MAO:569/20

Vaasan kaupunki - ostolaskujen kierrätysjärjestelmät ja arkiston sekä myyntilaskutusjärjestelmät

julkinen hankinta - tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta - harkinnanvarainen poissulkemisperuste - esteellisyys

Diaarinumero: 2020/129
Antopäivä: 22.12.2020


Asian tausta

Vaasan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 3.3.2020 julkaistulla ja 16.3.2020 korjatulla EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta ostolaskujen kierrätysjärjestelmän ja arkiston sekä myyntilaskutusjärjestelmän puitejärjestelynä toteutettavasta palveluhankinnasta 12 kuukaudelle ja sen jälkeen toistaiseksi jatkettavissa olevalle sopimuskaudelle.

Vaasan kaupungin konsernihallinnon johtaja on 24.3.2020 tekemällään päätöksellä § 55 sulkenut CGI Suomi Oy:n tarjouskilpailusta.

Vaasan kaupungin kaupunginhallituksen yleisjaosto on 27.4.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 39 valinnut ostolaskujärjestelmän ja arkiston toimittajaksi SoftCo Finland Oy:n ja myyntilaskujärjestelmän toimittajaksi Visma Public Oy:n sillä varauksella, että markkinaoikeus myöntää luvan jatkaa valituksenalaista menettelyä.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1,2–1,5 miljoonaa euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Markkinaoikeus on 28.4.2020 antamallaan päätöksellä numero 191/20 hylännyt Vaasan kaupungin täytäntöönpanolupahakemuksen.

Markkinaoikeus on 1.6.2020 antamallaan päätöksellä numero 241/20 hylännyt Vaasan kaupungin vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

CGI Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen päätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 31.542,20 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Kyseistä poissulkemispäätöstä ei ole myöskään perusteltu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Hankintayksikkö on 21.6.2018 haastanut valittajan oikeuteen ja väittänyt, että valittaja olisi oikeudettomasti irtisanonut hankintayksikön käyttöoikeuden Rondo-järjestelmään kuuluvaan SoftCo Ltd nimisen yhtiön toimittamaan arkisto-ohjelmistoon. Hankintayksikön kanne on perustunut väärinkäsitykselle, sillä valittaja ei ole irtisanonut hankintayksikön käyttöoikeutta kyseiseen ohjelmistoon. Hankintayksikkö on tämän jälkeen muuttanut kannevaatimuksiaan vaatien vahvistettavaksi muun ohella, että hankintayksiköllä olisi ikuinen ja ilmainen täysimääräinen käyttömahdollisuus valittajan Rondo-järjestelmään. Valittaja on muutettujen kannevaatimusten jälkeen irtisanonut hankintayksikön ja valittajan välisen 25.2.2004 päivätyn ohjelmistosopimuksen.

Hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta ammattitoiminnassa tapahtuneen vakavan virheen vuoksi. Valituksenalaisessa päätöksessä hankintayksikkö ei ole vedonnut mihinkään valittajan menettelyyn, joka täyttäisi ammattitoiminnassa tapahtuneen vakavan virheen määritelmän, tai esittänyt mitään näyttöä siitä, että valittaja olisi syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassaan. Hankintayksikkö ei ole vireillä olevassa riita-asiassa edes esittänyt, että valittaja olisi syyllistynyt sopimusrikkomukseen aiemmassa sopimussuhteessa, vaan siinä on kyse osapuolten sopimusvelvoitteiden sisällön tulkinnasta.

Hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta myöskään hankintasäännöksissä tarkoitettujen puutteellisten sopimussuoritusten perusteella. Hankintayksikkö ei ole väittänyt tai esittänyt mitään näyttöä siitä, että valittaja olisi syyllistynyt merkittäviin tai toistuviin puutteisiin sopimussuorituksissaan. Hankintayksikkö ei ole esittänyt hankintasäännösten edellyttämällä tavalla poissulkemispäätöksessä myöskään minkäänlaista dokumentaatiota väitetyistä puutteellisista sopimussuorituksista.

Edellä esitetyn vuoksi valittajalla ei ole ollut mahdollisuutta arvioida, mihin sen väitetysti tekemään virheeseen tai puutteelliseen suoritukseen poissulkemispäätös on perustunut.

