Asian tausta

Turun, Kaarinan, Raision, Naantalin ja Liedon kaupungit sekä Ruskon kunta ovat perustaneet vuonna 2012 alueilleen yhteisen Turun seudun joukkoliikennejärjestelmän (jäljempänä myös Föli). Fölin liikennöinti muodostuu sekä paikallis- että seutuliikenteestä edellä mainituilla alueilla. Kaikki Föliin kuuluvat kaupungit ja Ruskon kunta ovat edustettuina Turun kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunnassa, joka päättää Föliin kuuluvien liikennöintikohteiden (jäljempänä myös Föli-liikenne) järjestämisestä Turun kaupunkiseudun joukkoliikennetoimiston ja Turun kaupungin hankintakeskuksen esityksestä (yhdessä jäljempänä tilaaja). Ensimmäiset Föli-liikennettä koskevat kilpailutukset on ratkaistu syksyllä 2013.

Nyt käsillä olevassa asiassa on kysymys Föli-liikenteen tarjouskilpailuista 3/2013, 1/2014 ja 2/2016.

Tarjouskilpailussa 3/2013 tilaaja on pyytänyt 2.8.2013 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Turun ja Raision välisten seutulinjojen sekä Raision sisäisten paikallislinjojen liikennöinnistä sopimuskaudelle 1.7.2014–30.6.2020 (kohde 1), Turun ja Ruskon välisten seutulinjojen liikennöinnistä sopimuskaudelle 1.7.2014–30.6.2020 (kohde 2) sekä Kaarinan ja Raision välisten seutulinjojen sekä Kaarinan sisäisen paikallislinjan liikennöinnistä sopimuskaudelle 1.7.2014–30.6.2019 (kohde 3). Tilaaja on varannut oikeuden jatkaa sopimuksia kohdekohtaisesti alkuperäisin ehdoin enintään kolmella vuodella (optio). Osatarjoukset on hyväksytty kohteittain.

Annettuun määräaikaan mennessä tilaaja on vastaanottanut Onnibus Oy:n (kohteet 1, 2 ja 3) ja Turun Linja-autoilijain Osakeyhtiön (jäljempänä myös TLO, kohteet 1, 2 ja 3) tarjoukset. TLO ei ole ilmoittanut tarjouksissaan käyttävänsä alihankkijoita palvelun tuottamisessa tai tarjoavansa ryhmittymänä.

Tilaaja on 11.9.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 169 valinnut TLO:n tarjouksen kohteissa 1, 2 ja 3.

Tarjouskilpailussa 1/2014 tilaaja on pyytänyt 22.4.2014 päivätyllä ja 20.5.2014 päivitetyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Kaarinan kaupungin sisäisten linjojen K2, K3, K4 ja K5 liikennöinnistä sopimuskaudelle 1.8.2014–30.6.2019 ja kolmen vuoden optiokaudelle. Tarjouspyynnössä on hyväksytty sopimuksen vaatimukset täyttäville kalustohankinnoille kuuden kuukauden siirtymäkausi 1.8.2014–1.2.2015, jonka aikana liikenteenharjoittaja on voinut käyttää kalustovaatimuksista poikkeavaa kalustoa kohteen liikennöintiin.

Annettuun määräaikaan mennessä tilaaja on vastaanottanut Grandellin Liikenne Oy:n ja Vesman Liikenne Oy:n muodostaman tarjousyhteenliittymän sekä TLO:n tarjoukset. TLO ei ole ilmoittanut tarjouksessaan käyttävänsä alihankkijoita palvelun tuottamisessa tai tarjoavansa ryhmittymänä.

Tilaaja on hankintapäätöksellään 11.6.2014 § 142 valinnut TLO:n tarjouksen.

Tarjouskilpailussa 2/2016 tilaaja on pyytänyt 13.5.2016 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia useiden Turun kaupungin sisäisten joukkoliikennelinjojen liikennöinnistä sopimuskaudelle 27.9.2017–30.6.2024 ja kolmen vuoden optiokaudelle.

Annettuun määräaikaan mennessä tilaaja on vastaanottanut tarjoukset
LS-Liikennelinjat Oy:ltä (jäljempänä myös LSL), Savonlinja Oy:ltä ja Turkubus Oy:ltä. LSL ei ole ilmoittanut tarjouksessaan käyttävänsä alihankkijoita palvelun tuottamisessa tai tarjoavansa ryhmittymänä.

Tilaaja on 28.9.2016 tekemällään hankintapäätöksellä § 183 valinnut LSL:n tarjouksen.

TLO on ollut vuoden 2020 loppuun saakka turkulaisten linja-autoliikennöitsijöiden yhteistoimintayhtiö. Yhtiö on tarjonnut joukkoliikennepalveluita Turun paikallis- ja seutuliikenteessä keskittyen kuitenkin seutuliikenteeseen.

TLO:n osakasyhtiöitä vuosina 2013 ja 2014 ovat olleet Oy Andersson Ab, Jalon Liikenne Oy (jäljempänä myös Jalon Liikenne), Lehtisen Linja Oy (jäljempänä myös Lehtisen Linja), Linjaliikenne Muurinen Oy (jäljempänä myös Linjaliikenne Muurinen), Linjaliikenne Nyholm Oy (jäljempänä myös Linjaliikenne Nyholm), Savonlinja Oy (jäljempänä myös Savonlinja) ja Turun Citybus Oy (jäljempänä myös Citybus). Oy Andersson Ab on sittemmin asetettu konkurssiin ja sen omistuksessa olleet TLO:n osakkeet ovat siirtyneet Citybusin, Jalon Liikenteen, Linjaliikenne Muurisen ja Linjaliikenne Nyholmin omistukseen.

TLO:n hallituksen vuosina 2013 ja 2014 ovat muodostaneet sen osakasyhtiöiden edustajat. Äänivalta hallituksessa on jakautunut osakasyhtiöiden omistusosuuksien mukaan.

TLO on 31.12.2020 sulautunut LSL:ään, minkä seurauksena TLO on purkautunut ja lakannut olemasta erillinen oikeushenkilö. LSL on 1.1.2021 jatkanut TLO:n liiketoimintaa.

LSL on turkulaisten linja-autoliikennöitsijöiden yhteistoimintayhtiö. Yhtiö tarjoaa joukkoliikennepalveluita Turun paikallis- ja seutuliikenteessä.

LSL:n osakasyhtiöitä vuonna 2016 ovat olleet Jalon Liikenne, Linjaliikenne Muurinen, Linjaliikenne Nyholm ja Citybus.

LSL:n hallituksen vuonna 2016 ovat muodostaneet sen osakasyhtiöiden edustajat. Äänivalta hallituksessa on jakautunut osakasyhtiöiden omistusosuuksien mukaan.

Kilpailu- ja kuluttajaviraston seuraamusmaksuesitys

Vaatimukset

Kilpailu- ja kuluttajavirasto (jäljempänä myös virasto tai KKV) on vaatinut, että markkinaoikeus määrää kilpailulain 5 §:ssä kielletystä kilpailunrajoituksesta kilpailulain 12 §:ssä tarkoitetun seuraamusmaksun Jalon Liikenne Oy:lle, Lehtisen Linja Oy:lle, Linjaliikenne Muurinen Oy:lle, Linjaliikenne Nyholm Oy:lle,
LS-Liikennelinjat Oy:lle, Savonlinja Oy:lle ja Turun Citybus Oy:lle (edellä mainitut yhtiöt yhdessä jäljempänä asianosaiset yhtiöt) seuraavasti:

• Jalon Liikenne Oy:lle 390.957 euroa
• Lehtisen Linja Oy:lle 66.481 euroa
• Linjaliikenne Muurinen Oy:lle 451.387 euroa
• Linjaliikenne Nyholm Oy:lle 435.858 euroa
• LS-Liikennelinjat Oy:lle 31.759 euroa
• Savonlinja Oy:lle 153.588 euroa
• Turun Citybus Oy:lle 364.814 euroa

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus hylkää esityksen kohteena olevien elinkeinonharjoittajien esittämät oikeudenkäynti- ja asianosaiskulujen korvaamista koskevat vaatimukset.

Perustelut

1 Esityksen kohteena olevat elinkeinonharjoittajat

Seuraamusmaksuesityksen kohteena olevat kilpailevat elinkeinonharjoittajat Jalon Liikenne, Lehtisen Linja, Linjaliikenne Muurinen, Linjaliikenne Nyholm, Savonlinja ja Citybus (kaikki mainitut yhtiöt yhdessä jäljempänä osakasyhtiöt) ovat menetelleet kilpailulain 5 §:n vastaisesti osallistumalla Fölin tarjouskilpailuihin 3/2013, 1/2014 ja 2/2016 omistamiensa yhteisyritysten nimissä annetuilla kilpailunvastaisilla yhteistarjouksilla.

TLO:n osakasyhtiöt Jalon Liikenne, Lehtisen Linja, Linjaliikenne Muurinen, Linjaliikenne Nyholm, Savonlinja ja Citybus (kaikki mainitut osakasyhtiöt yhdessä jäljempänä TLO:n osakasyhtiöt) ovat antaneet TLO:n nimissä yhteistarjoukset Fölin tarjouskilpailuissa 3/2013 ja 1/2014.

LSL:n osakasyhtiöt Jalon Liikenne, Linjaliikenne Muurinen, Linjaliikenne Nyholm ja Citybus (kaikki mainitut osakasyhtiöt yhdessä jäljempänä LSL:n osakasyhtiöt) ovat antaneet LSL:n nimissä yhteistarjouksen Fölin tarjouskilpailussa 2/2016.

TLO, LSL ja niiden osakasyhtiöt ovat toimineet osakeyhtiömuodossa ja tarjonneet joukkoliikennepalveluita. Näin ollen ne kaikki ovat harjoittaneet taloudellista toimintaa ja olleet kilpailulain 4 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitettuja elinkeinonharjoittajia.

TLO:ta ja LSL:ää voitaisiin käsillä olevassa asiassa pitää myös elinkeinonharjoittajien yhteenliittymänä. TLO:n ja LSL:n osakasyhtiöt ovat muun yhteistyönsä ohella yhteisyritysten kokouksissa saavuttaneet yhteisymmärryksen yhteisyritysten käyttämisestä niiden markkinakäyttäytymisen yhteensovittamisessa.

TLO on 31.12.2020 sulautunut LSL:ään, minkä seurauksena TLO on purkautunut ja lakannut olemasta erillinen oikeushenkilö. LSL on 1.1.2021 jatkanut TLO:n liiketoimintaa, johon TLO:n kilpailusääntöjen rikkominen on liittynyt.

Yhtiökohtaisen vastuun periaatteen mukaisesti TLO on ollut vastuussa kilpailurikkomuksesta sen alusta alkaen aina 31.12.2020 saakka, jolloin se on sulautunut LSL:ään ja TLO on lakannut olemasta erillinen oikeushenkilö. TLO:n varat ja velat mukaan lukien vastuu kilpailusääntöjen rikkomisesta on siirtynyt mainittuna ajankohtana LSL:lle. Näin ollen vastuu TLO:n rikkomuksesta koko rikkomuksen ajalta on siirtynyt LSL:lle.

2 Yhteisyritysten kilpailuoikeudellinen arviointi

2.1 TLO

TLO ei ole ollut niin sanottu täystoiminnallinen yhteisyritys Fölin tarjouskilpailujen 3/2013 ja 1/2014 kattamana rikkomuksen kestoaikana. TLO ei ole kyennyt huolehtimaan itsenäisesti kaikista itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvista tehtävistä.

TLO:lla ei ole ollut riittäviä resursseja itsenäisen liiketoiminnan harjoittamiseksi.

TLO on omistanut kalustoa, mutta sen omistamasta kalustosta merkittävä määrä on ollut sen osakasyhtiöiden hallinnassa ja käytössä.

TLO on hankkinut varikkopalvelut pääosin sen osakasyhtiöiltä, ja Föli-liikenteessä TLO on hyödyntänyt ainoastaan sen osakasyhtiöiden varikkoja.

Lisäksi TLO:n kaikesta liikennöinnissä käyttämästä kuljettajahenkilöstöstä suurin osa on vuokrattu sen osakasyhtiöiltä, ja Föli-liikenteen toteuttamisessa on käytetty pääsääntöisesti ainoastaan osakasyhtiöiden kuljettajia.

TLO:n osakasyhtiöt ovat tuottaneet kokonaisuudessaan TLO:n Fölin tarjouskilpailuissa 3/2013 ja 1/2014 voittamien kohteiden liikennöinnin.

Henkilöstön vuokraus osakasyhtiöiltä ei ole ollut tilapäistä eikä markkinaehtoista. TLO ei ole toiminut osakasyhtiöiden kanssa samalla tavalla kuin kolmansien osapuolien kanssa vuokratessaan tai hankkiessaan näiltä henkilöstöä. TLO ei ole voinut palkata henkilöstöään vapaasti kolmansien osapuolien kautta, sillä osakassopimuksen mukaan osakasyhtiöillä on ollut oikeus ja velvollisuus vastata liikennöinnistä omistusosuutensa osoittamassa suhteessa.

Osakasyhtiöiltä tehty alihankintakaan ei ole määräytynyt markkinaehtoisesti. TLO ei ole kilpailuttanut osakasyhtiöitä tai pyrkinyt valitsemaan alihankkijaa edullisimman hinnan perusteella, vaan on allokoinut liikennöinnin osakasyhtiöille omistusosuuksiin perustuen. TLO on ilmoittanut yksipuolisesti osakasyhtiöille niiden liikennöitävät reitit. Lisäksi osakasyhtiöille alihankinnasta maksettava korvaus on riippunut tilaajan TLO:lle maksamasta korvauksesta, eikä osakasyhtiöillä ole ollut mahdollisuutta sopia tapauskohtaisesti alihankinnan hinnasta. Osakasyhtiöt ovat kantaneet riskin siitä, että alihankinta on ollut niille kannattavaa.

Yhteisyrityksen liiketoiminnan kehittämiselle useita vuosia myöhemmin ei voida antaa merkitystä arvioitaessa sitä, onko yhteisyritys ollut tarkasteltavana ajankohtana täystoiminnallinen. Tarkastelun laajentaminen pidemmälle aikavälille vuosille 2013–2019 ei muuta arviota TLO:n riippuvuudesta sen osakasyhtiöiden tuotantopanoksista.

TLO ei ole tuottanut merkittävää lisäarvoa sen osakasyhtiöiden tuotantopanoksille. TLO on tarjonnut samaa palvelua, jota sen osakasyhtiöt ovat tarjonneet tai pystyneet tarjoamaan samoilla markkinoilla. Osakasyhtiöiden tuotantopanoksia ei ole yhdistelty TLO:n nimissä tuotettujen joukkoliikennepalvelujen tarjoamiseksi, vaan kukin osakasyhtiö on vastannut itsenäisesti sille osoitetun Föli-liikenteen tuottamisesta hyödyntämällä liikennöinnissä yhtiön omaa tai sen hallinnassa ollutta kalustoa, henkilöstöä ja varikkoja. Sillä, että TLO on laskenut ja laatinut yhteistarjoukset sekä hoitanut kalustorahoituksen hankkimisen, laskutuksen, asiakaspalvelun, reklamaatiot ja löytötavarapalvelut on ollut vain vähäinen merkitys lisäarvon tuottamisen osalta. TLO:n omalla tuotannolla ei ole merkitystä arvioitaessa, onko TLO tuottanut lisäarvoa sen osakasyhtiöiden tuotantopanoksille.

TLO:lla ei ole ollut täysin itsenäistä rahoitusasemaa. TLO on hankkinut rahoituksen Föli-liikenteeseen tekemilleen kalustoinvestoinnille, mutta liikennöinnin toteuttamisesta ovat vastanneet osakasyhtiöt, joiden liikennöinnistä maksetuista suoritekorvauksista on vähennetty [- -]. Näin ollen TLO on ollut kalustoinvestointiensa rahoituslyhennyksien maksamiseksi riippuvainen osakasyhtiöidensä tuotantopanoksista. Osakasyhtiöiden tuottama Föli-liikenne on muodostanut suurimman osan TLO:n liikevaihdosta, eivätkä TLO:n omasta tuotannosta saadut tulot olisi riittäneet kattamaan TLO:n toiminnasta aiheutuneita kustannuksia.

TLO:n toimitusjohtajalla on ollut varteenotettava operatiivinen itsemääräämisoikeus.

Koska TLO ei ole ollut täystoiminnallinen, sen nimissä annettuja yhteistarjouksia on arvioitava kilpailulain 5 §:n nojalla.

2.2 LSL

LSL ei ole ollut täystoiminnallinen yhteisyritys Fölin tarjouskilpailun 2/2016 kestoaikana. LSL ei ole kyennyt huolehtimaan itsenäisesti kaikista itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvista tehtävistä.

LSL:llä ei ole ollut riittäviä resursseja itsenäisen liiketoiminnan harjoittamiseksi. LSL:n voittama Föli-liikenne on toteutettu kokonaisuudessaan osakasyhtiöiden toimesta.

LSL on omistanut kalustoa, mutta sen omistama kalusto on ollut sen osakasyhtiöiden käytössä, ja osakasyhtiöt ovat olleet kaluston tosiasiallisia haltijoita.

LSL:llä ei ole ollut käytössään omia toimitiloja. LSL:llä ei ole ollut toimitusjohtajaa eikä lainkaan omaa henkilökuntaa eikä siten operatiivista johtoakaan.

LSL ei ole myöskään tuottanut lisäarvoa sen osakasyhtiöiden tuotantopanoksille.

LSL:llä ei ole ollut täysin itsenäistä rahoitusasemaa. LSL on hankkinut rahoituksen Föli-liikenteeseen tekemilleen kalustoinvestoinnille, mutta liikennöinnin toteuttamisesta ovat vastanneet osakasyhtiöt, joiden liikennöinnistä maksetuista suoritekorvauksista on vähennetty [- -]. Näin ollen LSL on ollut kalustoinvestointiensa rahoituslyhennyksien maksamiseksi riippuvainen sen osakasyhtiöiden tuotantopanoksista.

Koska LSL ei ole ollut täystoiminnallinen, sen nimissä annettua yhteistarjousta on arvioitava kilpailulain 5 §:n nojalla.

3 Potentiaalisen kilpailun arviointi

Virasto on tehnyt osakasyhtiöiden potentiaalisen kilpailusuhteen toteamiseksi kokonaisarvioinnin, jossa se on tarkastellut osapuolten tosiasiallisia ja konkreettisia mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun itsenäisesti. Arvioinnissa on otettu huomioon markkinoiden rakenne sekä niiden toimintaa sääntelevä taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys. Arviointiin on lisäksi sisältynyt se, onko itsenäisen tarjouksen antaminen ollut osakasyhtiöiden taloudellisesti elinkelpoisen strategian mukaista.

Riskinotto- ja riskinkantokyvyn tarkastelu on osa potentiaalisen kilpailusuhteen olomassaolon ja itsenäisen tarjoamisen arviointia. Riski tarjouskilpailun häviämisestä kuuluu tavanomaiseen kilpailuun, eikä merkitse sitä, ettei tarjouskilpailuun osallistuminen voisi olla taloudellisesti elinkelpoista. Se, että osapuolet voisivat yhdessä tehdä mahdollisesti kilpailukykyisemmän tarjouksen kuin ne itsenäisesti kykenisivät, ei vaikuta potentiaalisen kilpailusuhteen arviointiin.

Menettelyn oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden tarkastelun yhteydessä ei ole noussut esille sellaisia tekijöitä, joille olisi annettava merkitystä potentiaalista kilpailua koskevassa arvioinnissa.

Virasto on osana potentiaalisen kilpailun arviointia ottanut huomioon markkinoiden toiminnan ja rakenteen. Osakasyhtiöillä on ollut itsenäinen ja konkreettinen kyky osallistua Föli-liikenteen tarjouskilpailuihin uudessa markkinatilanteessa. Osakasyhtiöt ovat harjoittaneet joukkoliikennettä Turun seudulla pidemmän aikaa, joten niillä on ollut kokemusta joukkoliikennepalveluiden tuottamisesta itsenäisesti, eivätkä ne siten ole olleet verrattavissa täysin uuteen toimijaan joukkoliikenteen markkinoilla. Osakasyhtiöt ovat jo ainakin vuodesta 2012 lähtien valmistautuneet tulevaan markkinamuutokseen. Sille seikalle, onko tarjouskilpailuihin osallistuminen mahdollisesti edellyttänyt osakasyhtiöiltä niiden liiketoimintamallin muuttamista, ei ole annettavissa merkitystä, koska kilpailun avaaminen on ollut tilaajan ja lainsäätäjän nimenomainen tahto. Myöskään uuteen markkinatilanteeseen mahdollisesti kuuluva riski markkinoilta poistumisesta ei ole ollut oikeutus kilpailua rajoittavalle yhteistyölle.

