 23)
541. Eltelin sisäisessä urakkataulukossa "Potential Projects" (vastaselityksen liite 2) on sarakkeet Customer, Project, otsikoimaton sarake jännitteelle, KM, Time stamp, Project Value sekä Turnover vuosille 2004–2010. Taulukossa on mainittu muun ohella projekti "Munttismäki–Lieto 110 kV (Hävitty)". Asiassa esitetyn selvityksen mukaan tiedosto on luotu 2.1.2004 ja viimeksi tallennettu 15.9.2004 (vastaselityksen liite 4).
542. Markkinaoikeudessa todistajana kuultu Eltel Networks Oy:n entinen myyntipäällikkö E on kertonut, että hän on laatinut taulukon 1 pohjan. E on myös kertonut, että hän on käyttänyt taulukon 1 pohjana Eltelin sisäistä urakkataulukkoa mahdollisista projekteista (vastaselityksen liite 2). E:n mukaan sisäisillä urakkataulukoilla on seurattu markkinaa ja ne ovat liittyneet liiketoiminnan suunnitteluun ja budjetointiin ja ne ovat olleet yhtiön projektisivuilla yhtiön johdon saatavana. E on kertonut, että sisäisiin taulukoihin merkitty projektin arvo on Fingridin projekteissa saatu suoraan Euroopan unionin virallisesta lehdestä ja muissa isommissa projekteissa joko kyselemällä tai Suomen virallisesta lehdestä; yleensä kaikki hankkeet julkisina hankintoina ovat olleet siellä. E ei ole tiennyt tarkkaan, koska projektien arvot tulevat virallisiin lehtiin, mutta hänen mukaansa Fingrid on vähintään kerran, joskus kaksikin kertaa vuodessa informoinut kiitettävästi tulevista hankkeistaan, ilmoittaen suoraan hankkeen arvon.
543. E on kertonut, että taulukon 1 sarake E tarkoittaa Empoweria ja sarake EL Elteliä. Hänen mukaansa kyse on ollut hänen henkilökohtaisesta arviostaan siitä, kuinka projektit voisivat jakautua, ottaen huomioon Eltelin resurssitilanteen. Projektikohtaisesti on arvioitu projektin paikka ja koko sekä se, onko projekti ollut materiaali- vai työvoimapainotteinen. Eltelillä on ollut vastaava taulukko myös henkilöstön jakautumisesta. Mikäli jonkin projektin ajankohtana on jo ollut täystyöllisyys, on tämä vaikuttanut projektin kiinnostavuuteen.
544. Markkinaoikeus toteaa edellä esitetyn perusteella, että E on 6.10.2004 luonut taulukon 1 ("tulevat Forssa.xls") pohjan ja käyttänyt siihen pohjana Eltelin sisäistä urakkataulukkoa mahdollisista projekteista. Asiassa on myös selvitetty, että A on tallentanut taulukon 1 15.2.2005, jolloin se on ollut edellä kuvatussa muodossa. Taulukko on siten ollut molempien yhtiöiden edustajien käytössä. Asiassa ei sen sijaan ole esitetty selvitystä siitä, missä muodossa taulukko 1 on ennen mainittua tallentamista mahdollisesti ollut.
1.2.5.3 Tapaaminen Forssassa 13.10.2004
545. Viraston mukaan Forssan tapaamisessa 13.10.2004 on vaihdettu liikesalaisuuksiksi luokiteltavia tietoja. Viraston selvitysten perusteella Eltelin ja Empowerin edustajien taulukoihin merkitsemät hinnat ovat olleet senhetkiseen ennakkotietoon perustuneita arvioita Empowerin ja Eltelin tulevista tarjoushinnoista asiakkaille sisältäen katteen.
546. Eltel on kiistänyt väitteen siitä, että tapaamisessa on vaihdettu luottamuksellista tietoa. Eltelin mukaan taulukkoon merkityt summat eivät ole olleet arvioita tulevista tarjoushinnoista vaan kunkin projektin suuruusluokasta. Kumpikin yhtiö on aikanaan tarjouspyynnön saatuaan määrittänyt itsenäisesti tarjoushintansa kuhunkin projektiin, eikä taulukon euromääräisillä suuruusluokka-arvioilla ole siinä vaiheessa ollut enää mitään merkitystä.
547. Asiassa on riidatonta, että Empowerin A, Eltel Networks Oy:n entinen voimajohtoliiketoiminnasta vastannut johtaja B ja Eltelin E ovat 13.10.2004 tavanneet Forssassa hotelli Rantasipissä. A:n matkalaskun mukaan matkan tarkoituksena on ollut "Forssa. Tapaaminen". Matka on merkitty alkaneeksi 13.10.2004 kello 13.00 ja päättyneeksi kello 22.00. Käteiskuittilaskussa kustannusten selitteenä on mainittu "Tapaaminen E. E, B, A". Kuiteissa näkyy muun ohella kokoustilavuokra. Kuitteihin on merkitty asiakkaaksi E ja maininta huonelaskusta. (esityksen liite 7) E:n matkalaskussa matkan tarkoitukseksi on merkitty "Neuvottelu aliurakointiyhteistyöstä" (esityksen liite 8).
548. Markkinaoikeudessa todistajana kuultu Empowerin entinen voimajohtojen toimialajohtaja A on kertonut, että "Forssan tapaamisen tarkoituksena oli käydä läpi tiedossa olevia tulevia hankkeita, mitä markkinoilla on sillä hetkellä liikkeellä tai ylipäänsä tiedossa". A oli juuri aloittanut vastuualueenaan voimajohdot, samoin kuin hänen käsityksensä mukaan B. E edusti kokeneempaa henkilöä. A ei ole muistanut, kuka on ollut aloitteellinen tapaamisen järjestämisessä. A ja B ovat entisiä työkavereita 1990-luvulta.
549. A:n mukaan Excel-taulukko on ollut E:llä ja sitä oli jo työstetty aika tavalla. Taulukkoa on tarkasteltu tapaamisessa. A on kertonut saaneensa Eltelin luoman taulukon Forssan tapaamisessa E:ltä muistitikulla. Taulukossa on A:n mukaan ollut tuolloin sarakkeina voimajohdon nimi tai joku kuvaus siitä, jännitetaso, hänen muistaakseen asiakas, arvio siitä, minä vuonna tällainen hanke tulee mahdollisesti kyselyyn ja arviomääräinen budjetäärinen hinta tai kustannus. Taulukossa on myös ollut E- ja EL-sarakkeet. A ei ole muistanut, mitä mahdollisia muutoksia taulukkoon on tapaamisessa tehty, mutta se on ollut hyvin pitkälti samannäköinen kuin tapaamisen alussa. A ei ole tiennyt, kuka merkinnät on alun perin taulukkoon tehnyt.
550. A on myös kertonut, että hän on kuullut ensimmäisen kerran Forssassa E:ltä yhtiöiden ennen vuotta 2004 tekemästä toteamuksesta, jonka mukaan Empowerin ja sitä edeltävien TVO-sidonnaisten yhtiöiden markkinaosuus voimajohtotöistä on 25 prosenttia. A:lle tärkein tehtävä voimajohtoliiketoiminnan vetämisessä on ollut liiketoiminnan kasvattaminen, joten hän on ilmoittanut Eltelin edustajille, että mikäli tällaisia rajoitteita on markkinaosuudessa joskus ollut, ne eivät ole päteviä. Tästä syystä taulukko on myös muokkautunut.
551. A on vielä kertonut ottaneensa jossain tapaamisessa Eltelin kanssa esille voimajohtourakoiden katteiden osalta, että "missä järkevän katetason kuuluisi olla, järkevän toiminnan kannalta", ja maininneensa omana mielipiteenään, että toteutusprojekteissa, joissa on suuria materiaali- ja alihankintavirtoja, projektikatteen tulisi olla 25 prosenttia, ja puhtaasti työpainotteisissa töissä selkeästi tätä korkeampia. A:n mukaan B ja E eivät ole reagoineet oikein millään tavalla A:n näkemykseen. A:lla itsellään on pysynyt näkemys järkevän toiminnan katetasoista vuoden 2010 loppuun, jolloin hän on lopettanut Empowerin palveluksessa työskentelyn.
552. E on markkinaoikeudessa kertonut, ettei hänellä ole muistikuvaa siitä, että esityksen liitteenä 15 oleva taulukko 1 olisi ollut samassa muodossa Forssan tapaamisessa 2004. Hänen mukaansa Forssassa on ollut mukana perustaulukko projekteineen, mutta todennäköisemmin jatkosarakkeet arvoista ovat olleet mukana vuotta myöhemmin pidetyssä tapaamisessa. E:n mukaan projekteja ei ole käyty läpi rivi riviltä eikä se ollut tapaamisen päätarkoitus. Tapaamisessa on todettu tulevien hankkeiden määrä ja ne on nopeasti kuitattu. E on varmaankin antanut taulukon A:lle tapaamisen aikana. E ei ole muistanut, onko jollakin osallistujista ollut kannettava tietokone mukanaan. E:n mukaan Forssassa ei ole sovittu A:n kanssa siitä, mikä voimajohtoliiketoiminnan katetason pitää olla, eikä myöskään urakoiden tarjoushinnoista tai tarjouskatteista. A:n kertoma ennen vuotta 2004 Empowerille määritelty 25 prosentin markkinaosuus on ollut E:lle aivan uusi asia. E ei ole kertomansa mukaan käynyt A:n kanssa mitään keskustelua Empowerille määritellystä markkinaosuudesta eikä hän ole tavannut ennen vuotta 2004 ketään Empowerin edustajia ennen A:ta. A:lle kerrotut tiedot eivät E:n mukaan ole olleet liikesalaisuuksia ja A olisi voinut saada tiedot yksittäisistä hankkeista kyselemällä tilaajalta.
553. Markkinaoikeudessa todistajana kuultu Eltel Networks Oy:n entinen voimajohtoliiketoiminnasta vastannut johtaja B on kertonut, ettei Forssan tapaamisessa 13.10.2004 ole käyty keskustelua tulevien urakoiden katteista. Kysyttäessä, millä perusteella urakat on jaettu E- ja EL-sarakkeisiin, hän on kertonut, että "muistaakseni keskusteltiin, kun Empowerhan oli täältä PVO-leiristä ja me oltiin IVO-leiristä, että kummalla on enemmän intressejä tai kummalle ne sopisi paremmin nämä hankkeet". Hänen mukaansa olennaista on vain ollut saada selville, mitä hankkeita on ollut tulossa, koska esimerkiksi Eltelillä ei ole ollut hyvää käsitystä PVO-leirin tulevista hankkeista, koska aika usein niiden hankkeiden esisuunnittelu on mennyt Empowerille, ja päinvastoin. Tapaamisessa ei ole juurikaan keskusteltu siitä, miten kiinnostuneita yhtiöt ovat tahoillaan olleet yksittäisistä tulossa olevista urakoista. Keskustelua on kuitenkin saatettu käydä siitä, riittävätkö resurssit hankkeen tekemiseen. B ei ole koskaan kuullutkaan Empowerille ennen vuotta 2004 väitetysti määritellystä 25 prosentin markkinaosuudesta.
554. B ei ole tiennyt, kuinka taulukko 1 on päätynyt Empowerille. Hänen mukaansa taulukkoa on työstetty yhdessä A:n ja E:n kanssa Forssassa 13.10.2004 siten, että "kun käytiin läpi niitä tulevia hankkeita, mitä toinen kerto tietävänsä ja mitä toinen osapuoli kerto tietävänsä, niin lisättiin niitä hankkeita tänne, mitä ei tiedetty". B ei ole muistanut, että hänellä olisi ollut kannettava tietokone mukana tapaamisessa, sen sijaan E:llä "varmaan oli" ja A:lla "kyllä". Hän ei ole muistanut, että tapaamisessa olisi ollut käytössä joku videotykki tai muu heijastinlaite. B:n muistaman mukaan "molemmat katseli vaan omalta läppäriltään omia taulukoitaan".
555. Edellä todetusti on riidatonta, että A, B ja E ovat tavanneet Forssassa 13.10.2004. Todistajien kertoman perusteella tapaamisessa on keskusteltu tulevista voimajohtohankkeista. Edellä esitetystä käy ilmi, että tapaamisessa on käsitelty, ainakin jollain tavalla, taulukkoa 1, jonka A on saanut tapaamisessa E:ltä.
1.2.5.4 Suorarekrytoinnista pidättäytyminen
556. Viraston mukaan Eltel ja Empower ovat 13.10.2004 muodostaneet yhteisen näkemyksen siitä, että toiselta ei rekrytoida kontaktoimalla suoraan. Viraston mukaan suorarekrytoinnista pidättäytymistä on noudatettu ainakin vuoden 2010 loppuun. Kysymys on kilpailijoiden välisestä kustannustekijää koskevasta sopimuksesta.
557. Eltelin mukaan virasto ei ole näyttänyt, että Eltelin ja Empowerin välillä olisi ollut sopimus suorarekrytointikiellosta. Yhtiöiden rekrytointikäytännöt ovat lisänneet uusien työntekijöiden kouluttamista ja tuloa alalle ja yhtiöiden resursseja.
558. A on kertonut käyneensä B.n kanssa kahden kesken herrasmiesmäistä keskustelua siitä, että toisen yhtiön avainhenkilöiden suorasta rekrytoinnista olisi syytä pidättäytyä. Suoralla rekrytoinnilla A on tarkoittanut sitä, että ilman julkista rekrytointikampanjaa tai ilmoittelua otetaan suoraan yhteys johonkin henkilöön. A:n mukaan mitään rekrytointikieltoa ei ole ollut, vaan jos joku on halunnut rekrytoida ja ilmaissut siitä julkisesti ja toisesta organisaatiosta on haettu, "niin siitä vaan". A on muistanut keskustelleensa aiheesta ensimmäisessä Forssan tapaamisessa.
559. Suorarekrytoinnista on A:n mukaan pidättäydytty seuraavista syistä: "Voimajohtoihin liittyvät resurssit, on ne sitten tekeviä käsiä, suunnittelutoimintoja tai asiantuntijatoimintoja, ne on sellaisia tehtäviä, joihin ei mikään oppilaitos, korkeakoulu tai keskiaste, ei kouluta, jolloin yhtiö, kuka tekee tällaista liiketoimintaa, joutuu kouluttamaan tämän henkilön. Ja se on vuosien työ, se on pitkä tie kouluttautua oman alansa ammattilaiseksi, teki sitten pylvästyötä tai suunnittelutyötä." A:n mukaan "uuden henkilön palkkaaminen ja uuden henkilön kouluttaminen taas sitten niihin tehtäviin on totta kai omanlainen kustannus". A on markkinaoikeudessa vahvistanut myös virastolle kuulemisessaan aiemmin kertomansa: "suurin syy siinä oli se, että kun kannattavuuden kanssa oli ongelmia, ne suorat rekrytoinnit ohjaavat vain markkinaa siihen suuntaan, että kun tekijämäärä on kuitenkin pieni, niin palkkatasothan lähtee karkaamaan sen jälkeen sitten käsistä" (esityksen liite 2, osa 1, s. 20). A ei ole muistanut keskustelleensa suorarekrytoinnista pidättäytymisestä poikkeamisesta, mutta hän on todennut seuraavaa: "Kuitenkin jos ajatellaan aivan se, aivan se avainhenkilöitten kärki, niin tietyllä varmasti jo tämmöstä, on sitten suoraa tai epäsuoraa rekrytointia, esti jo omalla tavallaan se, että Eltel toimi, Eltelin voimajohtoyksikkö toimi pääkaupunkiseudulla ja Empowerin vastaava asiantuntija- ja johto-organisaatio taas toimi Harjavallassa."
560. B on kertonut todenneensa väljästi kahden kesken A:n kanssa, että pyritään hankkimaan ulkopuolelta. B on tältä osin todennut seuraavaa: "koska markkina kasvaa ja niinku sanoin tossa kuvasin sitä tilannetta, että meiltäkin porukkaa siirty eläkkeelle, ja piti saada uusia tekijöitä, niin se oli molemmat ymmärsi sen, että me ei saada alalle lisää toimijoita, jos me vuorotellen toisilta napsitaan työntekijöitä, että mieluummin otetaan ulkopuolelta uusia työntekijöitä, jotka koulutetaan sitten, kumpikin kouluttaa. Totta kai ihmiset vaihtaa yhtiötä, se on ihan normaalia." B on myös kertonut, että häntä on joskus pyritty rekrytoimaan Empoweriin.
561. Markkinaoikeudessa todistajana kuultu Empowerin entinen toimitusjohtaja C on kiistänyt väitteen avainhenkilöiden rekrytointikiellosta eikä ole tunnistanut sellaisesta sopimista. Hänen mukaansa yhtiöiden välillä on tapahtunut rekrytointeja.
562. Markkinaoikeus toteaa edellä esitetyn perusteella, että A ja B ovat muodostaneet yhteisen näkemyksen siitä, että toiselta ei rekrytoida kontaktoimalla suoraan. Todistajien kertomusten perusteella ei kuitenkaan ole pääteltävissä, mihin asti tätä yhteistä näkemystä on noudatettu, eikä virasto ole osoittanut noudattamisen jatkuneen syksyyn 2009 saati vuoden 2010 loppuun saakka.
1.2.5.5 Puhelinkeskustelut
563. Viraston mukaan A ja B ovat säännöllisesti keskustelleet puhelimessa vuosina 2004–2010.
564. Eltelin mukaan virasto ei ole esittänyt mitään näyttöä siitä, milloin väitettyjä puheluja olisi ollut ja mikä niiden sisältö ja merkitys olisi ollut. Satunnaisia puhelinkeskusteluja, jotka ovat koskeneet yleisesti markkinoita ja markkinahuhuja, ei voida pitää osoituksena kartellin toistuvasta ylläpidosta.
565. A on markkinaoikeudessa kertonut käyneensä puhelinkeskusteluja Eltelin B:n kanssa noin kolmesta neljään kertaan vuodessa. Hänen mukaansa puheluiden taajuus on vuosikymmenen loppuun mennessä pienentynyt. A on kertonut soittaneensa normaalista työpuhelimesta. A:n mukaan puhelinkeskustelut ovat eronneet kasvotusten käydyistä keskusteluista. Niissä on käyty enemmän senhetkistä tilannetta markkinoilla ja jopa markkinajuoruja läpi. A:n mukaan heti ensimmäisenä on kysytty, onko toinen yhtiö kutsuttu neuvottelemaan jostakin urakasta. Tieto siitä, että Eltel tai joku muu yhtiö on kutsuttu jonkun hankkeen tarjousneuvotteluun mutta Empoweria ei sillä hetkellä, on tarkoittanut sitä, että Empowerin tarjousta ei tulla hyväksymään, joten seuraavan pöydällä olevan laskettavan tarjouksen osalta "sitä kireemmälle se pitää siima vetää".
566. Puhelimitse on A:n mukaan keskusteltu Eltelin ja Empowerin kiinnostuksesta jotakin urakkaa kohtaan. A on nimennyt kolme urakkaa, joista keskusteluja on käyty vuonna 2007, eli Ajoksen tuulipuiston johto, Mikkelin rengasverkko ja Talvivaara–Vuolijoki-johto. A:n mukaan näillä keskusteluilla on ollut selkeä vaikutus käyttäytymiseen, minkä lisäksi ne ovat syventäneet markkinatietoa. Niillä ei kuitenkaan ole ollut vaikutusta Empowerin vuosisuunnitteluun tai budjettiin, koska vuonna 2007 markkina on vetänyt hyvin. Kilpailijan työtilanteesta käydyillä keskusteluilla on ollut se merkitys, että jos on ollut tiedossa, että jollain on kaikki resurssit käytössä, tämä taho ei ole todennäköisesti voinut laittaa tarjoukseensa sitä kaikkein kireintä hintaa.
567. A on muistanut olleensa viimeisen kerran puhelinyhteydessä B:n vuonna 2010, jolloin B on soittanut A:lle kuultuaan, että tämä on lähdössä Empowerilta pois. A:n mukaan puhelun aikana ei ole keskusteltu mistään urakoista.
568. B on kertonut käyneensä puhelinkeskusteluja A:n kanssa muutaman kerran vuodessa varsinkin, jos on tullut joitain yritysuutisia, joiden taustoja on haluttu tietää. B:n mukaan puhelinkeskustelut eivät ole eronneet kasvotusten käydyistä keskusteluista. Yhtiöiden kiinnostuksesta eri urakoita kohtaan on keskusteltu hyvin yleisellä tasolla ja jonkun yksittäisen projektin etenemisestä on saatettu keskustella ympäripyöreitä. B ei ole muistanut käyneensä keskustelua siitä, että toinen olisi kutsuttu tarjousneuvotteluun. Toki udella on voitu, mutta B:n mukaan tuskin kumpikaan olisi mennyt paljastamaan sellaista tietoa. B on muistanut keskustelleensa ainoastaan Ajoksen urakasta A:n kanssa. B on kertonut soittaneensa A:lle Empowerin numeroon, eikä tämä ole koskaan soittanut B:lle mistään muusta numerosta. Kysyttäessä jäljempänä käsiteltävästä VK-Electric Oy:tä koskevasta sähköpostista syyskuulta 2010 B ei ole osannut sanoa, mitä viestissä mainitulla "sinun vuosi vastaan minun kolme vuotta milloin johdin tippuu alas" on tarkoitettu ja on arvellut, että "oliskohan siinä joku puhelinkeskustelu sit ollu taustalla".
569. Asiassa on näytetty, että A ja B ovat keskustelleet puhelimitse muutaman kerran vuodessa. Ainakin vuonna 2007 puheluissa on keskusteltu edellä mainituista tietyistä urakoista. Vuonna 2010 on keskusteltu A:n poislähdöstä Empowerilta sekä mahdollisesti VK-Electricistä. Asiassa ei kuitenkaan ole näytetty, että tulevista urakoista olisi keskusteltu puhelimitse vuonna 2009 tai 2010.
1.2.5.6 Taulukko 12
570. Viraston mukaan taulukon 1 (esityksen liite 15) kaltainen taulukko 12 (esityksen liite 22) osoittaa, että yhtiöiden edustajien keskusteluilla ennen tammikuuta 2005 on ollut suora vaikutus Empowerin seuraavan vuoden budjettiin. Samansisältöiset taulukot ovat viraston mukaan osoitus siitä, että molemmat yhtiöt ovat hyödyntäneet yhteistyötä voimajohtoliiketoiminnassaan.
571. Eltelin mukaan se, että taulukko 1 on voinut olla taulukon 12 laatimisen pohjana, ei osoita väitettyä kiellettyä yhtiöiden välistä yhteistyötä. Virasto ei ole osoittanut, missä muodossa taulukko 1 on ollut A:n saadessa sen eikä sitä, että taulukkoa 12 olisi työstetty yhdessä Eltelin ja Empowerin kesken. Lähes kaikki vastaavat yhtiöiden tulevia voimajohtoprojekteja koskevat taulukot ovat sisällöltään samankaltaisia, sillä taulukoissa on koottuna asiakkailta saadut tiedot tulevista projekteista ja niiden suuruusluokka-arvioista.
572. Taulukon 12 on viimeksi tulostanut ja tallentanut Empowerin entinen toimitusjohtaja C 5.1.2005 kello 16.01. Tiedoston nimenä on ollut "Tulevat vj työt.xls". Metatiedoista käy ilmi, että taulukko on luotu Eltelillä samaan aikaan 6.10.2004 kuin taulukko 1. (esityksen liite 23)
573. Taulukon 12 sisältö on sama kuin taulukossa 1 sarakkeiden kV, km, k€ ja rakennusaika osalta sisältäen muun ohella projektin "Munttismäki–Lieto 110 kV (Hävitty)". Sen sijaan taulukossa ei ole sarakkeita E ja EL eikä markkinaosuuksia. Taulukon vasempaan yläreunaan on kirjattu "Suomen voimajohtohankkeet", "Alustavaa budjetointia", "Kaikista hankkeista ei ole investointipäätöstä" sekä "Hinnoittelu perustuu omiin arvoihin". Oikeaan yläreunaan on kirjattu "A 3.12.2005". Viraston mukaan päivämäärässä on kirjoitusvirhe ja oikean päivämäärän tulisi olla 3.12.2004.