Hankintayksikön poissulkemispäätöksessään esittämät perustelut luottamussuhteen heikkenemisestä ja vireillä olevasta riita-asiasta valittajan ja hankintayksikön välillä eivät ole hankintasäännöksissä tarkoitettuja poissulkemisperusteita. Hankintayksikön kanne on perusteeton.

Hankintapäätöksen perusteella on lisäksi epäselvää, mihin hankintasäännöksissä tarkoitettuihin poissulkemisperusteisiin nojautuen valittaja on suljettu tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö ei ole ennen poissulkemispäätöstä varannut valittajalle mahdollisuutta lausua poissulkemisen edellytyksistä.

Vastine

Vaatimukset

Vaasan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Päätös valittajan poissulkemisesta on tehty hankintasäännösten mukaisesti. Päätös on ollut myös riittävästi perusteltu.

Valittajan poissulkeminen ei ole edellyttänyt lainvoimaista ratkaisua hankintayksikön ja valittajan välisessä käräjäoikeudessa käsiteltävänä olevassa riita-asiassa.

Valittajan vakava virhe on ollut sen edellä mainitussa riita-asiassa ilmennyt toiminta. Valittajan vakava virheellinen toiminta aiemmassa sopimussuhteessa hankintayksikköön nähden on aiheuttanut sen, että hankintayksikkö ei välttämättä pysty täyttämään lakisääteisiä kirjanpitovelvoitteitaan, koska hankintayksikön pääsy sen omiin arkistomateriaaleihin on vaarantunut.

Valittaja on pyrkinyt järjestelmien ylläpitoa koskevan sopimuksen irtisanomisella painostamaan hankintayksikköä perumaan käräjäoikeuteen jättämänsä haastehakemuksen, mikä on ollut omiaan heikentämään hankintayksikön ja valittajan luottamussuhdetta. Valittaja on irtisanonut järjestelmien ylläpidosta solmitun sopimuksen epäasiallisella ja hyvän liiketavan vastaisella perusteella. Myös tältä osin on ollut kyse vakavasta virheestä ammattitoiminnassa.

Arvioitaessa vakavaa virhettä ammattitoiminnassa keskeinen tekijä on osapuolten väliseen sopimussuhteeseen liittyvän luottamussuhteen ja sen taustalla olevan virheellisen toiminnan arviointi. Hankintayksikön ja valittajan näkemykset edellä mainitussa riita-asiassa poikkeavat täysin toisistaan, eikä osapuolilla voida katsoa olevan nyt kyseessä olevien järjestelmien osalta edellytyksiä yhteistyön jatkamiseen.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että päätös valittajan sulkemisesta tarjouskilpailusta on perustunut sanotun päätöksen mukaan vain valittajan aiemmissa suorituksissa olleisiin merkittäviin tai toistuviin puutteisiin, vaikka hankintayksikkö on sittemmin hankintapäätöksessään perustellut poissulkemista myös vakavalla virheellä ammattitoiminnassa.

Päätöksen hankintasäännösten mukaisuutta on arvioitava asianomaisesta päätöksestä ilmenevien seikkojen perusteella, eikä hankintayksiköllä ole oikeutta vedota muutoksenhakuvaiheessa uusiin poissulkemisperusteisiin.

Hankintayksikkö ei ole tuonut valittajan poissulkemista tarjouskilpailusta koskevassa päätöksessään esiin sellaisia hankintasäännöksissä tarkoitettuja merkittäviä tai toistuvia puutteita valittajan sopimussuorituksissa, jotka olisivat oikeuttaneet valittajan poissulkemiseen tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö ei ole myöskään kyseisessä päätöksessään yksilöinyt hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, mitkä ovat olleet ne purkamiseen ja vahingonkorvauksiin verrattavat sanktiot, jotka hankintasäännösten mukaan ovat olleet hankintayksikön käyttämän poissulkemisperusteen soveltamisen edellytyksenä.

Hankintayksikkö ei ole poissulkemispäätöksessään maininnut, että hankintayksikön mahdollisuus kirjanpitolainsäädännön mukaisten velvoitteiden täyttämiseen olisi valittajan toiminnan vuoksi vaarantunut. Kyseinen väite on esitetty uutena vasta markkinaoikeudelle toimitetussa vastineessa. Väite on yksilöimätön ja perusteeton.