Virasto on tarkastellut arvioinnissaan osakasyhtiöiden kaluston määrää ja niitä koskevia hankintoja yhtiöiden toimittamien tietojen sekä Liikenne- ja viestintävirasto Traficomin (jäljempänä myös Traficom) rekisteritietojen nojalla ja verrannut kyseistä kalustoa tarjouskilpailuissa asetettuihin vaatimuksiin. Virasto on katsonut potentiaalisiksi kilpailijoiksi ne osakasyhtiöt, joilla on ollut hallussaan tarjouskilpailuissa edellytetyn lukumäärän verran siinä vaaditun kaltaista käytettyä kalustoa kohteen liikennöinnin alkaessa, tai vähintään mahdollisuus hankkia kalustoa joko ostamalla tai vuokraamalla, mikä osoittaa, että niillä on ollut kyky harjoittaa käsillä olevissa tarjouskilpailuissa kilpailutetun kaltaista liikennettä ja tehdä siihen soveltuvia kalustohankintoja.

Kalustohankintojen rahoituksen osalta virasto on ottanut huomioon useita eri kalustohankintoihin ja -rahoitukseen liittyviä seikkoja, joiden perusteella osakasyhtiöillä on voitu katsoa olleen kyky huolehtia esityksessä tarkasteltuja tarjouskilpailuja varten hankkimiensa linja-autojen rahoituslyhennyksistä. Osakasyhtiöiden resursseja arvioidessaan virasto on ottanut huomioon sekä joukko- että tilausajoliikenteessä käytettävät tuotantopanokset, koska niiden käyttöä ei ole mahdollista aina erottaa toisistaan. Osakasyhtiöiden tilausajoliikenteeseen tehdyt hankinnat ja niihin saatu rahoitus on osa näyttöä osakasyhtiön investointi- ja maksuvalmiudesta.

Potentiaalisen kilpailun arvioinnin kannalta on riittävää, että osakasyhtiöillä olisi ollut objektiivisesti arvioiden tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet tehdä taloudellisesti elinkelpoisen strategian mukaiset tarjoukset, joiden nojalla yhtiöt olisivat pystyneet toteuttamaan liikennöinnin taloudellisesti siedettävin kustannuksin. Osakasyhtiöiden olisi ollut mahdollista ottaa tarjoushinnassaan huomioon liikennöintiin ja sen edellyttämiin investointeihin liittyvät kustannukset ja liiketoimintariskit. Liikennöinnin edellyttämien resurssien saatavuus ei ole voinut muodostua esteeksi itsenäisten tarjousten antamiselle, pois lukien Lehtisen Linjan, Linjaliikenne Nyholmin ja Savonlinjan osalta Fölin tarjouskilpailussa 1/2014. Resurssien hankintaan ei ole liittynyt tekijöitä, joiden perusteella liikennöinnin kustannukset olisivat olleet tavanomaisesta poikkeavia. Itsenäisten tarjousten antaminen ei olisi edellyttänyt osakasyhtiöiltä sellaisia investointeja, joiden johdosta tarjousten antaminen olisi ollut tappiollista.

Virasto on tarkastellut myös osakasyhtiöiden taloudellista tilannetta, ja osakasyhtiöiden taloudelliset tunnusluvut eivät ole olleet poikkeuksellisia suhteessa toimialan keskiarvoon. Asiassa ei ole ilmennyt, etteivät TLO:n osakasyhtiöt olisi täyttäneet Fölin tarjouskilpailussa 3/2013 sekä etteivät TLO:n osakasyhtiöistä Jalon Liikenne, Linjaliikenne Muurinen ja Citybus olisivat täyttäneet myös Fölin tarjouskilpailussa 1/2014 asetettuja vaatimuksia taloudellisista edellytyksistä hankinnan suorittamiseksi. Vastaavasti ei ole ilmennyt, etteivät LSL:n osakasyhtiöt olisi täyttäneet Fölin tarjouskilpailussa 2/2016 asetettuja vaatimuksia taloudellisista edellytyksistä hankinnan suorittamiseksi.

Osakasyhtiöiden tosiasiallisia ja konkreettisia mahdollisuuksia antaa tarjous tarkastelluissa tarjouskilpailussa tulee arvioida tilanteessa, jossa yhteistarjouksia ei olisi annettu. Näin ollen potentiaalisen kilpailusuhteen olemassaolon arvioinnin kannalta on merkityksetöntä, olisivatko osakasyhtiöt kyenneet taloudellisesti kannattavalla tavalla antamaan yhteistarjouksia edullisemmat tarjoukset.

Osakasyhtiöt, jotka ovat olleet potentiaalisia kilpailijoita tarkastelluissa tarjouskilpailuissa, olisivat aiheuttaneet kilpailupainetta muille tarjoajille jo pelkällä tarjouskilpailuihin osallistumisen mahdollisuudellaan. Keskeistä kilpailupaineen kannalta on se, olisiko muiden tarjoajien tullut ottaa osakasyhtiöiden mahdolliset tarjoukset huomioon mahdollisten omien tarjoustensa hinta- ja laatutasoa asettaessaan. Potentiaalisen kilpailusuhteen toteamisen kannalta asiassa ei ole tarpeen määritellä, millaiseksi osakasyhtiöiden tarjousten taloudelliset kustannukset ja hintataso olisivat muodostuneet, kuinka kilpailukykyisiä ne olisivat olleet tai olisivatko tarjoukset myöhemmin konkretisoituneet onnistuneeseen markkinoille tuloon, eli tarkasteltavana olevassa asiayhteydessä tarjouskilpailujen voittamiseen.

Virasto on osana potentiaalisen kilpailun arviointia tarkastellut muun ohella Föli-liikenteen tarjouskilpailuihin osallistuneita yhtiöitä ja niiden liikevaihdon määrää suhteessa tarjouskilpailujen arvoon. Tarkastelun perusteella Föli-liikenteen tarjouskilpailuihin on osallistunut sekä pieniä paikallisia liikenteenharjoittajia että isoja kansallisia ja kansainvälisiä yhtiöitä. Viraston arvio kunkin osakasyhtiön mahdollisuuksista osallistua itsenäisesti tarjouskilpailuun perustuu kokonaisarvioon, jossa osakasyhtiön liikevaihdon ja tarjouskilpailun arvon välisen suhteen tarkastelu muodostaa ainoastaan yhden kokonaisarviossa huomioon otettavan tekijän.

Osakasyhtiöiden mahdollisten subjektiivisten syiden, kuten liiketoiminnallisten syiden, nojalla tehty päätös olla osallistumatta tarjouskilpailuun ei ole oikeuttanut osakasyhtiötä osallistumaan tarjouskilpailuun kilpailunvastaisella yhteistarjouksella. Mainitulla seikalla ei ole merkitystä potentiaalisen kilpailusuhteen arvioinnin kannalta.

Tilaajan toiminnassa ei ole ilmennyt sellaisia tekijöitä, jotka olisivat estäneet osakasyhtiötä antamasta itsenäistä tarjousta tai muutoin vaikuttaneet negatiivisesti osakasyhtiöiden tosiasialliseen ja konkreettiseen kykyyn tarjota itsenäisesti.

Viraston edellä mainittujen seikkojen perusteella tekemän kokonaisarvioinnin mukaan kaikilla TLO:n osakasyhtiöllä olisi objektiivisesti arvioiden ollut tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet osallistua Fölin tarjouskilpailuun 3/2013 vähintään itsenäisellä osatarjouksella ja toteuttaa kohteiden liikennöinti itsenäisesti. Tarjouskilpailu on kattanut kolme eri kohdetta, eikä tarjouksen antaminen samanaikaisesti niistä kaikista ole ollut välttämätöntä. Vaikka yksittäinen osakasyhtiö ei olisi kyennyt jättämään itsenäistä tarjousta jokaisesta kolmesta kohteesta, olisi se voinut osallistua tarjouskilpailuihin niistä kohteista, joihin sen resurssit olisivat riittäneet. Siten Jalon Liikenne, Lehtisen Linja, Linjaliikenne Muurinen, Linjaliikenne Nyholm, Savonlinja ja Citybus ovat kaikki olleet potentiaalisia kilpailijoita Fölin tarjouskilpailussa 3/2013.

TLO:n osakasyhtiöistä Jalon Liikenteellä, Linjaliikenne Muurisella ja Citybusilla olisi objektiivisesti arvioiden ollut tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet osallistua Fölin tarjouskilpailuun 1/2014 itsenäisellä tarjouksella ja toteuttaa kohteen liikennöinti itsenäisesti. Siten Jalon Liikenne, Linjaliikenne Muurinen ja Citybus ovat olleet potentiaalisia kilpailijoita myös Fölin tarjouskilpailussa 1/2014.

Sen sijaan Lehtisen Linjalla, Linjaliikenne Nyholmilla ja Savonlinjalla ei voida katsoa olleen tosiasiallisia ja konkreettisia mahdollisuuksia osallistua Fölin tarjouskilpailuun 1/2014 itsenäisellä tarjouksella tai toteuttaa kohteiden liikennöintiä itsenäisesti. Näiden osallistuminen tarjouskilpailuun ja kohteiden liikennöinnin tuottamiseen olisi edellyttänyt jonkinasteista yhteistä suoritusta ja yhteistarjouksen tekemistä.

Osakasyhtiöiden käytännön yhteistyö TLO:n puitteissa on kuitenkin ollut omiaan rajoittamaan Lehtisen Linjan, Linjaliikenne Nyholmin ja Savonlinjan itsenäistä tarjouskäyttäytymistä, kuten niiden keskinäistä yhteistyötä tai yhteistyötä TLO:n ulkopuolisten liikennöitsijöiden kanssa, ja siten potentiaalisten kilpailevien konsortioiden muodostamista. Näin ollen Lehtisen Linjan, Linjaliikenne Nyholmin ja Savonlinjan itsenäisen tarjouskyvyn puuttumisesta huolimatta niiden osallisuus kilpailunvastaiseen yhteistyöhön TLO:ssa on ollut omiaan rajoittamaan kilpailua kyseisessä tarjouskilpailussa sekä tilaajan käsillä olleita valinnanmahdollisuuksia. Edellä mainittujen vaihtoehtojen arviointi ei ole kuitenkaan Fölin tarjouskilpailun 1/2014 osalta tarpeen, sillä ottaen huomioon edellä Jalon Liikenteen, Linjaliikenne Muurisen ja Citybusin itsenäisen tarjoamisen mahdollisuudesta todetun, tarjousyhteistyössä on ollut mukana selvästi enemmän osapuolia kuin yhteinen työsuoritus olisi edellyttänyt.

Kaikilla yhteistarjoukseen osallistuneilla LSL:n osakasyhtiöllä olisi objektiivisesti arvioiden ollut tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet osallistua Fölin tarjouskilpailuun 2/2016 itsenäisellä tarjouksella ja toteuttaa kohteen liikennöinti itsenäisesti. Siten Jalon Liikenne, Linjaliikenne Muurinen, Linjaliikenne Nyholm ja Citybus ovat kaikki olleet potentiaalisia kilpailijoita Fölin tarjouskilpailussa 2/2016.

4 Sopimus, yhdenmukaistettu menettelytapa ja yhteenliittymän päätös

4.1 Yhteisymmärrystä osoittava kilpailunvastainen menettely

Asianosaiset yhtiöt ovat saavuttaneet yhteisymmärryksen kilpailunvastaisesta käytännön yhteistyöstä, mikä on konkretisoitunut yhteisyritysten kautta annettuihin yhteistarjouksiin Fölin tarjouskilpailuissa 3/2013, 1/2014 ja 2/2016. Yhtiöiden markkinakäyttäytymistä ohjaavaa yhteistyötä ja yhteistarjouksia sen konkreettisina ilmentyminä tulee arvioida kilpailulain 5 §:ssä tarkoitettuina elinkeinonharjoittajien välisinä sopimuksina, yhdenmukaistettuina menettelytapoina tai elinkeinonharjoittajien yhteenliittymän päätöksinä.

Osakasyhtiöt ovat toteuttaneet yhteistyön osallistumalla tarjouskilpailuihin yhdessä ja pidättäytymällä yhteisyrityksen kanssa kilpailevien itsenäisten tarjousten antamisesta. Ne ovat sivuuttaneet tapauskohtaisesti ja osakasyhtiöiden omista lähtökohdista arvioidun itsenäisen tarjoamisen sekä pienempien ja myös yhteistyöjärjestelyn ulkopuolisten kanssa muodostettavien konsortioiden mahdollisuuden, sekä muiden osakasyhtiöiden työsuorituksen tarpeellisuuden ja yhteistyöhön mahdollisesti tarvittavien muiden osapuolien määrän arvioinnin. Osakasyhtiöt ovat siten luopuneet itsenäisestä päätöksenteostaan ja yhteensovittaneet keskinäisen kilpailukäyttäytymisensä. Yhteistyöllään osakasyhtiöt ovat korvanneet tietoisesti kaikki kilpailun riskit väliltään käsillä olevissa tarjouskilpailuissa. TLO:n ja LSL:n nimissä jätetyt tarjoukset on näin ollen katsottava yhteisyritysten kaikkien osakasyhtiöiden yhteisiksi tarjouksiksi ja niiden kilpailukäyttäytymistä koordinoivaksi menettelyksi. Yhteistarjousten antaminen on edellyttänyt väistämättä hintojen vahvistamista ja yhden yhteisen tarjoushinnan asettamista. Asianosaiset yhtiöt ovat saavuttaneet yhteisymmärryksen myös tarjouskilpailujen kattamien markkinoiden jaosta osakasyhtiöiden kesken.

Osakasyhtiöiden ja TLO:n yhteisymmärryksen syntymistä osoittaa keskeisesti asiakirjanäyttö TLO:n ja LSL:n osakassopimuksista ja niiden säännösten täytäntöönpanosta, TLO:n yhtiökokouksesta ja hallituksen kokouksista tarkasteltuna yhdessä TLO:n yhtiöjärjestyksen kanssa, asianosaisten yhtiöiden päätöksenteosta yhteisyrityksissä sekä yhteistyön taustalla vaikuttaneista periaatteista.

4.2 Osakassopimukset

TLO:n ja sen osakasyhtiöiden kilpailunvastainen yhteisymmärrys on perustunut keskeisesti kaikkien osakasyhtiöiden allekirjoittamaan ja koko rikkomuksen ajan voimassa olleeseen TLO:n osakassopimukseen.

Osakassopimuksessa sovittujen liikennöinnin ja tulojen jakoa koskevien periaatteiden mukaisesti osakasyhtiöt ovat voineet luottaa siihen, että jokaiselle osakasyhtiölle allokoidaan prosentuaalisesti sen omistaman osakeluvun verran yhteisyrityksen nimissä voitettua liikennöintiä, ja että kyseisestä liikennöinnistä saatavat tulot jaetaan kaikille osakasyhtiöille [- -]. Tämä liikennöinnin ja tulojen jako on varmistettu yhteisyrityksessä sovelletulla ajojen [- -] järjestelmällä. Yhteisyrityksen tarjouksen voittaessa osakassopimus on turvannut kullekin osakasyhtiölle markkinaosuuden käsillä olevien tarjouskilpailujen kattamilta markkinoilta tai tätä osuutta vastaavan markkinaosuuden kasvun joillain muilla TLO:n nimissä voitetuilla ja osakasyhtiöiden liikennöimillä Föli-liikenteen markkinoilla. Menettely on ollut omiaan sitouttamaan osakasyhtiöt kilpailunvastaiseen menettelyyn ja sillä on tosiasiassa rajoitettu keskenään kilpailevien toimijoiden itsenäistä päätöksentekoa markkinoilla noudatettavista toimintatavoista ja siten estetty tai vähintään rajoitettu normaalin kilpailuprosessin kulkua käsillä olevissa tarjouskilpailuissa.

Osakassopimus on koskenut Föli-liikenteen kanssa samoja maantieteellisiä markkinoita eli Turun seudun joukkoliikennepalvelujen tuottamista. Sillä, että liikenteen järjestämistapa on osakassopimuksen solmimisen jälkeen muuttunut yhteisvastuullisesti tuotetusta liikennöinnistä kilpailutettuun malliin, ei ole merkitystä osakassopimuksen kilpailuoikeudellisen arvioinnin kannalta, kun sopimuksen aineellinen soveltamisala on säilynyt muuttumattomana.

TLO ei ole ollut osapuolena sen osakasyhtiöiden välisessä osakassopimuksessa, mutta sillä on ollut aktiivinen rooli sopimuksessa sovitun liiketoimintamallin toteutuksessa. Siten on selvää, että TLO on ollut samassa kilpailunvastaisessa yhteisymmärryksessä sen osakasyhtiöiden kanssa.

Jalon Liikenne, Linjaliikenne Muurinen, Linjaliikenne Nyholm ja Citybus ovat saavuttaneet yhteisymmärryksen TLO:n liiketoimintamallia vastaavasta kilpailunvastaisesta yhteistyöstä myös LSL:ssä. Liikennöinnin [- -] jako omistusosuuksien mukaisessa suhteessa on vahvistettu kaikkien LSL:n osakasyhtiöiden välisessä kokouspöytäkirjan muotoon kirjatussa osakassopimuksessa. Siitä huolimatta, että osakasyhtiöiden välillä ei ole enää Fölin tarjouskilpailun 2/2016 aikaan ollut muodollisesti voimassa olevaa osakassopimusta, sopimuksen mukaista jakotapaa on tämänkin jälkeen jatkettu osakassopimuksessa sovitulla tavalla.

Osakasyhtiöiden käytännön yhteistyön pitkä historia molemmissa yhteisyrityksissä ja vakiintunut kilpailutetun joukkoliikenteen liikennöinnin ja tulojen jako osakassopimuksissa sovittujen periaatteiden mukaisesti on rajoittanut osakasyhtiöiden itsenäistä tarjouksentekoa käsillä olevissa tarjouskilpailuissa, joissa kilpailutetut kohteet ovat kuuluneet TLO:n tai LSL:n kautta niiden jo aiemmin liikennöimään liikennekenttään.

Siihen, onko tarjous jätetty yksittäisessä tarjouskilpailussa TLO:n vai LSL:n nimissä, on vaikuttanut yhtiöiden pitkä historia. TLO on toiminut koko toimintansa ajan seutuliikenteessä, kun taas LSL on perustettu Turun sisäisen liikenteen kilpailutuksia varten, ja se on keskittynyt liikennöimään vain paikallisliikennettä. Tämän liikennekenttien jaon mukaisesti osakasyhtiöt ovat osallistuneet TLO:n nimissä Fölin tarjouskilpailuihin 3/2013 ja 1/2014 sekä LSL:n nimissä tarjouskilpailuun 2/2016.

4.3 Yhteistarjouksia koskeva päätöksenteko

Fölin tarjouskilpailuun 3/2013 osallistumista koskeva päätöksenteko on perustunut TLO:n yhtiöjärjestyksen määräämään päätöksentekojärjestykseen, useiden TLO:n hallitusten kokouspöytäkirjojen osoittamaan päätöksentekokäytäntöön, TLO:n yhtiökokouksessa 11.4.2013 tarjouskilpailuihin osallistumisista päätettyyn sekä 28.8.2013 jätettyyn yhteistarjoukseen.

TLO:n yhtiöjärjestyksessä on määrätty, että päätös tarjouskilpailuun osallistumisesta on tehtävä yhtiökokouksessa annettujen äänten ja kokouksessa edustettujen osakkeiden 3/4 määräenemmistöllä. TLO:n yhtiökokouksessa 11.4.2013 osakasyhtiöt ovat keskustelleet Fölin alkusyksystä 2013 julkaistavista tarjouspyyntöasiakirjoista ja päättäneet valtuuttaa yhtiön hallituksen päättämään osallistumisesta tuleviin tarjouskilpailuihin. Päätöksenteko on tapahtunut TLO:n hallituksen kokouksissa, joissa on keskusteltu säännönmukaisesti tarjouskilpailuihin osallistumisesta. Lisäksi yhtiön toimitusjohtajalla on ollut valtuudet tehdä päätöksiä sellaisiin seutuliikenteen tarjouskilpailuihin osallistumisesta, joiden kohteita TLO:n osakasyhtiöt ovat jo aiemmin yhdessä liikennöineet.