574. C on kertonut, että kysymyksessä on ollut budjetointipohjalla oleva taulukko, josta on näkynyt paljon töitä. C:n mukaan taulukon tietojen perusteella on arvioitu sitä, mikä Empowerin volyymi voisi olla. Hänen mukaansa ei ole laskettu prosentteja vaan on katsottu, mikä liikevaihto pystyttäisiin tekemään. C:n käsityksen mukaan taulukon kiloeuromäärän pohjana on todennäköisesti ollut Empowerin arvio kilometrihinnasta tai asiakkaan oma budjetti tai niiden yhdistelmä. C ei ole muistanut muokanneensa taulukkoa eikä hänellä ole ollut tapana koskea tällaisiin budjettitaulukoihin.
575. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella A on 3.12.2004 päiväämässään Suomen voimajohtohankkeiden alustavaa budjetointia koskevassa taulukossa 12 käyttänyt pohjana E:ltä saatua taulukkoa 1, jonka pohjana on puolestaan ollut Eltelin sisäinen urakkataulukko. C:n 5.1.2005 tallentaman taulukon 12 sisältö on projektien osalta sama kuin A:n hieman myöhemmin, 15.2.2005 viimeksi tallentamassa taulukossa 1. Kuten edellä on todettu, asiassa ei kuitenkaan ole näytetty, missä muodossa taulukko 1 on ollut silloin, kun A on saanut sen E:ltä.
1.2.5.7 Empowerin johtoryhmän kokous 2.2.2005
576. Viraston mukaan Empowerin johtoryhmä on 2.2.2005 kokouksessaan Tampereella tutustunut uudistettuun kilpailunrajoituslakiin, minkä jälkeen A:n on viimeistään tullut ymmärtää toimivansa lainvastaisesti. Viraston mukaan kartellin jälkiä on tämän jälkeen pyritty peittämään.
577. Empowerin johtoryhmän kokouspöytäkirjassa 03/2005 on kohdassa 17 "Muut asiat" seuraava kirjaus: "Johtoryhmä tutustui Kauppa- ja Teollisuusministeriön julkaisemaan uudistettuun kilpailunrajoituslakiin". Pöytäkirjan mukaan kokouksessa ovat olleet läsnä C, L, M, N, O sekä A, joka on toiminut sihteerinä. (viraston 26.8.2015 toimittama kirjallinen todiste 6)
578. C ei ole muistanut, mitä ja miksi aiheesta on mainitussa johtoryhmän kokouksessa keskusteltu. A:n mukaan L on jakanut kilpailunrajoituslain, mutta siihen ei ole tutustuttu sen enempää. A ei ole muistanut informoineensa johtoa Tampereen kokouksessa, sen sijaan hänen muistikuvansa mukaan hän on kertonut Lommilassa pidetyssä johtoryhmän kokouksessa tavanneensa Eltelin voimajohtoliiketoiminnan johtoa ja kartoittaneensa markkinoita. Hänen mukaansa johtoryhmän jäsen O olisi reagoinut voimakkaasti minkäänlaiseen yhteydenpitoon, sen sijaan C reaktiosta A:lle ei ole jäänyt muistikuvaa.
579. Markkinaoikeus toteaa asiassa esitetyn selvityksen perusteella, että kilpailunrajoituslaki on ollut esillä Empowerin johtoryhmän kokouksessa 2.2.2005. Sen sijaan asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, kuinka ja miksi asiaa on tuolloin käsitelty.
1.2.5.8 A:n prepaid-liittymän ja erillisen puhelimen hankinta
580. Viraston mukaan A on 5.2.2005 hankkinut erillisen puhelimen ja prepaid-liittymän pelätessään kartellin paljastumista. Ottaen huomioon A:n ristiriitaiset selitykset viraston mukaan hankinta on yksi osoitus kartellin olemassaolosta.
581. Eltelin mukaan virasto ei ole näyttänyt, että A:n prepaid-liittymällä olisi ollut mitään tekemistä väitetyn kartellin kanssa eikä Eltelille voida asettaa näyttötaakkaa sen osoittamiseksi, miksi A on hankkinut kyseisen liittymän.
582. Esityksen liitteenä on A:n käteiskuittilasku, jossa mainitaan kommunikaattori, handsfree-korvanappi, erillinen puhelin sekä prepaid-liittymä. Laskussa on A:n allekirjoitus mutta ei päiväystä. Laskuun on merkitty esimieheksi C, mutta hyväksyntä ja päiväys puuttuvat. (esityksen liite 6) Viraston mukaan päivämäärä 5.2.2005 on Empowerin ilmoittama ja yhtiön järjestelmästä otettu.
583. C ei ole muistanut, että prepaid-liittymän tai puhelimen hankinnasta olisi käyty keskustelua. Hän ei ole myöskään muistanut, onko hänellä ollut liittymän numero tai onko A soittanut numerosta hänelle.
584. A:n mukaan laskuun on kirjattu virheellisesti erillinen puhelin, koska ainoastaan kommunikaattori on hankittu. A on muistanut laittaneensa prepaid-liittymän sim-kortin vanhaan puhelimeensa kommunikaattorin ollessa uusi puhelin. A:n mukaan yhtiössä on ollut jonkun verran prepaid-liittymiä. Liittymä on hankittu, koska silloinen teleoperaattori on kuulunut enimmäkseen taajamissa ja valtateillä muttei työmaalla. Numero on ollut asentajaporukoilla mutta ei esimiehillä. A:n mukaan hän ei ole koskaan käyttänyt prepaid-liittymää.
585. Asiassa on näytetty, että A on 5.2.2005 hankkinut prepaid-liittymän. Sen sijaan asiassa ei ole näytetty, että hän olisi hankkinut erillisen puhelimen prepaid-liittymää varten. Ottaen huomioon asiassa esitetyt ristiriitaiset selitykset prepaid-liittymän käytöstä ja sen, että B on puheluista kysyttäessä kertonut, ettei A ole koskaan soittanut hänelle muusta kuin Empowerin numerosta, asiassa ei ole osoitettu, että prepaid-liittymä liittyisi väitettyyn kartelliin.
1.2.5.9 Tapaaminen Helsingissä 15.2.2005
586. Viraston mukaan taulukon 1 (esityksen liite 15), matkalaskun sekä esityksen liitteen 25 muodostavan kokonaisuuden perusteella on uskottavan vaihtoehtoisen selityksen puuttuessa todettavissa, että Helsingissä on ollut kartellitapaaminen 15.2.2005.
587. Eltel on kiistänyt väitetyn tapaamisen. Elteliä ei voida vaatia osoittamaan, ettei kukaan sen henkilöstöön kuuluva ole tavannut A:ta tai osallistunut taulukon 1 työstämiseen tiettynä päivänä.
588. Taulukon 1 ("tulevat Forssa.xls") metatiedoista käy ilmi, että A on tallentanut taulukon 1 viimeksi 15.2.2005 kello 12.09 (esityksen liite 23). A:n matkalaskun mukaan A on ollut Helsingissä Sokos Hotel Presidentissä 15.2.2005. Laskun mukaan matkan tarkoituksena on ollut "ti: Helsinki, neuvottelu E – Empower Oy" ja matka on alkanut kello 14.00. Käteiskuittilaskussa näkyy myös merkintä "Nuevottelu E – Empower" hotellilaskun summan kohdalla. (esityksen liite 12) Esityksen liitteen 25 mukaan [– –].
589. A on kiistänyt tavanneensa Eltelin edustajia Helsingissä 15.2.2005. Hän ei ole muistanut, miksi hän on tallentanut taulukon 1 tuolloin. B ei ole muistanut tavanneensa A:ta mainittuna päivänä eikä ole tiennyt, onko E tavannut tätä. B:n tiedossa ei ole ollut mitään syytä, miksi A on tallentanut taulukon 1 tuona päivänä. Myöskään E ei ole muistanut tavanneensa A:ta mainittuna päivänä eikä ole tiennyt, onko B tavannut tätä.
590. Markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon sen, että A on tallentanut taulukon 1 viimeksi 15.2.2005, olevan mahdollista, että A on tuolloin tavannut Eltelin edustajan tai edustajia Helsingissä, mutta luotettavaa selvitystä tästä ei ole kuitenkaan saatu.
1.2.5.10 A:n luoma urakkataulukko 23.8.2005
591. Viraston mukaan A on 23.8.2005 luonut uuden urakkataulukon, johon Eltelin ja Empowerin tapaamisessa 26.5.2006 työstetyt taulukot 3–5 pohjautuvat.
592. Eltelin mukaan virasto ei ole osoittanut A:n taulukoiden liittyvän Elteliin, A:n ja B:n tapaamisiin tai väitettyyn kartelliin. Kyse on A:n omista taulukoista.
593. Metatiedoista käy ilmi, että A on 23.8.2005 kello 8.15 luonut taulukon. Taulukko on viimeksi tulostettu 4.10.2005 kello 15.42. Metatiedoista käy ilmi, että taulukko on viimeksi tallennettu 26.5.2006 kolmella tiedostonimellä "Forssa 5.10.2005.xls" (taulukko 3) (esityksen liite 17), "Forssa toukokuu 2006.xls" (taulukko 4) (esityksen liite 18) ja "Forssa toukokuu 2006, ver II.xls" (taulukko 5) (esityksen liite 19). (esityksen liite 23)
594. A on kertonut tehneensä taulukot 3–5 omaan käyttöönsä. Hänellä on ollut tapana käyttää vanhoja Excel-pohjia, kopioida niistä tietoja tai niihin tietoja ja vaihtaa välilehtiä toisista taulukoista toisiin. Hän on päivittänyt tiheään lähinnä sellaisia Exceleitä, joissa hän on rakentanut pidemmälle ja tarkemmin liiketoiminnan suunnitelmallisuutta.
595. Markkinaoikeus toteaa asiassa esitetyn selvityksen perusteella, että A on 23.8.2005 laatinut taulukon, jonka hän on tulostanut 4.10.2005. Tämän taulukon pohjalta on tallennettu kolme tiedostoa, eli taulukot 3–5, jotka on kaikki viimeksi tallennettu 26.5.2006. Taulukoita käsitellään tarkemmin jäljempänä.
1.2.5.11 Tapaaminen Forssassa 5.10.2005
596. Viraston mukaan taulukot 2 ja 3 osoittavat, että Forssan tapaamisessa 5.10.2005 on ollut kysymys kartellitapaamisesta.
597. Eltel on kiistänyt, että kysymyksessä olisi ollut kartellitapaaminen. Taulukko 2 on perustunut yhtiöiden edustajien 5.10.2005 käytettävissä olleeseen tietoon, mistä johtuen sillä ei ole enää myöhemmin ollut arvoa listattujen urakoiden sisällön ja koon muututtua ja täsmennyttyä. Myöskään se, että A on edellisenä päivänä tulostanut itse laatimansa taulukon 3, ei ole osoitus kartellista.
598. Asiassa on riidatonta, että A, B ja E ovat tavanneet Forssassa 5.10.2005. A:n matkalaskuun on matkan tarkoitukseksi merkitty "Forssa: Neuvottelu ET – Empower" ja matka alkaneeksi kello 14.00. A on jatkanut Forssasta vielä Lommilaan, ja matka on merkitty päättyneeksi seuraavana päivänä. (esityksen liite 9) E:n matkalaskuun on puolestaan merkitty matkan tarkoitukseksi "Asiakasneuvottelu Forssassa", matka alkaneeksi kello 14.00 ja päättyneeksi kello 19.00 (esityksen liite 10).
599. Virasto on ilmoittanut löytäneensä taulukon 2 (esityksen liite 16) A:n luota. Taulukon 2 metatiedoista käy ilmi, että taulukko 2 on luotu Eltelillä 6.10.2004 kello 10.24, eli samaan aikaan kuin E on luonut taulukon 1 pohjan. Metatietojen mukaan taulukko 2 on viimeksi tallennettu Eltelillä 5.10.2005 kello 17.52. Tiedostonimenä on "Tulevat.xls". (esityksen liite 23) Taulukko 2 muistuttaa ulkoasultaan edellä kuvattua taulukkoa 1 sisältäen samat sarake-otsikot. Lisäksi siinä on sarakkeiden vieressä teksti "Tässä suuruusluokkana se vajaus jolla pääsisimme vasta alla oleviin jakautumaprosentteihin". Taulukkoon 2 on merkitty yhteensä 63 projektia, joista 20 on merkitty E-sarakkeen alle ja 26 EL-sarakkeen alle. Yksi näistä on kummankin alla. Taulukossa on 41 projektin jälkeen E-sarakkeen alla luku 16.630, EL-sarakkeen alla luku 22.500 ja Yht-sarakkeen alla luku 39.130. Näiden alla sarakkeiden vieressä on luvut 39.940, 52.910 ja 92.850 sekä näistä kahden ensimmäisen alla 43,0 % ja 57,0 %. Taulukon lopussa on k€-sarakkeen alla luku 178.058, E-sarakkeen alla 44.940 ja 38 %, EL-sarakkeen alla 72.718 ja 62 % sekä Yht-sarakkeen alla 117.658.
600. Taulukkoon 2 on merkitty muun ohella "Sairila–Visulahti suunnittelu, ESE-verkko, 110, 8, 150, 2006". E-sarakkeen alle on tältä osin kirjattu 150. Taulukossa on myös kirjaus "Sairila–Visulahti, Etel, 110, 8, 650, 2006". E-sarakkeen alle on tältä osin kirjattu 650. Taulukkoon on myös merkitty projekti Tihisenniemi–Talvivaara (110 kV, 45 km) ja sen rakennusajaksi 2007–2009. Tältä osin k€-sarakkeeseen on merkitty 3.200. Tätä ei ole merkitty E- eikä EL-sarakkeeseen. Taulukosta 2 löytyy myös Fingridin Petäjäskoski–Keminmaa (400 kV, 60 km), jolle rakennusajaksi on merkitty 2010. Tämän projektin osalta k€-sarakkeeseen on merkitty 9.000, mitä ei ole merkitty E- eikä EL-sarakkeeseen.
601. A ei ole muistanut, kuka on työstänyt taulukkoa 2 ja miten. Empowerille merkitty markkinaosuus on kuitenkin ollut "jotakin ihan muuta" kuin taulukon ensimmäisessä versiossa, mikä on A:n mukaan johtunut siitä, että hän on ensimmäisessä Forssan tapaamisessa ilmoittanut, ettei Empowerille määritelty markkinaosuus ollut hyväksyttävä. A:n mukaan kisaa on käyty jokaisesta hankkeesta aina erikseen, mutta hänen näkemyksensä mukaan taulukkoon 2 määritellyt markkinaosuudet ovat olleet tietyn, jossakin ehkä pidempäänkin käydyn keskustelun lopetuspiste. A:n mukaan lokakuun 2005 tapaamisen perussyy on kuitenkin ollut se, että hänelle on ollut tärkeää saada markkinoista riittävän hyvä kuva. A on muistanut ainakin jossain vaiheessa täyttäneensä tietoja taulukkoon 2. A:n mukaan tapaamisessa on käyty keskustelua seuraavasti: "Hankkeita, tulevia hankkeita, mitä on markkinoilla, mitkä ovat lähtökohtaisesti kiinnostavia hankkeita Eltelille tai Empowerille." Empowerille hankkeesta ovat tehneet kiinnostavan muun ohella hankkeen koko, asiakas, hankkeen ajankohta ja se, soveltuuko hankkeessa käytettävä tekniikka Empowerin käyttämiin tekniikoihin. A ei ole osannut vastata, mikä on tehnyt hankkeesta kiinnostavan Eltelille. Tapaamisessa ei ole keskusteltu kiinnostuksen perusteista. Jollain tasolla hankkeista on kuitenkin keskusteltu. A ei ole muistanut, onko taulukko 2 muuttunut tapaamisen aikana vai ennen tapaamista.
602. A on vielä todennut Forssassa esillä olleista taulukoista ja niissä olevista merkinnöistä E- ja EL-sarakkeisiin seuraavaa: "No, se oli senhetkinen näkemys asioista. Lopulta kun hankkeet sitten realisoitu tarjouspyyntöön ja tekemisvaiheeseen, niin siinä käytiin sitten totta kai lopullinen kisa sitten asioitten tiimoilta. Jokainen teki sillon omaa työtänsä." A:n mukaan taulukoihin merkityt hankkeiden arvioidut arvot ovat muuttuneet usein ja olennaisesti tarjous- ja toteutusvaiheessa. Vasta tarjouslaskennan jälkeen on tullut niin sanotusti tarjouslaskennan oikea hinta.
603. Kysyttäessä taulukon merkinnästä "Tässä suuruusluokkana se vajaus jolla pääsisimme vasta alla oleviin jakautumaprosentteihin" A on kertonut seuraavaa: "pakitan hieman sinne mitä aikasemmin sanoin tästä mitä oli myöskin tapahtunut aiemmin enne vuotta 2004, jolloinka oli jotkut osapuolet sitten määritelleet Empowerille tämmösen 25 prosentin markkinaosuuden, joka ei minulle kelvannu millään tavoin. Ja ilmotin siis sillon, että kasvu tulee olemaan Empowerissa voimakasta, minut on laitettu tekemään sitä. Ja heitin tommosen tavotteen, et Empower tulee haluamaan markkinoista puolet." A ei ole kuitenkaan muistanut, kuka merkinnän on kirjoittanut, "voi olla B tai E". Kysyttäessä vielä uudelleen keskustelusta markkinaosuuksista lokakuun 2005 tapaamisessa A on vastannut seuraavaa: "No, keskustelimme näitten kohdalta, mitkä tässä, mitkä hankkeet ovat tässä niinkun ylipäänsä määritelty sitten kiinnostavaksi osapuolille. Niin, tää menee vähän mielipidepuolelle sen suhteen, mutta kun minä kuvasin Eltelille että Empower haluaa markkinoilla kasvaa voimakkaasti ja tuplata itsensä, niin varmaan sitä kautta on sitten tuota taulukkoa muokattu." A on vielä kertonut seuraavaa: "Siis keskustelun lopputulema ja keskustelun pääsääntö oli tietysti ton markkinan hahmottaminen myöskin sillä kohtaa. Mutta nuo prosentit ynnä muut tuossa on kovin hypoteettisia myöskin sen suhteen, että eihän Eltel sinänsä minun viestiin ollut millään tavoin tyytyväinen, siihen, että Empower haluaa kasvaa voimakkaasti, koska sehän oli heiltä pois."
604. Kysyttäessä vielä jakoperusteista E- ja EL-sarakkeisiin taulukossa 2 A on kertonut taustalla olleen leiriajattelua IVO/PVO-jaon mukaan, mutta tämä ei kuitenkaan ole ollut yksinomainen peruste. A:n mukaan Eltel on tuohon aikaan ollut organisaationa voimajohtojen osalta huomattavasti suurempi, ja Eltelin työkalut, koneet ja laitteet ovat olleet selkeästi parempia kuin Empowerilla. Esimerkiksi sellaisissa hankkeissa, joiden osalta on jo lähtökohtaisesti tiedetty, että maasto-olosuhteet ovat hyvin hankalat, Eltelin maastokalusto on ollut ihan toista luokkaa kuin Empowerin. A:n mukaan Empower on kuitenkin pyrkinyt tarjoamaan tällaisissakin urakoissa.
605. Kysyttäessä, miksi Fingridin 400 kilovoltin alumiinipylväiden vaihtourakka on jaettu puoliksi Eltelille ja puoliksi Empowerille, A on kertonut, että pylväissä havaitun korroosio-ongelman vuoksi Fingrid on tuolloin viestittänyt hyvin voimakkaasti, että urakassa tarvitaan kaikki valtakunnan tekijät, että pylväät, jotka ovat mahdollisesti vaurioituneet tai vaurioitumassa, saadaan mahdollisimman nopeasti vaihdettua. A:n mukaan lähtökohtana on ollut, että kyseiset hankkeet ovat olleet merkittäviä ja tulleet nielemään paljon resursseja, joihin ei välttämättä yhden osapuolen resurssit ole riittäneet. Toisin kuin muista 400 kilovoltin urakoista, jotka ovat pääsääntöisesti olleet keskustelujen ulkopuolella, alumiinipylväiden vaihtourakasta on keskusteltu, koska siinä on ollut elementtejä, jotka ovat poikenneet aika voimakkaasti normaalista 400 kilovoltin linjarakentamisesta. A:n mukaan 400 kilovoltin Petäjäskoski–Keminmaa-urakasta ei ole keskusteltu.
606. A ei ole muistanut, miksi Pohjolan Voima Oy:n Martimo–Haapakoski-urakka on taulukossa 2 merkitty Eltelille, vaikka PVO:n urakan olisi leirijaon mukaan pitänyt mennä Empowerille. A:n mukaan Porin Energian osalta ei ole ollut leirijakoa, sen sijaan TVO:n urakat ovat perinteisen leirijaon mukaan kuuluneet Empowerille. A ei ole muistanut, miksi TVO:n urakka Olkiluodon viidennestä yksiköstä on merkitty Eltelille, lopputulos on kuitenkin ollut ihan jotakin muuta. Hänen muistikuvansa mukaan Eltel on ollut urakasta tavattoman kiinnostunut, ja kyseessä on saattanut olla Suomen järein voimajohto. A:n mukaan Fingridin urakat eivät ole leirijaon mukaan kuuluneet kummallekaan yhtiölle. Fingrid on ollut markkinoilla olleista yhtiöistä kaikkein avoin kertoen mielellään tulevista urakoistaan ja luoden samalla uskoa voimajohtoliiketoimintaan.
607. Niiden urakoiden osalta, joita taulukossa 2 ei ole merkitty kummankaan yhtiön sarakkeeseen, A on todennut, että "niissä ei ole ollut sellaista kiinnostuksen kohdetta". Joka tapauksessa urakoita on ollut yli sata kappaletta, joten taulukossa on ollut vain pieni otanta niistä, eikä "niille lopuillekaan ole minkäännäköstä määritelty".
608. Kysyttäessä k€-sarakkeen hintojen muodostuksesta taulukossa 2 A on kertonut kyseessä olleen alustavan arvion senhetkisten, yleensä niukkojen tietojen perusteella. A:n mukaan myyntihinta muodostuu vasta tarjouslaskennan jälkeen, kun taas budjettihinnalla tarkoitetaan sitä, että karkeasti arvioidaan, mikä on jonkun hinta. A on myös kertonut, että budjettihinta tai myyntihinta sisältää katteen, koska ei hinta voi olla omakustannushintakaan. A:n käsityksen mukaan arviohinnat ovat olleet kummankin osapuolen arvioita. Missään tapauksessa kysymys ei ole ollut emv-hinnoista, koska tällöin hinnat olisivat olleet korkeampia. A ei ole osannut kertoa, mitä vasemmassa reunassa olevat merkinnät 0, 1, 2 tai x ovat tarkoittaneet.
609. A on kertonut taulukon 2 täydentyneen taulukkoon 1 nähden joko yhteisen keskustelun perusteella tai sitten hän on itse täydentänyt tai hakenut sellaisia kohteita, jotka lähtökohtaisesti ovat olleet kiinnostavia ja mahdollistaneet kasvun markkinoilla.
610. C ei ole muistanut koskaan nähneensä taulukkoa 2 eikä ylipäänsä sellaista taulukkoa, jossa olisi ollut tulevien urakoiden osalta jako Empowerille ja Eltelille. Toki toteutuneita tarjouskauppoja on seurattu jälkikäteen ja niistä raportoitu.
611. B on kertonut taulukon 2 olleen vastaavantyyppinen kuin taulukko 1. Hän ei ole tiennyt, kuinka taulukko 2 on päätynyt Empowerille. B:n mukaan urakoiden kiinnostavuudesta on Eltelin sisällä keskusteltu E:n kanssa sekä Fingridin isojen hankkeiden osalta myös Eltel Group Oy:n voimajohtoliiketoimintaa tuolloin johtaneen J:n kanssa. B ei ole muistanut, että olisi maininnut J:lle tavanneensa A:n. Hän on raportoinut J:lle yleensä vain kuultuaan joitain markkinahuhuja eikä ole muistanut raportoineensa suoraan tapaamisen tiimoilta, vaan osana markkinaselvitystä.
612. B mukaan osa taulukon 2 jaottelusta E- ja EL-sarakkeisiin on saattanut olla toteumia ja osasta on keskusteltu, että kumpaa kiinnostaa. Kiinnostavuuden takana on ollut leirijako tai myös se, että on ollut suunnittelemassa hanketta. B:n käsityksen mukaan leirijako on alkanut purkaantua siinä 2005. Ensimmäistä kertaa tavatessa hänellä ei ole ollut kovin hyvää käsitystä siitä, mitä PVO-leirin hankkeita on ollut tulossa, mutta kahden Forssan tapaamisen seurauksena hänelle on muodostunut hyvä käsitys hankkeista ja yhtiöistä. Tapaamisetkin ovat sitten jääneet tarpeettomiksi.