Hankintayksikkö ei ole poissulkemispäätöksessään perustellut valittajan poissulkemista myöskään järjestelmien ylläpitoa koskevan sopimuksen epäasiallisella ja hyvän tavan vastaisella irtisanomisella. Myös kyseinen väite on esitetty uutena vasta markkinaoikeudelle toimitetussa vastineessa. Väite on yksilöimätön ja perusteeton. Kyseessä ei ole hankintasäännöksissä tarkoitettu peruste poissulkemiselle. Valittaja on irtisanonut sopimuksen noudattamalla sopimuksen mukaista irtisanomisaikaa. Hankintayksikön käräjäoikeuteen jättämä haastehakemus ei ole poistanut valittajan oikeutta irtisanoa sopimus. Valittajan suorittaman sopimuksen irtisanomisen ja hankintayksikön haastehakemuksen välillä on lisäksi kulunut yli vuosi aikaa.

Valittaja on toimittanut hankintayksikölle Rondo-nimisen asiakirjojen sähköisen hallinnointijärjestelmän. Hankintayksikkö on käyttänyt asiakirjojensa sähköiseen arkistointiin SoftCo Ltd nimisen yhtiön arkistointiohjelmaa ja siirtynyt vuonna 2017 käyttämään valittajan uutta arkistointiohjelmistoa. SoftCo Ltd on vuonna 2017 salannut hankintayksikön vuosina 2003–2017 arkistoimat asiakirjat tehden asiakirjoista käyttökelvottomia ilman SoftCo Ltd:n omaa ohjelmistoa. SoftCo Ltd on kieltäytynyt luovuttamasta asiakirjoja hankintayksikölle salaamattomassa muodossa ilman hankintayksikön lisätilauksia.

Valittaja on irtisanonut järjestelmien ylläpitosopimuksen sen vuoksi, että hankintayksikkö on muuttanut kannevaatimuksiaan käräjäoikeudessa siten, että hankintayksikkö on pyrkinyt saamaan valittajaa tuottamaan toimitussopimuksen nojalla ilmaiseksi kaikki sellaiset palvelut, joita valittaja on tuottanut maksullisena ylläpitosopimuksen nojalla yli 15 vuoden ajan.

Joka tapauksessa valituksenalainen poissulkemispäätös on kumottava, koska päätöksentekoon on osallistunut esteellinen virkamies ja koska hankintayksikkö ei ole kohdellut hankintamenettelyyn osallistuneita muita tahoja tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Edellä mainittu hankintayksikön palveluksessa oleva henkilö on toiminut myös 27.4.2020 tehtyjen hankintapäätösten esittelijänä. Mainittu henkilö on edelleen esittelyt kaupunginhallitukselle asian, jossa kaupunginhallitus on tehnyt päätöksen oikeudenkäynnin aloittamisesta valittajaa vastaan. Hankintayksikössä työskentelevä henkilö on vielä ollut esteellinen osallistumaan nyt kyseessä olevan hankinta-asian käsittelyyn, koska hän avustaa muun ohella SoftCo Finland Oy:tä valittajan ja kyseisten tahojen välisessä markkinaoikeudellisessa asiassa, joka liittyy hankinnan kohteena oleviin järjestelmiin. Muun ohella SoftCo Finland Oy on nimennyt kyseisen henkilön todistajakseen kyseisessä markkinaoikeudellisessa asiassa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että Vaasan kaupunginhallituksen yleisjaoston 27.4.2020 tekemä päätös § 39 on sanamuotonsa mukaan ehdollinen ja että se on myös tarkoitettu ehdolliseksi.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että hankintamenettelyn päätöksentekoon ei ole osallistunut esteellistä virkamiestä. Todistajaksi nimeäminen ei ole tehnyt kyseistä henkilöä asianosaisen avustajaksi tai edustajaksi. Mitään näyttöä siitä, että sanottu henkilö olisi sopinut SoftCo Finland Oy:n kanssa oikeudenkäynnin aloittamisesta, ei ole esitetty. Asiassa ei ole ollut esteellisyyttä myöskään niin sanotun yleislausekejäävi-perusteella. Luottamus viranhaltijan puolueettomuuteen ei ole mistään muustakaan erityisestä syystä vaarantunut. Asiassa ei ole vaarannettu ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista tai syrjimätöntä kohtelua.