Päätöstä osallistua Fölin tarjouskilpailuun 3/2013 ei ole tehty kirjallisesti. Viraston arvio perustuu mainittua tarjouskilpailua koskevan yhteistarjouksen osalta siihen tosiseikkaan, että yhteistarjous on annettu, eli sen antamisesta on tehty yhteisyrityksessä päätös sekä siihen, mitä edellä on todettu TLO:n päätöksentekojärjestyksestä ja käytännöistä.

Fölin tarjouskilpailuun 1/2014 osallistumisesta on tehty päätös kaikkien osakasyhtiöiden kesken TLO:n hallituksen kokouksessa 7.5.2014. Myös TLO:n toimitusjohtaja on ollut kokouspöytäkirjan mukaan läsnä kokouksessa.

Yksikään TLO:n osakasyhtiöistä ei ole riitauttanut jätettyjä yhteistarjouksia yhtiöjärjestyksen tai sen määräämän päätöksentekojärjestyksen vastaisina. Jokainen toimija on itse vastuussa siitä, että se noudattaa kilpailusääntöjä, eikä sille seikalle, että jokin osakasyhtiö on itsenäisesti arvioinut tarjoamiskykyään irtisanoutumatta kuitenkaan kiellettyihin yhteistarjouksiin perustuvasta kilpailunrajoituksesta, ole annettava merkitystä.

Päätöstä osallistua Fölin tarjouskilpailuun 2/2016 ei ole tehty kirjallisesti. LSL:n antamien tietojen mukaan yhtiön hallitus, jossa kaikki sen osakasyhtiöt ovat olleet edustettuina, ovat päättäneet yhtiön osallistumisesta tarjouskilpailuihin. Asiassa ei ole syytä epäillä, etteikö näin olisi tehty myös kyseisen tarjouskilpailun osalta.

Sillä, että osakasyhtiöt ovat ulkoistaneet hinnanmuodostamisen ja tarjouksen laatimisen toimitusjohtajalle tai jollekin toiselle osakasyhtiölle, ei ole menettelyn kilpailuoikeudellisen arvioinnin kannalta merkitystä.

4.4 Yhteistyön taustalla vaikuttaneet periaatteet ja markkinamuutokset

Kilpailunvastaisella menettelyllä on ollut yhteys markkinoilla tapahtuneisiin muutoksiin. Joukkoliikennemarkkinoilla on tapahtunut olennainen muutos liikennöintipalvelujen järjestämisessä käsillä olevien tarjouskilpailujen aikaan, kun aiemmin säännellyt markkinat ovat avautuneet kilpailulle. Asiassa tarkasteltavat tarjouskilpailut ovat olleet ensimmäisiä joukkoliikennelain voimaantulon jälkeen kilpailutettuja Föli-kohteita.

Fölin tarjouskilpailujen 3/2013 ja 1/2014 liikennöinti on kuulunut ennen kilpailutusta TLO:n osakasyhtiöiden yhteisvastuullisesti liikennöimään alueeseen. Asianosaiset yhtiöt ovat saavuttaneet yhteisymmärryksen siitä, että TLO:n osakasyhtiöiden jo aiemmin yhdessä liikennöimistä seutuliikenteen kohteista tarjotaan jatkossakin yhdessä. Osakasyhtiöt ovat valmistautuneet tuleviin joukkoliikenteen kilpailutuksiin, sopineet tarjouskilpailuihin osallistumisesta yhdessä sekä vahvistaneet liikenteen ja tulojen jakamisessa käytetyn liiketoimintamallin keskinäisessä yhteydenpidossa vuosien 2012–2014 aikana.

TLO:n hallituksen kokouksessa 5.3.2012 osakasyhtiöt ovat keskustelleet tulevasta ”radikaalista” markkinamuutoksesta ja tähän valmistautumisesta keräämällä yhteisyritykselle mahdollisimman paljon pääomaa.

TLO:n hallituksen kokouksessa 14.3.2012 osakasyhtiöt ovat sopineet konkreettisista toimista yhteisyrityksen pääoman kartuttamiseksi ja päättäneet korottaa osakasyhtiöiltä perittäviä toimintapalkkioita.

TLO:n yhtiökokouksessa 11.4.2013 osakasyhtiöt ovat päättäneet yksimielisesti valtuuttaa TLO:n hallituksen päättämään yhtiön osallistumisesta tuleviin Föli-liikenteen tarjouskilpailuihin. Yhtiökokouksessa ovat olleet paikalla kaikki asianosaisten osakasyhtiöiden edustajat sekä TLO:n toimitusjohtaja. Kyseisen yhtiökokouksen päätöksen jälkeen hallituksessa on keskusteltu säännönmukaisesti tarjouskilpailuihin osallistumisesta.

TLO:n ylimääräisessä yhtiökokouksessa 16.7.2013 osakasyhtiöt ovat päättäneet TLO:n tilikauden päättymisen ajankohdan muuttamisesta siten, että se on soveltunut paremmin Fölin kilpailuttamiin liikennöintisopimuksiin.

TLO:n hallituksen kokouksessa 5.8.2014 osakasyhtiöt ovat vahvistaneet liiketoimintamallin, jossa kaikki TLO:n osakasyhtiöiden tuottamasta joukkoliikenteestä syntyneet tuotot on ohjattu TLO:n taseeseen, josta ne on maksettu edelleen osakasyhtiöille suoritekorvauksina. Kokouksessa sovittu on vastannut TLO:n osakassopimuksen mukaista liiketoimintamallia.

TLO:n osakasyhtiöt ovat solmineet TLO:n kanssa alihankinta- ja henkilöstövuokraussopimukset yhteistarjouksilla voitetun liikennöinnin toteuttamista varten samanaikaisesti, kun Fölin tarjouskilpailun 3/2013 kohteiden liikennöinti on alkanut. Vuonna 2014 solmituissa sopimuksissa on sovittu osakasyhtiöiden tuotantovastuusta. LSL:n osakasyhtiöt ovat toimineet LSL:n puitteissa vastaavalla tavoin kuin TLO:ssa laatimatta kuitenkaan vastaavia kirjallisia alihankinta- tai henkilöstövuokraussopimuksia.

Kilpailutusten lisääntyessä Turun seudulla osakasyhtiöt ovat vahvistaneet yhteistyötään TLO:n ja LSL:n puitteissa sen sijaan, että ne olisivat esimerkiksi keskittäneet resurssejaan omien yhtiöidensä vahvistamiseen tai ryhtyneet perustamaan omaa liikenneverkkoaan.

5 Kilpailua rajoittava tarkoitus

Yhteistarjouksissa on ollut kyse tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavasta menettelystä.

Tarkoituksena on ollut sekä objektiivisin että subjektiivisin kriteerein arvioituna yhteensovittaa osakasyhtiöiden kilpailukäyttäytyminen asiassa tarkastelluissa tarjouskilpailuissa ja korvata kilpailun riskit osakasyhtiöiden välisellä käytännön yhteistyöllä. Menettelyllä on rajoitettu osakasyhtiöiden mahdollisuutta määrittää itsenäisesti ne toimintatavat, joita ne noudattavat markkinoilla, ja sillä on estetty normaalin kilpailuprosessin kulku vahvistamalla hinnat ja jakamalla tarkasteltujen tarjouskilpailujen kattamat markkinat osakasyhtiöiden kesken yhteisyrityksissä sovittujen liikennöinnin ja tulojen jakoa koskevien periaatteiden mukaisesti.

Yhteistarjousten antaminen on edellyttänyt väistämättä hintojen vahvistamista ja yhden yhtenäisen tarjoushinnan asettamista. Horisontaalisen hintojen vahvistamiseen ja markkinoiden jakamiseen tähtäävän menettelyn on vakiintuneesti katsottu ilmentävän jo itsessään vahingollisuutta kilpailulle.

Menettelyllään osakasyhtiöt ovat poistaneet väliltään kaiken kilpailupaineen ja siten tavanomaiseen kilpailuprosessiin kuuluvan riskin tarjouskilpailun häviämisestä. Menettelyllä on manipuloitu julkisen hankintasopimuksen tekemiseksi järjestettyjä tarjouskilpailuja vähentäen niissä annettujen tarjousten määrää ja siten tilaajan käytettävissä olleita valinnanmahdollisuuksia. Saavutetusta yhteisymmärryksestä on seurannut, että osakasyhtiöt ovat voineet ennakoida toistensa tarjouskäyttäytymisen tarkastelluissa tarjouskilpailuissa. Fölin tarjouskilpailussa 3/2013 mahdollisten kuuden, tarjouskilpailussa 1/2014 mahdollisten ainakin kolmen ja tarjouskilpailussa 2/2016 mahdollisten neljän kilpailevan tarjouksen sijaan tilaaja on saanut osakasyhtiöiltä kussakin tarjouskilpailussa vain yhden tarjouksen.

TLO:n osakasyhtiöiden subjektiivisena tarkoituksena on ollut jatkaa tarjouskilpailujen kohteiden liikennöinnin jakamista osakasyhtiöiden kesken.

Tilaajan nimenomaisena tavoitteena on ollut edistää Turun seudun joukkoliikennemarkkinoiden avautumista kilpailulle. Tätä edistääkseen tilaaja on pyrkinyt määrittelemään kilpailutettavien kohteiden laajuuden siten, että niin isompien kuin pienempienkin liikenteenharjoittajien on ollut mahdollista voittaa tarjouskilpailuja. Tilaajan suhtautuminen liikenteenharjoittajien välisiin yhteistyöjärjestelyihin on ollut neutraali, eikä tilaaja ole kannustanut yrityksiä tietyntyyppisten tarjousten tekemiseen. Tarjouspyyntöasiakirjoista on ilmennyt, että tilaaja on suhtautunut tarjouskilpailuissa annettaviin kilpailunvastaisiin yhteistarjouksiin kielteisesti. Menettelyn oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden tarkastelun yhteydessä ei ole noussut esille sellaisia osakasyhtiöiden toiminnasta riippumattomia, markkinoiden olosuhteisiin vaikuttavia tekijöitä, joiden perusteella kilpailu ei olisi voinut toteutua tilaajan tarkoittamalla tavalla.

Käsillä olevan menettelyn oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden tarkastelu ei ole asettanut kyseenalaiseksi hintojen vahvistamisen ja markkinoiden jakamisen sisältävien yhteistarjousten kilpailua rajoittavaa luonnetta. Yhteistarjouksilla ei objektiivisesti arvioiden ole ollut muuta tarkoitusta kuin kilpailun rajoittaminen.

Yhteistarjoukset eivät ole olleet välttämättömiä yhteistyöstä mahdollisesti syntyneiden verkostohyötyjen saavuttamiseksi, vaan suuremmasta koosta aiheutuvat hyödyt olisivat olleet saavutettavissa esimerkiksi sisäisen kasvun tai pienempien, sallittujen tarjouskonsortioiden avulla. Toimialan matalaa kannattavuustasoakaan ei voida pitää sellaisena markkinoiden ominaispiirteisiin liittyvänä tekijänä, joka tekisi kilpailulle vahingolliseksi todetusta menettelystä sallittua, sillä keskenään kilpailevien elinkeinonharjoittajien yhdessä sopimia ja toteuttamia kannattavuuden parantamiseen tähtääviä toimenpiteitä on sellaisenaan pidettävä kilpailusääntöjen vastaisina. Niin ikään markkinoiden konsolidoitumista ei voida pitää sellaisena merkityksellisten markkinoiden ominaispiirteisiin liittyvänä tekijänä, jonka seurauksena yhteistarjousten osapuolet eivät olisi voineet kilpailla keskenään, tai jonka vuoksi menettelyllä ei voitaisi katsoa olevan sellaisia kilpailunvastaisia vaikutuksia, joiden on vakiintuneesti katsottu liittyvän asiassa tarkasteltuihin kilpailunvastaisen yhteistyön muotoihin. Potentiaalisten tai tosiasiallisten kilpailijoiden välisten yhteistarjousten vahingollisuutta kilpailulle on pidettävä ilmeisenä tilanteessa, jossa markkinat ovat jo ennestään keskittyneet.

Menettelyssä ei ole ollut kyse komission tiedonannon (2011/C 11/01) suuntaviivat Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 101 artiklan soveltamisesta horisontaalista yhteistyötä koskeviin sopimuksiin (jäljempänä komission horisontaaliset suuntaviivat) mukaisesta yhteistä tuotantoa koskevasta sopimuksesta. Kukin osakasyhtiöistä on vastannut itsenäisesti niille allokoitujen kohteiden liikennöinnistä eikä mitään tosiasiallista resurssien yhdistämistä tai yhteistuotantoa ole tapahtunut. Yksikään osakasyhtiö ei ole vastannut muille osakasyhtiöille allokoidun liikennöinnin toteuttamisesta. Yhteistyö on keskittynyt osakasyhtiöiden itsenäisesti tuottamien palvelujen tarjoamiseen yhdessä yhteisyritysten nimissä ja yhtiöiden vastuulla on ollut itsenäisesti määrittää, miten ne ovat hyödyntäneet hallussaan olevia tuotantopanoksia TLO:n tilaamien työsuoritteiden tuottamiseen. TLO ei ole osallistunut lainkaan Föli-liikenteen tuotantoon eikä TLO:n vastuulla olleet tehtävät ole tuoneet merkittävää lisäarvoa osakasyhtiöiden tuotantopanoksille.

Menettelyä tulee arvioida tuotantosopimusten sijaan komission horisontaalisten suuntaviivojen mukaisina markkinoille saattamista koskevina sopimuksina. TLO:n ja LSL:n nimissä annetuissa yhteistarjouksissa on ollut kyse mainittujen suuntaviivojen mukaisista yhteiseen myyntiin rajoittuvista sopimuksista. Komission horisontaalisten suuntaviivojen edellyttämällä tavalla virasto on ottanut osapuolten välisen potentiaalisen kilpailusuhteen huomioon menettelyn kilpailunvastaisen luonteen arvioinnissa. Hintojen vahvistamista ei voida pitää hyväksyttävänä rajoituksena, koska hintojen vahvistaminen on liittynyt olennaisella tavalla menettelyyn, joka jo sellaisenaan on ollut kilpailunvastainen.

6 Tehokkuuspuolustus

Asiassa ei ole osoitettu, että tarkasteltavana olevasta menettelystä olisi aiheutunut merkittäviä tehokkuushyötyjä. Esitetyt arviot yhteistyöllä saavutetuista merkittävimmistä henkilöstökustannuksia ja siirtoajoja koskevista säästöistä sisältävät kolme perustavanlaatuista virhettä, jotka jo yksinään kumoavat tehokkuuspuolustuksen soveltamisedellytysten täyttymisen.

Ensinnäkin esitetyissä arvioissa ei ole otettu huomioon yhteisyritysten toimintatapaan liittynyttä tehottomuutta. Osakasyhtiöiden omistusosuuksiin perustunut liikennöinnin jakotapa on toiminut kustannusten minimointiin liittyvänä ylimääräisenä rajoitteena, joka on estänyt saavuttamasta optimiratkaisua, johon esitetty tehokkuuspuolustus perustuu. Vaikka ajojen jakotapa on voinut poiketa omistusosuuksista yksittäisiä tarjouskilpailuja tarkasteltaessa, pitkällä tähtäimellä kyseinen jakotapa on toiminut optimointiongelman rajoitteena ja johtanut tehottomuuteen. Yksittäisen kohteen toteutukseen on osallistunut tehokkuuden näkökulmasta liian monta osakasyhtiötä, eikä kohteen toteutukseen ole aina osallistunut se yhtiö, jonka varikko olisi ollut kohteeseen nähden parhaalla sijainnilla.

Toiseksi siirtoajoihin liittyviä tehokkuusetuja on yliarvioitu. Asiassa esitetyissä TM:n asiantuntijalausunnossa ja HL:n laatimassa optimointilaskelmassa on ristiriita koskien siirtoajoihin liittyviä säästöjä, sillä TM:n arvio kustannussäästöistä on moninkertainen verrattuna HL:n laskelmaan. Työvuorojen ja siirtoajojen välillä vallitsee riippuvuussuhde, joten henkilöstö- ja siirtoajokustannuksia tulee tarkastella samanaikaisesti. Näistä kustannuseristä väitetysti aiheutuvien säästöjen tarkastelu erikseen johtaa kahteen lopputulokseen, jotka eivät ole voineet toteutua yhtäaikaisesti.

Kolmanneksi tehokkuuspuolustuksessa olisi tullut verrata optimaalisia kustannuksia tehottoman kilpailijan sijaan tehokkaimpaan hypoteettiseen kilpailijaan. TLO:n kustannussäästöjen vertailu olisi tullut perustaa niihin kustannuksiin, joilla kysymyksessä oleviin tarjouskilpailuihin liittynyt liikennöinti olisi toteutettu sellaisessa kontrafaktuaalissa, jossa TLO:n osakasyhtiöt olisivat osallistuneet tarjouskilpailuihin joko itsenäisesti tai vaihtoehtoisina tarjousyhteenliittyminä. Tässä kontrafaktuaalissa parhaiten olisi odotusarvoisesti menestynyt yritys tai yhteenliittymä, jonka kustannukset kohteen liikennöinnistä olisivat olleet kaikkein alhaisimmat. Vaatimus siitä, että TLO:n olisi tullut olla tehokkaampi kuin tehokkain vaihtoehtoinen yritys tai yhteenliittymä, ei merkitse vaatimusta absoluuttisesta tehokkuudesta.

Asiassa ei ole myöskään osoitettu välttämättömyyskriteerin täyttymistä. Tämä olisi edellyttänyt, että asianosaiset yhtiöt olisivat voineet osoittaa, miksi realistisilta vaikuttavat ja kilpailua merkittävästi vähemmän rajoittavat vaihtoehdot olisivat poistaneet tai vähentäneet merkittävästi tarkastelluilla yhteistarjouksilla saavutettuja tehokkuuksia tai tehneet niiden toteutumisesta huomattavasti epätodennäköisempää. Väite, jonka mukaan esitettyjä tehokkuusetuja ei olisi voitu saavuttaa muilla taloudellisesti mahdollisilla ja kilpailua vähemmän rajoittavilla keinoilla, kuten pienemmällä konsortiolla tai yksittäisen osakasyhtiön sisäisellä kasvulla, on täysin perustelematon. Esitetyt arviot pienemmällä konsortiolla saavutettavista kustannussäästöistä eivät ole perustuneet minkäänlaiseen tosiasialliseen selvitykseen, vaan niiden pohjana on ollut joko oletus hypoteettisen kilpailijan tehottomuudesta tai perustelematon arvio pienemmän tarjousyhteenliittymän tehokkuudesta suhteessa yhteisyritykseen.

Konsortion muodostamiseen liittyvän tehokkuusarvioinnin mahdollinen vaikeus ei ole ollut peruste kilpailun vastaiselle menettelylle. Osakasyhtiöillä on ollut käytettävissään tieto, jonka perusteella ne ovat kyenneet arvioimaan toistensa resurssit tavalla, joka olisi mahdollistanut tehokkaiden yhteenliittymien muodostamisen, sillä tiedot yritysten liikennöimistä reiteistä ja varikoiden sijainneista ovat olleet julkisia. Tilapäisten konsortioiden muodostaminen on yleinen toimintamalli kilpailutetussa joukkoliikenteessä.

TM:n asiantuntijalausunnossa esitetty arvio TLO:n saavuttamista tehokkuuseduista pienempään tarjousyhteenliittymään verrattuna ei ole vastannut lainkaan kysymykseen siitä, miksi juuri TLO:n yhteistyömalli olisi johtanut väitettyihin tehokkuusetuihin suhteessa pienempiin konsortioihin. Arviossa ei ole analysoitu osakasyhtiöiden lukumäärän tai niiden käytössä olevien resurssien merkitystä yhteistyöllä saavutettuihin säästöihin, vaan siinä on oletettu pienemmän konsortion säästöjen olevan tietty osuus niistä säästöistä, jotka TLO TM:n arvion mukaan on saavuttanut verrattuna yksittäiseen osakasyhtiöön. Kyseinen arviointitapa ei ole perustunut millään tavalla sopimuksen ja tehokkuusetujen väliseen kytkökseen. Arvio on myös ristiriidassa sen kanssa, miten HL on kuvannut lausunnossaan henkilöstökustannuksiin liittyvien säästöjen syntyvän. HL:n mukaan säästöt syntyvät resurssien yhdistelystä linja-autoreittien välillä. Tästä syystä mikä tahansa yksittäinen yritys tai yritysten yhteenliittymä, jonka ajettavana olisi samat reitit, saavuttaisi HL:n analyysin perusteella täsmälleen samat kustannussäästöt kuin TLO. Yhteistyöhön osallistuvien yritysten lukumäärän kasvattaminen ei siten automaattisesti alenna tarjousyhteenliittymän liikennöinnin toteutukseen liittyviä kustannuksia, vaan kustannukset voivat olla samat pienemmälle ja suuremmalle yhteenliittymälle esimerkiksi tilanteessa, jossa reittien tehokas yhdistäminen ei ole mahdollista reittien päällekkäisten aikataulujen takia.