613. B:n mukaan hankkeiden jakamiseen ei ole tapaamisessa käytetty paljon aikaa, vaan siinä on laskettu, että volyymit vastaisivat yhtiöiden asentajasuhdetta ja että resurssimielessä kummallekin tulisi sellainen määrä hankkeita, jonka ne pystyvät toteuttamaan. Olennaista on ollut saada selville tulevat hankkeet. Prosenttiluvut 43 ja 57 ovat B:n mukaan vastanneet suurin piirtein yhtiöiden asentajaporukan suhdetta. Kyseessä on ollut teoreettinen laskentaharjoitus. Taulukkoon 2 on tapaamisessa lisätty niitä hankkeita, joita on saatu vastapuolelta tietää. E on todennäköisesti tallentanut asiakirjan tapaamisen aikana. B ei ole osannut sanoa, mitä toteamuksessa "Tässä suuruusluokkana se vajaus jolla pääsisimme vasta alla oleviin jakautumaprosentteihin" mainitulla vajauksella on tarkoitettu.
614. Taulukon 2 k€-sarakkeen osalta B on kertonut kyseessä olleen arvioarvon budjettihinnasta, eli karkea suuruusluokka, koska hankkeista ei ole vielä ollut sen enempää tietoa. Arviohinnat on saatettu joltain osin laittaa taulukkoon 2 tapaamisessa. Eltelillä on ollut oma potentiaaliprojektit-lista, jossa on ollut paras tieto kustakin hankkeesta. Mainittu lista on ollut sisäinen raportti, mutta siinä olleet hankkeet ovat kaikki olleet markkinoilla tiedossa.
615. E:llä ei ole ollut tarkkaa muistikuvaa siitä, kuinka taulukko 2 on päätynyt Empowerille, mutta hän on olettanut sen päätyneen sille samalla tavalla kuin edellisenkin taulukon. E:n mukaan hän ei ole voinut tallentaa taulukkoa tapaamisessa, koska hänellä ei ole ollut konettakaan mukana. E:n mukaan tapaamisessa ei ole keskusteltu siitä, mikä urakka olisi sopinut millekin yhtiölle. Kaikki urakat ovat kiinnostaneet Elteliä, mutta kaikkiin ei ole ollut riittäviä resursseja. Eltelin resurssitaulukon ja projektitaulukot yhdistämällä on pystytty katsomaan, milloin kaikki resurssit ovat olleet käytössä. E:llä ei ole ollut mitään käsitystä, mitä teksti "Tässä suuruusluokkana se vajaus jolla pääsisimme vasta alla oleviin jakautumaprosentteihin" on tarkoittanut tai kuka sen on kirjoittanut. Prosenttiluvut 43 ja 57 ovat hänen käsityksensä mukaan tulleet automaattisesti jostakin laskentakaavasta. Alkuperäisessä taulukossa on ollut hänen henkilökohtainen arvionsa siitä, mikä Eltelin markkinaosuus olisi näiden yksittäisten projektien perusteella voinut olla. Tätä kaavaa on sitten seurattu. E on kertonut, että hän on todennäköisesti tehnyt taulukon vasemmassa reunassa olevat merkinnät 0, 1, 2 ja x. Hän ei ole kuitenkaan muistanut, mitä ne ovat tarkoittaneet ja mitä niillä on sortteerattu.
616. Taulukon 3 (esityksen liite 17) osalta metatiedoista käy ilmi, että A:n 23.8.2005 luoma taulukko 3 "Forssa 5.10.2005.xls" on tulostettu viimeksi 4.10.2005 kello 15.42 ja A on tallentanut sen viimeksi 26.5.2006 kello 15.26. (esityksen liite 23) Taulukon 3 yläpuolella on otsikot "Future investments", "Transmission lines" ja "Finland". Taulukossa on seuraavat sarakkeet: Subject, Customer, Lenght, Estimate/€, Year, Empower, Eltel Networks ja Remarks. Taulukossa on mainittu Subject-sarakkeen alla 38 nimeä jännitetietoineen. Empower-sarakkeen alle on kahdeksaan kohtaan merkitty euromääräinen summa, joka neljässä kohdassa ylittää Estimate/€-sarakkeeseen merkityn summan. Empowerin sarakkeen alle on merkitty 16.714.000 € ja 56,0 %. Eltelin alle puolestaan on merkitty seitsemään kohtaan euromääräinen summa, joka vastaa Estimate/€-sarakkeeseen merkittyjä summia. Eltelin sarakkeen alla on merkinnät 13.130.000 € ja 44 %. Remarks-sarakkeeseen on 11 kohtaan merkitty "myöhemmin", kolmeen kohtaan "myöhemmin, suunnittelu", yhteen kohtaan "suunnittelu", yhteen kohtaan "Tää ei tule toteumaan? Jotain muuta?", yhteen kohtaan "Ei" ja yhteen kohtaan "Tarkasta tämä". Muut rivit on jätetty tyhjiksi. (esityksen liite 17)
617. Taulukkoon 3 on kirjattu muun ohella Fingridin Petäjäskoski–Keminmaa (400 kV, 60 km). Estimate/€-sarakkeeseen on tältä osin merkitty 9.000.000 € ja vuosiksi 2008–2009. Kohdetta ei ole merkitty Empowerin eikä Eltelin sarakkeeseen, ja Remarks-sarakkeeseen on merkitty "myöhemmin". Taulukkoon 3 on myös kirjattu Tihisenniemi(Vuolijoki)–Talvivaara (110 kV, "40 km??"), ja sille arvioksi 3.200.000 € ja vuosiksi 2007–2009. Myöskään tätä kohdetta ei ole merkitty kummallekaan yhtiölle vaan sillä on merkintä "myöhemmin". Taulukossa 3 on vielä ESE-Verkko Oy:n Sairila–Visulahti (110 kV, 8 km), ja sille arviona 650.000 € ja vuotena 2008. Kohde on merkitty samalla summalla Empowerin sarakkeeseen, mutta Remarks-sarakkeessa on merkintä "Tää ei tule toteutumaan? Jotain muuta?".
618. A on kertonut tulostaneensa taulukon 3 Forssan tapaamiseen mutta ei ole muistanut, onko hän näyttänyt taulukkoa mainitussa tapaamisessa. B ei ole muistanut nähneensä kyseistä taulukkoa Forssan tapaamisessa. Myöskään E:llä ei ole mitään muistikuvaa siitä, onko A näyttänyt heille mainittua taulukkoa.
619. A on kertonut laatineensa taulukon 3 vain omaa käyttöään varten. A:n mukaan Remarks-sarakkeeseen on kirjoitettu "myöhemmin", "koska siinä ei oo sillä kohtaa osapuolet kyenneet tekemään minkäännäköistä näkemystä asioitten tiimoilta, joka todennäköisesti on ja muistaakseni tarkottanut sitä, että siinä tämä kiinnostus on varmasti ollu raivoisaa kummallakin osapuolella". A ei ole muistanut, onko näiden osalta kiinnostuksesta keskusteltu ja millä tasolla; hinnallisesti ei ole ainakaan keskusteltu. Empowerin ja Eltelin sarakkeisiin tehdyistä merkinnöistä A on kertonut, että ne ovat syntyneet "keskustelujen perusteella Eltelin kanssa, lähinnä siitä kiinnostavuudesta, onko selkeästi jollakin osapuolella tiettyyn asiaan lähtökohtasesti enemmän kiinnostusta". Keskustelu tästä on käyty Forssassa. Koska taulukko 3 on A:n tekemä taulukko omaan käyttöön, hän ei ole ollut aivan varma siitä, onko konkreettiset merkinnät tehty taulukkoon Forssassa vai onko hän itse tehnyt ne.
620. Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että Forssan tapaamisessa 5.10.2005 on käsitelty ja työstetty ainakin taulukkoa 2, jossa on käytetty pohjana samaa E:n taulukkoa kuin taulukossa 1. E on antanut taulukon 2 A:lle todennäköisesti muistitikulla tapaamisessa. Tapaamisessa on keskusteltu ainakin joidenkin projektien jakamisesta Eltelin ja Empowerin kesken. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella vaikuttaa siltä, että taulukossa 3 on kysymys A:n omaa käyttöään varteen laatimasta taulukosta. Epäselväksi on sen sijaan jäänyt, onko B tai E nähnyt taulukkoa 3.
1.2.5.12 Tapaaminen Helsingissä 14.12.2005
621. Viraston mukaan Helsingissä on ollut kartellitapaaminen 14.12.2005, minkä osoittaa matkalaskun merkintä sekä esityksen liitteessä 25 oleva maininta tapaamisista Helsingissä.
622. Eltelin mukaan virasto ei ole osoittanut kenenkään Eltelin edustajan tavanneen A:ta 14.12.2005, ja B on tuolloin ollut Eltelin Management Meetingissä.
623. A:n matkalaskusta käy ilmi, että hän on ollut Helsingissä 14.12.2005. Matkan tarkoitus on ollut "Neuvottelu Et – Emp". Matka on alkanut Harjavallasta kello 12.00 ja päättynyt sinne seuraavana päivänä kello 12.00. (esityksen liite 13) Esityksen liitteen 25 mukaan
[– –].
624. Asiakirjanäytöstä käy ilmi, että Eltelillä on ollut Management Meeting Hilton Helsinki Kalastajatorpalla 14.–15.12.2005. Ensimmäisenä päivänä ohjelma on alkanut kello 12.30 kestäen illalliseen, ja toisena päivänä ohjelma on alkanut kello 8.00 jatkuen lounaaseen saakka. (vastauksen liite 6) B:llä on ollut kalenterissaan tapaamismerkintä, jonka aiheena on ollut "MM", sijaintina Kalastajatorppa, aloitusaikana 14.12.2005 kello 12.00 ja päättymisaikana 15.12.2005 kello 13.00. (vastauksen liite 7)
625. A ei ole muistanut tavanneensa Eltelin edustajia Helsingissä 14.12.2005.
626. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole näytetty, että A olisi tavannut Eltelin edustajia Helsingissä 14.12.2005. Pelkästään se, että matkalaskussa tapaamisen toiseksi osapuoleksi on merkitty Et, kun riidattoman tapaamisen matkalaskussa on osapuolena ET, tai se, että esityksen liitteen 25 mukaan tapaamisia on ollut myös Helsingissä, ei riitä tätä osoittamaan.
1.2.5.13 Taulukoiden 6–9 tulostaminen 7.2.2006
627. Viraston mukaan Eltelin ja Empowerin yhteistyö ei ole Eltelin väittämällä tavalla päättynyt lokakuussa 2005. Eltelin E on 7.2.2006 tulostanut nelivälilehtisen Excel-tiedoston, jonka virasto on nimennyt taulukoiksi 6–9 (esityksen liite 20), joka on uusi ja muokattu versio taulukosta 2 ja joka on löytynyt tarkastuksella A:n luota.
628. Eltel on kiistänyt tiedoston tulostusasetusten kytkennän tulostuspäivään.
629. Taulukoiden 6–9 metatiedoista käy ilmi, että kyseinen Excel-tiedosto on luotu Eltelillä 6.10.2004 samaan aikaan kuin taulukot 1 ja 2. Tiedoston nimenä on ollut "tulevat, forssa, toukokuu 2006.xls". Viraston järjestelmäasiantuntijan analyysin mukaan tiedostolla on kahdet tulostusasetukset, joista kummastakin löytyy E:n käyttäjätunnus AUT ja jotka löytyvät tiedoston välilehdiltä 1 ja 3. Järjestelmäasiantuntijan analyysin mukaan E on tulostanut tiedoston "Taul3"-välilehden eli taulukon 8 viimeisimmän tulostuksen ajankohtana 7.2.2006 kello 13.40 senhetkisen sisältönsä mukaisena. Tiedoston on viimeksi tallentanut 19.2.2007 kello 18.36 A. (esityksen liite 23 ja vastaselityksen liite 4)
630. Kyseessä oleva Excel-tiedosto muodostuu edellä todetusti neljästä välilehdestä eli taulukoista 6–9. Näistä ainakin ensimmäinen ja viimeinen välilehti (taulukot 6 ja 9) näyttävät pohjautuvan ainakin taulukkoon 2. Kummassakin on samat tiedot ESE-Verkko Oy:n Sairila–Visulahti-suunnitteluprojektin osalta kuin taulukossa 2. Sen sijaan Etelin Sairila–Visulahti-projektin rakennusaika on muuttunut vuodesta 2006 vuoteen 2007. Kummastakin löytyy Fingridin Petäjäskoski–Keminmaa-suunnitteluprojekti, jolle on merkitty k€-sarakkeeseen 500 ja rakennusajaksi 2007. Projekti on merkitty E-sarakkeen alle. Mainittua suunnitteluprojektia ei ole ollut taulukossa 2. Taulukoissa 6 ja 9 ei ole taulukkoon 2 merkittyä Petäjäskoski–Keminmaa-projektia, jolle on merkitty k€-sarakkeeseen 9.000 ja rakennusajaksi 2010. Taulukoihin ei ole myöskään merkitty taulukossa 2 ollutta Tihisenniemi–Talvivaara-projektia mainitulla nimellä. Taulukkoon 9 on kuitenkin merkitty Vuolijoki–Talvivaara-projekti ja sille kilometrimääräksi 43. Projektin osalta ei ole merkintöjä k€-sarakkeessa eikä rakennusaikasarakkeessa, sen sijaan sarakkeeseen EL on tältä osin merkitty 3.800. Taulukkoon 9 on lisätty PVO:n Ajos (110 kV, 10 km). Myöskään tämän projektin osalta ei ole merkintöjä k€-sarakkeessa eikä rakennusaikasarakkeessa, mutta sarakkeeseen E on merkitty 1.300. Taulukossa 9 on vielä merkintä "Ajos Eltelille. Porin hommat Empowerille". Taulukkoon 6 on E-sarakkeen alle merkitty prosenttiluvut 39,1 % ja 40 %, ja EL-sarakkeen alle 60,9 % ja 60 %. Taulukossa 9 vastaavat luvut ovat 34,4 % ja 35 % sekä 65,6 % ja 58 %. (esityksen liite 20)
631. Taulukossa 7 on koottuna taulukoissa 6 ja 9 EL-sarakkeen alla olevista projekteista 17 ensimmäistä projektia, joiden rakennusaika on ollut 2005, 2006, 2005–2006 tai 2006–2007. Muilta osin tiedot ovat vastaavat kuin taulukoissa 6 ja 9, paitsi viimeisen, Fingridin Koria–Orimattila-projektin kohdalla, jonka osalta k€- ja EL-sarakkeen arvo on muuttunut 7.700:sta 6.000:een. Taulukkoon 8 on puolestaan listattu otsikolla "Vuoden 2003 alusta lukien (luvut KEuroja)" 16 projektia, joilla on vuosiluvut 2002, 2003, 2004, 2003–2004 tai 2004–2005. (esityksen liite 20)
632. Markkinaoikeus käsittelee taulukoita 6–9 tarkemmin jäljempänä.
1.2.5.14 Tapaaminen Forssassa 26.5.2006
633. Viraston mukaan Eltelillä ja Empowerilla on ollut 26.5.2006 Forssassa kartellitapaaminen.
634. Eltelin mukaan virasto ei ole osoittanut Eltelin edustajien tavanneen A:ta Forssassa mainittuna päivänä. E on ollut vuonna 2006 osa-aikaeläkkeellä, jolloin hän ei ole työskennellyt lainkaan maanantaisin ja perjantaisin, kuten 26.5.2006. Virasto ei ole myöskään osoittanut, että kukaan Eltelistä olisi työstänyt A:n taulukoita 3–5.
635. A:n matkalaskusta käy ilmi, että hän on ollut Forssassa 26.5.2006. Matkan tarkoituksena on ollut "Forssa: Neuvottelu". Matka on merkitty alkaneeksi kello 13.30 ja päättyneeksi kello 19.00. (esityksen liite 11) Esityksen liitteen 25 mukaan [– –].
636. Taulukoiden metatiedoista käy ilmi, että taulukot 3–5 on viimeksi tallennettu 26.5.2006. A on tallentanut taulukon 3 "Forssa 5.10.2005.xls" (esityksen liite 17) kello 15.26, taulukon 4 "Forssa toukokuu 2006.xls" (esityksen liite 18) kello 15.27 ja taulukon 5 "Forssa toukokuu 2006, ver II.xls" (esityksen liite 19) kello 15.43. (esityksen liite 23)
637. Esityksen liitteiden 1 ja 25 mukaan [– –]. Esityksen liitteiden 1 ja 25 mukaan [– –] esityksen liitteen 25 mukaan [– –].
638. Taulukkoon 4 on merkitty 35 projektia. Taulukkoon 3 nähden siitä on kokonaan poistettu kolme Empowerille merkittyä projektia. Empowerille on taulukossa 4 merkitty neljä projektia edellisen kahdeksan sijaan. Sairila–Visulahti-projektin osalta Empowerin sarakkeesta on poistettu 650.000. Eltelin sarakkeessa on samat seitsemän projektia kuin taulukossa 3, ja Remarks-sarakkeessa myös samat merkinnät. Empowerin sarakkeen alle on merkitty 13.400.000 euroa ja 50,5 prosenttia ja Eltelin sarakkeen alle 13.130.000 euroa ja 49 prosenttia.
639. Taulukkoon 5 on merkitty 30 projektia. Taulukkoon 4 nähden siihen on lisätty yksi uusi projekti Empowerille ja poistettu kuusi projektia. Näistä kaksi on taulukossa 4 ollut Empowerin sarakkeessa ja neljä Eltelin sarakkeessa. Sairila–Visulahti-projektin osalta Empowerin sarakkeeseen on palautettu 650.000. Kemiö–Förby-projektin 3.000.000 on siirretty Empowerin sarakkeesta Eltelin sarakkeeseen. Empowerin sarakkeessa on siten neljä projektia. Eltelin sarakkeeseen on lisätty neljä muuta projektia sekä muutettu Koria–Orimattilan kohdalla 6.000.000 euroa 7.700.000 euroksi. Eltelin sarakkeeseen on kaikkiaan merkitty kymmenen projektia. Remarks-sarakkeen tekstit ovat samat kuin taulukossa 4. Empowerin sarakkeen alle on merkitty 11.850.000 euroa ja 31,3 prosenttia ja Eltelin sarakkeen alle 25.950.000 euroa ja 69 prosenttia.
640. Sekä taulukossa 4 että 5 on Fingridin Petäjäskoski–Keminmaa-rakentamisprojektin (400 kV, 60 km) osalta samat merkinnät kuin taulukossa 3. Estimate/€-sarakkeeseen on tältä osin merkitty 9.000.000 € ja vuosiksi 2008–2009. Kohdetta ei ole merkitty Empowerin eikä Eltelin sarakkeeseen, ja Remarks-sarakkeeseen on merkitty "myöhemmin".
641. A:n mielestä Forssan neuvottelussa 26.5.2006 ei ole ollut kysymys Empowerin ja Eltelin välisestä tapaamisesta. Hän on käyttänyt Forssaa muissakin neuvotteluissa, myös sisäisissä. Hänellä ei ole ollut mitään merkintää siitä, että tuolloin olisi ollut tapaaminen Eltelin kanssa. Hän on muistanut kaksi tapaamista Forssassa Eltelin edustajien kanssa, joista 13.10.2004 on täysin selvä, mutta jälkimmäisen osalta hän ei ole ollut täysin varma, onko tapaaminen ollut 5.10.2005 vai 26.5.2006. Joka tapauksessa A:n mukaan hänen muistissaan olevien kahden tapaamisen jälkeen uusia tapaamisia ei ole enää nähty tarpeellisiksi, koska hän on ollut markkinoiden osalta jo täysin kartalla.
642. A:n mukaan jälkimmäisen Forssan tapaamisen jälkeen ei ole ollut muuta tapaamista, jossa olisi keskusteltu tulevista voimajohtohankkeista. Hänen mukaansa Forssan tapaamisissa ei ole sovittu voimajohtourakoiden katteista eikä A ole tunnistanut yhtään sellaista hanketta, josta hän olisi etukäteen tiennyt, että ainoastaan Eltel ja Empower tulevat tarjoamaan.
643. A on kertonut tehneensä taulukot 3–5 (esityksen liitteet 17–19) omaa käyttöään varten. Hän ei ole kuitenkaan muistanut käsitelleensä taulukoita 26.5.2006. Hänen mukaansa toisessa Forssan tapaamisessa, oli se sitten 2005 tai 2006, on keskusteltu hankkeiden kiinnostavuuden jakautumisesta mutta ei markkinaosuuksista. A ei ole muistanut, koska tai keneltä hän saanut taulukot 6–9 sisältävän tiedoston (esityksen liite 20), miltä se on silloin näyttänyt tai kuka sitä on työstänyt. Hän ei ole myöskään muistanut, onko tätä nimenomaista tiedostoa käsitelty yhtiöiden välisissä tapaamisissa. Ainakaan taulukko 8 ei ole ollut hänelle tuttu.
644. B ei ole muistanut, että hänellä, E:llä ja A:lla olisi ollut tapaaminen Forssassa 26.5.2006. Hän ei ole osannut kertoa, miksi taulukoiden 6–9 tiedostonimi on ollut "tulevat, forssa, toukokuu 2006.xls". Hänen tehtävänään ei ole ollut käsitellä tällaisia taulukoita vaan E:n. Hän ei ole tiennyt, kuinka taulukot 6–9 on toimitettu Empowerille 7.2.2006 tai sen jälkeen. Hän ei ole tiennyt, mitä taulukon 9 merkintä "Ajos Eltelille. Porin hommat Empowerille" on tarkoittanut, eikä hän ole tehnyt kyseistä merkintää eikä ole uskonut E:kään sitä tehneen. B ei ole kertomansa mukaan osallistunut keskusteluun taulukossa 4 "Forssa toukokuu 2006.xls" eikä taulukossa 5 "Forssa toukokuu 2006, ver II.xls" (esityksen liitteet 18 ja 19) yksilöidyistä urakoista ja niiden jakautumisesta. B:llä on varma muistikuva, ettei hän ole tavannut A:ta Forssassa 26.5.2006 eikä hänen tietääkseen myöskään E ole tätä tavannut tuolloin.
645. E ei ole muistanut olleensa Forssassa 26.5.2006 missään tapaamisessa. E ei ole myöskään muistanut, onko hän laatinut taulukot 6–9. Taulukon 8 projektit vuosilta 2003 ja 2004 toki ovat olleet hänelle tuttuja. Hänellä ei ole ollut mitään käsitystä siitä, kuinka taulukot 6–9 on toimitettu Empowerille 7.2.2006 tai sen jälkeen. Taulukon 9 osalta merkintä "Ajos Eltelille. Porin hommat Empowerille" on kyllä kai tarkoittanut sitä mitä siinä on lukenut, mutta merkintä ei ole ollut E:n, ja hänen on ollut mahdotonta sanoa, kuka merkinnän olisi tehnyt. E ei ole muistanut nähneensä taulukkoa 4. E on kertonut jääneensä eläkkeelle joulukuun alussa 2006.
646. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo näytetyksi, että A on 26.5.2006 tavannut Forssassa Eltelin edustajia ja että A on työstänyt taulukoita 3–5 tapaamisen aikana. Epäselväksi on jäänyt, ovatko Eltelin edustajat nähneet mainittuja taulukoita. Sen sijaan on todennäköistä, että Eltelin edustajilla on ollut tapaamisessa käytössään taulukot 6–9, joista ainakin taulukot 6 ja 9 näyttävät pohjautuvan Eltelin luomaan taulukkoon 2. Taulukoiden merkinnät viittaavat siihen, että tapaamisessa on edelleen keskusteltu ainakin joidenkin hankkeiden jakautumisesta Eltelin ja Empowerin välillä.
1.2.5.15 Empowerin hallussa olleet Eltelin väitetyt liikesalaisuudet tammikuussa 2007
647. Viraston mukaan A:lla on ollut liikesalaisuudeksi luokiteltavaa tietoa tammikuussa 2007 liittyen Eltelin tuolloin keskeneräiseen Olkiluoto–Huittinen-urakkaan ja sen negatiiviseen tulokseen, mikä on osoitus siitä, että kartellia on ylläpidetty myös muuten kuin yhtiöiden välisissä tapaamisissa.