Valittajan toiminta turvaamistoimiasiassa on entisestään korostanut sitä, että osapuolten välillä ei voida katsoa olevan sellaista luottamussuhdetta, että uudet sopimukset vastaavista järjestelmistä olisivat osapuolten välillä mahdollisia. Tällaisessa tilanteessa hankintayksiköllä tulee olla poissulkemispäätöksessäkin esitetyn mukaisesti mahdollisuus ehdokkaan poissulkemiseen uudesta hankintamenettelystä.

Valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus on perusteeton. Joka tapauksessa valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus kiistetään määrällisesti 5.000 euroa ylittäviltä osin. Vaatimus on täysin kohtuuton hankinta-asian todelliseen ja tarpeelliseen käsittelyyn suhteutettuna.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole pyrkinyt poistamaan eturistiriitatilannetta, joka on syntynyt esteellisen virkamiehen osallistumisesta päätöksentekoon. Hankintayksikkö ei myöskään voi esittää jälkikäteen uusia poissulkemisperusteita, joita ei ole ollut olemassa päätöksentekohetkellä.

SoftCo Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Yhtiö on esittänyt, että hankintayksiköllä on ollut ikuinen pääsy kuultavan tuottamaan arkistointiohjelmistoon ostamansa rajoitetun lisenssin mukaisesti. Arkistointiohjelmistossa on järjestelmälisenssisuojaus, jolla on varmistettu, ettei asiakas tai kolmas osapuoli kykene ohittamaan lisenssirajoja tai käyttämään useampia hakukertoja kuukaudessa kuin mitä on ostettu.

SoftCo Finland Oy:n ja hankintayksikön välillä ei ole ollut mitään yhteydenpitoa, joka olisi liittynyt valittajan poissulkemiseen tarjouskilpailusta. Ainoat yhteydenpidot kuultavan ja hankintayksikön välillä ovat liittyneet käytännön kysymyksiin, kuultavan arkistointiohjelmistoon ja itse hankintaprosessiin. SoftCo Finland Oy ei ole ollut hankintamenettelyn aikana suoraan yhteydessä hankintayksikköön.

SoftCo Finland Oy ei ole ollut osallisena valittajan ja hankintayksikön välisessä kesäkuussa 2018 alkaneesta riita-asiassa, mutta se on tullut tietoiseksi riita-asiasta elokuussa 2018. Tämän vuoksi SoftCo Finland Oy on pyytänyt esteelliseksi väitettyä virkamiestä todistamaan markkinaoikeudessa vireillä olevassa toisessa asiassa. Todistajaksi nimetty henkilö ei voi kieltäytyä todistamisesta. Se, että henkilö on nimetty todistajaksi, ei sellaisenaan voi tehdä ketään esteelliseksi.

Visma Public Oy ei ole sille varatusta mahdollisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Valittaja on toimittanut lisälausuman SoftCo Oy:n lausunnon johdosta.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun salliessaan esteelliseksi väitetyn henkilön osallistua hankintayksikön päätöksenteon valmisteluun. Asiassa on arvioitava myös, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Asiassa on lisäksi tarvittaessa arvioitava, onko hankintayksikkö perustellut valituksenalaisen poissulkemispäätöksen hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 81 §:ssä säädetään harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista.

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan pykälä vastaa osin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 54 §:ssä säädettyä. Esitöiden mukaan hankintalain 81 §:n tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta, lainsäädännön vastaisesta toiminnasta tai muista vastaavista tekijöistä johtuvia riskejä hankinnan toteuttamiselle. Hankintayksiköllä on vanhan hankintalain 54 §:n mukaisesti edelleen harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Perusteen käyttäminen ei edelleenkään edellytä siitä mainittavan hankintaasiakirjoissa. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava tarjouskilpailun ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voi olla perusteltua. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita. Hankintayksikkö vastaa kuitenkin siitä itsestään johtuvan virheellisen poissulkemispäätöksen seurauksista.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 183) on todettu, että ehdokas tai tarjoaja voidaan sulkea menettelystä, jos se on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Tällainen vakava virhe kyseenalaistaa toimittajan luotettavuuden niin, että sitä ei voida valita hankintasopimuksen sopimuspuoleksi riippumatta siitä, että sillä on muutoin tekniset ja taloudelliset resurssit sopimuksen toteuttamiseksi.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että käsite virhe ammattitoiminnassa kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen, ja hankintaviranomainen voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 ja 28 kohta).