Lisäksi TM:n asiantuntijalausunnossa esitetty laskelma kahden tai kolmen osakasyhtiön tarjousyhteenliittymällä saavutettavista säästöistä siirtoajokustannuksissa on pohjautunut perustelemattomaan oletukseen, jonka mukaan jokainen lisäosakas alentaisi aina siirtoajokustannuksia. Edelleen laskelman lähtökohta, joka on perustunut TLO:n lähimpänä ja kauimpana sijaitsevien osakasyhtiöiden siirtoajokustannusten erotuksen laskemiseen ja sen puolittamiseen, on nojautunut perustelemattomaan oletukseen, ja on selvästi virheellinen. Toisin sanoen TM:n tekemän kaksivaiheisen laskentatavan molemmat vaiheet ovat perustuneet virheellisiin oletuksiin.

TM:n arviossa esitetyt perustelut sille, miksi vaihtoehtoisten konsortioiden polttoainehankintoihin liittyvät säästöt olisivat TLO:n väitettyjä säästöjä pienemmät, ovat niin ikään puutteelliset. Arviossa todetaan, että kaksin tai kolmin toimittaessa polttoaineista myönnetyt volyymialennukset ”ainakin puolittuisivat”. Kyseistä johtopäätöstä ei voida tehdä niiden öljy-yhtiöiden tarjousten perusteella, joiden pohjalta lausunnossa on arvioitu TLO:n saavuttamia hyötyjä.

TM:n asiantuntijalausunnossa esitetty väite, jonka mukaan öljy-yhtiöt eivät olisi olleet kiinnostuneita investoimaan tankkauspisteisiin tilanteessa, jossa asiakkaan hankinnat olisivat jääneet alle neljän miljoonan diesellitran, on todentamaton. Sen lisäksi tankkauspisteisiin liittyviä säästöjä koskeva laskelma on virheellinen ja epäuskottava. Laskelma on perustunut oletukseen, jonka mukaan kaikki TLO:n osakasyhtiöt olisivat voineet tankata autonsa Linjaliikenne Nyholmin ja Turkubus Oy:n varikoilla ilman ylimääräisiä matkakustannuksia. Käytännössä tämä on sisältänyt oletuksen, että TLO olisi säilyttänyt kaikkia autojaan Linjaliikenne Nyholmin tai Turkubus Oy:n varikolla, mitä ei voida pitää todennäköisenä, ja että vaihtoehtoisen konsortion osalta liikennöitsijät olisivat käyttäneet yksinomaan yleisiä huoltoasemia.

TM:n asiantuntijalausunnossa esitetyt arviot vaihtoehtoisten konsortioiden säästöistä pienemmissä kustannuserissä, kuten kalustohankinnoissa, työttömyysvakuutusmaksuissa ja rahoituskustannuksissa, ovat nekin perustelemattomia. Rahoituskustannuksiin liittyvä väitetty säästö on joka tapauksessa merkitykseltään marginaalinen.

Ottaen huomioon edellä esitetyt tehokkuuspuolustukseen liittyvät lukuisat puutteellisuudet ja virheellisyydet, asiassa ei ole osoitettu, että yhteistyöhön olisi liittynyt minkään suuruisia kustannussäästöjä. Mikäli säästöjä on syntynyt, asiassa ei ole osoitettu yhteistyön välttämättömyyttä säästöjen saavuttamiseksi. TM:n asiantuntijalausunnossa esitetty tulkinta siitä, että [- -] prosentin suuruisia säästöjä on pidettävä merkittävänä, ja johtavan kilpailun kannalta riittävään tehokkuushyötyyn, ei ole perustunut kilpailuoikeudelliseen arvioon vaan liiketaloudelliseen näkemykseen. Myöskään kyseisten säästöjen välittymistä tilaajalle ei ole osoitettu. Oletus, jonka mukaan alhainen katetaso on merkinnyt sitä, etteivät yritykset olisi voineet toimia markkinoilla ilman tehokkuusetuja, on sekin virheellinen. Alhainen katetaso on voinut olla myös seurausta TLO:n tehottomuudesta, joka on voinut osaltaan liittyä TLO:n markkinavoimaan. Tarjousyhteistyö on voinut tarjota yrityksille mahdollisuuden jatkaa vuosikausia jatkunutta yhteistyötä ilman riskinottoa, joka markkinoiden kilpailulle vapautumiseen muuten olisi liittynyt. Tehokkuuseduilta edellytettyä tasoa ei voida myöskään määritellä yritysten kannattavuuden perusteella.

Asiassa esitetyt väitteet tehokkuushyötyjen välittymisestä kuluttajille ovat kokonaisuudessaan todentamattomia. Ensinnäkin säästöjen kohdistuminen muuttuviin kustannuksiin ei ole yksinään taannut, että kuluttajat olisivat saaneet kohtuullisen osan hyödystä. Toiseksi Fölin tilaaman joukkoliikenteen hintavertailua koskevan selvityksen perusteella ei voida tehdä johtopäätöstä esimerkiksi markkinarakenteen tai yhteisyrityksessä harjoitetun yhteistyön vaikutuksesta tarjoushintoihin, eikä se osoita, että yhteistyö olisi johtanut alhaisempiin paikallisliikenteen kustannuksiin. Kolmanneksi väite, jonka mukaan hyötyjen välittymistä kuluttajille olisi voitu arvioida vertaamalla tarjouskilpailun ensimmäisen ja toisen tarjouksen erotusta, ei ole perustunut minkäänlaiseen näyttöön kustannussäästöjen tosiasiallisesta välittymisestä kuluttajille. Hintaero itsessään ei ole osoittanut väitettyjen kustannussäästöjen välittyneen hintoihin eikä tämän väitteen logiikkaa tai mekanismia, jonka perusteella kustannussäästöt olisivat välittyneet nimenomaan kuluttajille, ole selitetty. Tehokkuushyötyjen välittymistä kuluttajille ei voida myöskään todentaa osakasyhtiöiden matalan katetason perusteella.

Kilpailunsäilymiskriteeriä koskeva väite kilpailupaineen lisääntymisestä on myös perusteeton. Turun seudun kilpailutetun joukkoliikenteen markkinoiden kilpailutilanne vuosina 2013–2016 on ollut heikko ja markkina on ollut erittäin keskittynyt. Yrityksen kilpailukyky on ollut riippuvainen pitkälti paikallisista resursseista, kuten varikoista ja henkilöstön tehokkaasta hyödyntämisestä, ja siten Turun seudun ulkopuolisten toimijoiden tuottama kilpailupaine on ollut tarkasteltavana olevana ajanjaksona vähäinen. Fölin tarjouskilpailuihin on jätetty vuosina 2013–2016 keskimäärin vain 2,73 tarjousta. Tarjouksista yksi on ollut lisäksi aina TLO:n, LSL:n tai V-S Bussipalvelut Oy:n jättämä. Tarjoajien vähäisen lukumäärän vuoksi tarjousyhteistyöllä on ollut merkittävä vaikutus kysymyksessä olevien tarjouskilpailujen kilpailun asteeseen. Tilanteessa, jossa yhteistarjouksen sijaan tarjouksen olisi jättänyt kaksi tai useampi itsenäisesti tarjoavaa osakasyhtiötä tai niiden yhteenliittymä, tarjoajien lukumäärä olisi ollut merkittävästi korkeampi. Yhteistyö, joka on poistanut kilpailupaineen kokonaan osakasyhtiöiden väliltä, on siten poistanut kilpailun merkittävältä osalta markkinaa.

7 Yhtenä kokonaisuutena pidettävä uusittu rikkomus

Asianosaisten yhtiöiden tarkasteltavana olevassa menettelyssä on ollut kyse yhtenä kokonaisuutena pidettävästä uusitusta rikkomuksesta. Yhteistarjouksilla on ollut yksi yhtenäinen kilpailunvastainen tavoite yhteensovittaa osakasyhtiöiden kilpailukäyttäytyminen asiassa tarkastelluissa tarjouskilpailuissa ja korvata kilpailun riskit asianosaisten yhtiöiden välisellä käytännön yhteistyöllä. Yhteistarjoukset kuuluvat siten yhteen yhtenäiseen kokonaissuunnitelmaan.

Menettelyssä keskeisessä roolissa ovat toimineet samat elinkeinonharjoittajat samoine vastuuhenkilöineen. Kaikki kuusi osakasyhtiötä sekä TLO ovat osallistuneet aktiivisesti sopimusta, yhdenmukaistettua menettelytapaa tai yhteenliittymän päätöstä osoittavaan menettelyyn ja saavuttaneet yhteisymmärryksen, joka on konkretisoitunut yhteistarjouksiin kolmessa käsillä olevassa tarjouskilpailussa. Sillä, että yhteistarjoukset on tehty kahden eri yhteisyrityksen nimissä, ei ole merkitystä yhden kokonaissuunnitelman olemassaolon kilpailuoikeudellisessa arvioinnissa sillä tarjouksenantajana käytetty yhteisyritys on valikoitunut ainoastaan yhteisyritysten vakiintuneiden toiminta-alueiden perusteella itse menettelyn ja siinä keskeisten asianosaisten pysyessä samoina. Se, että TLO, Savonlinja ja Lehtisen Linja eivät ole osallistuneet LSL:n nimissä annettuun kiellettyyn yhteistarjoukseen eikä niiden voida katsoa tienneen tai pitäneenkään tietää siitä, ei tarkoita, etteikö rikkomus olisi luonteeltaan yhtenä kokonaisuutena pidettävä uusittu rikkominen, josta näiden yhtiöiden ei voida katsoa olevan kokonaisuudessaan vastuussa.

Yhteistyön toteutuskeinot ovat olleet kunkin tarjouskilpailun osalta samat, ja yhteisymmärrys kilpailunvastaisesta käytännön yhteistyöstä on perustunut samoihin tekijöihin.

Menettely on kohdistunut kolmeen Turun paikallis- ja seutuliikenteen tarjouskilpailuun, joten menettelyn kohteena olevat palvelut ja niiden maantieteelliset soveltamisalat ovat olleet samat.

Kilpailunvastainen toiminta on kunkin tarjouskilpailun osalta alkanut yhteistarjouksen jättämisestä ja päättynyt liikennöintisopimusten solmimiseen tilaajan kanssa. Rikkomus on muodostunut ajanjaksoista 28.8.2013–4.10.2013 (Fölin tarjouskilpailu 3/2013), 30.5.2014–22.7.2014 (Fölin tarjouskilpailu 1/2014) ja 1.9.2016–27.10.2016 (Fölin tarjouskilpailu 2/2016). Rikkomus on ollut keskeytyneenä mainittujen tarjouskilpailujen välillä, joten rikkomuskokonaisuudessa on ollut kysymys yhtenä kokonaisuutena pidettävästä uusitusta rikkomuksesta.

Jalon Liikenteen, Linjaliikenne Muurisen, Linjaliikenne Nyholmin ja Citybusin osalta rikkomus on kattanut kaikki edellä mainitut ajanjaksot. Savonlinjan, Lehtisen Linjan ja TLO:n osalta rikkomus on puolestaan kattanut kaksi ensiksi mainittua ajanjaksoa.

8 Yhtiökohtainen vastuu rikkomuksesta

8.1 Osakasyhtiöiden vastuu

Jalon Liikenne, Linjaliikenne Muurinen, Linjaliikenne Nyholm, Citybus, Savonlinja ja Lehtisen Linja ovat kaikki osallistuneet aktiivisesti asiassa tarkasteltavana olevaan kilpailunvastaiseen menettelyyn.

Kaikki mainitut osakasyhtiöt ovat allekirjoittaneet alkuperäisen TLO:n osakassopimuksen tai ne ovat tulleet sopimuksen osapuoliksi yritysjärjestelyjen seurauksena. Yhtiöiden tosiasiallinen toimintakin osoittaa niiden hyväksyneen osakassopimuksen ja sitoutuneen sen noudattamiseen. Yhteisyritysten omistajina ja niiden hallituksen jäseninä osakasyhtiöt ovat olleet mukana sopimassa liiketoimintamallista, jonka perusteella ne ovat yhteensovittaneet keskinäisen kilpailukäyttäytymisensä ja korvanneet tietoisesti kilpailun riskit välisellään käytännön yhteistyöllä käsillä olevissa tarjouskilpailuissa. TLO:n tarjouskilpailuihin osallistumisesta on keskusteltu ja päätetty yhtiön hallituksen kokouksissa, joihin kaikki osakasyhtiöt ovat aktiivisesti osallistuneet. Osakasyhtiöt ovat siten tienneet tai vähintäänkin pystyneet ennakoimaan muiden osapuolten kilpailunvastaisen toiminnan TLO:ssa toteutetun yhteistyön osalta.

LSL:ssä toteutettu menettely on ollut TLO:n liiketoimintamallia ja TLO:ssa saavutettua yhteisymmärrystä vastaava. Jalon Liikenne, Linjaliikenne Muurinen, Linjaliikenne Nyholm ja Citybus ovat kaikki vastanneet LSL:n hallituksen jäseninä yhteistarjouksen antamista koskevasta päätöksenteosta.

Yksittäisen osakasyhtiön vastuun muodostumisen kannalta merkitystä ei ole sillä, onko kyseinen osakasyhtiö tosiasiassa osallistunut tai pystynyt vaikuttamaan yksittäisten yhteistarjousten antamista koskevaan päätöksentekoon tai yhteistarjousten valmisteluun. Osakasyhtiöt eivät vapaudu kilpailuoikeudellisesta vastuusta ulkoistamalla kiellettyjen yhteistarjousten jättämistä tai niiden sisältöä koskevaa välitöntä suunnittelua ja päätöksentekoa yhteisyrityksen tai jonkun muun kilpailunrajoitukseen osallistuneen osakasyhtiön toteutettavaksi.

Yksikään osakasyhtiöstä ei ole irtisanoutunut kiellettyihin yhteistarjouksiin perustuvasta kilpailunrajoituksesta lainsäädännön ja vakiintuneen oikeuskäytännön edellyttämällä tavalla julkisesti tai ilmoittamalla siitä viranomaisille.

Osakasyhtiöt eivät ole asianmukaisesti arvioineet omaa kykyään tai muiden osakasyhtiöiden kykyä itsenäisen tarjouksen antamiseen ennen yhteistarjoukseen ryhtymistä. Osakasyhtiöt ovat hyväksyneet riskin siitä, että yhteistarjoukseen on osallistunut selvästi enemmän osapuolia kuin kohteen liikennöimiseksi olisi ollut välttämätöntä ja että yhteistarjous on siten ollut kilpailunvastainen. Jo yhteisyritysten nimissä harjoitetun yhteistyön perusteella osakasyhtiöt ovat olleet tietoisia siitä, että muilla osakasyhtiöillä on ollut yhteistarjousten antamisesta päätettäessä hallussaan itsenäisen liikennöinnin edellyttämiä resursseja. Tästä huolimatta osakasyhtiöt eivät ole pyrkineet varmistumaan siitä, että annetut yhteistarjoukset eivät rajoittaisi kilpailua. Lisäksi ottaen huomioon osakasyhtiöiden pitkä kokemus joukkoliikennepalveluiden tuottamisesta, niiden on täytynyt pystyä kohtuudella ennakoimaan, että yhteistarjouksiin on osallistunut enemmän yhtiöitä kuin kohteiden liikennöimiseksi olisi ollut välttämätöntä.

Jalon Liikenne, Linjaliikenne Muurinen, Linjaliikenne Nyholm ja Citybus ovat osallistuneet välittömästi kaikkeen rikkomisen muodostavaan toimintaan, ja ne ovat olleet tietoisia kaikesta muusta samoihin päämääriin pyrkivien muiden osallistujien suunnittelemasta tai toteuttamasta kilpailunvastaisesta toiminnasta tai ne ovat pystyneet sen kohtuudella ennakoimaan. Mainitut osakasyhtiöt ovat hyväksyneet myös toiminnallaan riskin tällaiseen menettelyyn osallistumisesta seuraavasta kilpailuoikeudellisesta vastuusta. Siten ne ovat vastuussa myös menettelytavoista, joita muut osakasyhtiöt ovat panneet täytäntöön, koko kilpailurikkomuksen kestoajalta.

Lehtisen Linjalla, Linjaliikenne Nyholmilla ja Savonlinjalla ei voida katsoa olleen tosiasiallisia ja konkreettisia mahdollisuuksia osallistua Fölin tarjouskilpailuun 1/2014 itsenäisellä tarjouksella tai toteuttaa kohteiden liikennöintiä itsenäisesti. Osakasyhtiöiden osallistuminen käytännön yhteistyöhön TLO:n puitteissa on kuitenkin ollut omiaan rajoittamaan Lehtisen Linjan, Linjaliikenne Nyholmin ja Savonlinjan itsenäistä tarjouskäyttäytymistä ja esimerkiksi niiden keskinäistä yhteistyötä tai yhteistyötä TLO:n ulkopuolisten liikennöitsijöiden kanssa, mikä itsessään on ollut omiaan vaikuttamaan kilpailutilanteeseen kyseisessä tarjouskilpailussa ja siten tilaajan käsillä olleisiin valinnanmahdollisuuksiin.

Savonlinja tai Lehtisen Linja eivät ole olleet tietoisia LSL:ssä toteutetusta kilpailunvastaisesta menettelystä. Savonlinja ja Lehtisen Linja ovat kuitenkin olleet tietoisia samoihin päämääriin pyrkivästä TLO:ssa toteutetusta muiden osallistujien suunnittelemasta tai toteuttamasta kilpailunvastaisesta yhteistyöstä vähintään siltä osin, mihin ne ovat itse osallistuneet, tai ne ovat pystyneet sen kohtuudella ennakoimaan. Toiminnallaan Savonlinja ja Lehtisen Linja ovat hyväksyneet riskin tällaiseen menettelyyn osallistumisesta seuraavasta kilpailuoikeudellisesta vastuusta. Siten Savonlinja ja Lehtisen Linja ovat vastuussa oman osallistumisensa ohella myös muiden osakasyhtiöiden TLO:ssa toteuttamasta yhteistyöstä koko siltä ajalta, jona ne ovat osallistuneet rikkomukseen. Sillä seikalla, ovatko Savonlinja ja Lehtisen Linja osallistuneet Fölin tarjouskilpailun 1/2014 liikennöintiin tai voineet vaikuttaa liikennöinnin jakamiseen osakasyhtiöiden kesken, ei ole merkitystä arvioitaessa niiden vastuuta rikkomuksesta, koska TLO:n nimissä annettu yhteistarjous on kasvattanut myös Savonlinjalle ja Lehtisen Linjalle allokoidun liikennöinnin määrää ja niiden saamia tuloja osakassopimuksen mukaisesti.

8.2 TLO:n vastuu

TLO on toiminut kilpailunrikkomuksessa itsenäisesti ja osakasyhtiöistään erillisesti. TLO:lla on ollut kilpailunrajoituksen toteutuksessa selkeästi osakasyhtiöistään erillinen rooli.

TLO on toiminut moitittavalla tavalla kilpailunrajoituksen toteutuksen ja ylläpidon mahdollistajana myötävaikuttaen omalla toiminnallaan merkittävästi yhteistarjouksina toteutetun kilpailunrajoituksen päämäärien tavoittelemiseen. TLO on ollut tietoinen sen osakasyhtiöiden TLO:ssa toteuttamasta kilpailunvastaisesta yhteistyöstä ja niiden kilpailunvastaisista tavoitteista tai pystynyt vähintään ennakoimaan sen, ja se on hyväksynyt riskin tällaiseen menettelyyn osallistumisesta seuraavasta kilpailuoikeudellisesta vastuusta.