648. Eltelin mukaan kyse on ollut A:n omasta arviosta tilanteesta, joka on ollut markkinoilla laajasti tiedossa. Eltelillä ei itselläänkään ole ollut lopullista tietoa urakan tuloksen negatiivisuudesta kuin vasta helmikuussa 2008. Lisäksi toisin kuin A on arvellut, Eltelillä ei ole ollut väitettyjä aikatauluongelmia urakan toteuttamisessa.
649. A:n johtoryhmälle laatimaan tilanneraporttiin tammikuussa 2007 on tehty otsikon "Kilpailijat" alle muun ohella seuraava kirjaus: "Eltel vaikeuksissa Olkiluoto–Huittinen hankkeessa aikataulullisesti sekä taloudellisesti (neg. tulos)". Kohdassa on myös seuraava kirjaus: "Eltel säikähti uutta kilpailutilannetta ja ahnehti (alihintaan) 2005–2007 hankkeita. Tästä syystä resurssiongelmia al-pylväsvaihdoilla sekä Koria–Orimattila johdolla. Pyytäneet kumpaakin Empowerilta apua, jotta pysyvät aikataulussa. 8 asentajaa lähtenyt Al-pylväsvaihtoihin HU–AP–VU johdoille. Kesto n. 8 vko (riippuu talvesta)". (vastaselityksen liite 8)
650. Mainitussa kohdassa on myös muiden kilpailijoiden tilanteista seuraavia kirjauksia: "SAG tekee UL–KA hanketta, jossa vaikeuksia aikataulussa, toteutuksessa ja taloudessa", "Transel sai Kankaanpää–Lålbyn meidän (ja pääkilpailijan) laskemaan omakustannushintaan", "Tieliikennelaitos aktivoitunut tarjoamaan turn-key kokonaistoimituksia" ja "Voimatel aktivoitunut tarjoamaan turn-key kokonaistoimituksia". (vastaselityksen liite 8)
651. A:n kertoman mukaan hän ei ole saanut B:ltä, E:ltä tai keneltäkään muultakaan henkilöltä Eltelistä luottamuksellista tietoa Olkiluoto–Huittinen-hankkeesta. A:n mukaan kyse on ollut täysin hänen omasta subjektiivisesta näkemyksestään. Hän on todennut seuraavaa: "kun ammatti-ihminen menee jo työmaalle katsomaan että mikä siellä on tilanne, saatikka että aliurakoitsijalta saattaa myöskin tulla tietoo erinäkösistä lähteistä, niin sen näkee jo aika nopeesti, missä jamassa työmaa on, minkänäkösiä vaikeuksia siellä on. Olkiluoto–Huittinen oli muun muassa hanke, joka oli helposti saavutettavissa. Siellä oli helppo käydä kattomassa, mikä siellä on tilanne. Se rakentamisen ajanjakso, kun muistelen sitä, se ei ollu helppo missään nimessä. Siellä mentiin pelloilla, siellä mentiin todella vaikeissa perustusolosuhteissa. Kyllä sen nopeesti näkee, missä tilassa urakka on. Ja niinkun tässä tapauksessa kun tietää ja näkee että Eltelin urakka ei missään nimessä voi mennä millään mittarilla kovin hyvin, niin, ja kun pystyy kuvittelemaan että se urakka on valtaosa heidän sen vuoden liikevaihdosta, niin aika helppo matematiikka on siitä kertoo subjektiivinen näkemys, että ei varmaan saavuta tavotteita."
652. Markkinaoikeus toteaa A:n edellä kuvatusta tilanneraportista käyvän ilmi, että A on tehnyt siihen kirjauksia sekä Eltelin että muiden kilpailijoiden tilanteista. Ottaen huomioon myös A:n kertoman, markkinaoikeus ei katso näytetyksi, että A:lla olisi ollut liikesalaisuudeksi luokiteltavaa tietoa Eltelin kysymyksessä olevasta urakasta tammikuussa 2007. Joka tapauksessa, vaikka tieto joltakin osin olisikin ollut liikesalaisuudeksi luokiteltavaa tietoa, ei tällä ole asiassa merkitystä ottaen huomioon, mitä jäljempänä todetaan seuraamusmaksuesityksen määräajasta.
1.2.5.16 Urakkataulukon työstäminen 19.2.2007
653. Viraston mukaan se, että A on 19.2.2007 tallentanut viimeksi luotansa tarkastuksella löytyneet taulukot 6–9 (esityksen liite 20), joiden pohja on luotu Eltelillä 6.10.2004, jotka Eltelin E on viimeksi tulostanut 7.2.2006 ja joiden sisältämiä merkityksellisiä tietoja on hyödynnetty yhtiöiden sisäisiä liiketoimintaratkaisuja tehtäessä, on osoitus siitä, että kartellia on ylläpidetty myös tapaamisten välissä.
654. Eltelin mukaan se, että A on käyttänyt omien taulukoidensa 6–9 pohjana Elteliltä saamaansa taulukkopohjaa ja tallentanut taulukon, ei osoita kartellia.
655. Metatiedoista käy ilmi, että edellä kuvatut taulukot 6–9 "tulevat, forssa, toukokuu 2006" on viimeksi tallentanut A 19.2.2007 kello 18.36. (esityksen liite 23)
656. Kuten edellä on kerrottu, A ei ole muistanut, koska tai keneltä hän on saanut taulukot 6–9 tai kuka niitä on työstänyt. Ainakaan taulukko 8 ei ole ollut hänen käsialaansa.
657. Markkinaoikeus katsoo näytetyksi, että A on 19.2.2007 tallentanut taulukot 6–9 sisältävän tiedoston, jonka pohjan E on luonut 6.10.2004. Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, missä muodossa tiedosto on ollut ennen viimeistä tallentamista ja mitä muutoksia A on siihen mahdollisesti tehnyt.
1.2.5.17 Empowerin hallussa olleet Eltelin väitetyt liikesalaisuudet syksyllä 2007
658. Viraston mukaan A:n tilanneraportit osoittavat, että Empowerilla on ollut Eltelin liikesalaisuudeksi luokiteltavaa tietoa syksyllä 2007, mikä on osoitus siitä, että kartellia on ylläpidetty myös muuten kuin yhtiöiden välisissä tapaamisissa.
659. Eltelin mukaan tilanneraporttien kirjauksissa on ollut kysymys täysin normaalin kilpailija- ja markkinaseurannan kautta muodostetusta näkemyksestä, jonka muodostamiseen A:n ei ole tarvinnut saada mitään tietoa Elteliltä eikä varsinkaan Eltelin liikesalaisuuksiksi luokiteltavaa tietoa.
660. A:n tilanneraporttiin syyskuulta 2007 on kohtaan "Kilpailijat" tehty seuraava kirjaus: "Eltelin taloudellinen tila (voimajohdot) ei kovin hyvä. Eivät saavuta taloudellisia tavoitteita 2007." (esityksen liite 37)
661. Mainitussa kohdassa on myös seuraavat merkinnät: "UL–KA hanke etenee aikataulusta myöhässä (SAG)", "Trans-El LÅL–KA perustustyöt käynnissä. Työn laatu aiheuttaa mittavaa valvontatyötä FG:ltä.", "Voimatel Oy ei ole VJ markkinoilla" ja "Vertek Oy aktivoitunut markkinoilla". (esityksen liite 37)
662. A:n tilanneraporttiin marraskuulta 2007 on vastaavaan kohtaan kirjattu "Eltel ei saavuta taloudellisia tavoitteita 2007 (voimajohdot)". (esityksen liite 38)
663. Muiden kilpailijoiden osalta kohtaan on kirjattu seuraavaa: "UL–KA hanke etenee aikataulusta myöhässä (SAG). Työmaalla tuhottu yksi 400 kV jarrukone. Kone irtosi vetovaiheessa taakeistaan ja pyörähti ojaan tuhoutuen korjauskelvottomaksi. Mikään ei ole aidompaa kuin vahingonilo.", "Trans-El LÅL–KA työt käynnissä. Työn laatu aiheuttaa mittavaa valvontatyötä FG:ltä.", "Voimatel Oy ei ole VJ markkinoilla" ja "Vertek Oy aktivoitunut markkinoilla. Saaneet ensimmäisen linjanrakentamisen 1,4 km (Latikka–Atria). Vertek hankkinut lujuuslaskentaohjelmistot [– –]. Vertekille nimetty varatoimitusjohtaja." (esityksen liite 38)
664. A:n kertoman mukaan hän ei ole saanut B:tä, E:ltä tai keneltäkään muulta henkilöltä Eltelistä luottamuksellista tietoa koskien Eltelin taloudellista tulosta voimajohdoissa, vaan kyse on ollut hänen subjektiivisesta näkemyksestään.
665. C:n kertoman mukaan kysymyksessä on vakioraportti, jossa on käyty läpi markkinat ja asiakkaat ja joka on jaettu ainakin johtoryhmälle sekä mahdollisesti voimajohdoissa A:n omalle organisaatiolle. C ei ole tiennyt, mistä A on saanut raporteissa mainitut tiedot, mutta A on silloin tällöin tavannut kollegoitaan. C:n mukaan markkinoilla on ollut aika hyvä tieto eri urakoitsijoiden tilanteesta, kuten alihankkijoilla, koneurakoitsijoilla, tavarantoimittajilla ja tukkureilla. Jos maksuja on jäänyt maksamatta tai viivästynyt, on hänen mukaansa ollut normaalia, että tietoa on liikkunut. Empowerissa on markkina tunnettu aika hyvin, ja välillä on tullut positiivista ja välillä negatiivista tietoa. Empowerissa on kuitenkin keskitytty omaan tekemiseen ja sen tehostamiseen, ja raporteissakin pääpaino on ollut omassa tekemisessä. C:n mukaan ei ole pitänyt paikkaansa, että Eltelistä olisi saatu jotain sellaista erikoistietoa, jota ei olisi saanut markkinoilta toimittajilta tai asiakkailta.
666. Markkinaoikeus viittaa edellä 652 kohdassa tammikuun 2007 tilanneraportin osalta toteamaansa eikä katso näytetyksi, että A:lla olisi ollut Eltelin liikesalaisuudeksi luokiteltavaa tietoa myöskään syksyllä 2007, ja vaikka näin olisikin ollut, ei tällä ole nyt esillä olevassa asiassa merkitystä ottaen huomioon jäljempänä seuraamusmaksuesityksen määräajasta todettu.
1.2.5.18 Tapaaminen Helsingissä 23.7.2008
667. Viraston mukaan Helsingissä on 23.7.2008 pidetty Eltelin ja Empowerin välinen kartellitapaaminen, minkä osoittaa A:n samansisältöinen matkalasku kuin Helsingissä 15.2.2005 järjestetyn tapaamisen osalta.
668. Eltel on kiistänyt mainitun tapaamisen. E on jäänyt Eltelistä eläkkeelle joulukuussa 2006, ja B on ollut koko kyseisen viikon ja päivän kesälomalla Hyvinkäällä, joten kumpikaan heistä ei ole voinut osallistua väitettyyn tapaamiseen.
669. A:n matkalaskusta käy ilmi, että hänellä on ollut työmatka Helsinkiin 23.7.2008. Matkan tarkoitukseksi on merkitty "Tapaaminen E–Empower Oy". Matka on merkitty alkaneeksi kello 8.00 ja päättyneeksi kello 17.00. Laskun hyväksyjänä on toiminut P. (esityksen liite 14)
670. B:n kalenterimerkinnän mukaan hän on ollut lomalla alkaen 7.7. ja päättyen 1.8.2008 (vastauksen liite 8). Viikkoa 30 koskevasta B:n työaikakirjanpidon otteesta käy ilmi, että hän on ollut vuosilomalla kyseisen viikon, mukaan luettuna keskiviikko 23.7.2008 (vastauksen liite 9).
671. A ei ole kertomansa mukaan tavannut Eltelin edustajia Helsingissä 23.7.2008. Hänellä on ollut tästä vankka muistikuva. E- tai EL-maininnat ovat tuohon aikaan voineet tarkoittaa myös venäläistä Energomontaza Ltd yhtiötä, jonka kanssa Empower on tuolloin tehnyt yhteistyötä. Samaan aikaan on ollut myös iso tarjoushanke Estlinkin osalta, jossa A on ollut mukana.
672. B:n mukaan hän ei ole tavannut A:ta Helsingissä 23.7.2008.
673. Markkinaoikeus katsoo, ottaen myös huomioon, mitä edellä 590 kohdassa on todettu väitetystä Helsingin tapaamisesta 15.2.2005, ettei pelkkä A:n matkalasku riitä osoittamaan, että A olisi tavannut B:tä tai ketään muutakaan Eltelin edustajaa Helsingissä 23.7.2008.
1.2.5.19 Esimerkit sovituiksi väitetyistä urakoista
674. Viraston mukaan asiakirjanäyttö, erityisesti yhtiöiden työstämät taulukot ja yhtiöiden sisäiset asiakirjat, osoittaa, että yhtiöt ovat sopineet urakoiden katteellisista myyntihinnoista ja jaosta yhtiöiden kesken. Konkreettisina esimerkkeinä urakoista on esitetty Talvivaara–Vuolijoki, Ajos ja Sairila–Visulahti sekä Keminmaa–Petäjäskoski.
675. Eltel on kiistänyt viraston väitteet.
Talvivaara–Vuolijoki
676. Viraston mukaan asiakirjanäyttö osoittaa, että Talvivaara–Vuolijoki-urakkaa on käsitelty yhtiöiden välisissä tapaamisissa ja urakan jakamisesta ja hinnoista on sovittu.
677. Eltel on kiistänyt väitteen mainitun urakan sopimisesta.
678. Esityksen liitteiden 1 ja 25 mukaan [– –].
679. Edellä todetusti taulukkoon 2 (esityksen liite 16), jonka Eltel on luonut 6.10.2004 ja viimeksi tallentanut 5.10.2005, on merkitty projekti Tihisenniemi–Talvivaara (110 kV, 45 km) ja sen rakennusajaksi 2007–2009. Urakan osalta k€-sarakkeeseen on merkitty 3.200, eikä urakkaa ole merkitty E- tai EL-sarakkeeseen. Taulukkoon 3 (esityksen liite 17), jonka A on luonut 23.8.2005 ja viimeksi tulostanut 4.10.2005, sekä mainittuun taulukkoon pohjautuviin taulukoihin 4 ja 5 (esityksen liitteet 18 ja 19), jotka A on viimeksi tallentanut 26.5.2006, on kirjattu urakka Tihisenniemi(Vuolijoki)–Talvivaara (110 kV, "40 km??"), ja sille arvioksi 3.200.000 € ja vuosiksi 2007–2009. Myöskään taulukoissa 3–5 kohdetta ei ole merkitty kummallekaan yhtiölle vaan sillä on merkintä "myöhemmin". Taulukkoon 9 (esityksen liite 20), joka on pohjautunut taulukkoon 2 ja jonka on viimeksi tallentanut A 19.2.2007, on merkitty projekti Vuolijoki–Talvivaara ja sille kilometrimääräksi 43. Projektin osalta on EL-sarakkeeseen merkitty 3.800.
680. Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että Talvivaara–Vuolijoki-urakan tarjouspyyntö on päivätty 5.12.2006 ja tarjoukset on alun perin tullut jättää 8.1.2007 mennessä. Määräaikaa on sittemmin pidennetty. Tarjouspyynnön mukaan voimajohdon on tullut olla valmis 31.1.2008. Aineistosta käy myös ilmi, että tarjousneuvottelut on käyty 18.1.2007 Sotkamossa, ja Elteliltä niihin on osallistunut silloinen myyntipäällikkö Q. (oikeudenkäyntiaineiston täydennys 26.8.2015)
681. Asiassa on esitetty A:n 22.1.2007 luoma ja tallentama Excel-tiedosto nimellä "Talvivaara.xls", jossa on ylimpänä merkintä 4.084.000 euroa ja sen alla muun ohella sopimusalennus 131.000 euroa, jonka alla rivillä "Tarjouksen hinnat" merkintä 3.953.000 euroa. Tämän rinnalla on merkintä 3.845.000 euroa, ja sen alla merkinnät 70.000 ja 3.775.000 euroa. (vastaselityksen liite 12)
682. Asiassa on esitetty A:n 23.1.2007 allekirjoittama Empowerin tarjouksen tarkennus, jossa on viitattu 18.1.2007 Sotkamossa pidettyyn tarjousneuvotteluun. Urakan kiinteäksi kokonaishinnaksi on ilmoitettu 3.941.000 euroa. (viraston 26.8.2015 toimittama kirjallinen todiste 3)
683. Asiassa on myös esitetty Eltelin Excel-tiedosto nimellä "Talvivaara tarjousI.xls". Asiakirja on alun perin luotu jo vuonna 1998, ja se on viimeksi tallennettu 23.5.2007 ja tulostettu 12.1.2007. Taulukossa on sarakkeeseen "Sales price" merkitty 3.846.030 euroa, jonka alla on vielä useita merkintöjä, joista alimpana lihavoituna 3.780.000, jonka vieressä merkintä "22.1.2008 TLES/TANT". Tämän yläpuolella on lihavoituna merkintä 3.845.000 ja sen vieressä "Sovittu myyntihinta". Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että päivämäärämerkinnän pitäisi olla 22.1.2007 eikä 2008. Lisäksi asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että "TLES" on tarkoittanut Eltelin voimajohtoliiketoimintajohtajaa B:tä ja "TANT" Eltelin silloista myyntipäällikköä Q:ta. (vastaselityksen liite 13)
684. Eltelin toimittamista tarjousasiakirjoista käy ilmi, että Eltelillä on pidetty kyseessä olevan johdon rakentamistarjouksen aloituspalaveri 4.12.2006. Tarjouspäällikkönä toimineen R:n muistion mukaan myyntistrategiana on ollut "[– –]". Muistion kohdassa "Kilpailutilanne, oletettavat kilpailijat" on todettu seuraavaa: "[– –]". Kohdassa "Kilpailun kannalta keskeiset menestystekijät" on puolestaan todettu seuraavaa: "[– –]". (oikeudenkäyntiaineiston täydennys 26.8.2015)
685. Eltelin "Tender Summary Sheet"-asiakirjassa, johon on tekijäksi merkitty R ja joka on pitänyt täyttää ennen tarjouksen antamista, on kohdan "Pricing strategy" alakohdassa "Competition" todettu"[– –]". Tarjoushinnaksi on merkitty 3.845.000 euroa ja tarjousmarginaaliksi [20–30] prosenttia. Valmistumisajankohdaksi on merkitty 31.1.2008. (oikeudenkäyntiaineiston täydennys 26.8.2015)
686. Tarjousasiakirjoista käy ilmi, että Eltel on 11.1.2007 jättänyt B:n ja Q:n allekirjoittaman tarjouksen tarjoushinnalla 3.845.000 euroa. Eltel on 23.1.2007 jättänyt B:n allekirjoittaman täydennystarjouksen, jossa on viitattu tarjousneuvotteluun 18.1.2007 ja ilmoitettu tarjouksen kokonaishinnaksi ennen täydennystarjouksessa esitettyjä muutoksia ja lisäyksiä 3.780.000 euroa. Eltelin ja Talvivaaran välinen urakkasopimus on allekirjoitettu 17.2.2007 ja siinä on urakan kokonaishinnaksi merkitty 3.768.000 euroa tarjouspyynnön mukaisista töistä. (oikeudenkäyntiaineiston täydennys 26.8.2015) Asiassa esitetyn selvityksen mukaan urakka on valmistunut alkuvuodesta 2008.
687. A:n tilanneraportissa tammikuulta 2007 on kohdan "Asiakkaat" alakohdassa "Menetetyt kaupat" merkintä "Talvivaaran kaivoksen johto (Eltel 3,8 M€, Empower 3,9 M€, Tieliikennelaitos 4,4 M€" (vastaselityksen liite 8).
688. A on markkinaoikeudessa kertonut, että hän on puhelimitse ottanut yhteyttä Eltelin B:hen Talvivaara–Vuolijoki-urakasta. Hänen mukaansa urakka on ollut Empowerille hankala kokonaisuus, koska Empower on perustanut Sotkamoon toimipisteen, jotta voisi palvella Talvivaaraa kaikin tavoin. A:n mukaan hanke on kuitenkin osoittautunut resurssien ja Talvivaaran kireän aikataulun osalta sellaiseksi, että Empower ei olisi pystynyt hanketta toteuttamaan. A on kertonut sanoneensa B:lle, että Empower ei halua kyseistä hanketta mutta haluaa tarjota sen. A:n mukaan hän on vaihtanut urakkaa koskevia hintatietoja B:n kanssa tarjousten jättämisen ajankohtana.
689. A on kertonut olleensa 18.1.2007 Talvivaaran tiloissa neuvottelussa, joka on hänen mukaansa ollut erikoinen, koska asiakkaalta on tullut tiettyjä indikaatioita työvoimakustannuksista ja hinnanasetannasta. A:n mukaan Empowerin tarjoushinta on ollut 4.084.000 euroa, ja hänen muistiinpanoissaan on ollut "maininta asiakkaalta, että hinnan tulee olla alle neljä miljoonaa euroa". A ei ole voinut sanoa varmaksi, onko Talvivaaran toimitusjohtaja H:n kanssa ollut keskustelua kartelliepäilyistä.
690. A on kertonut saaneensa B:ltä tiedon Eltelin ensimmäisestä tarjoushinnasta 3.845.000 euroa, jonka hän on kirjannut edellä mainittuun Excel-tiedostoonsa "Talvivaara.xls". A on myös muistanut saaneensa B:ltä hintatiedon 3.775.000 euroa, mahdollisesti samassa puhelussa.
691. B ei ole muistanut käyneensä mitään keskusteluja A:n kanssa Talvivaara–Vuolijoki-urakasta ennen tarjouksen jättämistä.
692. Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella näytetyksi, että A ja B ovat keskustelleet Talvivaara–Vuolijoki-urakasta ainakin puhelimessa ja että urakkaa on mahdollisesti käsitelty myös yhtiöiden välisissä tapaamisissa. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella on ilmeistä, että A ja B ovat keskustelleet tarjoushinnoistaan.
Ajos ja Sairila–Visulahti
693. Viraston mukaan Eltel ja Empower ovat sopineet, että Eltel tekee PVO-Innopower Oy:n Ajoksen tuulivoimapuiston 110 kilovoltin liityntäjohdon ja Empower ESE-Verkko Oy:n Mikkelin rengasverkon, eli Sairila–Visulahti-urakan. Alun perin sovittua on viraston mukaan muutettu, koska tilaaja on halunnut ohjata Ajos-hankkeen toisin kuin osapuolet ovat sopineet.
694. Eltel on myöntänyt yhden Ajosta koskevan A:n ja B:n välisen puhelinkeskustelun vuonna 2007 mutta kiistänyt, että hinnoista olisi sovittu tai hintatietoja vaihdettu.
695. Esityksen liitteissä 1 ja 25 [– –].
696. Esityksen liitteissä 1 ja 25, [– –]:
"[– –]"
697. Taulukkoon 9 on lisätty PVO:n Ajos (110 kV, 10 km). Projektin osalta ei ole merkintöjä k€-sarakkeessa eikä rakennusaikasarakkeessa, mutta Empoweria tarkoittavaan sarakkeeseen E on merkitty 1.300. Taulukossa 9 on kuitenkin myös merkintä "Ajos Eltelille. Porin hommat Empowerille". (esityksen liite 20)
698. A:n tilanneraportissa tammikuulta 2007 kohdassa "Laskennassa" on mainittu Ajoksen johto (PVO). (vastaselityksen liite 8)
699. A:n tilanneraportissa syyskuulta 2007 on otsikon "Asiakasprojektit" alle tehty seuraava kirjaus: "Ajos–Kittilänjärvi päättynyt, n. 40 % myyntikate". (esityksen liite 37)
700. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan tarjoukset on Ajoksen osalta jätetty helmi–maaliskuussa 2007 ja urakkasopimus on allekirjoitettu Empowerin kanssa keväällä 2007.
701. Taulukkoon 2 (esityksen liite 16) on merkitty "Sairila–Visulahti suunnittelu, ESE-verkko, 110, 8, 150, 2006". E-sarakkeen alle on tältä osin kirjattu 150. Taulukossa on myös kirjaus "Sairila–Visulahti, Etel, 110, 8, 650, 2006". E-sarakkeen alle on tältä osin kirjattu 650.