Unionin tuomioistuimen mukaan sitä, että taloudellinen toimija ei täytä sopimusvelvoitteitaan, voidaan lähtökohtaisesti pitää ammattitoiminnassa tehtynä virheenä. Vakavan virheen käsite on unionin tuomioistuimen mukaan ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (em. tuomio Forposta ja ABC Direct Contact, 29–31 kohta).

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka eturistiriitaa hankintamenettelyssä ei voida tehokkaasti poistaa muilla toimenpiteillä.

Unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 12.3.2015, eViglio, C538/13, EU:C:2015:166, 43 kohta), että velvollisuus kohdella talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä vastaa julkisia hankintamenettelyjä koskevien direktiivien perusajatusta, mistä johtuu, että hankintaviranomaisen pitää joka tapauksessa tarkastaa mahdollisten eturistiriitojen olemassaolo ja toteuttaa tarkoituksenmukaisimmat toimenpiteet estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen eturistiriidat.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 187) on todettu, että mainitussa kohdassa tarkoitettuja puutteita voivat olla esimerkiksi hankintasopimuksen olennaisten osien toimittamatta tai suorittamatta jättäminen tai toimitetun tavaran tai palvelun merkittävät puutteet, joiden vuoksi sitä ei voida käyttää aiottuun tarkoitukseen. Puutteena voidaan pitää myös sellaista sopimuskumppanin aiempiin sopimuksiin liittyvää toimintaa, joka kyseenalaistaa vakavasti kyseisen toimittajan luotettavuuden.

Edelleen hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on todettu, että säännöstä sovellettaessa tulee varmistaa, että aiempien sopimusten puutteet on riittävästi dokumentoitu ja että puutteet ovat suhteellisuusperiaatteen mukaisesti riittävän vakavia. Esitöissä viitatussa korkeimman hallinto-oikeuden 25.5.2009 antamassa päätöksessä taltionumero 1294 on katsottu, että hankintayksikön aiempien negatiivisten kokemusten käyttäminen voi sinänsä olla mahdollista ehdokkaan tai tarjoajan poissulkemisperusteena. Koska hankintayksikön reklamaatioluettelo oli epätäsmällinen ja koska osa esitetyistä puutteista oli pienehköjä ja alalla tavanomaisia, esitetyt puutteet eivät ratkaisun mukaan oikeuttaneet hankintayksikköä sulkemaan toimittajaa tarjouskilpailusta.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on lisäksi todettu, että säännöstä sovellettaessa voidaan ottaa huomioon myös ehdokkaan tai tarjoajan muiden hankintayksiköiden kanssa tehdyissä sopimuksissa ilmenneet vakavat puutteet, mikäli ne on dokumentoitu riittävästi ja täyttävät muutoin säännöksen edellytykset. Tällaisia vakavia puutteita voivat olla esimerkiksi toistuvat ja vakavat viivästykset tai virheet sopimussuoritusten toteuttamisessa. Lainkohdan tarkoituksena on mahdollistaa se, että julkisen hankkijan ei tarvitse ryhtyä sopimuksiin sellaisten toimittajien kanssa, joita huolellisesti toimiva ja asiantunteva yksityinen yhteisökään ei ottaisi itse sopimuskumppanikseen.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa mainitun lain 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta. Hankintalain 82 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää pykälän 1 momentissa tarkoitettuna näyttönä selvitystä siitä, että ehdokas tai tarjoaja on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta, virheestä tai laiminlyönnistä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan estää uudet rangaistavat teot, virheet tai laiminlyönnit. Pykälän 3 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan toteuttamat korjaavat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon, virheen tai laiminlyönnin vakavuus sekä niihin liittyvät olosuhteet.