TLO:n toimitusjohtaja on osallistunut aktiivisesti kilpailunrikkomuksen toteuttamiseen olemalla läsnä kilpailunrajoituksen toteutuksen kannalta keskeisissä kokouksissa ja tunnistamalla sekä tunnustamalla osakasyhtiöiden välisen luonteeltaan kilpailunvastaisen yhteistyön. TLO:n toimitusjohtajan toteuttamilla toimenpiteillä on ollut olennainen merkitys kilpailunrajoituksen suunnittelussa ja toimeenpanossa. TLO:n toimitusjohtaja on edistänyt merkittävästi sen osakasyhtiöiden käyttäytymisen koordinoimista sekä olennaisesti vähentänyt osakasyhtiöiden tarvetta suoralle, keskinäiselle kilpailunvastaiselle kommunikaatiolle. TLO:n toimitusjohtajalla on ollut itsenäinen rooli potentiaalisten tarjouskohteiden selvittämisessä, karsinnassa ja esittelemisessä yhtiön hallitukselle. TLO:n toimitusjohtaja on suunnitellut ja laatinut TLO:n nimissä annetut yhteistarjoukset sekä vastannut voitettujen tarjouskilpailujen kohteiden liikennöinnin järjestämisestä sekä huolehtinut voitettujen kohteiden liikennöinnin ja tulojen jaosta TLO:n osakasyhtiöille osakassopimuksessa sovitulla tavalla. Lisäksi TLO:n toimitusjohtaja on tehnyt itsenäisesti päätöksen osallistumisesta pieniin kilpailutuksiin ja sellaisiin tarjouskilpailuihin, joiden liikennettä TLO on aiemmin liikennöinyt. Näin toimiessaan TLO on osoittanut aloitteellisuutta ja aktiivisuutta kilpailunvastaisten tavoitteiden saavuttamisessa.

Ottaen huomioon TLO:n toimitusjohtajan kokemus tarjousten tekemisestä ja liikennöinnin jakamisesta osakasyhtiöille TLO:lla on ollut edellytykset arvioida, kuinka monta osakasyhtiötä kunkin kohteen liikennöinnin toteuttamiseksi on tarvittu. Näin ollen sen voidaan katsoa tienneen tai pystyneen vähintään kohtuudella ennakoimaan, että Fölin tarjouskilpailuissa 3/2013 ja 1/2014 jätettyihin yhteistarjouksiin on osallistunut selvästi enemmän osakasyhtiöitä kuin kohteiden toteuttamiseksi olisi ollut tarpeen. TLO on ollut tietoinen myös siitä, että sen osakasyhtiöillä on ollut yhteistarjouksen aikaan itsenäisen liikennöinnin edellyttämät resurssit. Jättäessään tiedustelematta osakasyhtiöiden mahdollisuuksia itsenäisten tarjousten antamiseen TLO:n voidaan katsoa hyväksyneen riskin siitä, että yhteisyrityksen kautta toteutettu yhteistyö on ollut kilpailulainsäädännön vastaista, sekä TLO:lle siihen osallistumisesta seuraavasta kilpailuoikeudellisesta vastuusta.

Vaikka TLO ei ole ollut sen osakasyhtiöiden välisen osakassopimuksen osapuoli, yhteisyrityksen tosiasiallinen toiminta ja muun ohella se, että TLO:n toimitusjohtaja on itse allekirjoittanut osakassopimuksen, osoittaa TLO:n olleen tietoinen osakassopimuksen sisällöstä ja sitoutuneen noudattamaan sitä.

TLO ei ole irtisanoutunut rikkomuksesta lainsäädännön ja vakiintuneen oikeuskäytännön edellyttämällä tavalla julkisesti tai ilmoittamalla siitä viranomaisille. Siten TLO on vastuussa myös niistä menettelytavoista, joita muut osapuolet TLO:ssa toteutetun yhteistyön osalta ovat panneet täytäntöön, koko siltä ajalta, jona se on osallistunut rikkomukseen.

8.3 LSL:n vastuu

LSL:llä ei ole ollut kilpailunrajoituksen toteutuksessa sellaista itsenäistä ja aktiivista roolia, joka olisi muodostanut sille osallisuuteen perustuvan vastuun nyt tarkasteltavana olevan kilpailunrajoituksen osalta. LSL:n toiminta on ollut täysin riippuvaista sen osakasyhtiöiden toiminnasta. TLO:n sulauduttua LSL:ään se on kuitenkin vastuussa TLO:n kilpailusääntöjen rikkomisesta.

9 Seuraamusmaksu

Rikkomuksessa on ollut kyse laadultaan vakavasta kilpailunrajoituksesta. Keskenään kilpailevien yritysten välinen hintayhteistyö ja markkinoiden jakamiseen tähtäävä menettely kuuluvat luonteensa ja vaikutustensa puolesta kaikkein vakavimpiin kilpailunrajoituksiin riippumatta siitä, miten menettely on kussakin tapauksessa toteutettu.

Maantieteelliseltä laajuudeltaan kyse on ollut alueellisesta rikkomuksesta, joka on kohdistunut Turun seudun paikallis- ja seutuliikenteen markkinoihin.

Taloudelliselta laajuudeltaan Fölin tarjouskilpailun 3/2013 kaikkien kohteiden yhteenlaskettu arvo on ollut noin 30 miljoonaa euroa, tarjouskilpailun 1/2014 arvo noin 3,5 miljoonaa euroa ja tarjouskilpailun 2/2016 arvo noin 27 miljoonaa euroa. Fölin tarjouskilpailun 3/2013 kaikista kohteista vuosittain saatava liikevaihto on ollut noin 3,5 miljoonaa euroa, tarjouskilpailusta 1/2014 noin 450.000 euroa ja tarjouskilpailusta 2/2016 noin 2,8 miljoonaa euroa.

Rikkomuksen moitittavuuden osalta on otettava huomioon se, että asianosaisten yhtiöiden menettely on ollut ristiriidassa lainsäätäjän tavoitteen kanssa edistää julkisten joukkoliikennemarkkinoiden avautumista kilpailulle sekä tilaajan pyrkimyksen kanssa tehostaa kilpailua määrittelemällä hankinnan kohteet siten, että myös pienempien liikenteenharjoittajien on ollut mahdollista voittaa tarjouskilpailuja.

Sen lisäksi, että tarjouskilpailumenettelyyn kohdistuvat kilpailunrajoitukset vahingoittavat suoraan julkisten palvelujen tuotantoa, menettelyn mahdolliset haitalliset hintavaikutukset ovat omiaan kohdistumaan viime kädessä myös kuluttajiin. Ne voivat johtaa matkalippujen hintojen korotuksiin, palvelujen laadun ja määrän heikkenemiseen tai julkisen tuen määrän kasvuun. Menettelyn vaikutukset ovat siten olleet omiaan kohdistumaan viime kädessä kuluttajiin tai laajemminkin kaikkiin Föli-kuntien veronmaksajiin.

Tarjouskilpailumenettelyyn kohdistuvat kilpailunrajoitukset ovat omiaan heikentämään yleistä luottamusta tarjouskilpailuprosessin toimivuuteen ja ne ovat näin ollen erittäin haitallisia yksittäisen tarjouskilpailun lisäksi laajemmin koko kansantalouden kannalta.

Ottaen huomioon, että kilpailuneuvosto on jo vuonna 1998 poikkeuslupa-asiassa antamassaan päätöksessä katsonut, että TLO:ssa harjoitettu yhteistyö on ollut kiellettyä hintayhteistyötä ja että TLO:n osakasyhtiöiden välinen osakassopimus, joka on ollut sama osakassopimus kuin nyt käsillä olevassa asiassa, on sisältänyt piirteitä kielletystä markkinoidenjakokartellista ja tuotannon rajoittamisesta, asianosaisten yhtiöiden olisi vähintään pitänyt olla tietoisia toimintansa lainvastaisuudesta nyt käsillä olevassa asiassa.

Asianosaiset yhtiöt ovat hyötyneet käsillä olevasta kilpailua rajoittavasta yhteistyöstä. Yhteistyön avulla asianosaiset yhtiöt ovat pystyneet ylläpitämään vallitsevat markkinaolosuhteet sekä turvaamaan markkinaosuutensa vähintään tarkasteltujen tarjouskilpailujen kattamilta osin.

Osapuolten yhteistyö TLO:n ja LSL:n piirissä on ollut ainakin osittain avointa ja julkista. TLO ja LSL eivät kuitenkaan ole ilmoittaneet tarjouksissaan käyttävänsä alihankkijoita palvelujen tuottamiseen tai toimivansa ryhmittymänä, eivätkä asianosaiset yhtiöt siten rikkomuksen aikana ole toimineet läpinäkyvästi suhteessa tilaajaan. Näin ollen asiassa on myös perusteita arvioida, että kilpailunrajoituksen osapuolten tosiasiallinen yhteinen tarkoitus on pyritty pitämään salassa. Vaikka menettelyyn ei ole liittynyt erityisiä osapuolten keskinäisiä salaiseksi luonnehdittavissa olevia tapaamisia, tai muuta kilpailunrikkomuksille tyypillistä salaista yhteydenpitoa tai kanssakäymistä, tälle seikalle ei voida antaa merkitystä kilpailunrikkomuksen moitittavuutta arvioitaessa.

Kyse on ollut yhtenä kokonaisuutena pidettävästä uusitusta rikkomuksesta, joka on muodostunut kilpailunvastaisten yhteistarjousten antamisesta kolmessa erillisessä Fölin tarjouskilpailussa ajanjaksoina 28.8.2013–4.10.2013, 30.5.2014–22.7.2014 ja 1.9.2016–27.10.2016. Rikkomuksen kesto on siten ollut 149 päivää, eli noin viisi kuukautta.

Vaikka kilpailunvastaisille yhteistarjouksille tyypillisesti rikkomuksen kesto on ollut suhteellisen lyhyt, on rikkomus taloudelliselta laajuudeltaan ollut varsin merkittävä.

Asianosaisten yhtiöiden menettelyn vakavuus huomioiden on selvää, etteivät seuraamusmaksun määräämättä jättämiselle kilpailulaissa asetetut edellytykset täyty. Menettelyä ei voida sen alueellisesta rajoittuneisuudesta tai lyhyestä kestosta huolimatta pitää vähäisenä, eikä seuraamusmaksun määräämistä kilpailun turvaamisen kannalta muutoin perusteettomana.

Lehtisen Linja ja Savonlinja ovat osallistuneet TLO:ssa toteutettuun yhtenä kokonaisuutena pidettävään uusittuun rikkomukseen, joka on niiden osalta päättynyt 22.7.2014. Ilman seuraamusmaksun vanhentumisen katkaisevia toimenpiteitä seuraamusmaksu olisi vanhentunut Lehtisen Linjan ja Savonlinjan osalta 22.7.2019. Ennen seuraamusmaksun vanhentumista virasto on suorittanut useita toimenpiteitä kilpailunrajoituksen selvittämiseksi, jotka ovat aloittaneet viiden vuoden vanhentumisajan kulumisen alusta. Seuraamusmaksu ei siten ole vanhentunut Lehtisen Linjan eikä Savonlinjan osalta.

Esityksen kohteena oleville elinkeinonharjoittajille on määrättävä seuraamusmaksut, joilla on riittävä yleis- ja erityisestävä vaikutus.

Virasto on perustanut esittämiensä seuraamusmaksujen määrät tekemäänsä kilpailulain mukaiseen tapauskohtaiseen kokonaisarvioon ottaen huomioon rikkomuksen laadun ja laajuuden, moitittavuuden asteen sekä keston. Seuraamusmaksujen laskemisessa on sovellettu ennen 24.6.2021 voimassa olleita kilpailulain säännöksiä sen vuoksi, että nykyisin voimassa olevia säännöksiä ei sovelleta ennen lain voimaantuloa päättyneisiin kilpailunrajoituksiin.

Virasto on ottanut seuraamusmaksun määrän arvioinnissa huomioon komission tiedonanto (2006/C 210/02) suuntaviivat asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta (jäljempänä komission sakkosuuntaviivat). Seuraamusmaksun perusmäärän arvioinnissa virasto on ottanut lähtökohdaksi sen vuosittaisen liikevaihdon (myyntiarvo), jonka rikkomukseen osallistuneiden yritysten voidaan katsoa odottaneen yhteistarjouksellaan saavansa. Virasto on ottanut huomioon myös sen, että tarjouskilpailuista saatavat tulot on ollut tarkoitus jakaa asianosaisten yhtiöiden kesken osakassopimuksissa sovittujen periaatteiden mukaisesti.

9.1 Jalon Liikenne Oy

Jalon Liikenne on osallistunut välittömästi kaikkeen kilpailunrajoituksen suunnittelua ja toteuttamista koskevaan toimintaan sekä myötävaikuttanut yhteisen kilpailunvastaisen päämäärän tavoittelemiseen. Jalon Liikenteellä on siten ollut keskeinen rooli kilpailurikkomuksessa. Jalon Liikenne on ollut oman osallistumisensa ohella tietoinen muiden asianosaisten yhtiöiden suunnittelemasta tai toteuttamasta kilpailunvastaisesta yhteistyöstä ja niiden kilpailunvastaisista tavoitteista tai vähintään pystynyt tämän kohtuudella ennakoimaan. Toiminnallaan Jalon Liikenne on hyväksynyt riskin menettelyyn osallistumisesta seuraavasta kilpailuoikeudellisesta vastuusta.

Jalon Liikenteen rikkomuksen vakavuuden ja yhtiölle esitetyn seuraamusmaksun arvioinnissa virasto on lisäksi ottanut huomioon sen, että Jalon Liikenteen toiminta on osoittanut aloitteellisuutta ja omaehtoisuutta kilpailunrajoituksen toteutuksessa.

Jalon Liikenne ei ole irtisanoutunut kilpailunrajoituksesta lainsäädännön ja vakiintuneen oikeuskäytännön edellyttämällä tavalla julkisesti tai ilmoittamalla siitä viranomaisille. Jalon Liikenne on siten vastuussa yhtenä kokonaisuutena pidettävästä uusitusta rikkomuksesta ajalta 28.8.2013–4.10.2013, 30.5.2014–22.7.2014 ja 1.9.2016–27.10.2016.

Jalon Liikenteen kokonaisliikevaihto tilikaudella 1.9.2016–31.8.2017 on ollut 6.857.009 euroa.

Jalon Liikenteen myyntiarvo Fölin tarjouskilpailuista 3/2013, 1/2014 ja 2/2016 on ollut yhteenlaskettuna 1.202.944 euroa. Jalon Liikenteelle määrättävän seuraamusmaksun perusmäärä asettuu 390.957 euroon, kun laskennassa käytetään 15 prosentin osuutta yhtiön myyntiarvosta ja 0,5 vuoden kestoa. Seuraamusmaksun perusmäärään on sisällytetty lisäsumma, joka on 25 prosenttia myyntiarvosta. Riittävän yleis- ja erityisestävän vaikutuksen saavuttaminen edellyttää tavanomaista korkeamman lisäsumman käyttämistä, sillä suuntaviivoja mukaillen määritelty seuraamusmaksun perusmäärä ei ole rikkomuksen lyhyen keston vuoksi riittävällä tasolla suhteessa siihen merkittävään taloudelliseen hyötyyn, jonka Jalon Liikenne on odottanut kilpailunrajoituksella saavuttavansa hankintasopimusten koko ajalta.

Jalon Liikenteen menettelyyn ei ole liittynyt sellaisia lieventäviä tai raskauttavia seikkoja, joiden perusteella seuraamusmaksuun tulisi tehdä mukautuksia.

Edellä esitetyn perusteella virasto on esittänyt, että markkinaoikeus määrää Jalon Liikenne Oy:lle 390.957 euron seuraamusmaksun.

9.2 Lehtisen Linja Oy

Lehtisen Linja on osallistunut keskeisiltä osin kilpailunrajoituksen suunnittelua ja toteuttamista koskevaan toimintaan sekä myötävaikuttanut yhteisen kilpailunvastaisen päämäärän tavoittelemiseen TLO:ssa toteutettujen rikkomusten osalta. Lehtisen Linja on ollut oman osallistumisensa ohella tietoinen muiden asianosaisten yhtiöiden TLO:ssa suunnittelemasta tai toteuttamasta kilpailunvastaisesta yhteistyöstä ja niiden kilpailunvastaisista tavoitteista tai vähintään pystynyt tämän kohtuudella ennakoimaan. Toiminnallaan Lehtisen Linja on hyväksynyt riskin menettelyyn osallistumisesta seuraavasta kilpailuoikeudellisesta vastuusta.

Lehtisen Linjan rikkomuksen vakavuuden ja yhtiölle esitetyn seuraamusmaksun arvioinnissa virasto on lisäksi ottanut huomioon sen, että Lehtisen Linjan toiminta on osoittanut omaehtoisuutta kilpailunrajoituksen toteutuksessa.

Lehtisen Linja ei ole irtisanoutunut kilpailunrajoituksesta lainsäädännön ja vakiintuneen oikeuskäytännön edellyttämällä tavalla julkisesti tai ilmoittamalla siitä viranomaisille. Lehtisen Linja on siten vastuussa yhtenä kokonaisuutena pidettävästä uusitusta rikkomuksesta ajalta 28.8.2013–4.10.2013 ja 30.5.2014–22.7.2014.

Lehtisen Linjan kokonaisliikevaihto tilikaudella 1.7.2014–30.6.2015 on ollut 664.806 euroa.

Lehtisen Linjan myyntiarvo Fölin tarjouskilpailuista 3/2013 ja 1/2014 on ollut yhteenlaskettuna 636.458 euroa. Lehtisen Linjalle määrättävän seuraamusmaksun perusmäärä asettuu 206.849 euroon, kun laskennassa käytetään 15 prosentin osuutta yhtiön myyntiarvosta ja 0,5 vuoden kestoa. Seuraamusmaksun perusmäärään on sisällytetty lisäsumma, joka on 25 prosenttia myyntiarvosta. Riittävän yleis- ja erityisestävän vaikutuksen saavuttaminen edellyttää tavanomaista korkeamman lisäsumman käyttämistä, sillä suuntaviivoja mukaillen määritelty seuraamusmaksun perusmäärä ei ole rikkomuksen lyhyen keston vuoksi riittävällä tasolla suhteessa siihen merkittävään taloudelliseen hyötyyn, jonka Lehtisen Linja on odottanut kilpailunrajoituksella saavuttavansa hankintasopimusten koko ajalta.

Lehtisen Linjan menettelyyn ei ole liittynyt sellaisia lieventäviä tai raskauttavia seikkoja, joiden perusteella seuraamusmaksuun tulisi tehdä mukautuksia.

Edellä esitetyn perusteella virasto on kilpailulaissa asetettu kymmenen prosentin enimmäismäärä huomioon ottaen esittänyt, että markkinaoikeus määrää Lehtisen Linja Oy:lle 66.481 euron seuraamusmaksun.

9.3 Linjaliikenne Muurinen Oy

Linjaliikenne Muurinen on osallistunut välittömästi kaikkeen kilpailunrajoituksen suunnittelua ja toteuttamista koskevaan toimintaan sekä myötävaikuttanut yhteisen kilpailunvastaisen päämäärän tavoittelemiseen. Linjaliikenne Muurisella on siten ollut keskeinen rooli kilpailurikkomuksessa. Linjaliikenne Muurinen on ollut oman osallistumisensa ohella tietoinen muiden asianosaisten yhtiöiden suunnittelemasta tai toteuttamasta kilpailunvastaisesta yhteistyöstä ja niiden kilpailunvastaisista tavoitteista tai vähintään pystynyt tämän kohtuudella ennakoimaan. Toiminnallaan Linjaliikenne Muurinen on hyväksynyt riskin menettelyyn osallistumisesta seuraavasta kilpailuoikeudellisesta vastuusta.

Linjaliikenne Muurisen rikkomuksen vakavuuden ja yhtiölle esitetyn seuraamusmaksun arvioinnissa virasto on lisäksi ottanut huomioon sen, että Linjaliikenne Muurisen toiminta on osoittanut aloitteellisuutta ja omaehtoisuutta kilpailunrajoituksen toteutuksessa.

Linjaliikenne Muurinen ei ole irtisanoutunut kilpailunrajoituksesta lainsäädännön ja vakiintuneen oikeuskäytännön edellyttämällä tavalla julkisesti tai ilmoittamalla siitä viranomaisille. Linjaliikenne Muurinen on siten vastuussa yhtenä kokonaisuutena pidettävästä uusitusta rikkomuksesta ajalta 28.8.2013–4.10.2013, 30.5.2014–22.7.2014 ja 1.9.2016–27.10.2016.

Linjaliikenne Muurisen kokonaisliikevaihto vuodelta 2016 on ollut 6.998.652 euroa.