702. Taulukkoon 3 (esityksen liite 17) on kirjattu ESE-Verkko Oy:n Sairila–Visulahti (110 kV, 8 km), ja sille arviona 650.000 € ja vuotena 2008. Kohde on merkitty samalla summalla Empowerin sarakkeeseen, mutta Remarks-sarakkeessa on merkintä "Tää ei tule toteutumaan? Jotain muuta?". Taulukossa 4 (esityksen liite 18) on muutoin samat merkinnät, mutta kohdetta ei ole merkitty Empowerin sarakkeeseen; sen sijaan taulukossa 5 (esityksen liite 19) se on jälleen merkitty Empowerin alle.
703. Sekä taulukossa 6 että 9 (esityksen liite 20) on samat tiedot ESE-Verkko Oy:n Sairila–Visulahti-suunnitteluprojektin osalta kuin taulukossa 2. Sen sijaan Sairila–Visulahti-projektin rakennusaika on muuttunut vuodesta 2006 vuoteen 2007.
704. A:n tilanneraportissa tammikuulta 2007 kohdassa "Laskennassa" on mainittu Mikkelin johtojärjestelyt (ESE-Verkko Oy) (vastaselityksen liite 8).
705. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan tarjoukset on Sairila–Visulahti-rakentamisprojektissa jätetty 15.3.2007 ja urakkasopimus Eltelin kanssa on allekirjoitettu 25.4.2007.
706. A on markkinaoikeudessa kertonut keskustelleensa Eltelin B:n kanssa puhelimitse alkuvuodesta 2007 sekä Ajoksen tuulipuiston johdosta että Mikkelin rengasverkosta, joiden tarjouspyynnöt ovat tulleet suunnilleen samaan aikaan. A on kertonut käyneensä Ajosta läpi Eltelin kanssa myös taulukon 9 tiimoilta. Hän ei ole muistanut, kuka on tehnyt taulukkoon Ajosta koskevan merkinnän. A:n mukaan Ajos on kiinnostanut tavattomasti Elteliä ja Mikkelin rengasverkko Empoweria, joten kaupankäynti on pyritty hinnallisesti ohjaamaan niin, että Eltel tekee Ajoksen ja Empower Mikkelin rengasverkon. A:n mukaan vanha leirijako on edelleen vaikuttanut, koska PVO:lta on otettu häneen yhteyttä ja sanottu, että Empowerin antama hinta on ollut korkea. A on kertonut saaneensa hintalimiitin, jonka alle pitäisi mennä, jotta Empower saisi urakan, ja hän on hyväksynyt limiitin.
707. A on kertonut, että [– –] A:n mukaan ESE-Verkko Oy:n toimitusjohtaja ei ole koskaan esittänyt kartelliepäilyjä A:lle.
708. B on kertonut keskustelleensa A:n kanssa ainoastaan Ajoksen urakasta. B:n mukaan A on poikkeuksellisesti kertonut hänelle, ettei halua kyseistä hanketta, koska hänellä on ollut niin paljon töitä. B:n mukaan keskustelua ei ole käyty hintatasosta, mutta hän on saanut sen käsityksen, että Empower tulee tarjoamaan hanketta korkealla hinnalla. Käsitys on muodostunut siitä A:n kertomasta, että tällä on ollut tilauskanta täynnä eikä ole pystynyt urakkaa tekemään. B:n mukaan Eltelin tilanne on ollut päinvastainen, eli Eltel on tarvinnut urakoita ja siksi hankkeelle on haluttu laskea kilpailukykyinen hinta. Käsitys Empowerin korkeasta hinnasta on antanut B:lle "semmosta luottamusta, että se on ehkä todennäköisempää, että me saadaan se hanke". B on kertonut Q:n käyneen tarjousneuvotteluissa ja olleen "hyvin positiivisella mielellä, että jes, tästä hanke tulee, mutta sitten karu yllätys olikin, että ei tulekaan hanketta meille, ja toki oltiin sen jälkeen haluttiin äkkiä saada urakoita lisää". B:n mukaan A:lta saatu tieto ei olekaan pitänyt paikkaansa, koska Empower on voittanut urakan.
709. B ei ole muistanut käyneensä Mikkelin rengasverkon urakasta puhelinkeskusteluja A:n kanssa ennen tarjousten jättämistä.
710. Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella näytetyksi, että Eltel ja Empower ovat sopineet sekä Ajoksen liityntäjohdosta että Mikkelin rengasverkosta. Se, että Eltel ei ole lopulta saanutkaan Ajoksen urakkaa, ei osoita sitä, etteivätkö osapuolet olisi alun perin siitä sopineet. Asiassa esitettyjen taulukoiden sekä A:n kertoman perusteella markkinaoikeus ei myöskään pidä uskottavana, ettei Eltel olisi ollut sopimassa Mikkelin rengasverkosta.
Keminmaa–Petäjäskoski
711. Virasto on esittänyt, että yhtiöt ovat sopineet Fingridin Keminmaa–Petäjäskoski-urakasta sekä suunnittelun että rakentamisen osalta. Viraston mukaan ei ole loogista eikä liiketaloudellisesti järkevää, että Empower on tarjonnut rakentamisurakkaa yli miljoona euroa kalliimmalla kuin Eltelin ja Empowerin yhdessä arvioima hinta, jota hintaa hyvin lähellä Eltelin tarjoushinta on ollut.
712. Eltel on kiistänyt väitteen sopimisesta.
713. Esityksen liitteiden 1 ja 25 mukaan [– –]. Esityksen liitteessä 1 [– –].
714. Taulukoihin 6 ja 9 ("tulevat, forssa, toukokuu 2006.xls") (esityksen liite 20), jotka näyttäisivät pohjautuvan taulukkoon 2 ja jotka A on viimeksi tallentanut 19.2.2007, on kirjattu Fingridin Petäjäskoski–Keminmaa-suunnitteluprojekti, jolle on merkitty k€-sarakkeeseen 500 ja rakennusajaksi 2007. Projekti on merkitty E-sarakkeen alle. Mainittua suunnitteluprojektia ei ole ollut taulukossa 2. Taulukoissa 6 ja 9 ei puolestaan ole taulukkoon 2 merkittyä Petäjäskoski–Keminmaa-rakentamisprojektia.
715. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Fingrid on julkaissut suunnittelu-urakan tarjouspyynnön 22.2.2006 ja tarjoukset on tullut jättää 7.4.2006 mennessä. Eltel on jättänyt 6.4.2006 kaksi vaihtoehtoista tarjousta: tarjous perinteisellä menetelmällä 611.000 euroa ja tarjous laserleikkauksella 588.000 euroa. Empower on 31.3.2006 tarjonnut urakkaa 538.000 eurolla ja sen valinnasta on ilmoitettu 28.4.2006.
716. A:n tilanneraportissa tammikuulta 2007 kohdassa "Asiakasprojektit" on maininta "Petäjäskoski–Keminmaa, sn, valmis ja luovutettu" (vastaselityksen liite 8).
717. Rakentamisen osalta taulukkoon 2 (esityksen liite 16), joka on 6.10.2004 luotu Eltelillä ja viimeksi tallennettu siellä 5.10.2005, on merkitty Fingridin Petäjäskoski–Keminmaa-projekti (400 kV, 60 km), jolle on merkitty rakennusajaksi 2010 ja k€-sarakkeeseen 9.000. Urakkaa ei ole merkitty E- eikä EL-sarakkeeseen. Taulukkoon 2 pohjautuvissa taulukoissa 6 ja 9 ("tulevat, forssa, toukokuu 2006.xls") (esityksen liite 20) ei enää mainita lainkaan kyseistä rakentamisprojektia. Sen sijaan taulukkoon 3 (esityksen liite 17), jonka A on luonut 23.8.2005 ja viimeksi tulostanut 4.10.2005, sekä mainittuun taulukkoon pohjautuviin taulukoihin 4 ja 5 (esityksen liitteet 18 ja 19), jotka A on viimeksi tallentanut 26.5.2006, on kirjattu Petäjäskoski–Keminmaa (400 kV, 60 km). Estimate/€-sarakkeeseen on tältä osin merkitty 9.000.000 € ja vuosiksi 2008–2009. Kohdetta ei ole merkitty Empowerin eikä Eltelin sarakkeeseen, ja Remarks-sarakkeeseen on merkitty "myöhemmin". Esityksen liitteisiin 1 ja 25
[– –].
718. A:n tilanneraportissa tammikuulta 2007 kohdassa "Asiakkaat" on merkintä "FG:ltä tulossa Keminmaa–Petäjäskoski 400 kV rakentamiskysely maaliskuussa" (vastaselityksen liite 8).
719. Asiakirja-aineistosta käy ilmi, että Fingrid on tehnyt 16.4.2007 englanninkielisen tarjouspyynnön Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisprojektista. Kiinteähintaiset tarjoukset on tullut jättää 5.6.2007 mennessä. Urakan valmistumispäiväksi on tarjouspyynnössä ilmoitettu 12.11.2009. (oikeudenkäyntiaineiston täydennys 26.8.2015)
720. A:n tilanneraportista toukokuulta 2007 ilmenee, että Empower on 5.6.2007 jättänyt tarjouksen, jonka hinta on ollut 10.200.000 euroa. Mainitussa raportissa on kohdassa "Yleistilanne" todettu merkittävänä ongelmana "Ylityöllistynyt tilanne johdon osalta". (Eltelin lisäkirjelmän 17.6.2015 liite 1)
721. Eltelin toimittamista tarjousasiakirjoista käy ilmi, että Eltelillä on pidetty kyseessä olevan urakan tarjoustyön aloituspalaveri 24.4.2007. Tarjouspäällikkönä toimineen T:n muistion mukaan myyntistrategiana on ollut "[– –]". Muistion kohdassa "Kilpailutilanne, oletettavat kilpailijat" on todettu seuraavaa: "[– –]". Kilpailun kannalta keskeisten menestystekijöiden osalta muistiossa on todettu, että "[– –]". (oikeudenkäyntiaineiston täydennys 26.8.2015)
722. Eltelin "Tender Summary Sheet"-asiakirjan, johon on tekijäksi merkitty T ja joka on pitänyt täyttää ennen tarjouksen antamista, on kohdan "Pricing strategy" alakohtaan "Competition" kirjattu seuraavaa: "[– –]" Tarjoushinnaksi on merkitty 8.940.000 euroa ja marginaaliksi [20–30] prosenttia. Muissa tiedoissa on mainittu vaihtoehtoinen tarjous komposiittisia eristinketjuja käyttäen 50.000 euroa halvemmalla hinnalla. Urakan valmistumisajankohdaksi on merkitty 11.12.2009. (oikeudenkäyntiaineiston täydennys 26.8.2015)
723. Eltel on 4.6.2007 jättänyt B:n ja Q:n allekirjoittaman tarjouksen, jossa kiinteäksi tarjoushinnaksi on ilmoitettu 8.940.000 euroa ja vaihtoehtoisen tarjouksen hinnaksi 8.890.000 euroa. Tarjouksessa on ilmoitettu, että hanke tulee olemaan täysin valmis ja luovutettuna tilaajalle viimeistään 12.11.2009. (oikeudenkäyntiaineiston täydennys 26.8.2015)
724. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Eltelin ja Fingridin välinen urakkasopimus on allekirjoitettu 19.6.2007, urakka on valmistunut 12.11.2009 ja viimeinen maksuerä on maksettu 7.1.2010.
725. Viraston esittämän katelaskelman mukaan kyseessä olevan rakentamisurakan toteutunut kate on ollut [10–20] prosenttia, kun Eltelin vuonna 2007 aloittamien voimajohtojen rakentamisprojektien katteiden mediaani on ollut [20–30] prosenttia ja keskiarvo [10–20] prosenttia. Empowerin vastaavat luvut vuonna 2007 aloitetuille rakentamisprojekteille ovat olleet 30–40 prosenttia. (esityksen liite 31)
726. A on markkinaoikeudessa kertonut, etteivät Eltel ja Empower ole sopineet Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamishankkeen hinnoista tai siitä tarjoamisesta. A ei ole muistanut keskustelua mainitusta urakasta. A:n mukaan 400 kilovoltin hankkeet ovat pääsääntöisesti olleet keskustelujen ulkopuolella. 400 kilovoltin rakentaminen ja tekeminen poikkeaa A:n mukaan 110 kilovoltin rakentamisesta ja 400 kilovoltin urakoiden budjettimainen arviointi saattaa olla aika haasteellista. Lisäksi markkinoille on tullut nimenomaan 400 kilovoltin puolella uusia tekijöitä. Fingridin 400 kilovoltin alumiinipylväiden vaihtourakasta on kuitenkin poikkeuksellisesti keskusteltu. A on edellä todetusti kertonut laatineensa taulukot 3–5 vain omaa käyttöään varten. A:n mukaan Remarks-sarakkeeseen on kirjoitettu "myöhemmin", "koska siinä ei oo sillä kohtaa osapuolet kyenneet tekemään minkäännäköistä näkemystä asioitten tiimoilta, joka todennäköisesti on ja muistaakseni tarkottanut sitä, että siinä tämä kiinnostus on varmasti ollu raivoisaa kummallakin osapuolella". A ei ole muistanut, onko näiden osalta kiinnostuksesta keskusteltu ja millä tasolla; hinnallisesti ei ole ainakaan keskusteltu.
727. Fingridin varatoimitusjohtaja S:n tapaamisesta 28.11.2013 virastossa laaditusta muistiosta käy ilmi, että hänen näkemyksensä mukaan voimajohtomarkkinoilla on ollut paljon kilpailua 2000-luvun loppupuolella, 110 kilovoltin urakoissa kuitenkin vähemmän kuin 400 kilovoltin urakoissa, jotka ovat kannattaneet huonommin, eikä hänelle ole tullut mieleen epäilyksiä kartellista. Muistion mukaan Empower ei ole tehnyt juurikaan 400 kilovoltin hankkeita ja Eltel on kilpaillut enemmän suurten ulkomaisten yhtiöiden kanssa. Muistiosta käy ilmi, että Fingridin vuoden 2007 alusta käyttöön ottaman toimittajarekisterin A-luokkaan kuuluu useita ulkomaisia yrityksiä, jotka ovat oikeutettuja tarjoamaan kaikkia kohteita 110 kilovoltista 400 kilovolttiin. Muistion mukaan Empowerilla on kuitenkin ollut halukkuutta tehdä myös 400 kilovoltin urakoita. Suunnitteluprojektien osalta projektit ovat muistion mukaan jakautuneet Eltelille ja Empowerille suhteellisen tasaisesti. Tarjouskäytännöistä muistiossa on mainittu, että voi miettiä, onko tarjous tehty tosissaan, jos tarjous on selkeästi kalliimpi kuin muilla. Toisaalta muistion mukaan 400 kilovoltin peruskuorma saatetaan ottaa edullisemmin, jotta on töitä, ja muissa projekteissa hinta voidaan laittaa korkeammalle. (vastauksen liite 14)
728. S:n tapaamista koskevasta muistiosta käy myös ilmi, että Fingrid julkistaa ennakkotiedot projekteistaan hyvissä ajoin, sillä sen etu on, että urakoitsijat tietävät hankkeista mahdollisimman aikaisessa vaiheessa. Projektit tulevat toimittajien tietoon tehtäessä ympäristövaikutusten arviointia, joka koskee pääsääntöisesti 400 kilovoltin hankkeita, ja investointipäätökset julkistetaan internetsivuilla otsikkotasolla. Lisäksi tulevista hankkeista kerrotaan eri tilaisuuksissa. Fingrid on säännöllisesti kutsunut muun muassa voimajohtorakentamisen johtajia koolle. Ennen vuonna 2007 käyttöön otettua toimittajarekisteriä tarjouskilpailuun tulevat hankkeet on kerrottu virallisessa lehdessä. (vastauksen liite 14)
729. Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella näytetyksi, että Eltel ja Empower ovat sopineet Keminmaa–Petäjäskoski-suunnittelu-urakasta, jonka Empower on voittanut ja joka on valmistunut tammikuussa 2007.
730. Sen sijaan viraston esittämä näyttö ei riitä näyttöä kokonaisuutena arvioitaessakaan osoittamaan, että myös Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamisurakka olisi tosiasiassa ollut jaon piirissä tai että sen hinnasta olisi sovittu.
731. Markkinaoikeus toteaa asiassa esitetystä selvityksestä käyvän ilmi, että Fingridin 400 kilovoltin rakentamisprojektit ovat olleet markkinoilla yleisesti hyvissä ajoin tiedossa ja niistä ovat kilpailleet Eltelin ja Empowerin lisäksi erityisesti ulkomaiset yritykset. Asiassa esitetyistä taulukoista käy ilmi, että pääsääntöisesti niissä mainittuja 400 kilovoltin rakentamisprojekteja ei ole merkitty kummallekaan yhtiölle, paria poikkeusta lukuun ottamatta.
732. Markkinaoikeus toteaa edelleen, ettei asiassa ole esitetty yhtään sellaista taulukkoa, jossa kyseinen 400 kilovoltin rakentamisprojekti olisi merkitty Eltelin tai Empowerin sarakkeeseen. Se, että urakka on mainittu taulukossa 2 sekä taulukoissa 3–5 ja että taulukoihin 3–5 on merkitty "myöhemmin", ei osoita sitä, että urakasta olisi myös tosiasiallisesti sovittu myöhemmin. Markkinaoikeus on jo edellä todennut, että taulukossa 3, johon myös taulukot 4 ja 5 ovat pohjautuneet, on kysymys A:n omaa käyttöään varten laatimasta taulukosta, ja epäselväksi on jäänyt, onko B tai E edes nähnyt taulukkoa 3 Forssan tapaamisessa 5.10.2005. A on työstänyt taulukoita 3–5 Forssassa toukokuussa 2006, mutta tältäkin osin on epäselvää, onko niitä näytetty Eltelin edustajille. On myös syytä huomata, että Eltelin taulukkoon 2 pohjautuvissa taulukoissa 6 ja 9, jotka ovat todennäköisesti olleet Eltelin edustajilla Forssassa toukokuussa 2006, kyseistä rakentamisprojektia ei ole enää lainkaan mainittu. Toisin kuin virasto on esittänyt, myöskään se, että Empowerin tarjoushinta kyseisestä urakasta on ollut yli miljoona euroa korkeampi kuin taulukoihin merkitty arviohinta, jota lähellä Eltelin oma tarjoushinta on ollut, ei riitä osoittamaan urakasta sopimista. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella on mahdollista, että Empowerilla on ollut omat liiketaloudelliset syynsä tarjota urakkaa niin korkealla hinnalla, ettei sillä ole voinut voittaa tarjouskilpailua.
733. Markkinaoikeus toteaa vielä, ettei viraston tekemä kateanalyysikään tue näkemystä siitä, että nyt kyseessä olevasta rakentamisurakasta olisi sovittu yhtiöiden kesken. Projektin toteutunut kate on jäänyt huomattavasti alle Eltelin samana vuonna aloittamien rakentamisprojektien mediaani- ja keskiarvokatteiden alle. Vaikka tarjousvaiheessa laskettu kate onkin ollut [20–30] prosenttia, ei tämäkään riitä kokonaisarvioinnissa osoittamaan sitä, että kyseisestä urakasta olisi sovittu.
734. Markkinaoikeus toteaa lopuksi, että A on markkinaoikeudessa myöntänyt muut esimerkkiurakat lukuun ottamatta Keminmaa–Petäjäskosken rakentamisurakkaa, josta sopimisen hän on nimenomaisesti kiistänyt. Ottaen huomioon, ettei A enää ole Empowerin palveluksessa, hänellä ei periaatteessa ole intressiä esittää tässä yhteydessä paikkansapitämättömiä lausumia (ks. vastaavasti tuomio Toshiba v. komissio, T-113/07, EU:T:2011:343, 112 kohta).
735. Edellä todetun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa esitetty näyttö kokonaisuutena arvioiden mitkään muutkaan seikat huomioon ottaen osoita, että myös Keminmaa–Petäjäskosken rakentamissurakasta olisi sovittu yhtiöiden kesken.
1.2.5.20 VK-Electricin alalle tulo ja mustamaalaaminen
736. Viraston mukaan kartellin toimintaa on rakentamisurakoiden osalta häirinnyt VK-Electric Oy, jonka markkinoille tulo on aiheuttanut hintasodan ja jonka toimintaa Eltel ja Empower ovat hankaloittaneet mustamaalaamalla yhtiötä tilaajille. Tästä virasto on käyttänyt esimerkkinä Koillis-Lapin Sähkö Oy:n urakkaa, jonka VK-Electric on halvemmalla hinnalla hävinnyt syksyllä 2010. A:n ja B:n tuttavallissävyisestä viestinvaihdosta syyskuussa 2010 voidaan viraston mukaan päätellä, että VK-Electricin toiminnasta on keskusteltu myös aiemmin.
737. Eltelin mukaan se tai Empower ei ole pyrkinyt estämään VK-Electricin alalle tuloa tai vaikeuttamaan sen alalla toimimista. Virasto ei ole näyttänyt mustamaalaamista eikä varsinkaan sellaisesta sopimista. Väite on perustunut yksinomaan VK-Electricin entisen toimitusjohtajan G:n kertomukseen.
738. Asiakirjanäytöstä käy ilmi, että A on 8.9.2010 lähettänyt B:lle sähköpostia aiheella "VK pylväs Ylitornio–Liakka johdolla" (vastaselityksen liite 9). Viestin koko sisältö on ollut seuraava:
"Moro B!
Ohessa kuvia VK:n Ylitornio–Liakka johdolta. Kattoppa vaikka kuvasta img_0305 tupla-duckin kiristysketjuna kiinnitystapa orteen! Ies on kiinni tuossa välikekappaleessa ja kappale kiinni orressa. Fiksattu kiinteästi kiinni ja rakenne ei salli vertikaalisia johdosta tulevia voimia = nitkuttaa itsensä aikaa myöten hengiltä. Kuvissa on toki muutakin mielenkiintoista.
Kossupullon veto: sinun vuosi vastaan minun kolme vuotta milloin johdin tippuu alas. Kumpi arvaa lähemmäs, saa kossun. Viiden vuoden kuluttua veto raukeaa ja juodaan yhdessä (omat) kossumme ja todetaan olleemme väärässä!
Itteeni hävettäis ja koko alan puolestakin hävettää.
Terveisin,
A"
739. B on 9.9.2010 (vastaselityksen liite 9) vastannut A:lle seuraavasti:
"Moi,
onpa tosiaan erikoinen ratkaisu. Zoomamalla huomasin, ettei ratkaisu ihan niin jäykkä ole kuin alhaalta katsoen näyttää, mutta ongelmia varmaan tulee. Vanhaa pylvässuunnittelijaa tämä ihmetyttää.
Anyway kossuveto kannattaa aina, joten kiinni veti. Ryhdyn rukoilemaan jääkuormien ja johdinvärähtelyn puolesta…
B"
740. Markkinaoikeuden 7.6.2011 antamasta päätöksestä numero 254/2011 käy ilmi, että Koillis-Lapin Sähkö Oy on pyytänyt 20.9.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia 110 kV:n voimajohdon rakentamisesta välillä Isokero–Pelkosenniemi. Tarjouspyyntö on lähetetty viidelle tarjoajalle. Koillis-Lapin Sähkö Oy:n hallitus on 11.11.2010 tekemällään päätöksellä valinnut mainitun voimajohdon rakentajaksi Empowerin. Markkinaoikeus on edellä mainitulla päätöksellään jättänyt VK-Electricin valituksen Koillis-Lapin Sähkö Oy:n hallituksen päätöstä vastaan tutkimatta markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana.