Valittajan esittämä esteellisyyttä koskeva väite

Valittaja on esittänyt, että päätöksentekoon on osallistunut esteellinen virkamies, minkä johdosta hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti. Valittaja on tältä osin viitannut muun ohella siihen, että hankintayksikön hankintamenettelyä koskevaan päätöksentehoon on osallistunut sen palveluksessa oleva henkilö, joka on esittelyt kaupunginhallitukselle asian, jossa kaupunginhallitus on tehnyt päätöksen oikeudenkäynnin aloittamisesta valittajaa vastaan, ja jonka Softco Finland Oy on kutsunut todistajaksi valittajan ja kuultavan väliseen oikeudenkäyntiin markkinaoikeudellisessa asiassa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kyseinen henkilö ei ole ollut esteellinen osallistumaan hankintayksikön päätöksentekoon esillä olevassa hankinta-asiassa. Asiassa ei hankintayksikön mukaan ole vaarannettu ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista tai syrjimätöntä kohtelua.

SoftCo Finland Oy on esittänyt, että todistajaksi nimetty henkilö ei voi kieltäytyä todistamisesta. Yhtiön mukaan se, että henkilö on nimetty todistajaksi, ei sellaisenaan voi tehdä ketään esteelliseksi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden vaatimuksia hankintamenettelyn läpinäkyvyyden varmistamiseksi. Hankintayksikön on toimittava siten, että kaikilla ehdokkailla ja tarjoajilla on yhdenvertaiset mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa ja että hankintamenettely myös ulospäin näyttäytyy tasapuolisena. Hankintayksikön on toimillaan estettävä tilanne, jossa hankintamenettelyn puolueettomuus ja syrjimättömyys vaarantuvat yhden tai useamman ehdokkaan tai tarjoajan esteellisyyden tai eturistiriidan johdosta. Tarvittaessa hankintayksikkö voi hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdan nojalla sulkea tarjouskilpailusta ehdokkaan tai tarjoajan, jonka eturistiriitaa hankintamenettelyssä ei voida tehokkaasti poistaa muilla toimenpiteillä.

Kun otetaan huomioon asiassa esitetty selvitys hankintamenettelyn päätöksentekoon osallistuneesta esteelliseksi väitetystä henkilöstä, markkinaoikeus katsoo, että luottamus hankintayksikön menettelyn tasapuolisuuteen ja syrjimättömyyteen ei kyseisissä olosuhteissa ole vaarantunut. Hankintayksikön menettely ei siten ole tältä osin ollut julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaista.

Valittajan esittämä valittajan virheellistä poissulkemista tarjouskilpailusta koskeva väite

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä ei ole ollut hankintasäännösten mukaista perustetta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole esittänyt mitään näyttöä siitä, että valittaja olisi syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassaan tai että valittaja olisi syyllistynyt merkittäviin tai toistuviin puutteisiin sopimussuorituksissaan.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittaja on suljettu tarjouskilpailusta hankintasäännösten mukaisesti aiemmassa sopimussuhteessa ilmenneen vakavan virheellisen toiminnan vuoksi. Hankintayksikön mukaan valittajan vakava virheellinen toiminta aiemmassa sopimussuhteessa hankintayksikköön on aiheuttanut sen, että hankintayksikkö ei välttämättä pysty täyttämään lakisääteisiä kirjanpitovelvoitteitaan, koska hankintayksikön pääsy sen omiin arkistomateriaaleihin on vaarantunut. Hankintayksikön mukaan hankintayksikön ja valittajan välillä ei ole sellaista luottamussuhdetta, että osapuolilla voitaisiin katsoa olevan nyt kyseessä olevien järjestelmien osalta edellytyksiä yhteistyön jatkamiseen.

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia neuvottelumenettelyllä toteutettavasta ostolaskujen kierrätysjärjestelmän ja arkiston sekä myyntilaskutusjärjestelmän palveluhankinnasta.

Hankintayksikkö on valituksenalaisella päätöksellään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Poissulkemispäätöksessä on kuvattu hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 ja 9 kohdan mukaiset säännökset, niiden esitöitä sekä niihin liittyvää oikeuskäytäntöä ja sen jälkeen todettu muun ohella seuraavaa:

"Vaasan kaupungilla ja CGI Suomi Oy:llä on Helsingin käräjäoikeudessa riita-asiana vireillä vakavat erimielisyydet ostolaskujärjestelmän ja arkiston nykyisistä sopimuksista. Kyseiset erimielisyydet ovat samalla myös keskeisin peruste sille, miksi kaupunki on kiireellisellä aikataululla ollut pakotettu uusien järjestelmien kilpailuttamiseen. Kyseisiin järjestelmiin liittyen osapuolten välinen luottamussuhde on kiistatta heikentynyt niin oleellisesti, että tilanteessa tulee sovellettavaksi Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukainen harkinnanvarainen poissulkemisperuste, eli ehdokkaan vakava virhe ammattitoiminnassa. Arvioinnissa ei tule antaa painoarvoa sille, että asian käsittely käräjäoikeudessa on vielä kesken. Tilannetta on arvioitava nimenomaan osapuolten välisen luottamussuhteen kautta.