Linjaliikenne Muurisen myyntiarvo Fölin tarjouskilpailuista 3/2013, 1/2014 ja 2/2016 on ollut yhteenlaskettuna 1.388.883 euroa. Linjaliikenne Muuriselle määrättävän seuraamusmaksun perusmäärä asettuu 451.387 euroon, kun laskennassa käytetään 15 prosentin osuutta yhtiön myyntiarvosta ja 0,5 vuoden kestoa. Seuraamusmaksun perusmäärään on sisällytetty lisäsumma, joka on 25 prosenttia myyntiarvosta. Riittävän yleis- ja erityisestävän vaikutuksen saavuttaminen edellyttää tavanomaista korkeamman lisäsumman käyttämistä, sillä suuntaviivoja mukaillen määritelty seuraamusmaksun perusmäärä ei ole rikkomuksen lyhyen keston vuoksi riittävällä tasolla suhteessa siihen merkittävään taloudelliseen hyötyyn, jonka Linjaliikenne Muurinen on odottanut kilpailunrajoituksella saavuttavansa hankintasopimusten koko ajalta.

Linjaliikenne Muuriseen menettelyyn ei ole liittynyt sellaisia lieventäviä tai raskauttavia seikkoja, joiden perusteella seuraamusmaksuun tulisi tehdä mukautuksia.

Edellä esitetyn perusteella virasto on esittänyt, että markkinaoikeus määrää Linjaliikenne Muurinen Oy:lle 451.387 euron seuraamusmaksun.

9.4 Linjaliikenne Nyholm Oy

Linjaliikenne Nyholm on osallistunut välittömästi kaikkeen kilpailunrajoituksen suunnittelua ja toteuttamista koskevaan toimintaan sekä myötävaikuttanut yhteisen kilpailunvastaisen päämäärän tavoittelemiseen. Linjaliikenne Nyholmilla on siten ollut keskeinen rooli kilpailurikkomuksessa. Linjaliikenne Nyholm on ollut oman osallistumisensa ohella tietoinen muiden asianosaisten yhtiöiden suunnittelemasta tai toteuttamasta kilpailunvastaisesta yhteistyöstä ja niiden kilpailunvastaisista tavoitteista tai vähintään pystynyt tämän kohtuudella ennakoimaan. Toiminnallaan Linjaliikenne Nyholm on hyväksynyt riskin menettelyyn osallistumisesta seuraavasta kilpailuoikeudellisesta vastuusta.

Linjaliikenne Nyholmin rikkomuksen vakavuuden ja yhtiölle esitetyn seuraamusmaksun arvioinnissa virasto on lisäksi ottanut huomioon sen, että Linjaliikenne Nyholmin toiminta on osoittanut aloitteellisuutta ja omaehtoisuutta kilpailunrajoituksen toteutuksessa.

Linjaliikenne Nyholm ei ole irtisanoutunut kilpailunrajoituksesta lainsäädännön ja vakiintuneen oikeuskäytännön edellyttämällä tavalla julkisesti tai ilmoittamalla siitä viranomaisille. Linjaliikenne Nyholm on siten vastuussa yhtenä kokonaisuutena pidettävästä uusitusta rikkomuksesta ajalta 28.8.2013–4.10.2013, 30.5.2014–22.7.2014 ja 1.9.2016–27.10.2016.

Linjaliikenne Nyholmin kokonaisliikevaihto tilikaudella 1.10.2016–30.9.2017 on ollut 5.606.706 euroa.

Linjaliikenne Nyholmin myyntiarvo Fölin tarjouskilpailuista 3/2013, 1/2014 ja 2/2016 on ollut yhteenlaskettuna 1.341.103 euroa. Linjaliikenne Nyholmille määrättävän seuraamusmaksun perusmäärä asettuu 435.858 euroon, kun laskennassa käytetään 15 prosentin osuutta yhtiön myyntiarvosta ja 0,5 vuoden kestoa. Seuraamusmaksun perusmäärään on sisällytetty lisäsumma, joka on 25 prosenttia myyntiarvosta. Riittävän yleis- ja erityisestävän vaikutuksen saavuttaminen edellyttää tavanomaista korkeamman lisäsumman käyttämistä, sillä suuntaviivoja mukaillen määritelty seuraamusmaksun perusmäärä ei ole rikkomuksen lyhyen keston vuoksi riittävällä tasolla suhteessa siihen merkittävään taloudelliseen hyötyyn, jonka Linjaliikenne Nyholm on odottanut kilpailunrajoituksella saavuttavansa hankintasopimusten koko ajalta.

Linjaliikenne Nyholmin menettelyyn ei ole liittynyt sellaisia lieventäviä tai raskauttavia seikkoja, joiden perusteella seuraamusmaksuun tulisi tehdä mukautuksia.

Edellä esitetyn perusteella virasto on esittänyt, että markkinaoikeus määrää Linjaliikenne Nyholm Oy:lle 435.858 euron seuraamusmaksun.

9.5 Savonlinja Oy

Savonlinja on osallistunut keskeisiltä osin kilpailunrajoituksen suunnittelua ja toteuttamista koskevaan toimintaan sekä myötävaikuttanut yhteisen kilpailunvastaisen päämäärän tavoittelemiseen TLO:ssa toteutettujen rikkomusten osalta. Savonlinja on ollut oman osallistumisensa ohella tietoinen muiden asianosaisten yhtiöiden TLO:ssa suunnittelemasta tai toteuttamasta kilpailunvastaisesta yhteistyöstä ja niiden kilpailunvastaisista tavoitteista tai vähintään pystynyt tämän kohtuudella ennakoimaan. Toiminnallaan Savonlinja on hyväksynyt riskin menettelyyn osallistumisesta seuraavasta kilpailuoikeudellisesta vastuusta.

Savonlinjan rikkomuksen vakavuuden ja yhtiölle esitetyn seuraamusmaksun arvioinnissa virasto on lisäksi ottanut huomioon sen, että Savonlinjan toiminta on osoittanut omaehtoisuutta kilpailunrajoituksen toteutuksessa.

Savonlinja ei ole irtisanoutunut kilpailunrajoituksesta lainsäädännön ja vakiintuneen oikeuskäytännön edellyttämällä tavalla julkisesti tai ilmoittamalla siitä viranomaisille. Savonlinja on siten vastuussa yhtenä kokonaisuutena pidettävästä uusitusta rikkomuksesta ajalta 28.8.2013–4.10.2013 ja 30.5.2014–22.7.2014.

Savonlinjan kokonaisliikevaihto vuodelta 2014 on ollut 27.732.854 euroa.

Savonlinjan myyntiarvo Fölin tarjouskilpailuista 3/2013 ja 1/2014 on ollut yhteenlaskettuna 472.580 euroa. Savonlinjalle määrättävän seuraamusmaksun perusmäärä asettuu 153.588 euroon, kun laskennassa käytetään 15 prosentin osuutta yhtiön myyntiarvosta ja 0,5 vuoden kestoa. Seuraamusmaksun perusmäärään on sisällytetty lisäsumma, joka on 25 prosenttia myyntiarvosta. Riittävän yleis- ja erityisestävän vaikutuksen saavuttaminen edellyttää tavanomaista korkeamman lisäsumman käyttämistä, sillä suuntaviivoja mukaillen määritelty seuraamusmaksun perusmäärä ei ole rikkomuksen lyhyen keston vuoksi riittävällä tasolla suhteessa siihen merkittävään taloudelliseen hyötyyn, jonka Savonlinja on odottanut kilpailunrajoituksella saavuttavansa hankintasopimusten koko ajalta.

Savonlinjan menettelyyn ei ole liittynyt sellaisia lieventäviä tai raskauttavia seikkoja, joiden perusteella seuraamusmaksuun tulisi tehdä mukautuksia.

Edellä esitetyn perusteella virasto on esittänyt, että markkinaoikeus määrää Savonlinja Oy:lle 153.588 euron seuraamusmaksun.

9.6 Turun Citybus Oy

Citybus on osallistunut välittömästi kaikkeen kilpailunrajoituksen suunnittelua ja toteuttamista koskevaan toimintaan sekä myötävaikuttanut yhteisen kilpailunvastaisen päämäärän tavoittelemiseen. Citybusilla on siten ollut keskeinen rooli kilpailurikkomuksessa. Citybus on ollut oman osallistumisensa ohella tietoinen muiden asianosaisten yhtiöiden suunnittelemasta tai toteuttamasta kilpailunvastaisesta yhteistyöstä ja niiden kilpailunvastaisista tavoitteista tai vähintään pystynyt tämän kohtuudella ennakoimaan. Toiminnallaan Citybus on hyväksynyt riskin menettelyyn osallistumisesta seuraavasta kilpailuoikeudellisesta vastuusta.

Citybusin rikkomuksen vakavuuden ja yhtiölle esitetyn seuraamusmaksun arvioinnissa virasto on lisäksi ottanut huomioon sen, että Citybusin toiminta on osoittanut aloitteellisuutta ja omaehtoisuutta kilpailunrajoituksen toteutuksessa.

Citybus ei ole irtisanoutunut kilpailunrajoituksesta lainsäädännön ja vakiintuneen oikeuskäytännön edellyttämällä tavalla julkisesti tai ilmoittamalla siitä viranomaisille. Citybus on siten vastuussa yhtenä kokonaisuutena pidettävästä uusitusta rikkomuksesta ajalta 28.8.2013–4.10.2013, 30.5.2014–22.7.2014 ja 1.9.2016–27.10.2016.

Citybusin kokonaisliikevaihto vuodelta 2016 on ollut 5.423.632 euroa.

Citybusin myyntiarvo Fölin tarjouskilpailuista 3/2013, 1/2014 ja 2/2016 on ollut yhteenlaskettuna 1.122.504 euroa. Citybusille määrättävän seuraamusmaksun perusmäärä asettuu 364.814 euroon, kun laskennassa käytetään 15 prosentin osuutta yhtiön myyntiarvosta ja 0,5 vuoden kestoa. Seuraamusmaksun perusmäärään on sisällytetty lisäsumma, joka on 25 prosenttia myyntiarvosta. Riittävän yleis- ja erityisestävän vaikutuksen saavuttaminen edellyttää tavanomaista korkeamman lisäsumman käyttämistä, sillä suuntaviivoja mukaillen määritelty seuraamusmaksun perusmäärä ei ole rikkomuksen lyhyen keston vuoksi riittävällä tasolla suhteessa siihen merkittävään taloudelliseen hyötyyn, jonka Citybus on odottanut kilpailunrajoituksella saavuttavansa hankintasopimusten koko ajalta.

Citybusin menettelyyn ei ole liittynyt sellaisia lieventäviä tai raskauttavia seikkoja, joiden perusteella seuraamusmaksuun tulisi tehdä mukautuksia.

Edellä esitetyn perusteella virasto on esittänyt, että markkinaoikeus määrää Turun Citybus Oy:lle 364.814 euron seuraamusmaksun.

9.7 LS-Liikennelinjat Oy

LSL on seuraannon perusteella vastuussa TLO:n toteuttamasta kilpailunrajoituksesta.

TLO on osallistunut keskeisiltä osin kilpailunrajoituksen suunnittelua ja toteuttamista koskevaan toimintaan. TLO on osallistunut lukuisilla osakasyhtiöistään erillisillä toimilla kilpailunvastaisten toimenpiteiden valmisteluun, ja sillä on ollut keskeinen rooli kilpailunrajoituksessa TLO:ssa toteutettujen rikkomusten osalta. TLO on myötävaikuttanut omalla toiminnallaan merkittävästi yhteistarjouksina toteutetun kilpailunrajoituksen päämäärien tavoittelemiseen ja se on ollut oman osallistumisensa ohella tietoinen muiden asianosaisten yhtiöiden TLO:ssa toteuttamasta kilpailunvastaisesta yhteistyöstä ja niiden kilpailunvastaisista tavoitteista tai vähintään pystynyt tämän kohtuudella ennakoimaan. Toiminnallaan TLO on hyväksynyt riskin siitä, että yhteistarjouksiin on osallistunut selvästi enemmän osapuolia kuin niiden kohteiden liikennöimiseksi olisi ollut välttämätöntä, ja että ne ovat siten olleet kilpailunvastaisia, sekä riskin tällaiseen menettelyyn osallistumisesta seuraavasta kilpailuoikeudellisesta vastuusta.

TLO:n rikkomuksen vakavuuden ja siitä LSL:lle esitetyn seuraamusmaksun arvioinnissa virasto on lisäksi ottanut huomioon sen, että HL:n toiminta on osoittanut aloitteellisuutta ja omaehtoisuutta kilpailunrajoituksen toteutuksessa.

TLO ei ole irtisanoutunut kilpailunrajoituksesta lainsäädännön ja vakiintuneen oikeuskäytännön edellyttämällä tavalla julkisesti tai ilmoittamalla siitä viranomaisille. Seuraannosta todettu huomioon ottaen LSL on siten vastuussa yhtenä kokonaisuutena pidettävästä uusitusta rikkomuksesta ajalta 28.8.2013–4.10.2013 ja 30.5.2014–22.7.2014.

TLO:n kokonaisliikevaihto tilikaudella 1.7.2014–30.6.2015 on ollut 13.996.111 euroa.

TLO:n myyntiarvo Fölin tarjouskilpailuista 3/2013 ja 1/2014 on ollut yhteenlaskettuna 97.721 euroa. LS-Liikennelinjoille TLO:n menettelystä määrättävän seuraamusmaksun perusmäärä asettuu 31.759 euroon, kun laskennassa käytetään 15 prosentin osuutta yhtiön myyntiarvosta ja 0,5 vuoden kestoa. Seuraamusmaksun perusmäärään on sisällytetty lisäsumma, joka on 25 prosenttia myyntiarvosta. Riittävän yleis- ja erityisestävän vaikutuksen saavuttaminen edellyttää tavanomaista korkeamman lisäsumman käyttämistä, sillä suuntaviivoja mukaillen määritelty seuraamusmaksun perusmäärä ei ole rikkomuksen lyhyen keston vuoksi riittävällä tasolla suhteessa siihen merkittävään taloudelliseen hyötyyn, jonka TLO on odottanut kilpailunrajoituksella saavuttavansa hankintasopimusten koko ajalta.

TLO:n menettelyyn ei ole liittynyt sellaisia lieventäviä tai raskauttavia seikkoja, joiden perusteella seuraamusmaksuun tulisi tehdä mukautuksia.

Edellä esitetyn perusteella virasto on esittänyt, että markkinaoikeus määrää LS-Liikennelinjat Oy:lle 31.759 euron seuraamusmaksun.

10 Viraston väitettyjen menettelyvirheiden arviointi

Virasto ei ole loukannut asianosaisten yhtiöiden puolustautumisoikeuksia.

Virasto on 10.9.2020 toimittanut LSL:lle TLO:n toimitusjohtajan kuulemisesta tallennetun äänitteen. Asianosaisia on kuultu viraston 15.2.2021 päivätystä päätös- ja esitysluonnoksesta, joten LSL:llä on ollut äänite käytettävissään hyvissä ajoin ennen kuulemisen alkamista.

Virastolla on ollut viranomaisen toiminnan julkisuudesta annetun lain (jäljempänä julkisuuslaki) mukainen peruste pitää asianosaisille 8.5.2019 toimitetut viraston alustavat arviot ja viraston laatimat selvityspyynnöt 10.9.2020 asti salassa. Asianosaisilla yhtiöillä on ollut riittävästi aikaa tehokkuuspuolustuksen laatimiseen.

Virasto ei ole vaikuttanut asianosaisten yhtiöiden puolustautumisoikeuksiin saattaessaan mahdollisen asiamiehen eturistiriidan olemassaoloa koskevan arvionsa asianosaisten tietoon.

Asianosaisilla yhtiöillä on ollut tarvittavat tiedot viraston esittämistä väitteistä ja niiden perusteluista vastatakseen niihin hallintomenettelyssä, ja näin ollen niiden puolustautumisoikeudet ovat toteutuneet täysimääräisesti ja tehokkaasti. Käsillä olevassa asiassa viraston johtopäätökset LSL:n esittämästä tehokkuuspuolustuksesta eivät ole muuttuneet, joten virastolla ei ole ollut velvollisuutta laatia uutta esitysluonnosta ja kuulla asianosaisia siitä.

Virastolla on näyttötaakka kilpailunrajoituksen olemassaolosta ja esitykseen liitetyt liitteet ovat osa kilpailunrajoituksen olemassaolon osoittamista. Esitykseen lisätyt liitteet eivät ole muuttaneet viraston johtopäätöksiä olennaisesti, vaan niillä on vahvistettu päätös- ja esitysluonnoksessa esitettyä näyttöä sellaisten tosiseikkojen osalta, joista vastineissa on esitetty väitteitä.

LS-Liikennelinjat Oy:n vastaus

Vaatimukset

LS-Liikennelinjat Oy vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti hylkää seuraamusmaksuesityksen sen osalta kokonaisuudessaan, toissijaisesti jättää seuraamusmaksun määräämättä tai viimesijaisesti vähintään alentaa seuraamusmaksun määrää huomattavasti. Lisäksi LS-Liikennelinjat Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kilpailu- ja kuluttajaviraston korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut kulujen osalta 36.596,87 eurolla ja palkkion osalta 539.050,50 eurolla eli yhteensä 575.647,37 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

1 Yhteisyritysten kilpailuoikeudellinen arviointi

TLO on ollut täystoiminnallinen yhteisyritys, joka on toiminut markkinoilla pysyvästi ja jolla on ollut oma operatiivinen johto sekä käytössään riittävät aineelliset ja taloudelliset voimavarat oman itsenäisen liiketoiminnan harjoittamiseksi.

Täystoiminnallisuuden osoittamiseksi riittävää on ollut pääsy tarvittaviin resursseihin. Palveluiden hankinta osakasyhtiöiltä ei ole tarkoittanut, että TLO ei ole täyttänyt itsenäisen yrityksen tunnusmerkkejä. Alihankinnan käyttäminen on tavanomaista kilpailutetun linja-autoliikenteen markkinoilla.

TLO:lla on ollut omat varikot sekä huomattava määrä omaa kalustoa ja henkilöstöä, joilla merkittävä osa liikennöinnistä on toteutettu. TLO on palkannut omaa henkilöstöä silloin, kun tuotanto on ollut järkevää järjestää kokonaan omilla resursseilla. Vaikka TLO on vuokrannut henkilöstöä ja täydentävää [- -] sekä hankkinut varikkopalveluja myös osakasyhtiöiltään, se on tapahtunut markkinaehtoisesti. Osakasyhtiöiden henkilöstön vuokraus TLO:lle on perustunut määräaikaisiin hankintasopimuksiin, joten se on ollut sekä määritelmällisesti että tosiasiassa henkilöstön tilapäistä siirtämistä osakasyhtiöiltä täystoiminnalliselle yhteisyritykselle. Se, että osakasyhtiöille maksettava korvaus on määräytynyt tarjoushinnan perusteella osoittaa järjestelyn markkinaehtoisuutta.

TLO:lla ei ole ollut tarvetta kilpailuttaa henkilöstövuokrausta tai varikkopalveluita tarjoavia tahoja, koska sillä on ollut mahdollisuus hankkia resursseja osakasyhtiöiltä. Se, että henkilöstövuokrauksesta ei ole käyty laajoja kilpailutuskierroksia tai että TLO on ilmoittanut yksipuolisesti osakasyhtiöille liikennöitävistä kohteista, ei ole sulkenut pois markkinaehtoisuutta. On tavanomaista, että pääurakoitsija tilaa kultakin alihankkijalta nimenomaan tarvitsemaansa palvelua, eikä alihankkija pääse siihen vaikuttamaan. Osakasyhtiöt ovat lisäksi olleet vapaita kieltäytymään liikennöinnistä, eli hallitsemaan omaa riskiään. Liikenteen jakaminen pidemmän ajan kuluessa osakasyhtiöille tiettyjen osuuksien suhteessa on nimenomaan mahdollistanut tehokkaan resurssien käytön yksittäisten kohteiden osalta.

Viraston olisi tullut TLO:n itsenäisyyttä arvioitaessa antaa merkitystä myös TLO:n itse ilman [- -] tuottamalle liikenteelle, vaikka sitä ei ole toteutettu nimenomaan Föli-liikenteessä. TLO:n liikennekentästä merkittävä osuus on liikennöity kokonaan TLO:n omalla henkilöstöllä, ja noin 70–80 prosenttia TLO:n omalla kalustolla. Lisäksi TLO on tuottanut liikennettä yhdistäen sekä omia että osakasyhtiöiltä hankittuja resursseja. Molemmat tuotantomuodot ovat olleet TLO:n tuottamaa liikennettä, josta se on vastannut suhteessa tilaajiin.