741. Eltelin Isokero–Pelkosenniemi-projektia koskevan "Tender Summary Sheet"-asiakirjan, johon on tekijäksi merkitty Q ja joka on pitänyt täyttää ennen tarjouksen antamista, kohdan "Pricing strategy" alakohtaan "Competition" on merkitty "[– –]". Tarjoushinnaksi on merkitty 3.740.000 euroa ja marginaaliksi [10–20] prosenttia. Muissa tiedoissa on todettu seuraavaa: "[– –]" (viraston 26.8.2015 kirjallinen todiste 8)
742. Viraston puhelinkeskustelua Koillis-Lapin Sähkö Oy:n kanssa 2.2.2015 koskevasta puhelinmuistiosta käy ilmi, että viraston edustajat ovat soittaneet Koillis-Lapin Sähkö Oy:n toimitusjohtajalle U:lle yhtiön oltua aiemmin yhteydessä virastoon. Puhelinmuistion mukaan yhtiön edustajat ovat kokeneet ongelmallisena sen, ettei virasto ollut tiedustellut yhtiöltä tarjouskilpailun lopputulokseen johtaneita syitä asian selvittämisen yhteydessä. Muistion mukaan toimitusjohtajalle on kerrottu, että virasto on tehnyt asiassa tarpeelliseksi arvioimansa selvitystoimenpiteet. Muistion mukaan puhelun tarkoituksena on ollut lisäksi tiedustella, mitkä seikat ovat johtaneet siihen, että VK-Electricin halvinta tarjousta ei ole hyväksytty. Puhelinmuistioon on tältä osin kirjattu seuraavaa:
"U:n mukaan VK-Electricillä ei ollut riittävästi referenssejä tai heidän ilmoittamansa referenssit olivat kohteita, joita yhtiö ei ollut tehnyt. Erityisesti urakkaan sisältynyt vaativa Kemijoen ylitys olisi vaatinut kokemusta vastaavasta työstä. U:n mukaan VK-Electric oli listannut projektiorganisaatioon henkilöitä, jotka tuolloin eivät enää olleet VK-Electricin palkkalistoilla. Lisäksi Koillis-Lapin Sähkö oli kuullut VK-Electricin ongelmista aiemmissa urakoissa aiemmin töitä VK-Electriciltä tilanneilta tahoilta ([– –]) sekä urakoitsijoilta (mm. koneurakoitsijoilta) ja suunnittelijoilta. Erikseen kysyttäessä, U totesi keskustelleensa VK-Electricistä myös Empowerin A:n kanssa. Koillis-Lapin Sähkön mukaan VK-Electric ei ollut tarpeeksi kokenut ja luotettava toimija tähän urakkaan, eikä sitä tästä syystä halvimmasta tarjouksesta huolimatta valittu toteuttamaan hanketta." (Eltelin 11.5.2015 lisäkirjelmän liite 3)
743. Asiakirja-aineistosta käy ilmi, että U on 13.4.2015 vaatinut tiettyjen muutosten tekemistä puhelinmuistioon, joista osan virasto on hyväksynyt. Virasto ei ole 24.4.2015 hyväksynyt seuraavia lisäyksiä puhelinmuistioon, koska nämä ovat viraston mukaan olleet uusia tietoja, jotka eivät ole käyneet ilmi puhelinkeskustelussa: "U:n muistin mukaan referenssiluettelossa oli jotain epäselvyyttä, mukana oli mm. kohde, jonka toteuttaja oli heidän tietojensa mukaan toinen urakoitsija" sekä ", mutta tämä tapahtui vasta urakoitsijavalinnan jälkeen, siinä vaiheessa kun VK-Electric oli jo haastanut Koillis-Lapin Sähkö Oy:n markkinaoikeuteen" A:ta koskevan merkinnän jälkeen. U on virastolle 28.4.2015 toimittamassaan vastauksessa todennut muun ohella, että seuraamusmaksuesityksen 33 kohdan kuvaus kyseisestä tarjouskilpailusta on yksipuolinen ja osittain virheellinen. U on pitänyt erityisen tärkeänä, että yhtiön edustajien ja kartelliin sekaantuneiden yhtiöiden edustajien välinen yhteydenpito kirjataan muistioon totuudenmukaisesti ja siten kuin hän on sen puhelinkeskustelun aikana kertonut. U:n mukaan hänen keskustelunsa A:n kanssa on käyty vasta urakoitsijavalinnan jälkeen, kun VK-Electric on jo haastanut yhtiön markkinaoikeuteen. Hänen mukaansa kysymyksessä ei ole ollut uusi asia, vaan hän on keskustelussa tuonut asian selvästi esille. (Eltelin 11.5.2015 lisäkirjelmän liite 3)
744. Viraston Talvivaaran Kaivososakeyhtiö Oyj:n toimitusjohtaja H:n kuulemisesta 10.6.2013 laatiman kuulemismuistion mukaan H on kertonut, että VK-Electric on aluksi pystynyt tekemään hyviä urakoita, mutta hintatason romahdettua lisääntyneen kilpailun myötä se ei ole enää pystynyt toimimaan kannattavasti. H on muistanut erään Lapin urakan, jossa VK-Electric on ollut halvin tarjoaja, mutta se ei ole saanut urakkaa. (lisävastauksen liite 6)
745. Edellä mainitussa H:n kuulemismuistiossa on myös todettu, että H on muistellut puhuneensa voimajohdoista ja Eltelistä enonsa Ö:n kanssa pelkästään yleisellä tasolla eikä missään vaiheessa ole käynyt ilmi, että Ö:llä olisi ollut tarkempaa tietoa Eltelin ja Empowerin välisestä kartellista. H:n mukaan virastolle esitetty tieto, jonka mukaan Ö olisi ollut H:n esittämien kartelliepäilyjen takana, ei pidä paikkaansa. (lisävastauksen liite 6)
746. Esityksen liitteissä 1 ja 25 on tuotu esille VK-Electricin osaamisen puutteet seuraavasti: "[– –]"
747. Markkinaoikeudessa todistajana kuultu G on kertonut olleensa Eltelillä työsuhteessa 1990-luvun loppupuolelta vuoteen 2007 asti. Hän on toiminut vuonna 2008 perustetun VK-Electricin toimitusjohtajana. G mukaan VK-Electric on alkuun menestynyt hyvin markkinoilla saaden hyvät käyttökatteet, mutta Koillis-Lapin Sähkö Oy:n urakan häviämisen jälkeen tilanne on kääntynyt huonompaan suuntaan ja se on tehnyt urakoita tappiolla tai pienemmällä katteella. Syksyllä 2010 VK-Electric on vielä tehnyt hyvähintaista Ylitornio–Liakka-johtoa, mutta loppuvuodesta 2010 tarjousten hinta on jo tullut alaspäin.
748. G:n mukaan siitä lähtien kun VK-Electric on voittanut ensimmäisen urakkansa tilaajia on informoitu asioista, tilaajille on annettu virheellistä tietoa sekä aliurakoitsijoita kielletty tulemasta sille töihin. G:n toteaman mukaan "projektipäälliköt ja sellaset oli yhteydessä tilaajiin ja kerto ihan suoraan, et älkää tilatko sieltä, et ne ei osaa tehä, ja rahat ei riitä ja kaikkea tällaista". Myös koneurakoitsijoille on kerrottu, että jos ne tekevät töitä VK-Electricille, niin yhteistyö heidän kanssaan loppuu saman tien.
749. G on maininnut Empowerin puolelta A:n ja V:n ja Eltelin puolelta Y:n sekä pohjoisen työmaapäällikön, jotka olisivat olleet yhteydessä tilaajiin. Tämän jälkimmäisen kanssa G on kertonut keskustelleensa vain kerran lainatessaan Elteliltä tavaraa, jolloin kyseinen henkilö on sanonut, että "tää olis Eltelille pitäny mennä tää urakka" ja ettei VK-Electric tule tällä hintaa saamaan urakkaa valmiiksi. Myös Tornionlaakson Sähkö Oy:n toimitusjohtaja on kertonut G:lle useaan otteeseen, "kuinka hänelle on soiteltu monestakin eri yhtiöstä". Osasta yhteydenottoja G on kertonut kuulleensa tilaajilta, kuten Fortum Oyj:ltä, Tornionlaakson Sähkö Oy:ltä ja Koillis-Lapin Sähkö Oy:ltä suoraan, mutta hän ei ole osannut kertoa, kuka Empowerilta tai Elteliltä on ollut kuhunkin tilaajaan yhteydessä. G ei ole itse kuullut mitään puhelinkeskustelua tai ollut sellaisessa tilanteessa paikalla, jossa olisi mustamaalattu VK-Electriciä. Yhteydenotot ovat hänen mukaansa liittyneet siihen projektiin, mitä kulloinkin on tehty tai tarjottu.
750. G:n kertoman mukaan VK-Electric on tehnyt pohjoiseen kolme tarjousta, joista se on voittanut kaksi. G:n mukaan Koillis-Lapin Sähkö Oy:n virastolle esittämät syyt Isokero–Pelkosenniemi-urakan ratkeamiselle eivät pidä paikkaansa.
751. G:n kertoman mukaan VK-Electric on lopettanut toimintansa vuonna 2012. Yhtiö ei ole enää pystynyt pyörittämään toimintaansa kannattavasti, koska se ei ole saanut urakoita, vaikka sillä on ollut halvin hinta.
752. G ei ole osannut kertoa, miksi H ei ole maininnut keskustelussaan viraston kanssa VK-Electricin mustamaalaamisesta, vaikka G on häntä aiheesta informoinut. Vastauksena kysymykseen siitä, miksi VK-Electric ei ole vienyt asiaa eteenpäin vaan antanut yrityksen mennä konkurssiin, vaikka sen näkemyksen mukaan alalla on ollut kartelli, jonka jäsenet ovat mustamaalanneet sitä, G on vedonnut oikeuskäsittelyaikojen pituuteen.
753. G on kertonut, että mustamaalauksen lisäksi myös hintojen lasku on johtanut siihen, että VK-Electric on ajautunut ahtaalle, koska se on joutunut tarjoamaan niin halvalla, ettei ole enää pärjännyt.
754. A ei ole kertomansa mukaan tiennyt väitettyä mustamaalausta tapahtuneen. Edellä kuvattu sähköpostikirjeenvaihto B:n kanssa Ylitornio–Liakka-johdosta on hänen mukaansa ollut epätavanomainen, mutta toisaalta samantyyppinen keskustelu olisi voitu käydä myös Elektrovodin osalta, joka on samaan aikaan tehnyt samalla, perinteistä poikkeavalla rakenteella Karjaa–Inkoo-johtoa. Keskustelun taustalla on A:n mukaan ollut huoli siitä, onko kyseinen rakenne ylipäänsä käypä. A:n kertoman mukaan hän ei ole keskustellut VK-Electricistä tilaajien kanssa mutta Koillis-Lapin Sähkö Oy on itse ottanut yhtiön esille. A:n mukaan Ylitornio–Liakka- ja Pello–Kolari-johtojen työmailta on lähtenyt lähinnä aliurakoitsijoilta liikkeelle huhumylly, joka on sittemmin kantautunut myös Koillis-Lapin Sähkö Oy:n korviin. A:n mukaan VK-Electricin poistuminen markkinoilta on johtunut yhtiöstä itsestään.
755. B ei ole kertomansa mukaan koskaan mustamaalannut VK-Electriciä kenellekään asiakkaalle ja on pitänyt väitettä jopa todella ihmeellisenä. Hän ei ole myöskään kuullut kenenkään muun Eltelin henkilöstöön kuuluvan tehneen tällaista. Hänen käsityksensä mukaan VK-Electric on joutunut poistumaan voimajohtomarkkinoilta, koska tämä ei ole taloudellisesti ja teknisesti onnistunut toteuttamaan projekteja kannattavasti.
756. B mukaan Eltel ei ole pyrkinyt ajamaan VK-Electriciä markkinoilla ahtaalle laskemalla katetta, vaan Eltelin kateasetanta on lähtenyt Eltelin oman tilauskannan tilasta. Isokero–Pelkosenniemi-johtoa koskevaan Q:n laatimaan Eltelin "Tender Summary Sheet"-nimiseen asiakirjaan (viraston 26.8.2015 kirjallinen todiste 8) syksyltä 2010 sisältynyt kommentti "[– –]" on B:n mukaan tarkoittanut sitä, että Q:n mielestä VK-Electric tulee olemaan vaikeuksissa, mikäli se ei saa kyseistä urakkaa.
757. B on muistanut yhden tapauksen, jossa A on lähettänyt hänelle sähköpostitse valokuvia VK-Electricin rakentamista johdoista kommentoiden niiden ammattimaisuutta (vastaselityksen liite 9). Kysyttäessä, mistä A on tiennyt, mikä on B:n vuosi viestin toteamuksessa "sinun vuosi vastaan minun kolme vuotta milloin johdin tippuu alas", B ei ole osannut sanoa ja on pohtinut, olisikohan siinä joku puhelinkeskustelu ollut taustalla.
758. Markkinaoikeus ei katso asiassa esitettyä selvitystä kokonaisuutena arvioiden oikeudellisesti riittävällä tavalla näytetyksi, että Empowerin ja Eltelin edustajat olisivat hankaloittaneet VK-Electricin toimintaa mustamaalaamalla tätä asiakkaille. Mustamaalaamisväitteet perustuvat vain yhden henkilön kertomaan, eikä kyseinen henkilö ole koskaan ollut itse paikalla kuulemassa tällaisia väitteitä eikä ole osannut kertoa, kuka olisi ollut kuhunkin tilaajaan yhteydessä. Joka tapauksessa yhtiö on voittanut kolmesta pohjoiseen tarjoamastaan urakasta kaksi. Koillis-Lapin Sähkö Oy:n toimitusjohtaja on nimenomaan tuonut virastolle esiin, että hän on käynyt A:n kanssa keskustelua VK-Electricistä vasta Isokero–Pelkosenniemi-johdon urakoitsijavalinnan jälkeen. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella vaikuttaa pikemminkin siltä, että VK-Electricin vaikeudet ovat johtuneet sen omasta toiminnasta sekä hintatason romahtamisesta. Se, että pitkään toisensa tunteneet A ja B ovat sähköpostitse ja mahdollisesti puhelimitse keskustelleet keskenään kielteiseen sävyyn yhdestä VK-Electricin rakentamasta pylväästä, ei osoita sitä, että he olisivat mustamaalanneet yhtiötä ulospäin. Myöskään se, että Eltelin sisäisessä tarjousasiakirjassa on maininta VK-Electricistä, alhaisesta katteesta ja yhden kilpailijan poistamisesta markkinoilla, ei osoita sitä, että Empower ja Eltel olisivat sopineet VK-Electricin poistamisesta markkinoilta.
1.2.5.21 Tapaaminen Porissa 8.10.2010
759. Viraston mukaan sen selvitysten perusteella Empowerin silloinen asiakkuuspäällikkö F on ehdottanut VK-Electricin toimitusjohtajalle G:lle liittymistä Eltelin ja Empowerin kartelliin tapaamisessa 8.10.2010 Porissa. Viraston mukaan F on ottanut yhteyttä G:hen 20.9.2010, eli samana päivänä kuin Isokero–Pelkosenniemi-urakan tarjouspyyntö on julkaistu. Viraston mukaan Eltelin markkina-asema huomioon ottaen ei olisi käytännössä ollut mahdollista, että Empower olisi sopinut urakoiden jaosta VK-Electricin kanssa ilman Eltelin mukanaoloa kartellissa, ja ehdotus osoittaa kartellin olleen toiminnassa lokakuussa 2010. Kun ehdotus ei ole johtanut kolmen kartelliin, viraston mukaan VK-Electric on pyritty ajamaan pois markkinoilta laskemalla edelleen hintoja.
760. Eltelin mukaan F:n ja G:n tapaamisella ei ole ollut kilpailua rajoittavaa tarkoitusta tai vaikutusta, eikä tapaamisella ole ollut mitään yhteyttä Elteliin. G.n kertomus ei pidä paikkaansa, on epäuskottava ja epäjohdonmukainen sekä ristiriidassa F:n kertomuksen sekä H:n virastolle kuulemisessa kertoman kanssa.
761. G:n hotellilaskusta käy ilmi, että hän on ollut Porin Cumulus-hotellissa 7.–8.10.2010 (esityksen liite 28). VK-Electricin hallituksen puheenjohtajan Ö:n päiväkirjassa on merkintä "G lähtö illalla Poriin, neuvottelu Empowerin kanssa" (esityksen liite 34).
762. G on kertonut tavanneensa Empowerin F:n syys–lokakuussa 2010. F on soittanut hänelle ehdottaakseen tapaamista, jonka aiheeksi on puhelimessa kerrottu voimajohtoliiketoiminta ja yksityinen tapaaminen. Puhelimessa ei ole kuitenkaan tullut suoraan esille se, mitä tapaaminen on loppujen lopuksi koskenut. G:n omana ennakkokäsityksenä on ollut, että tapaaminen koskee kartellihintojen sopimista. Puhelimessa ei ole ollut puhetta Eltelistä. Tapaamispaikaksi on Empowerin toimitilojen sijaan sovittu hotelli Porissa. Tapaaminen on ollut suunnilleen samoihin aikoihin kun Koillis-Lapin Sähkö Oy:n urakan tarjoukset on tullut jättää. G on kertomansa mukaan ilmoittanut ainakin VK-Electricin hallituksen puheenjohtajalle Ö:lle sekä muistaakseen H:lle tulevasta tapaamisesta.
763. G:n mukaan Porin tapaamisessa on keskusteltu hintojen sopimisesta voimajohtomarkkinoilla. G on kertonut tapaamisesta seuraavaa: "Siis F pyysi mukaan tähän kartelliin tarkkaan ottaen ja ilmotti, et istutaan sit viäl alas, jos mikäli tähän lähetään, niin alas sitten myöhemmin vielä, mis on Eltel mukana. Ja sit, kun me ei tähän lähetty, niin sit sellasta tapaamista ei enää koskaan tullu." G:n mukaan tapaamisessa ei ole keskusteltu rakentamisurakoiden maantieteellisestä jaosta vaan ainoastaan liikevaihdollisesti siten, että Eltel suurimpana saisi suurimman osan, Empower toiseksi suurimpana toiseksi suurimman osan ja VK-Electric loput koko 110 kilovoltin markkinasta. G ei ole muistanut tarkkoja prosenttimääriä, mutta tapaamisessa on saatettu mainita Eltelille 60 prosentin, Empowerille 25, 30 tai 40 prosentin ja VK-Electricille joku 10–15 prosentin osuus.
764. Tapaamisessa on G:n mukaan käyty läpi tulevia urakoita, kuten Isokero–Pelkosenniemen kohtuullisen isoa 110 kilovoltin urakkaa ja Fingridin isoja 400 kilovoltin hankkeita. G:n käsityksen mukaan F on halunnut VK-Electricin mukaan tapaamiseen, koska VK-Electricin kanssa ei ole ollut mitään sopimusta hinnoista ja se on tarjonnut "vähän miten sattuu niitä ja sillä hintaa ku itte tuntu sopivalta" ja hinnat on haluttu saada takaisin nousuun. G mukaan F on sanonut tapaamisessa "et saadaan nostettua hinnat takas sille tasolle, missä ne on ollu ennenki".
765. G kertoman mukaan F on sanonut tapaamisessa, että "hän ottaa Eltelin kans vielä palaverin, tai otetaan sellanen palaveri, missä on Eltelkin vielä mukana, et hekin tietää, et missä meidän kans mennään". F ei ole suoranaisesti viitannut mihinkään aikaisempaan keskusteluun Eltelin ja Empowerin välillä. Myöskään jälkikäteen G:n mukaan ei ole tullut esille, että Eltelistä joku olisi tiennyt tapaamisesta tai että joku myöhempi tapaaminen olisi järjestetty. G:n käsityksen mukaan hintojen nostaminen aiemmalle tasolle on kuitenkin ollut sekä Empowerin että Eltelin tahtotila. G:n mukaan "koko keskustelun agenda ja aihe oli se, et kolmestaan sovitaan Eltel, Empower ja me". G:n kertoman mukaan F on kertonut soittavansa Eltelin Q:lle, myös Empowerin A:n nimi on ainakin ollut esillä. G:n mukaan F on kertonut, että asiasta on käyty keskustelua Empowerin sisällä, G:n ymmärryksen mukaan johtajatasolla.
766. G on kertomansa mukaan reagoinut tapaamisessa F:n ehdotukseen seuraavasti: "Mutta en mä nyt oikein, en mä siinä sanonu juuta en jaata, että siis muuta ku, et muistaakseni, et mun pitää soittaa hallitukselle, et toimitusjohtaja tekee töitä hallitukselle ja niin päin pois. Mut kyllä sen signaalin annoin kyllä siinä vaihees jo F:lle, et ei me tollaseen voida mukaan lähteä."
767. G on kertomansa mukaan soittanut heti tapaamisen jälkeen hallituksen puheenjohtajalle ja muistaakseen Å:lle ja H:lle. G:n mukaan H on seuraavassa hallituksen kokouksessa sanonut, että "tiedossahan tuo on ollu, et noin se toimii", mutta "kyllähän kaikilla oli se, että ei siihen voi mukaan lähtee missään nimessä". G on vielä kertonut, että "sit, kun sain sen vahvistetun tiedon siitä hallitukselta, että näin on, että siihen ei mukaan lähetä, niin se jäi sitten siihen".
768. G:n mukaan on jäänyt F:n vastuulle ottaa häneen yhteyttä, mutta F ei ole enää soittanut hänelle. G on arvellut tämän johtuneen siitä, että VK-Electric on alkanut tuolloin olla jo huonossa kunnossa ja poistumassa markkinoilta. G:n mukaan VK-Electric on kysynyt myöhemmin F:ää töihin tämän loistavien tilaajakontaktien, pidetyn persoonan ja ammattitaitoisuuden vuoksi.
769. G ei ole osannut kertoa, miksi H ei ole maininnut keskustelussaan viraston kanssa F:n tekemää ehdotusta, vaikka G on kertonut hallitukselle tapaamisesta ja sen sisällöstä.
770. Markkinaoikeudessa todistajana kuultu Empowerin entinen asiakkuuspäällikkö F on kertonut ehdottaneensa puhelimitse tapaamista G:lle syksyllä 2010. F:n mukaan hän on keskustellut A:n kanssa, että olisi hyvä ottaa selvää, "miks nää isona aikoo", ja tämä on F:n mukaan ollut tapaamisen tarkoitus. F:n mukaan puhelinsoiton ajankohtaan ei ole vaikuttanut se, että samaan aikaan on julkaistu Isokero–Pelkosenniemi-urakan tarjouspyyntö. F on muistanut raportoineensa tapaamisesta A:lle myös jälkeenpäin. F:n mukaan G:lle on tapaamisen syyksi kerrottu yhteistyömahdollisuuksien kartoittaminen. Empoweria on kiinnostanut, saisiko VK-Electriciltä esimerkiksi resursseja, koska tällä on ollut Seinäjoella toimipiste samoin kuin Empowerilla. F on myös yrittänyt selvittää VK-Electricin tulevaisuuden strategiaa. F on kertonut kysyneensä G:ltä, paljonko heillä on miehiä, minkä näköistä osaamista ja mitä he aikovat jatkossa. Keskustelussa on F:n mukaan käyty läpi yhteistyömahdollisuuksia, jos tulee sopivia hankkeita. Tietyistä urakoista ei ole F:n mukaan keskusteltu. Keskustelua on käy alan kokonaiskuvioista ja siinä on mainittu sekä Eltel että muutkin alan toimijat. F ei ole muistanut kertoneensa G:lle Empowerin tulevaisuudensuunnitelmista.
771. F ei ole pitänyt mahdottomana, etteikö puhelimessa tai tapaamisessa olisi keskusteltu luottamuksellisuudesta, mutta ei ole muistanut tällaista. Hänen mielestään keskustelussa ei ole kuitenkaan ollut mitään luottamuksellista, koska se on käyty ihmisten ympäröimänä hotelli Cumuluksen aulassa.
772. F.n mukaan Porin tapaamisen anti on ollut varsin kevyt, eikä tapaaminen ole johtanut mihinkään. F ei ole kertomansa mukaan luvannut soittaa G:lle eikä ole odottanut tämän soittavan itselleen.
773. F on kiistänyt ehdottaneensa Porissa G:lle voimajohtojen hintojen sopimista ja Eltelin mukaan ottamista. F:n mukaan hän ei ole vuonna 2010 sopinut hinnoista, katteista eikä urakoiden jakamisesta Eltelin edustajien kanssa eikä hänellä olisi edes ollut mandaattia tällaiseen sopimiseen. Hänen tietääkseen kukaan Eltelin edustaja ei ole ollut tietoinen, että hän on tavannut VK-Electricin edustajan Porissa, eikä hän ole informoinut tapaamisesta ketään muuta kuin esimiestään.
774. A on kertonut käyneensä F:n kanssa normaalia seurantakeskustelua VK-Electricistä mutta ei ole muistanut saaneensa tältä raporttia Porin tapaamisesta. A:n mukaan hän on ollut lokakuussa 2010 henkilökohtaisesti jo siinä asennossa, että hän on jo henkisesti irrottautunut yhtiöstä. A:n mukaan ei pidä paikkaansa, että Empower olisi vuonna 2010 ehdottanut VK-Electricille liittymistä Eltelin ja Empowerin kartelliin eikä hän ole kuullut, että F olisi ehdottanut G:lle, että Empower, Eltel ja VK-Electric alkaisivat yhdessä sopia urakkahinnoista.
775. B ei ole kertomansa mukaan ollut tietoinen Empowerin edustajan väitetystä ehdotuksesta VK-Electricille liittyä Eltelin ja Empowerin kartelliin. B:n mukaan tällaista kartellia ei ole ollut olemassa eikä Eltelille ole tällaisia suunnitelmia esitetty.
776. Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella näytetyksi, että Empowerin entinen asiakkuuspäällikkö on ehdottanut VK-Electricin toimitusjohtajalle tapaamista ja että kyseiset henkilöt ovat tavanneet Porissa 8.10.2010. Tapaamisen sisällöstä sen sijaan on esitetty ristiriitaista tietoa. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella kysymyksessä on ollut Empowerin ja VK-Electricin kahdenvälinen tapaaminen. Todistajien kertoman perusteella kyseessä näyttäisi olleen Empowerin oma halu selvittää, mikä VK-Electricin tilanne on, eikä Elteliä ole kytketty siihen tässä vaiheessa. Se, että Empower on mahdollisesti oma-aloitteisesti esittänyt myös Elteliä koskevia näkemyksiä tapaamisessa, ei osoita sitä, että Eltel olisi ollut tapaamisesta tietoinen saati valtuuttanut Empowerin toimimaan puolestaan. Asiassa ei ole näytetty, että Empowerin entinen asiakkuuspäällikkö olisi ehdottanut VK-Electricin toimitusjohtajalle liittymistä kartelliin.
1.2.5.22 Ylimmän johdon tapaamiset
777. Viraston mukaan Eltelin ja Empowerin toimitusjohtajat ovat tavanneet toistuvasti. Vuosina 2010 ja 2011 Empowerin toimitusjohtaja C on tavannut Eltel Group Oy:n toimitusjohtajan D ja aiempina vuosina Eltelin Ä:n tai W:n. Toimitusjohtajat ovat maaliskuussa 2011 keskustelleet voimajohtoliiketoimintajohtajien keskinäisestä kontaktoinnista. Viraston näkemyksen mukaan toimitusjohtajat ovat paljastaneet toisilleen edustamansa yhtiön markkinakäyttäytymiseen liittyvää liikesalaisuudeksi luokiteltavaa tietoa keskustellessaan yleisesti yhtiöiden katetasoista, vireillä olleista ja mahdollisesti tulevaisuudessa toteutuvista yrityskaupoista sekä yhtiöiden tulevaisuuden strategioista.
778. Eltelin mukaan Eltelin ja Empowerin toimitusjohtajat ovat tavanneet 29.4.2010 ja 14.3.2011. D:n ja C:n tapaamisilla ei ole ollut kilpailua rajoittavaa tarkoitusta tai vaikutusta eivätkä tapaamiset ole liittyneet Suomen voimajohtoliiketoimintaan. Tapaamisissa ei ole vaihdettu strategista tai luottamuksellista tietoa. Tapaamisten tarkoituksena on ollut Eltelin osalta yrityskauppatunnustelu ja toimialajärjestön perustaminen.
779. Eltelin toimittaman selvityksen mukaan Eltel Group Oy:n hallituksen jäsen on pyytänyt D:tä tutkimaan Eltelin mahdollisuuksia tehdä yrityskauppoja osana emoyhtiön suunnitelmia laajentaa Eltelin toimintaa. Kyseisen pyynnön johdosta D on sopinut tapaamisen Empowerin toimitusjohtajan C:n kanssa 29.4.2010. Selvityksen mukaan tapaamisen yleisenä tavoitteena on ollut oppia tuntemaan Empower paremmin ostokohteena sekä sen toimitusjohtaja. Mahdollisen yrityskaupan toteutumisen kannalta on ollut välttämätöntä saada tietoa Empowerin omistusrakenteesta ja tulevaisuuden visioista. Eltelin selvityksen mukaan tapaamisessa ei ole vaihdettu kilpailuoikeudellisesti sensitiivistä tietoa, vaan kyse on ollut täysin laillisesta yrityskauppatunnustelusta. Tapaamisessa on keskusteltu myös toimialajärjestön perustamisesta. Eltelin selvityksen mukaan on täysin luonnollista, että alan yhtiöiden johto tapaa myös kyseiseen toimintaan ja sen organisoitumiseen liittyen. Tällaisten keskustelujen pohjalta on myöhemmin vuonna 2013 perustettu VerPal ry. (lisävastauksen liite 7)
780. Asiakirja-aineistosta käy ilmi, että D on 29.4.2010 lähettänyt kahdelle Eltel Group Oy:n hallituksen jäsenelle sähköpostin, jonka aiheena on ollut Empower. Sähköpostista käy ilmi, että D on kysynyt suoraan, onko Empower myytävänä ("På direkt fråga så är de till salu, de diskuterar nu också IPO som ett alternativ. (Kanske därför styrelsen har uppgraderats?)"), minkä lisäksi on selvitetty Empowerin liikevaihtoa sekä kannattavuutta. Sähköpostissa on myös seuraava maininta: "Generellt sett kring strategin så ser deras 2012 mål mycket lika ut som våra. Bra samsyn kring nödvändigheten att etablera en bransch." (lisävastauksen liite 7)
781. Edellä mainitun selvityksen mukaan toinen tapaaminen 14.3.2011 on järjestetty C:n aloitteesta ja ollut D:n näkökulmasta jatkoa edelliseen tapaamiseen. Eltelin näkökulmasta mahdollinen yrityskauppaprojekti on edelleen ollut pöydällä, koska aiemmat yrityskaupat oli vastikään toteutettu tai olivat toteutumassa onnistuneesti. Selvityksen mukaan Eltel on myös edelleen ollut erityisesti kiinnostunut Empowerin Baltian liiketoiminnasta. (lisävastauksen liite 7)
782. Asiakirja-aineistossa on C:n 20.3.2011 lähettämä sähköposti, jonka vastaanottajaksi on muun ohella merkitty Empower Group Executive Team ja aiheeksi "Eltel CEO D:n tapaaminen 14.3.2011" (esityksen liite 36). Sähköpostin sisältö on seuraava:
"Muistiinpanoja:
- Eltelillä hyvä vuosi 2010, lv 900M€, EBITA 43,7M€, 4,9% - ei huono
- Puolan bisnekset menevät hyvin (televerkot, voimajohdot, sähköasemat)
- Telia-Soneran ja Afrikan liiketoimintoihin sitoutuu paljon pääomia (?) - maksuehdot?
- Norjassa Eltelillä ei enää voimajohtoliiketoimintaa – Dalekovod vienyt kaupat
- Tanskassa heillä 40M€ AMR asennukset – Prime toimittaja, 5 v service sopimus, siis tiedonsiirto ja keräily – onko jollakin tietoa?
- Ovat tulossa voimakkaasti tuulivoimaan ja sähköasemaliiketoimintaan koko markkina-alueellaan, Sähköasemissa katsotaan koko kenttää jakelu, keskijännite, suurjännite, alkanut jo Puolassa
- Tuulivoimassa hakevat laitetoimittajille (Vestas, Siemens) vaihtoehtoista toimintamallia – mitä tarkoittaa, palveluja, rakentamista ??
- Johto olisi ollut kiinnostunut ostamaan Infratekin, jonka johto vastusti yhdistymistä. Omistaja ei myöskään hyväksynyt. Voiko tapahtua myöhemmin?
- P voisi olla yhteydessä Eltelin vj-johtajaan J:hin
- Hän oli huolissaan heidän Relacomilta ja meiltä ottamastaan Elisan mobiiliasennussopimuksen hintatasosta
- kaiken kaikkiaan hän katsoi, että palveluyritysten katetasot tulee saada nousemaan – miten, siihen ei hänellä ollut vastausta
- Relacomilla toisen kerran covenantti -rikkomus, CFO on lähtenyt
- Vattenfall Servicen verkkopalvelut myydään asteittain ja osissa, alkaa ensi vuonna?
- Ericssonin tavoitteita tietoliikenneverkkopalveluissa pohtivat, mikä heidän tahtotila
- E.OnES:n hinta 900MSEK, lv 270m€, EBITDA 13M€"
783. Markkinaoikeudessa todistajana kuultu Empowerin entinen toimitusjohtaja C on kertonut, että hän on vuosina 2004–2011 tavannut Elteliltä W:n ja D:n, ja mahdollisesti Ä:n, jos tämä on vielä 2004 ollut Eltelillä. D hän on kertonut tavanneensa kaksi kertaa, vuosina 2010 ja 2011. C on kertonut tavanneensa myös muiden kilpailijoiden johtoa. C on kertonut kilpailijoiden tuntemisen olevan tärkeää sekä yritys- että henkilötasolla, ja tapaamisissa on käyty yleisesittelynomaisesti yhtiöitä läpi sekä keskusteltu yleisellä tasolla markkinoiden tilanteesta niin Suomessa kuin muualla.
784. C:n mukaan keskustelut ovat lähteneet enemmän siitä, mitä kollega on halunnut kertoa, eikä niinkään siitä, että hän olisi itse kysynyt. Hänen mukaansa "aika tyypillistä on nykyään, että jos kattoo vuosikertomuspohjaisestikin, aika avoimesti kerrotaan niinkun senhetkinen yleistilanne". C:n mukaan keskusteluissa on käytetty PowerPoint-esittelyaineistoa ja siis sitä, mitä yhtiöt yleisesti kertovat. Hän ei ole yksityiskohtaisesti muistanut, mitä tietoja on antanut Empowerista, "mutta kyllä se oli vuorovaikutteista vastaavantyyppisiä informaatiota yleistasolla, yleisesittelytasolla vaihdoimme". Tapaamisia on järjestetty, koska vuosikertomus on tullut aina myöhemmin, ja yleensä kasvotusten tapaaminen on hyvä asia. Tapaamisissa ei ole C:n mukaan vaihdettu strategista tietoa eikä liikesalaisuuksia.
785. C on kertonut, että Empowerilla on ollut voimakas kasvustrategia, jota on toteutettu muun ohella yritysostoin. Strategiaa on toteutettu muun ohella katsomalla, mitä yritysostokohteita on ollut olemassa niin Suomessa kuin Itämeren alueella, joka on määritelty Empowerin markkina-alueeksi, ja katsomalla, mitä yrityksiä on tullut myyntiin. Tiedon hankinnan osana C on tavannut yritysten omistajia tai toimivaa johtoa. Empower on ollut aktiivinen liikkeenjohdon strategisessa kehittämisessä.
786. Vuoden 2010 tapaamisen osalta C on kertonut, että se on ollut tyypillinen tutustuminen. Hänen mukaansa kumpikaan yhtiö ei ole kertonut toistensa strategiasta tai tavoitteista vuodelle 2012.
787. C on kertonut, että tapaaminen D:n kanssa maaliskuussa 2011 on varmaan ollut aika tyypillinen kahdenkeskinen tapaaminen. Hän ei ole muistanut, kumpi on tapaamista ehdottanut; toista tapaamista on ehdottanut Eltel ja toista Empower. C:n tapaamisesta laatiman sähköpostin vastaanottajina ovat olleet johtoryhmän jäsenet sekä televerkkojen rakentamisesta ja energiatiedon hallinnasta vastaavat henkilöt. C on kertomansa mukaan raportoinut tapaamisesta kyseisille henkilöille, koska tieto on koskenut heitä ja heidän liiketoiminta-alueitaan ja Empowerilla on ollut tapana joko suullisesti tai kirjallisesti jakaa liiketoiminta-alueista saatuja palautteita. C on tehnyt vastaavia sähköposteja myös muista tapaamisista, mutta ei säännöllisesti.
788. C:n mukaan tapaamisessa ei ole keskusteltu Suomen voimajohtomarkkinoista, joita D on tuntenut tavattoman huonosti. Tapaamisessa ei ole myöskään keskusteltu voimajohtourakoiden tarjouksista. C:n mukaan suurin osa hänen merkinnöistään ei ole koskenut voimajohtoliiketoimintaa.
789. C:n mukaan D on varmaankin kertonut hänelle tapaamisessa sähköpostiviestissä mainitut liikevaihto- ja EBITA-luvut, ja hänen näkemyksensä mukaan kyse on ollut julkisesta tiedosta, koska "kyllähän yhtiö nyt tuloksen kertoo jo tammikuussa hyvinkin". Mahdolliset erot vuosikertomuksessa mainittuihin lukuihin ovat hänen näkemyksensä mukaan johtuneet pyöristyssäännöistä. C on todennäköisesti kertonut D:lle vastaavat Empowerin luvut, jotka ovat avainlukuina olleet saatavissa yhtiön esittelyaineistosta. Merkinnän lopussa ollut toteamus "ei huono" on ollut hänen oma käsityksensä, ja häntä on varmaan vähän kivistänyt, että Empower on konsernitasolla tehnyt huonomman tuloksen, kun Empower on yleensä ollut mielestään Elteliä parempi.
790. Puolan bisneksiä koskevan merkinnän osalta C on arvellut, että toteamus on koskenut vuotta 2010.
791. Norjan voimajohtoliiketoimintaa koskeva merkintä on C:n mukaan ollut julkista tietoa.
792. Infratekia koskevan maininnan osalta C on kertonut, että hän ei ole muistanut, onko hänellä ollut ennen tapaamista tietoa siitä, että Eltel on ollut kiinnostunut ostamaan Infratekin. Hänen mukaansa yleisessä tiedossa on kuitenkin ollut, että sentyyppiset yhtiöt kuten Eltel ja Empower ovat kaikki olleet kiinnostuneita ostamaan mainitun yhtiön, ja Empower on itsekin tehnyt ehdotuksen, joka ei ole kuitenkaan mennyt läpi. C:n mukaan ne yrityskauppahankkeet, joissa investointipankkiiri hakee ostajakandidaatteja, ovat julkista tietoa, kun taas ne hankkeet, joista käydään point-to-point-keskusteluja, eivät ole julkista tietoa. C:n mukaan yhtiöt hakevat myös itse aktiivisesti ostokohteita. C on saattanut kertoa kilpailijan edustajalle, että Empower on yrittänyt ostaa jotakin kohdetta mutta epäonnistunut, mutta "ei tietystikään eteenpäin tulevia kohteita, niitä mitään keskenään pölisty". C on kirjannut Infratekia koskevan kohdan muistiinpanoihinsa, koska aiemmin hänellä on ollut vain hyvä aavistus Eltelin ostoaikeista mutta ei faktatietoa. Tieto ei kuitenkaan ole ollut mikään mikään yllättävä uutinen. Koska Empower on tuntenut Infratekin johdon, tämän vastustaminen ei ole myöskään ollut kovin iso yllätys. C:n mukaan tiedoista ei ole siten ollut Empowerille mitään hyötyä. C on kertonut, että norjalainen Infratek on vuonna 2011 toiminut Norjassa ja vähän myös Ruotsissa, mutta ei Suomessa, paitsi myöhemmin sillä on ollut Suomessa sähköasematoimintaa.
793. C ei ole kertomansa mukaan keskustellut tapaamisessa voimajohtoliiketoimintajohtajien yhteydenpidosta, ja tähän liittyvä toteamus on ollut hänen oma merkintänsä. Se ei ole myöskään ollut kehotus viestin vastaanottajana olleelle P:lle ryhtyä toimiin yhteyden ottamiseksi, vaan on ollut P:n oma asia arvioida, ottaako yhteyttä J:hin vai ei. C:n mukaan on hyvä tuntea kollegoita, ja hänen käsityksensä mukaan P ja J eivät vielä olleet tavanneet. Hänen tiedossaan ei ole ollut, ovatko mainitut henkilöt myöhemmin tavanneet.
794. Katetasoja koskevan merkinnän osalta C on kertonut, ettei hänellä ole ollut vastausta tai näkemystä siihen, kuinka palveluyritysten katetasot saadaan nousemaan. Merkintä on hänen mukaansa koskenut erityisesti televerkkojen rakentamista ja jakelujohtorakentamista, joiden kannattavuustasot ovat koko toimialalla olleet erittäin heikot sekä Suomessa että Ruotsissa, ja vähän myös Virossa. Voimajohtopuoli on sen sijaan ollut molemmilla puolilla kannattavampaa, eikä se ole ollut agendalla.
795. C:n mukaan hän on todennäköisesti kirjoittanut tapaamisessa muistiinpanoja, mutta kuusi päivää tapaamisen jälkeen kirjoitettu sähköposti on sisältänyt hänen omaa tulkintaa ja pohdintaa D:n kanssa käydyistä keskusteluista, ja hän on saattanut muistaa tai ymmärtää jotain väärin kielimuurista johtuen.
796. Markkinaoikeudessa asianosaisena asian selvittämiseksi kuultu, vuonna 2005 Eltelin Ruotsin toiminnoissa aloittanut ja vuonna 2009 Eltel Group Oy:n toimitusjohtajaksi tullut D on kertonut, että Suomen voimajohtoliiketoiminta ei ole ollut hänelle lainkaan tuttua ennen vuotta 2009. Suomen voimajohtoliiketoiminta vastaa keskimäärin vain noin 1,5 prosenttia Eltelin koko liikevaihdosta, joten se on hyvin pieni osa Eltelin liiketoimintaa. Eltelin voimajohtoliiketoimintaa on tuolloin johtanut J, joka on raportoinut D:lle ja jolle on Suomesta raportoinut B. D kertoman mukaan hänen osallistumisensa Suomen voimajohtoliiketoimintaan on ollut hyvin rajoittunutta, sen sijaan Saksassa ja Yhdistyneessä Kuningaskunnassa hän on ollut mukana laajentamassa liiketoimintaa. D on kuukausittain esittänyt hallitukselle urakkahankkeita, ja menettelyn tarkoituksena on ollut vähentää riskiä. D ja hallitus ovat yleensä saaneet tarjouspohjan sähköpostitse kuudella tai seitsemällä PowerPoint-dialla, joista suurin osa on koskenut sopimuksen ehtoja ja edellytyksiä sekä taloudellisia ja muita riskejä. D on yleensä pyytänyt hallituksen jäseniä lukemaan esityksen läpi ja katsomaan, onko siellä jotain suuria riskejä. Koska Suomea koskeviin projekteihin on sovellettu YSE-ehtoja, ei niitä ole pidetty Eltelin kannalta riskialttiina, eikä niihin ole myöskään liittynyt suurta valuuttariskiä.
797. D:n mukaan kilpailevan yhtiön tai asiakasyhtiön toimitusjohtajia tavataan yleensä toimialajärjestöissä tai yrityskauppahankkeiden yhteydessä, kun halutaan tutustua mahdollisen kohteen henkilöstöön, hallintoon ja organisaatioon. Eltelillä on hänen mukaansa vuonna 2010 ollut vireillä useampia yrityskauppahankkeita. D on kertonut keskustelleensa muun ohella C:n kanssa toimialajärjestön tarpeellisuudesta. Lisäksi hän on kertonut keskustelleensa C:n kanssa yleisesti koko infrateollisuusalan markkinatrendeistä.
798. D on kertonut tavanneensa Empowerin toimitusjohtajan C:n sekä keväällä 2010 että 14.3.2011. Hänen mukaansa tapaamisissa on ollut ymmärtämisvaikeuksia C:n rajallisesta englannin kielen taidosta johtuen.
799. D:n mukaan ensimmäisen tapaamisen tarkoituksena on ollut tutustua Empoweriin yhtiönä sekä sen toimitusjohtajaan. Tapaamisessa ei ole vaihdettu liikesalaisuuden piiriin kuuluvaa tietoa, vaan esillä on ollut hyvin yleistä tietoa yhtiöistä ja markkinoista. D ei ole muistanut, että tapaamisessa olisi keskusteltu Suomen voimajohtoliiketoiminnasta, vaan kysymys on ollut koko yritysryhmän näkökulmasta. Hänen muistinsa mukaan tapaamisessa ei ole keskusteltu Empowerin kasvusta eikä Empowerin omista yrityskauppastrategioista, sen sijaan D on muistanut todennäköisesti kysyneensä Empowerin kannattavuudesta. D:n mukaan tapaamisessa ei ole keskusteltu niinkään yhtiöiden strategioista ja tavoitteista vuodelle 2012 vaan yleisestä alan kehityksestä. Hän on kuitenkin kertonut Eltelin yleisestä kasvustrategiasta, joka on myös luettavissa vuoden 2009 vuosikertomuksesta. D on myös kertonut kysyneensä, onko Empower myytävänä, johon C on vastannut, että he ovat tutkineet listautumisantia. D ei ole kuitenkaan kertonut tutkineensa Empoweria mahdollisena kohteena, mutta C:n olisi tullut ymmärtää tämä. D on kertonut raportoineensa yhtiön hallituksen jäsentä tapaamisesta sähköpostilla.
800. D:n mukaan toisen tapaamisen tarkoituksena on ollut selvittää, onko Empower edelleen sama yritys kuin aiemmin, koska Eltel on tuolloin edelleen etsinyt ostokohteita. Keskustelun aiheet ovat olleet osittain samat kuin ensimmäisessä tapaamisessa, keskittyen C:n henkilön sijaan enemmän teollisuuteen ja sen trendeihin sekä toimialajärjestön perustamiseen. Keskustelua ei ole käyty Suomen voimajohtomarkkinoista, koska ne eivät ole erityisesti kiinnostaneet Elteliä. Suomen voimajohtoliiketoiminta on ollut hyvin pieni osa koko Elteliä eikä Suomessa ole ollut mahdollisuuksia kasvaa merkittävästi. D:lle Empower on ollut enemmän infranet-yhtiö kokonaisuudessaan. Toinen tapaaminen on vahvistanut D:lle sen, ettei Empowerin ostohanketta kannata viedä pidemmälle.
801. D:n mukaan tapaamisessa ei ole vaihdettu mitään luottamuksellista tietoa. Siellä ei ole myöskään keskusteltu P:n, jota D ei ole tuntenut, ja J:n tapaamisesta. Ylipäänsä D ei ole juurikaan muistanut keskustelleensa niistä asioista, jotka C on maininnut omissa muistiinpanoissaan. D:n mukaan hän on kuvaillut Elteliä yleisesti ja kertonut karkeat arviot liikevaihdosta ja kannattavuudesta. Hänen mukaansa toimitusjohtajien keskinäisissä tapaamisissa kuuluu hyviin tapoihin kertoa lukuja ja keskustella yhtiön koosta ja tehokkuudesta. Hän ei ole kuitenkaan kertonut lopullisia lukuja. Tyypillisesti kirjanpito suljetaan helmikuun puolessa välissä ja hallitus tapaa maaliskuun puolessa välissä, jolloin tilintarkastajat ja hallitus hyväksyvät tilinpäätöksen, minkä jälkeen alkaa hallinnollinen menettely ennen tilinpäätöksen julkistamista. D ei ole tiennyt, mistä C on saanut muistiinpanoissaan mainitut luvut, koska hän on mielestään maininnut vain arvion 900 miljoonan euron liikevaihdosta ja viiden prosentin kannattavuudesta. D ei ole myöskään tiennyt, mistä C on saanut Infratekia koskevat tietonsa. Tämänkaltaiset tiedot ovat kuitenkin vain markkinajuoruja eikä niillä ole merkitystä mahdolliselle toiselle ostajakandidaatille. D ei ole keskustellut C:n kanssa katetasoista vaan yleisesti teollisuuden tehokkuudesta, koska infranet-teollisuus on tuolloin ollut haastavassa tilanteessa. Tämän vuoksi myös toimialajärjestön perustaminen on ollut hyvin tärkeää.
802. D ei ole raportoinut toisesta tapaamisesta C:n kanssa sähköpostitse vaan on keskustellut siitä joiden henkilöiden kanssa Eltelin sisällä. Keskusteluissa on päädytty siihen, ettei Empower ole ollut kiinnostava kohde, kuten on ollut pääteltävissä jo ensimmäisestä tapaamisesta. Asiasta ei ole mitään asiakirjoja eikä mainintaa pöytäkirjoissa.