On lisäksi huomattava, että yhteisyritys ei voi olla itsenäinen yhdessä tarjouskilpailussa ja epäitsenäinen toisessa. Yhteisyrityksen toimintaa ja täystoiminnallisuutta tulee arvioida kokonaisuutena, ei tarkastelemalla yrityksen yksittäisiä liiketoiminnan osia.

Virasto on sivuuttanut arvioinnissaan sen, että tarkastelun ajankohtana TLO on ollut vasta aloittamassa toimintaansa uusilla kilpailutetun liikenteen markkinoilla, sille uudessa liiketoimintaympäristössä ja uudella liiketoimintamallilla. Kyseessä on ollut siirtymäaika, jonka aikana TLO:n toiminnan luonne yhteisyrityksenä on muuttunut. Vaikka kilpailutusten alettua suurempi osa TLO:n tuotannosta on perustunut sen osakasyhtiöiltä hankittuihin palveluihin, TLO:n itsenäisesti tuottaman liikennöinnin määrä ja sen myötä oman henkilöstön määrä on lisääntynyt voitettujen kilpailutusten myötä vuoden 2013 jälkeen.

Emoyhtiöltä tehtyjä ostoja arvioitaessa painoarvoa on annettava nimenomaan yhteisyrityksen synnyttämälle lisäarvolle. TLO on tuottanut lisäarvoa osakasyhtiöidensä palveluille muun ohella laskemalla ja laatimalla tarjoukset, hankkimalla kalustolle rahoituksen sekä kaluston, mahdollistamalla liikenteen yhdistämisen olemassa olevaan liikennekenttään synnyttäen sitä kautta merkittäviä säästöjä tilaajalle, muokkaamalla aikatauluja tilaajan pyyntöjen mukaisesti, hoitamalla laskutuksen ja muut asiakassuhteeseen liittyvät asiat, hoitamalla matkustajien reklamaatiot, asiakaspalvelun, löytötavarapalvelut ja sidosryhmäyhteistyön sekä ylläpitämällä lippu‐ ja rahastuslaitejärjestelmää. Pelkästään TLO:n hankkima rahoitus ja sen turvin tehdyt kalustoinvestoinnit ovat tuottaneet merkittävää lisäarvoa osakasyhtiöiltä hankittuihin tuotantopanoksiin.

Vuonna 2013 TLO:n tuottamasta liikenteestä 100 prosenttia on myyty ulkopuolisille asiakkaille. TLO on tuottanut liikennepalvelua laajalla maantieteellisellä alueella yhdistämällä osakasyhtiöidensä tuottamia palveluja sekä omaa tuotantoa. TLO on yhdistellyt osakasyhtiöiltä hankkimansa tuotantopanokset kokonaisuudeksi, joka ei olisi ollut tarjottavissa yhden osakasyhtiön tai osakasyhtiöiden muodostaman TLO:ta pienemmän konsortion toimesta. Sille seikalle, että osakasyhtiöt ovat itse tuottaneet muita liikennöintipalveluita, ei ole annettava merkitystä TLO:n täystoiminnallisuutta arvioitaessa.

Yhteisyrityksen tuomaa lisäarvoa koskevassa arvioinnissa on lisäksi otettava huomioon toimialan yleinen katetaso TLO:n suuruusluokan yrityksissä. Matalakatteisella alalla, jossa yrityksen tuotto perustuu julkisina hankintoina kilpailutettuihin sopimuksiin, vaatimatonkin liiketulos osoittaa, että yritys luo omistajiltaan hankkimille palveluille selkeää lisäarvoa.

TLO:lla on ollut itsenäinen rahoitusasema. TLO:lle on myönnetty markkinoilta rahoitusta sen tekemiin hankintoihin ja rahoitus on maksettu takaisin TLO:n sopimusten kerryttämällä liikevaihdolla. Toiminnan luonteen vuoksi mittavat, liikennöinnin aloitusvaiheessa vaaditut investoinnit on rahoitettu asiakkailta saaduilla liikenteestä maksetuilla korvauksilla, riippumatta siitä, onko liikennöinti toteutettu omana tuotantona tai alihankintana joko kolmansien tahojen tai osakasyhtiöiden kanssa. Yhtiön rahoitusasemaa tulee arvioida kokonaisuutena ottaen huomioon, että omana tuotantona hoidetun liikenteen kaluston rahoitus on hoidettu ilman osakasyhtiöiden suorittamia maksuja.

LSL on ollut täystoiminnallinen yhteisyritys vastaavin perustein kuin TLO.

LSL on toiminut ja toimii pysyvästi markkinoilla. Yhtiöllä on ollut tarkasteltavana ajankohtana käytössään riittävät aineelliset ja taloudelliset voimavarat oman itsenäisen liiketoiminnan harjoittamiseksi mukaan lukien tarvittavan kaluston ja rahoituksen hankkimiseksi. LSL:n osakasyhtiöille niiltä hankittujen palveluiden hankinnasta maksetut korvaukset ovat perustuneet kilpailutusten mukaisiin hintoihin ja olleet siten markkinaehtoisia. Liikennöinnin tuottaminen kokonaan omana tuotantona on ollut myös vaihtoehto. LSL:n tuottamasta liikenteestä 100 prosenttia on myyty ulkopuolisille asiakkaille. PM on hoitanut LSL:n päivittäistä liiketoimintaa ja saanut siitä korvauksen. LSL on tuottanut lisäarvoa sen osakasyhtiöiltä hankkimilleen palveluille muun ohella optimoimalla liikennöintiä, tarjoamalla tilaajalle parempaa toimitusvarmuutta ja sen kautta laatua sekä hoitamalla asiakaspalvelun ja yhteydenpidon tilaajaan.

2 Potentiaalisen kilpailun arviointi

Viraston väitteet potentiaalisesta kilpailusta ovat virheellisiä ja niitä koskevat selvitykset puutteellisia. Jalon Liikenteen, Linjaliikenne Muurisen, Linjaliikenne Nyholmin ja Citybusin markkinoille tuloon ei ole ollut tosiasiallisia ja konkreettisia mahdollisuuksia käsillä olevissa tarjouskilpailuissa, eivätkä yhtiöt siten ole olleet potentiaalisia kilpailijoita. Virasto on sivuuttanut oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden arvioidessaan potentiaalista kilpailua.

Jalon Liikenteen, Linjaliikenne Muurisen, Linjaliikenne Nyholmin ja Citybusin markkinoille tulo ei olisi ollut taloudellisesti elinkelpoisen strategian mukaan mahdollista. Yhteisyritysten luomat tehokkuusedut ovat mahdollistaneet hinnaltaan niin alhaisten tarjousten tekemisen, että mainitut yhtiöt eivät olisi itsenäisesti tai edes pieninä konsortioina kyenneet tekemään taloudellisesti kannattavia tarjouksia ja luomaan kilpailupainetta muille markkinoilla toimiville.

Kilpailutuskohteiden riskit huomioon ottaen edellä mainituilla yhtiöillä ei ole myöskään ollut kykyä toteuttaa kysymyksessä olevien kohteiden liikennöintiä itsenäisesti. Liiketoiminnan riskejä tulee arvioida tavanomaisen liikennöitsijän näkökulmasta tapahtumahetkellä.

Fölin tarjouskilpailujen 3/2013 ja 1/2014 aikaan Turun seutuliikenne avautui ensimmäistä kertaa kilpailulle joukkoliikennelain mukaisten siirtymäajan sopimusten päättyessä. Vastaava tilanne oli myös monella muulla alueella Suomessa silloisen joukkoliikennelain mukaisten siirtymäajan sopimusten voimassaolon päättyessä. Markkinatilanne vaikutti merkittävällä tavalla pienten yritysten kohtaamiin liiketoiminnallisiin riskeihin ja siten niiden kykyyn tehdä tarjouksia.

Vuosien 2013 ja 2014 aikana joukkoliikenteen kilpailutuksissa liikenteenharjoittajien määrä vähentyi tai pysyi ennallaan ja pienet yritykset menestyivät huonosti tarjouskilpailuissa. Useissa tarjouskilpailuissa saatiin vain yksi tarjous ja hintataso oli paikoin odotettua korkeampi. Lisäksi kuntien heikon taloudellisen tilanteen takia moniin tarjouksiin liittyi epävarmuutta liikenteen laajuudesta, mistä johtuen tarjousten muutosrajat olivat paikoin erittäin suuria. Tilaajien tarjousasiakirjat olivat myös osin vaikeaselkoisia ja epätäsmällisiä, jolloin liikenteenharjoittajat pelkäsivät niiden sisältävän odottamattomia riskejä. Koska kilpailutuksia oli samaan aikaan runsaasti, eivät suurtenkaan yritysten valmisteluresurssit riittäneet samanaikaisiin useisiin tarjouksiin, puhumattakaan pienistä ja keskisuurista yrityksistä, joilla myös taloudelliset resurssit asettivat rajoitteita toiminnan laajentamiseen. Tarjousten vähäisyys monissa kohteissa ei kuitenkaan merkittävästi heikentänyt kilpailuttamisen onnistumista, koska tarjoajilla oli pelko siitä, että muitakin tarjouksia tulee. Vaikka kilpailun avaaminen oli lainsäätäjän nimenomainen tahto, se ei tarkoittanut sitä, että lainsäätäjän ja viranomaisten toteuttamat toimenpiteet olisivat välittömästi johtaneet tilanteeseen, jota lakimuutoksilla tavoiteltiin.

Vallinnut markkinatilanne huomioon ottaen on ollut epärealistista olettaa, että yksittäinen pieni yritys olisi voinut tehdä kilpailutetun liikenteen tarjouksen tietäen samalla, ettei se välttämättä saa rahoitusta vastaavalle kalustolle kuin suurempi yritys ainakaan yhtä edullisin ehdoin, ja ettei se voi saavuttaa liikenteen yhdistelystä vastaavia henkilöstösäästöjä. Kilpailutetussa linja-autoliikenteessä mittakaavaedut ovat huomattavia ja kannattavuus alhaista, mikä on koko toimialalla yleisesti tiedossa. Uudessa markkinatilanteessa pienet yritykset ovat keskittyneet säännönmukaisesti saamaan takaisin siirtymäajan sopimusten puitteissa aiemmin ajamaansa liikennettä. Sen sijaan uusiin tai laajempiin tarjouskilpailukokonaisuuksiin osallistumista ei ole tapahtunut suuressa mittakaavassa.

Viraston väitteet osakasyhtiöiden rahoitus- ja investointivalmiuksista eivät ole uskottavia. Jalon Liikenne, Linjaliikenne Muurinen, Linjaliikenne Nyholm ja Citybus eivät olleet aikaisemmin liikennöineet Fölin tarjouskilpailuja 3/2013, 1/2014 ja 2/2016 vastaavia kilpailutetun liikenteen kokonaisuuksia itsenäisesti vaan ainoastaan yhteisvastuullisesti, jolloin kunkin yhtiön vastuulle on kuulunut vain pieni osa liikenteestä. Itsenäinen osallistuminen tarjouskilpailuun olisi edellyttänyt niiltä täysin uuden liiketoimintamallin omaksumista ja aiempaa huomattavasti suurempien investointien tekemistä ja liiketoiminnallisten riskien ottamista. Tällaista vaatimusta ei voida asettaa potentiaaliselle kilpailulle.

Se, että osakasyhtiöt ovat [- -] TLO:n liikenteessä käytetyistä linja-autoista ei osoita, että niillä olisi ollut mahdollisuus tehdä itsenäisesti tarjouksia, voittaa tarjouskilpailuja ja saada sellaiset rahoitusehdot, joilla ne olisivat kyenneet kattamaan rahoituskulut, koska liikevaihto, josta [- -], on ollut peräisin yhteisyritysten voittamista sopimuksista.

Viraston arviota potentiaalisen kilpailijan käsitteestä on pidettävä liian laajana. Jalon Liikenne, Linjaliikenne Muurinen, Linjaliikenne Nyholm ja Citybus ovat toimineet itsenäisinä yhtiöinä tilausliikenteen markkinoilla, eivät paikallis- ja seutuliikenteen markkinoilla. Tilausliikenteessä käytettävä kalusto ja henkilöstö eivät ole relevantteja arvioitaessa potentiaalista kilpailua kilpailutetun joukkoliikenteen alalla. Tilausliikennettä harjoitetaan täysin erilaisella liiketoimintamallilla, erilaisella kalustolla, pääosin eri henkilöstöllä ja erilaisilla sopimuksilla kuin kilpailutettua joukkoliikennettä. Tilausliikenteessä kerralla hankittava automäärä on lähtökohtaisesti merkittävästi pienempi kuin kilpailutetussa liikenteessä.

Viraston arvio Jalon Liikenteen, Linjaliikenne Muurisen, Linjaliikenne Nyholmin ja Citybusin riskinkantokyvystä on epärealistinen ja teoreettinen. Mainittujen yhtiöiden ei voida edellyttää kyenneen tekemään tarjouksia tilanteessa, jossa kilpailutetun kohteen arvo on ollut huomattavan suuri suhteessa sen liikevaihtoon. Lisäksi arviossa on otettu huomioon myös muuta kuin relevanteilta markkinoilta peräisin olevaa liikevaihtoa.

Viraston arvio Jalon Liikenteen, Linjaliikenne Muurisen, Linjaliikenne Nyholmin ja Citybusin riskinkantokykyyn vaikuttavista tekijöistä on puutteellinen. Virasto ei ole ottanut arviossaan huomioon keskeisiä mainittujen yhtiöiden riskinkantokykyyn vaikuttaneita tekijöitä, kuten tilaajan yksipuolista oikeutta muuttaa liikenteen volyymiä, sitä, etteivät TLO:n ja LSL:n linja-autot ole olleet käytettävissä yhtiöiden omaan liikenteeseen ja että kaluston keski-ikää koskevan vaatimuksen vuoksi tarjouksen tekeminen on edellyttänyt käytännössä lähes aina uuden kaluston hankkimista, ja siten yhtiöiltä riskinkantokykyä uuden kaluston rahoittamiseen.

Virasto on arvioinut virheellisesti myös osakasyhtiöiden subjektiivista tahtoa tulla markkinoille. Viraston väite siitä, että yhteysyritysten toiminnan taustalla on ollut haluttomuus kilpailla, on vailla perusteita. Yhteistyötä on ollut pakko tehdä, jos kilpailuihin on ylipäätään ollut tarkoitus osallistua. TLO ei ole millään tavalla kieltänyt sen osakasyhtiöitä tekemästä itsenäisiä tai muiden tahojen kanssa erillisiä tarjouksia.

Viraston väite siitä, että toteuttamalla kysymyksessä olevien kohteiden liikennöintiä osakasyhtiöt ovat osoittaneet olleensa halukkaita kyseisen joukkoliikenteen harjoittamiseen, on virheellinen. Yrityksen strategia voi olla toimiminen palveluntarjoajana tai alihankkijana muille yrityksille, vaikka se ei kykenekään kantamaan kokonaisriskiä ja toimimaan markkinoilla itsenäisesti. Alihankkijana toimiminen ei ole riittävä osoitus yrityksen tarkoituksesta toimia markkinoilla itsenäisesti.

Lisäksi tilaaja on vahvasti myötävaikuttanut siihen, että pienten yritysten sijaan tarjouksia ovat tehneet TLO ja LSL sekä suuret yritykset. Tilaaja on aktiivisesti pyrkinyt edistämään suurten, alueen ulkopuolisten liikennöitsijöiden halukkuutta osallistua kilpailutuksiin nyt käsillä olevien tarjouskilpailujen aikaan. Pienten toimijoiden ei ole muun ohella tiukentuneiden kalustovaatimusten takia ollut mahdollista tehdä tarjouskilpailuissa kilpailukykyisiä tarjouksia. Virasto ei ole osoittanut, että tilaaja olisi nimenomaan käsillä olevissa tarjouskilpailuissa pyrkinyt edistämään pienten tarjoajien osallistumismahdollisuuksia.

3 Sopimus, yhdenmukaistettu menettelytapa ja yhteenliittymän päätös

Viraston väitteet kilpailunvastaisesta yhteisymmärryksestä väitetyn rikkomuksen perustana ovat virheellisiä. Virasto ei ole esittänyt uskottavaa ja luotettavaa näyttöä kilpailunvastaisen yhteisymmärryksen saavuttamisesta.

TLO:n osakassopimus ei ole koskenut seuraamusmaksuesityksen kohteena olevaa liikennettä. Osakassopimuksessa on mainittu nimenomaisesti, että se koskee silloisten osakkeenomistajien sopimushetkellä harjoittamaa linjaliikennettä ja säännöllisiä koulukuljetuksia yksilöidyissä kunnissa Varsinais-Suomessa. Turun seudun kilpailutetun linja-autoliikenteen markkinaa ei sopimuksen syntyhetkellä vuonna 1994 ole edes ollut olemassa, joten sitä koskevasta kilpailunvastaisesta menettelystä ei ole voinut syntyä yhteisymmärrystä sopimusta laadittaessa. Sopimusta ei ole myöhemminkään laajennettu kattamaan kilpailutettua liikennettä.

Osakassopimusta ei ole myöskään sovellettu väitettynä rikkomusaikana. Vaikka osakassopimuksen ensimmäinen mahdollinen irtisanomishetki on ollut vuonna 2014 eikä sen irtisanomisesta ole näyttöä, sopimuksen soveltamisesta on luovuttu tätä aikaisemmin. TLO:n toimitusjohtaja ja osakasyhtiöistä Jalon Liikenne, Linjaliikenne Muurinen, Linjaliikenne Nyholm ja Citybus eivät väitetyn rikkomuksen aikana ole ottaneet osakassopimusta toiminnassaan huomioon. Sopimukseen ei ole mainittujen yhtiöiden toimesta vedottu, eikä sen perusteella ole vaadittu sanktioita, vaikka käytännön toiminta on useasti ennen ja jälkeen väitettyjä rikkomuksia ollut sopimusehtojen vastaista.

Osakassopimus ei olisi edes voimassa ollessaan estänyt TLO:n osakasyhtiöitä osallistumasta itsenäisesti tarjouskilpailuihin. Näin ollen osakassopimusta ei voida pitää uskottavana, luotettavana ja riittävänä näyttönä väitetystä vuonna 2013 syntyneestä kilpailunvastaisesta yhteisymmärryksestä.

Myöskään TLO:n yhtiökokouksen ja hallituksen päätökset sekä TLO:n yhtiöjärjestyksen määräykset eivät ilmennä kilpailunvastaisen yhteisymmärryksen syntymistä.

TLO:lla on ollut hyväksyttävät perusteet kielletyiksi väitettyjen tarjousten jättämiselle. Hallituksen kokousten pöytäkirjojen kirjaukset, joissa viitataan radikaaleihin markkinamuutoksiin ja TLO:n valmistautumiseen muutokseen, sekä kokouspöytäkirjoista ilmenevät kirjaukset voiton tuottamisesta omistajille, pääoman kartuttamisesta ja TLO:n tilikauden muutoksesta osoittavat TLO:n olleen sen osakasyhtiöistä itsenäinen yhteisyritys, joka on pyrkinyt TLO:n edun mukaisiin toimenpiteisiin muuttuneessa markkinatilanteessa. TLO on pyrkinyt pöytäkirjoista ilmenevillä toimenpiteillään valmistautumaan uuteen tilanteeseen säilyäkseen markkinoilla kilpailukykyisenä. Lisäksi toimenpiteet ovat koskeneet koko TLO:n tuotantoyhteistyötä, eivät ainoastaan Fölin tarjouskilpailuja 3/2013 ja 1/2014. Niin ikään TLO:n hallituksen kokouksissa käydyt keskustelut tarjouskilpailuihin osallistumisista ovat yhtä poikkeusta lukuun ottamatta koskeneet muita kuin mainittuja kahta tarjouskilpailua. Koska voitetut tarjouskilpailut merkitsevät yleensä mittavia investointeja, hallituksen informoiminen tulevista tarjouskilpailuista on ollut perusteltua.

Pelkkä yhteisyrityksen tarjouksen jättäminen ei ole riittävä osoittamaan, että osapuolten välillä olisi syntynyt kilpailunvastainen yhteisymmärrys vakavasta kilpailunrajoituksesta. Virasto ei ole esittänyt näyttöä siitä, että TLO:n tarjousten tai niistä käytyjen keskusteluiden tarkoituksena olisi ollut osakasyhtiöiden pidättäytyminen omien tarjousten tekemisestä. Kyse on ollut tuotantoyhteistyöstä, jossa yhteisyritysten ja niiden osakasyhtiöiden voimavaroja yhdistämällä on saatu luotua tehokas palvelukokonaisuus, josta tilaaja on hyötynyt sekä käsillä olevissa että myöhemmissä kilpailutuksissa.