803. A ei ole tiennyt Empowerin ylimmän johdon yhteydenpidosta Eltelin ylimpään johtoon mitään.
804. Markkinaoikeus katsoo asiassa selvitetyksi, että Eltelin ja Empowerin toimitusjohtajat ovat tavanneet 29.4.2010 ja 14.3.2011. Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että tapaamisissa olisi keskusteltu voimajohtourakoiden tarjouksista, markkinoiden jakamisesta tai voimajohtoliiketoiminnan katetasoista. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella tapaamisissa on käyty keskustelua muun ohella yhtiöiden tunnusluvuista ja yleisestä markkinatilanteesta. Markkinaoikeus pitää mahdollisena, että Eltelin toimitusjohtajan aloitteesta pidetty ensimmäinen tapaaminen on liittynyt yrityskauppatunnusteluihin. Asiassa esitettyä näyttöä kokonaisuutena arvioiden virasto ei ole osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla, että toimitusjohtajien tapaamiset olisivat liittyneet mihinkään kilpailunvastaiseen toimintaan voimajohtomarkkinoilla.
1.2.5.23 Kokonaisarviointi näytöstä ja Eltelin menettelystä
805. Virasto on katsonut esityksensä 55 kohdassa, että Eltel ja Empower ovat sopineet tulevien voimajohtohankkeiden hinnoista, katteista ja urakoiden jakautumisesta yhtiöiden kesken. Kartellin toiminta on järjestäytynyt viimeistään lokakuussa 2004, kun kielletyn yhteistyön keskeisenä välineenä ollut asiakirja (taulukko) on luotu Eltelillä. Sittemmin taulukkoa ja sen eri versioita on käsitelty Eltel ja Empowerin edustajien tapaamisissa Forssassa. Kartellia on ylläpidetty Helsingin tapaamisissa sekä toistuvasti puhelimitse. Yhteistyön aikana Eltelin ja Empowerin edustajat ovat paljastaneet toisilleen edustamansa yhtiön liikesalaisuudeksi luokiteltavia tietoja. Tässä yhteydessä on muodostunut yhteinen käsitys rakentamis- ja suunnitteluprojektien vähimmäiskatetasoista. Myös yhtiöiden ylin johto on vaihtanut strategista tietoa. Lisäksi kartellin toimintaan on kuulunut suorista rekrytoinnista pidättäytyminen ja kartelliin kuulumattomien kilpailijoiden toiminnan hankaloittaminen.
806. Virasto on esityksensä 60 kohdassa katsonut, että Eltelin ja Empowerin menettelyssä on ollut kyse yhdestä yhtenäisestä, viimeistään lokakuussa 2004 alkaneesta ja keskeytyksettä ainakin maaliskuuhun 2011 jatkuneesta kilpailurikkomuksesta. Tapaamiset ja puhelinkeskustelut ovat olleet osa kokonaissuunnitelmaa, jonka tarkoituksena on ollut rajoittaa kilpailua voimajohtojen suunnittelu- ja rakentamisurakoissa Suomessa. Virasto ei ole pitänyt näitä toimia erillisinä, toisistaan irrallisina menettelyinä, vaan on katsonut niiden muodostaneen yhden toiminnallisen kokonaisuuden, jota on oikeudellisesti arvioitava yhtenä kokonaisuutena. Koko ajanjakson lokakuusta 2004 maaliskuuhun 2011 yhtiöiden toiminnassa on viraston mukaan ollut havaittavissa selkeä menettelytapojen ja käytännön toiminnan jatkuvuus. Yhtiöt ovat pyrkineet yhteiseen tavoitteeseen, joka on ollut keskinäisen hintakilpailun välttäminen ja rajoittaminen sekä kartelliin kuulumattomien kilpailijoiden toiminnan hankaloittaminen.
807. Eltelin mukaan kysymys on ollut enintään kilpailijoiden välisestä ei-luottamuksellisten tietojen vaihdosta Forssassa 2004 ja 2005 sekä A:n ja B:n molempien vahvistamista puhelinkeskusteluista vuonna 2007 koskien Ajoksen urakkaa. Eltelin mukaan ylimmän johdon tapaamisilla sekä F:n ja G:n tapaamisella Porissa ei ole ollut mitään liityntää toisiinsa eikä Forssan tapaamisiin 2004 ja 2005. Kyseiset toisistaan täysin erilliset tapahtumat eivät ole muodostaneet yhtenä kokonaisuutena pidettävää jatkettua kilpailurikkomusta eivätkä ole olleet osa mitään Empowerin ja Eltelin yhteistä kokonaissuunnitelmaa, jolla olisi pyritty yhteiseen kilpailua rajoittavaan tavoitteeseen Suomen voimajohtomarkkinoilla.
808. Markkinaoikeus on arvioinut edellä esitettyä näyttöä tapahtumakohdittain sekä kokonaisuutena ja lausuu yhteenvetonaan seuraavan.
809. Asiassa on näytetty, että Empowerin ja Eltelin edustajat ovat tavanneet ainakin 13.10.2004, 5.10.2005 ja 26.5.2006 Forssassa. Tapaamisissa on keskusteltu tulevista voimajohtohankkeista ja ainakin joidenkin projektien jakamisesta Empowerin ja Eltelin kesken sekä käsitelty edellä kuvattuja taulukoita. Eltelin entinen myyntipäällikkö E on 6.10.2004 luonut taulukon 1 pohjan käyttäen pohjana Eltelin sisäistä urakkataulukkoa, ja tätä taulukkoa on käsitelty Forssassa 13.10.2004, jolloin Empowerin entinen voimajohtojen toimialajohtaja A on saanut taulukon E:ltä. Asiassa on myös näytetty, että Empowerin entisellä toimitusjohtajalla C:llä on ainakin 5.1.2005 ollut hallussaan sellainen A:n laatima taulukko, jossa on käytetty pohjana E:ltä saatua taulukkoa 1. A on tallentanut taulukon 1 viimeksi 15.2.2005. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella A on 23.8.2005 laatinut omaa käyttöään varten taulukon, jonka pohjalta hän on tallentanut kolme tiedostoa (taulukot 3–5). Taulukko 3 on ollut hänen käytössään Forssassa 5.10.2005, jossa on myös käsitelty ja työstetty taulukkoon 1 pohjautuvaa taulukkoa 2, jonka A on todennäköisesti saanut tapaamisessa E:ltä. A on työstänyt taulukoita 3–5 Forssassa 26.5.2006, jossa Eltelillä on todennäköisesti ollut käytössään taulukot 6–9, joista ainakin taulukot 6 ja 9 näyttävät pohjautuvan Eltelillä luotuun taulukkoon 2. Asiassa on myös selvitetty, että A on 19.2.2007 tallentanut taulukot 6–9 sisältävän tiedoston.
810. On mahdollista, että Helsingissä on ollut tapaaminen 15.2.2005, vaikkakaan luotettavaa selvitystä tästä ei ole saatu. Asiassa ei ole näytetty, että Empowerin ja Eltelin edustajat olisivat tavanneet Helsingissä 14.12.2005 tai 23.7.2008.
811. Asiassa on myös näytetty, että A ja Eltelin Suomen voimajohtoliiketoiminnasta vastannut johtaja B ovat keskustelleet puhelimitse muutaman kerran vuodessa ja että ainakin vuonna 2007 on keskusteltu tietyistä urakoista. Sen sijaan asiassa ei ole näytetty, että myös vuosina 2009 tai 2010 olisi puhelimitse keskusteltu tulevista urakoista. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella A ja B ovat sopineet ainakin Talvivaara–Vuolijoki-urakasta, Ajoksen liityntäjohdosta, Mikkelin rengasverkosta (Sairila–Visulahti) sekä Keminmaa–Petäjäskoski-suunnittelu-urakasta. Asiassa ei ole kuitenkaan esitetty oikeudellisesti riittävällä tavalla, että Empower ja Eltel olisivat sopineet myös Keminmaa–Petäjäskoski-rakentamissurakasta.
812. Asiassa on myös näytetty, että B ja A ovat vuonna 2004 muodostaneet yhteisen näkemyksen siitä, että toiselta ei rekrytoida kontaktoimalla suoraan; yhteisen näkemyksen kestosta ei kuitenkaan ole näyttöä.
813. Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että Empowerin johtoryhmässä on 2.2.2005 ollut esillä kilpailunrajoituslaki, mutta asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, kuinka ja miksi asiaa on tuolloin käsitelty.
814. Asiassa on myös näytetty, että A on 5.2.2005 hankkinut prepaid-liittymän, mutta ei ole osoitettu, että tämä liittyisi väitettyyn kartelliin.
815. Asiassa ei ole myöskään näytetty, että A:lla olisi ollut hallussaan Eltelin liikesalaisuuksia tammikuussa tai syksyllä 2007.
816. Asiassa on näytetty, että Empowerin F on tavannut VK-Electricin toimitusjohtajan Porissa 8.10.2010. Asiassa ei ole sen sijaan näytetty, että Eltel olisi ollut tietoinen Empowerin F:n ja VK-Electricin välisestä tapaamisesta tai että F olisi ehdottanut G:lle liittymistä kartelliin. Asiassa ei ole myöskään näytetty, että Empowerin ja Eltelin edustajat olisivat hankaloittaneet VK-Electricin toimintaa mustamaalaamalla tätä asiakkaille. Asiassa esitettyä näyttöä kokonaisuutena arvioiden markkinaoikeus ei katso, että Empowerin entisen asiakkuuspäällikön ja VK-Electricin toimitusjohtajan tapaaminen olisi ollut osa mitään Empowerin ja Eltelin välistä kokonaissuunnitelmaa.
817. Markkinaoikeus katsoo vielä näytetyksi, että Eltelin ja Empowerin toimitusjohtajat ovat tavanneet 29.4.2010 ja 14.3.2011. Asiassa ei ole kuitenkaan osoitettu oikeudellisesti riittävällä tavalla, että toimitusjohtajien tapaamiset olisivat liittyneet mahdolliseen kilpailunvastaiseen toimintaan voimajohtomarkkinoilla.
818. Kuten edellä on todettu, viraston on nyt esillä olevassa asiassa tullut esittää näyttö rikkomuksen kestosta ainakin 31.10.2009 saakka.
819. Virasto on esittänyt kartellin päättymisajankohdalle neljä eri vaihtoehtoa. Ensimmäisen mukaan kartelli on jatkunut maaliskuuhun 2011 asti, jolloin toimitusjohtajat ovat tavanneet. Kuten edellä esitetystä näytön arvioinnista käy ilmi, virasto ei ole osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla, että toimitusjohtajien tapaamiset olisivat liittyneet mahdolliseen kilpailunvastaiseen toimintaan voimajohtomarkkinoilla, eikä mahdollisen rikkomisen voida siten katsoa jatkuneen maaliskuuhun 2011 asti.
820. Toisen viraston esittämän vaihtoehdon mukaan kartelli on jatkunut vuoden 2010 loppuun asti, koska mainittuna vuonna on käyty vähintään kaksi puhelinkeskustelua A:n ja B:n välillä. Lisäksi virasto on viitannut esityksensä liitteisiin 1 ja 25, joissa [– –]. Puhelinkeskusteluiden osalta edellä on todettu, ettei asiassa ole esitetty näyttöä, jonka mukaan vuonna 2009 tai 2010 olisi käyty keskusteluja urakoiden jakamisesta. Markkinaoikeus myös toteaa, ettei nyt esillä olevassa asiassa kartellin kestoa voida arvioida pelkästään [– –] edellä mainitun yleisen ja epätäsmällisen toteamuksen perusteella, koska Eltel on riitauttanut kyseisten liitteiden sisällön eikä mainitun toteamuksen tueksi mahdollisen rikkomisen kestosta vuoden 2010 loppuun asti ole esitetty riittävästi muita todisteita (ks. vastaavasti tuomio JFE Engineering ym. v. komissio, T-67/00, T-68/00, T-71/00 ja T-78/00, EU:T:2004:221, 349 kohta ja tuomio Toshiba v. komissio, T 113/07, EU:T:2011:343, 90 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ylipäänsä mainitut liitteet eivät täytä edellä 534 kohdassa vahvistettuja vaatimuksia erityisen vahvalle näytölle.
821. Kolmannen viraston esittämän vaihtoehdon mukaan kartelli on jatkunut 8.10.2010 saakka, jolloin Empowerin F on viraston mukaan pyytänyt VK-Electriciä liittymään kartelliin. Kuten edellä on todettu, asiassa ei ole näytetty, että Empowerin entisen asiakkuuspäällikön ja VK-Electricin toimitusjohtajan tapaaminen olisi ollut osa mitään Empowerin ja Eltelin välistä kokonaissuunnitelmaa. Mahdollisen rikkomisen ei siten voida katsoa kestäneen 8.10.2010 saakka.
822. Neljännen viraston esittämän vaihtoehdon mukaan kartelli on jatkunut 7.1.2010 asti, jolloin Petäjäskoski–Keminmaa-rakentamisurakan viimeinen maksuerä on maksettu, tai ainakin 12.11.2009 saakka, jolloin mainittu urakka on valmistunut. Edellä todetusti asiassa ei ole kuitenkaan oikeudellisesti riittävällä tavalla osoitettu, että mainitusta urakasta olisi sovittu Empowerin ja Eltelin kesken. Vaikka onkin niin, ettei jokaisesta yksittäisestä urakasta sopimista tarvitse näyttää toteen, koska se olisi käytännössä jopa mahdotonta, ei mahdollisen rikkomisen kestoa nyt esillä olevassa asiassa kuitenkaan voida perustaa sellaiseen urakkaan, josta ei ole, kokonaisuutenakaan arvioituna, riittävästi näyttöä. Näissä olosuhteissa ei ole myöskään tarpeen lausua siitä, mihin asti mainitunlaisen urakan, jonka osalta Eltelin tarjous on annettu jo 4.6.2007, vaikutusten ylipäänsä voitaisiin katsoa jatkuvan.
823. Edellä todetun perusteella virasto ei ole osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla mitään esittämistään vaihtoehdoista näytetyksi. Virasto ei ole esittänyt asiassa myöskään mitään muuta sellaista näyttöä, jonka perusteella olisi mahdollista katsoa, että väitetyn kartellin vaikutukset olisivat jatkuneet vähintään 31.10.2009 saakka.
824. Kuten edellä on myös todettu, kilpailunvastaisen menettelytavan tai sopimuksen olemassaolo on useimmissa tapauksissa pääteltävissä tietyistä yhteensattumista ja indisioista, jotka yhdessä tarkasteltuina voivat muun johdonmukaisen selityksen puuttuessa olla osoitus kilpailusääntöjen rikkomisesta (ks. tuomio Total Marketing Services v. komissio, C-634/13 P, EU:C:2015:614, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tällaisten seikkojen ja yhteensattumien avulla, kun niitä tarkastellaan kokonaisuutena, on mahdollista paljastaa paitsi kilpailunvastaisia menettelytapoja tai sopimuksia myös jatkettujen kilpailusääntöjen vastaisten menettelytapojen kesto tai kilpailunvastaisten sopimusten soveltamisajanjakso (ks. tuomio komissio v. Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, EU:C:2012:778, 71 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
825. Vaikka näyttöä tulee edellä kuvatun oikeuskäytännön mukaan arvioida kokonaisuutena, virastolla on kuitenkin näyttötaakka myös rikkomuksen keston osalta, eikä yrityksen osallistumista kartelliin tai osallistumisen kestoa voida päätellä epätäsmällisten selvitysten perusteella tehdyistä pohdinnoista. Syyttömyysolettaman periaatteen nojalla tuomioistuin ei voi todeta, että virasto on esittänyt oikeudellisesti riittävät todisteet rikkomisen muodostavista seikoista, jos se on vielä epävarma tämän kysymyksen osalta.
826. Nyt esillä olevassa asiassa mahdollisen rikkomuksen kestosta ainakin 31.10.2009 asti on esitetty vain epätäsmällisiä selvityksiä, eikä markkinaoikeus voi niiden perusteella katsoa, asiassa esitettyä näyttöä kokonaisuutena arvioidessaankaan, että virasto olisi esittänyt oikeudellisesti riittävät todisteet siitä, että Eltelin mahdollinen rikkomus on kestänyt ainakin 31.10.2009 saakka.
827. Edellä todetun perusteella ja ottaen huomioon jäljempänä seuraamusmaksuesityksen määräajasta lausuttu, Eltelin menettelyn kilpailunrajoituslain 4 §:n ja SEUT 101 artiklan 1 kohdan vastaisuuteen ei ole tarpeen ottaa tässä asiassa enemmälti kantaa (ks. vastaavasti KHO:2013:8, s. 54).
1.3 Seuraamusmaksuesityksen määräaika ja sen ylittäminen
828. Kilpailunrajoituslain 22 §:n nojalla seuraamusmaksua ei saa määrätä muun ohella lain 4 §:n tai SEUT 101 artiklan säännösten rikkomisesta, ellei esitystä markkinaoikeudelle ole tehty viidessä vuodessa siitä, kun kilpailunrajoituksen voimassaolo on lakannut tai kun virasto on saanut tiedon kilpailunrajoituksesta.
829. Korkein hallinto-oikeus on todennut vuosikirjaratkaisussa KHO:2009:83 (990 kohta) ja vuosikirjaratkaisussa KHO:2013:8 (s. 57), että kilpailunrajoituslain 22 §:ää on tulkittava niin, ettei kilpailunrajoituksesta luopuneeseen elinkeinonharjoittajaan tule kohdistaa seuraamusmaksuvaatimusta enää sen jälkeen, kun luopumisesta on kulunut säännöksessä tarkoitettu viiden vuoden määräaika. Korkein hallinto-oikeus on edelleen mainituissa ratkaisuissa (KHO:2009:83, 991 kohta ja KHO:2013:8, s. 57) todennut, että mikäli kilpailunrajoituslain vastaiset menettelyt liittyvät yhteen siten, että ne muodostavat yhtenä kokonaisuutena pidettävän kilpailurikkomuksen, on kilpailunrajoituslain 22 §:ssä säädetyn viiden vuoden määräajan katsottava alkavan kulua aikaisintaan viimeisen kokonaisuuteen liittyvän menettelyn päättymisestä.
830. Viraston seuraamusmaksuesitys markkinaoikeudelle on tehty 31.10.2014. Seuraamusmaksua ei tuolloin tehdyn esityksen perusteella voida kilpailunrajoituslain 22 §:stä johtuen määrätä Eltelille, jos sen katsotaan luopuneen kilpailunrajoituksesta 31.10.2009 mennessä.
831. Edellä on viraston esittämää näyttöä kokonaisuutena arvioiden todettu, ettei viraston asiassa esittämästä selvityksestä ole pääteltävissä, että rikkomus olisi miltään osin jatkunut 31.10.2009 saakka tai tätä myöhempään ajankohtaan.
832. Viraston seuraamusmaksuesitys on siten tehty Eltelin osalta kilpailunrajoituslain 22 §:ssä säädetyn määräajan jälkeen. Esitys on näin ollen hylättävä.
1.4 Oikeudenkäyntikulut
833. Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä mainitussa pykälässä säädetään asianosaisesta, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
834. Hallintolainkäyttölain 74 §:n esitöissä (HE 217/1995 vp s. 87 ja 88) on muun ohella todettu, että perusteena korvausvelvollisuuden jakautumiselle on asiassa annettu ratkaisu. Ratkaisun lopputuloksen lisäksi voidaan ottaa huomioon myös muita seikkoja, joita voivat olla muun muassa asian riitaisuus, asian merkittävyys asianosaiselle sekä myös oikeudenkäyntikulujen määrä suhteessa riidan kohteeseen tai henkilön maksukykyyn. Korvausvelvollisuutta määrättäessä ei tule kaavamaisesti seurata sitä, miten asianosaiset voittavat tai häviävät asian. Hallintolainkäytössä vallitsevien lukuisten erilaisten tilanteiden vuoksi säännöksen tulee olla joustava. Julkisen asianosaisen korvausvelvollisuuden osalta edellä mainitussa hallituksen esityksessä on muun ohella todettu, että asian tulkinnanvaraisuus voi olla peruste vähentää julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta. Hallituksen esityksen mukaan hallintolainkäytössä ei ehdoteta tältäkään osin luovuttavaksi täysin siitä, että asian riitaisuus ja tulkinnanvaraisuus voivat vaikuttaa korvausten sovittamiseen, vaikka toinen asianosainen lopputuloksen puolesta voittaakin asian.
835. Eduskunnan lakivaliokunta on hallituksen esityksen johdosta antamassaan mietinnössä (LaVM 5/1996 vp) todennut ehdotetun oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan säännöksen osalta muun ohella, että säännös on kirjoitettu joustavaksi, jotta hallintolainkäytännön monenlaiset tilanteet ja asianosaissuhteet voidaan ottaa huomioon. Valiokunta on oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevien säännösten soveltamista silmällä pitäen korostanut, että säännösten tarkoituksena on parantaa yksityisen asianosaisen mahdollisuuksia saada korvaus kuluistaan.
836. Markkinaoikeus toteaa, että nyt arvioitavana oleva asia on ollut Eltelin menettelyn kilpailuoikeudellisen arvioinnin osalta tulkinnanvarainen. Viraston tehtävät ja seuraamusmaksuesitystä tehtäessä vallinneet olosuhteet huomioiden virastolla on ollut perusteltu syy seuraamusmaksuesityksen tekemiseen, eikä oikeudenkäynnin voida muutoinkaan katsoa johtuneen hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla viraston virheestä. Kun kuitenkin erityisesti otetaan huomioon asiassa annettu ratkaisu sekä se, että viraston menettelyssä on ollut moitittavaa erityisesti siltä osin kuin virasto ei ole kuullut Elteliä kaikista viraston sitä vastaan esittämistä väitteistä, tosiseikoista ja perusteluista ennen seuraamusmaksuesityksen tekemistä markkinaoikeudelle, markkinaoikeus katsoo olevan kohtuutonta, jos Eltel joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan.
837. Eltel on vaatinut oikeudenkäyntikuluina korvattavaksi asiamiehen käyttämisestä aiheutuneita kustannuksia, joiden perusteena olevat toimenpiteet on tehty nyt esillä olevaa asiaa virastossa selvitettäessä. Tältä osin kyse on sellaisista hallinnollisessa viranomaismenettelyssä aiheutuneista kustannuksista, joista Eltelillä ei ole oikeutta saada oikeudenkäyntikuluina korvausta. Vastaavasti vahingonkorvaus-vaatimuksiin liittyvät kustannukset eivät voi tulla tässä asiassa oikeudenkäyntikuluina korvattaviksi. Lisäksi markkinaoikeus katsoo, ettei oikeuskäytäntöön perehtymisestä aiheutuneita kustannuksia tule korvata erikseen, koska nyt kysymyksessä olevan suuruisia tuntipalkkioita laskuttavien asiamiesten on oletettava hallitsevan oikeuskäytännön. Eltel ei ole myöskään esittänyt riittäviä perusteita kahden asianajotoimiston käyttämiselle, josta on aiheutunut turhia kustannuksia muun ohella näiden toimistojen väliseen yhteydenpitoon liittyen.
838. Tämän vuoksi ja kun otetaan muutoin huomioon se selvitys, joka asiassa on esitetty Eltelille aiheutuneista ja tarpeellisista kustannuksista, Kilpailu- ja kuluttajavirasto on määrättävä korvaamaan Eltelin kohtuullisiksi arvioidut oikeudenkäyntikulut yhteensä 300.000 eurolla.
2 LOPPUTULOS
839. Markkinaoikeus hylkää Kilpailu- ja kuluttajaviraston 31.10.2014 tekemän seuraamusmaksuesityksen.
840. Markkinaoikeus velvoittaa Kilpailu- ja kuluttajaviraston korvaamaan Eltel Networks Oy:n ja Eltel Group Oy:n oikeudenkäyntikulut 300.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
III MUUTOKSENHAKU
Kilpailunrajoituksista annetun lain 21 §:n 2 momentin nojalla tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen siten kuin hallintolainkäyttölaissa säädetään. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola, markkinaoikeustuomarit Nina Korjus ja Olli Wikberg sekä asiantuntijajäsen Antti Aine.
HUOMAA
Asiasta on valitettu. Asia on annettu välipäätös korkeimmassa hallinto-oikeudessa 10.6.2019 taltionumero 2707.
Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 20.8.2021 taltionumero 402. Katso korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös KHO 2021:112