Seuraamusmaksuesityksen kohteena olevaa liikennettä ei ole jaettu osakasyhtiöiden omistusosuuksien mukaan. TLO:n liikennöinti on jaettu pidemmällä tähtäimellä suurin piirtein osakasyhtiöiden omistusosuuksien mukaan, mihin on vaikuttanut kilpailutetun liikenteen lisäksi yhteisvastuullisesti liikennöity siirtymäajan liikenne. Osakasyhtiöt eivät ole ennen tarkasteltujen tarjousten tekemistä sopineet tai saavuttaneet yhteisymmärrystä siitä, miten mahdollisesti voitettavien kohteiden liikennöinti tultaisiin jakamaan.

TLO:lla on ollut oikeus luottaa Jalon Liikenteen, Linjaliikenne Muurisen, Linjaliikenne Nyholmin ja Citybusin arviointiin sen osalta, ovatko nämä arvioineet oikein edellytyksensä osallistua TLO:n antamiin tarjouksiin, ja myös mainituilla yhtiöillä on ollut oikeus luottaa toisiinsa tältä osin.

4 Kilpailua rajoittava tarkoitus

Kyse ei ole ollut tarkoitukseen perustuvasta kilpailunrajoituksesta.

Viraston tekemä arviointi annetuista yhteistarjouksista tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena on suhteettoman ankara. Virasto ei ole esittänyt vakuuttavaa näyttöä siitä, että nyt kyseessä olevien yhteisyritysten toiminta olisi ollut luonteeltaan sellaista, että asiassa olisi olemassa riittävän vankka ja luotettava kokemusperusta menettelyn katsomiseksi jo luonteensa puolesta kilpailua rajoittavaksi. Viraston yleisluontoisia ja toteennäyttämättömiä väitteitä hintojen yhteensovittamisesta ja markkinoiden jakamisesta ei ole pidettävä riittävinä osoitukseksi, että kyse olisi ollut tarkoitukseen perustuvasta kilpailunrajoituksesta.

Tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen käsitettä tulee tulkita suppeasti. Vaikka menettely vaikuttaisi lähtökohtaisesti tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavalta, kilpailuviranomaisen on varmistettava, ettei ole olemassa mitään sellaisia seikkoja tai erityispiirteitä, jotka voisivat kyseenalaistaa menettelyn oletetun vahingollisen luonteen. Tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen toteamiseksi on siten välttämätöntä tarkastella ja analysoida myös menettelyn vaikutuksia, mikäli kyseessä on tilanne, jossa käsillä olevaa menettelyä ei sen luonteen puolesta voida riittävän luotettavasti todeta kilpailulle haitalliseksi.

TLO:n tarjouksia Fölin tarjouskilpailuissa 3/2013 ja 1/2014 tulee arvioida komission horisontaalisissa suuntaviivoissa tarkoitettuna tuotantosopimuksena, jossa on samalla sovittu yhteisesti tuotetun palvelun eli liikennöintipalvelun jakelusta. Palvelun myynti on tapahtunut TLO:n tekemien tarjousten kautta. Tilaajalle tarjottu kokonaisuus on koostunut yksittäisten osakasyhtiöiden ja TLO:n tuotantopanoksista koostetusta kokonaisuudesta. TLO on omistanut valtaosin liikennöinnissä käytetyn kaluston ja saanut sen hankkimiseksi tarvitun rahoituksen. TLO on kantanut vastuun palvelun tuottamisesta sekä sen jakelusta ja hankkinut tätä varten osan tuotantopanoksista osakasyhtiöiltään. Liikenteen optimointi on ollut jatkuvaa. Tilanteessa, jossa yksittäinen osakasyhtiö ei ole kyennyt hoitamaan sitä osaa tuotannosta, joka sille on allokoitu, on voitu käyttää muiden osakasyhtiöiden tai TLO:n omia resursseja korvaamaan kyseisen osakasyhtiön panosta. Kyse on siten ollut yhteisestä tuotannosta, jonka toimivuudesta on vastannut TLO.

Komission horisontaalisten suuntaviivojen mukaan horisontaalinen hintojen asettaminen ei tee kategorisesti tuotantosopimuksesta tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta. Menettelyn vaikutuksia kilpailulle on arvioitava tilanteessa, jossa tuotantosopimuksessa määrätään yhteisesti valmistettujen tuotteiden yhteisestä jakelusta sekä siitä, että vain näiden tuotteiden myyntihinta vahvistetaan yhdessä, sillä edellytyksellä, että tämä rajoitus on välttämätön yhteisen tuotannon kannalta, koska osapuolilla ei muuten olisi kannusteita tehdä tuotantosopimusta. Näin ollen tuotantoyhteistyö, jossa väistämättä sovitaan hinnoistakin, ei ole sellaisenaan kielletty kilpailijoiden välisen yhteistyön muoto.

Edellä mainituissa tarjouskilpailuissa TLO:n hinnan on asettanut sen toimitusjohtaja. Virasto ei ole esittänyt näyttöä siitä, että tarjousten hinnoista olisi sovittu osakasyhtiöiden kesken tai että yhteisestä hinnasta olisi syntynyt muutoin yhteisymmärrys. Tarjouskilpailuun osallistuminen on edellyttänyt TLO:lta tarjoushinnan asettamista. Hintojen vahvistamista yhteisyrityksen tekemissä tarjouksissa ei edellä lausuttu huomioon ottaen ole pidettävä viraston esittämällä tavalla osoituksena kilpailunvastaisen yhteisymmärryksen syntymisestä vakavaan kilpailunrikkomiseen liittyen, vaan tuotantoyhteistyön kannalta välttämättömästä toimenpiteestä. Viraston olisi siten tullut arvioida, onko menettelyllä ollut kilpailua rajoittavia vaikutuksia.

Yhteinen jakelu yhdistettynä yhteiseen tuotantoon ei ole johtanut yhteistyöjärjestelyn arviointiin markkinoille saattamista koskevina sopimuksina. Kun markkinoille saattaminen on ainoastaan liitännäistä osapuolten harjoittamaan tuotannon integrointiin, yhteistyötä on arvioitava tuotantoyhteistyönä.

TLO:n tarjoukset Fölin tarjouskilpailuissa 3/2013 ja 1/2014 eivät ole vakavalla tavalla ja konkreettisesti heikentäneet tai poistaneet kilpailua Fölin kilpailutetussa seutuliikenteessä. Osapuolet eivät ole tarjouksentekohetkellä pystyneet ennustamaan, että saatavien tarjousten määrä vähentyisi. Osapuolten näkökulmasta on ollut selvää, että Jalon Liikenne, Linjaliikenne Muurinen, Linjaliikenne Nyholm ja Citybus eivät ole voineet tehdä omia tarjouksia, koska niillä ei ole ollut muun ohella tarvittavia resursseja tai riskinkantokykyä, eikä niillä siten ole ollut aikomustakaan osallistua näihin tarjouskilpailuihin itsenäisesti. TLO on kuitenkin joutunut ottamaan kilpailijoiden ilmaantumisen huomioon tarjoustensa laadinnassa. Kumpaankin kilpailutukseen on tullut vaihtoehtoinen, mutta kokonaistaloudellisesti huonompi tarjous.

Virasto on arvioinut asian taloudellista ja oikeudellista asiayhteyttä puutteellisesti.

TLO:lla ei myöskään ole ollut subjektiivista tarkoitusta rajoittaa kilpailua Fölin tarjouskilpailuissa 3/2013 ja 1/2014, vaan TLO:n tarjousten tavoitteena on ollut markkinoilla säilyminen ja mahdollisimman kustannustehokkaan tarjouksen tekeminen kilpailutilanteessa TLO:ta ja LSL:ää sekä niiden osakasyhtiöitä selvästi suurempien yritysten kanssa. Menettelylle on siten ollut muu kuin kilpailua rajoittava tavoite. Virasto ei ole osoittanut, että yhteistarjouksiin olisi ryhdytty tavoitteena estää osakasyhtiöiden omat tarjoukset. Asianosaiset yhtiöt eivät ole rajoittaneet millään tavoin toistensa osallistumista tarjouskilpailuihin.

Myös TLO:n ja LSL:n avoimuutta tilaajaa kohtaan ja tilaajan myötävaikuttamista yhteisyritysten tarjousten syntymiseen on pidettävä osoituksena siitä, ettei käsillä olevissa tarjouskilpailuissa ole voinut olla kyse tarkoitukseen perustuvasta kilpailunrajoituksesta. Tilaaja on vuosien ajan tiennyt TLO:n ja LSL:n toimintamalleista, joissa osakasyhtiöiden voimavaroja hyödynnetään TLO:n ja LSL:n toteuttamassa liikennöinnissä. Tilaaja on selvästi ymmärtänyt TLO:n ja LSL:n omistusrakenteen sekä hyväksynyt niiden menettelyn tarjouskilpailuissa. Tilaaja on myötävaikuttanut koko nykyisen toimintamallin syntymiseen asettamalla kilpailutuksissa sellaisia ehtoja, jotka ovat suotuisampia suurille toimijoille kuin pienille toimijoille sekä myötävaikuttanut tilanteen ylläpitämiseen muun ohella kieltämällä osatarjousten tekemisen ja yhdistämällä oma-aloitteisesti liikennöintikorvauksia maksaessaan TLO:lle ja LSL:lle tehtävät tilitykset osakaskohtaisesti. Toimintaa on jatkettu TLO:n kanssa samaan tapaan kuin ennen kilpailutuksia huolimatta kilpailutuksista ja markkinoiden avaamista koskevista tavoitteista. Tilaajan huomattavasta myötävaikuttamisesta johtuen TLO:n tarjouksia Fölin tarjouskilpailuissa 3/2013 ja 1/2014 sekä LSL:n tarjousta Fölin tarjouskilpailussa 2/2016 ei voida pitää kilpailulain 5 §:n vastaisina, eikä etenkään tarkoitukseen perustuvina kilpailunrikkomuksina.

Arvioinnissa ei ole otettu huomioon kilpailutetun linja-autoliikenteen markkinoiden ominaispiirteitä ja niistä toimitettuja selvityksiä. Niin tilaaja, yhteisyritysten kilpailijat kuin Turun seudun ulkopuolelta tulevat liikennöitsijätkin ovat tuoneet viraston tietoon tutkinnan aikana, että yhteisyritysten toiminta on luonut tehokkuutta. Tehokkuus on mahdollistanut tarjousten tekemisen ylipäätään sekä samalla tarjousten hintatason pysymisen alhaisena. Turun joukkoliikenteen hintataso on ollut muuta maata matalampi ja Turun seudun kustannustaso on ollut selvästi muun maan keskiarvoa alhaisempi kalustotyypistä riippumatta. Matala hintataso on johtunut kovasta kilpailupaineesta, jonka perusteella myös tuolloin tehdyt tarjoukset on hinnoiteltu. Myös tilaaja on ollut tyytyväinen yhteisyritysten tarjousten hinnoitteluun, mistä esimerkkinä on muun ohella tilaajan päätös käyttää Fölin tarjouskilpailun 1/2014 mahdollistama yksipuolinen optio.

Arvioinnissa on lisäksi sivuutettu yhteistarjousten ilmeiset kilpailua lisänneet vaikutukset, kuten se, että kilpailutetussa linja-autoliikenteessä liikenteenharjoittajalle on jo markkinoiden luonteen puolesta selvää etua yrityksen suuremmasta koosta ja harjoitetun liikenteen suuremmasta volyymistä sekä sen tuomista verkostohyödyistä. Yhteistarjoukset ovat kysymyksessä olevissa kilpailutuksissa todistetusti johtaneet edullisempiin hintoihin, sillä yksittäiset osakasyhtiöt ja pienemmät konsortiot eivät olisi pystyneet tekemään kokonaistaloudellisesti edullisempia tarjouksia. Lisäksi ne ovat mahdollistaneet paikallisten kilpailutettuun liikenteeseen erikoistuneiden yritysten säilymisen markkinoilla ja siten lisänneet kilpailupainetta lukuisissa muissa Turun alueen tarjouskilpailuissa. Todellisuudessa haittaa ei ole syntynyt lainkaan, se on ollut täysin hypoteettista tai enimmillään marginaalista. Sitä, että markkinoiden avautuminen ei ole johtanut uusien toimijoiden tuloon markkinoille, ei voida katsoa TLO:n tai sen osakasyhtiöiden syyksi. Kilpailua edistävät vaikutukset on suhteutettava väitetyn rikkomuksen vahingollisuuteen kilpailulle.

5 Tehokkuuspuolustus

Vaikka katsottaisiinkin, että kyse on ollut kilpailulain 5 §:ssä tarkoitetusta kielletystä kilpailunrajoituksesta, yhteistarjoukset ovat synnyttäneet tehokkuushyötyjä, jotka ovat ylittäneet väitetyt haitat. Menettely on täyttänyt kilpailulain 6 §:n edellytykset.

Viraston tekemä arvio tehokkuuspuolustuksesta on ollut monelta osin perusteiltaan virheellinen sekä liian teoreettinen. Asianosaisten tuotantoyhteistyö on synnyttänyt kustannussäästöjä, eli tuottanut tehokkuutta eri muodoissaan ja erityisesti henkilöstösäästöjen avulla. Säästöjä on ollut odotettavissa välittömästi TLO:n voittaessa kysymyksessä olevat kilpailutukset sekä jatkossa yhtiön myöhemmin voittamissa kohteissa.

LSL on pyrkinyt eri tavoin ja yksityiskohtaisin kuvauksin sekä selvityksin osoittamaan virastolle, miten yhteisyritysten toiminta on mahdollistanut tehokkaan liikenteen järjestämisen ja siten menestymisen tarjouskilpailuissa kokonaistaloudellisesti edullisin tarjouksin. LSL on muun ohella esittänyt selvityksenä HL:n esimerkkilaskelman tehokkuushyödyistä sekä TM:n asiantuntijalausunnon siitä, etteivät osakasyhtiöt tai niistä koostuvat 2–3 yhtiön konsortiot olisi kyenneet taloudellisesti kestävällä tavalla tekemään tarjouskilpailuissa edullisempaa tarjousta kuin yhteisyritys. LSL:n on katsottava esittäneen asiassa perusteellista ja objektiivista näyttöä siitä, että tarjoukset ovat synnyttäneet tehokkuusetuja, joita virasto ei ole voinut asettaa kyseenalaiseksi.

TLO:lla on ollut viraston tarkastelemana ajankohtana liikennettä, jonka varaan tarjous ja liikenteen optimointi on voitu rakentaa, toisin kuin ainakaan Jalon Liikenteellä, Linjaliikenne Muurisella, Linjaliikenne Nyholmilla tai Citybusilla, tai niiden muodostamilla hypoteettisilla konsortioilla. HL on laskelmillaan osoittanut kilpailutetun liikenteen yhdistämisestä muuhun liikenteeseen saavutettavissa olleet henkilöstökulujen kustannussäästöt.

Viraston väite siitä, ettei TLO ole todellisuudessa jakanut liikennettä HL:n laatimaa optimointilaskelmaa käyttäen, on virheellinen. Ensinnäkin HL:n laskelma on perustunut tehokkuuden arviointiin tarjouksentekohetkellä. Jos jokin suunniteltu optimointi ei liikenteen operoinnissa ole onnistunut, tämä ei jälkikäteen todettuna ole poistanut tarjouksentekotilanteessa nähtävissä ollutta tehokkuutta. Toiseksi tehokkuudet ovat toteutuneet jo, kun tarjous on tehty ja se on voittanut tarjouskilpailun. Tilaaja on saanut liikenteen hankittua tarjotulla hinnalla ja ehdoilla, mahdollisen epätehokkaan toiminnan tullessa näin ollen liikennöitsijän, ei tilaajan tai kuluttajien, maksettavaksi.

TM on asiantuntijalausunnossaan omien laskelmiensa ja kokemuksensa perusteella päätynyt siihen johtopäätökseen, että Jalon Liikenteellä, Linjaliikenne Muurisella, Linjaliikenne Nyholmilla ja Citybusilla ei ole ollut niiden heikon taloudellisen tilanteen takia realistista mahdollisuutta jättää yhteisyritystä parempaa tarjousta. Yksin toimiessaan ne olisivat menettäneet yhteistyöllä saavutettavat tehokkuusedut, eivätkä yhtiöt olisi voineet pienemmässäkään tarjouskonsortiossa tehdä TLO:ta edullisempaa tarjousta ja säilyttää samalla elinkelpoisuutensa. Yhtiöiden heikon taloudellisen tilanteen vuoksi jo [- -] prosentin suuruiset yhteistarjouksesta saatavat hyödyt ovat olleet merkittäviä. Tämän suuruusluokan säästöt voivat johtaa kilpailun kannalta riittävään tehokkuushyötyyn. Kilpailukykyisen tarjouksen tekeminen olisi tässä hypoteettisessa skenaariossa edellyttänyt mainituilta yhtiöiltä tappiollisen tarjouksen tekemistä.

Kilpailutetun linja-autoliikenteen mittakaavaedut ovat olleet kiistattomat ja niiden hyödyntämisen edellytyksenä on ollut rahoituksen saaminen useille päällekkäisille ja peräkkäisille kalustohankinnoille. Osakasyhtiöiden ja pienten konsortioiden olisi ollut TLO:ta ja LSL:ää vaikeampaa saada rahoitusta ylipäätään tai ainakaan yhtä edullisin ehdoin.

Viraston väitteet TM:n asiantuntijalausunnon virheistä eivät pidä paikkansa tai niiden merkitys on marginaalinen.

Ensinnäkin viraston esittämää väite siitä, ettei TLO ole tosiasiassa toteuttanut ajoja optimoidun suunnitelman mukaisesti, vaan se on jakanut ne osakasyhtiöidensä omistusosuuksien mukaisessa suhteessa, on virheellinen. TLO:n voittamia Fölin tarjouskilpailuja 3/2013 ja 1/2014 ja LSL:n voittamaa Fölin tarjouskilpailua 2/2016 ei ole liikennöity omistusosuuksien mukaisessa suhteessa. Hankintojen hajauttamista usealle toimittajalle ei ole pidettävä ristiriidassa esitettyjen tehokkuuksien toteutumisen kanssa, minkä lisäksi palveluhankintoja hajauttamalla voidaan tehokkaasti hallita liiketoiminnan riskejä. Virasto on virheellisesti päätellyt, ettei TLO olisi voinut yhdistää tehokasta henkilöstön optimointia ja liikennöinnin jakamista osakasyhtiöille pitkällä tähtäimellä tietyn osuuden mukaan, eikä liikenteen jakaminen pitkällä tähtäimellä omistusosuuden mukaan näin ollen ole estänyt yhteistarjousten tehokkuuksia syntymästä. Optimoinnista saatavia hyötyjä ja säästöjä, eli tehokkuutta on tullut arvioida nimenomaan kaiken TLO:n liikenteen näkökulmasta, ei yksittäisen kohteen tai tarjouskilpailun näkökulmasta.

Kilpailulaki ei aseta yritykselle velvoitetta saavuttaa absoluuttisesti suurin saavutettavissa oleva hyöty, jotta tehokkuuspuolustus voitaisiin katsoa hyväksytyksi. Virasto on asettanut arvioinnissaan tehokkuuspuolustukselle lakia pidemmälle menevät vaatimukset edellyttämällä, että sallitun yhteistarjouksen olisi tullut perustua kulloinkin teoreettisesti absoluuttisesti tehokkaimpaan kustannusten optimointiin. Viraston arvio on korostetun kriittinen ja siinä on kyseenalaistettu toimialalle ja ylipäätään liiketoiminnalle täysin tavanomaisia ja tyypillisiä tosiseikkoja.

Liiketoiminnan absoluuttinen optimointi ei ole käytännön yrityselämässä mahdollista, vaan lukuisat ja jopa satunnaiset tekijät vaikuttavat siihen, miten operatiivinen toiminta järjestetään. Arvioinnissa tulee pitää selkeästi erillään tarjouksen jättämisen hetkellä arvioitu toimintamalli, jonka perusteella tarjous ja sen tuottamat edut lasketaan sekä myöhemmin tapahtuva käytännön toteutus, joka ei enää vaikuta tilaajan saamaan palveluun. Tarjousta jätettäessä ei ole myöskään mahdollista ennakoida tilaajan sopimuskauden aikana tekemiä muutoksia muun ohella liikenn