[– –]

Kaupungin nostama kanne perustuu osaltaan nimenomaan vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa, koska kaupunki on katsonut CGI Suomi Oy:n toiminnan vaarantaneen kaupungin lakisääteisten velvoitteiden hoitamisen.

Edellä mainituista syistä ei voida katsoa olevan olemassa perusteita sille, että CGI Suomi Oy täyttäisi ehdokkaalle asetetut soveltuvuusvaatimukset, ja pääsisi näin ollen mukaan menettelyn seuraaviin vaiheisiin. Osapuolten välisen riita-asian kriittisyyden takia poissulkemisen perusteet ovat tässä tilanteessa niin vakavat, ettei poissulkemista voida pitää myöskään suhteellisuusperiaatteen vastaisena.

Päätösesitys:

Esitetään, että päätetään sulkea CGI Suomi Oy pois ostolaskujen kierrätysjärjestelmän ja arkiston sekä myyntilaskujärjestelmän kilpailutuksesta Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan nojalla."

Asia on päätetty edellä selostetun päätösesityksen mukaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on edellä mainitussa päätöksessään perustanut valittajan poissulkemisen hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaan, mutta edellä selostetulla tavalla viitannut päätöksessä sekä hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaiseen vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa että lain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaisiin puutteisiin aikaisemmissa hankintasopimuksissa.

Edellä selostettujen hankintalain esitöiden perusteella molempien edellä mainittujen lainkohtien osalta on olennaista arvioida sitä, onko tarjoajan menettely kyseenalaistanut tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan perusteella hankintayksiköllä on näyttövelvollisuus vakavasta virheestä. Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan esitöistä käy edellä selostetulla tavalla ilmi, että säännöstä sovellettaessa tulee varmistaa, että aiempien sopimusten puutteet on riittävästi dokumentoitu. Siten lähtökohtana molempien lainkohtien osalta on se, että hankintayksikkö pystyy esittämään riittävän selvityksen poissulkemisen perusteena käyttämistään olosuhteista.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan soveltamisen edellytyksenä on sopimuksen purkamisen lisäksi sopimuksen purkamisen perustuminen puutteisiin sopimuksen keskeisten vaatimusten toteuttamisessa. Mainittujen puutteiden tulee olla suhteellisuusperiaatteen mukaisesti riittävän vakavia.

Hankintayksikkö on valituksenalaisessa poissulkemispäätöksessään vedonnut hankintayksikön ja valittajan välisiin erimielisyyksiin aiemmissa sopimussuhteissa.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittaja on vuonna 2017 irtisanonut tiettyä kolmannen tahon toimittamaa arkistointikomponenttia koskevan, valittajan ja hankintayksikön välisen sopimuksen. Hankintayksikkö on vaatinut käräjäoikeudessa vireillä olevassa asiassa käräjäoikeutta vahvistamaan, että valittajalla ei ole ollut tähän sopimuksen perusteella oikeutta, ja lisäksi vaatinut vahvistamaan tiettyjä osapuolten välisten sopimusten sopimusehtojen tulkintoja. Asiassa ei ole esitetty, että mainitussa oikeudenkäynnissä olisi kyse hankintalain 81 §:ssä tarkoitettuihin sopimusrikkomuksiin perustuvista vaatimuksista. Valituksenalaisen päätöksen mukaan kyseisessä oikeudenkäynnissä käsiteltävät erimielisyydet ovat johtaneet hankintayksikön käyttämien järjestelmien ylläpitosopimusten irtisanomiseen valittajan toimesta kokonaisuudessaan. Asiassa ei ole esitetty, ettei valittajalla olisi ollut sopimusten ehtojen mukaan tähän oikeutta.

Markkinaoikeus toteaa, että markkinaoikeuden tarkasteltavana on hankintayksikön toteuttaman hankintamenettelyn hankintalain mukaisuus. Markkinaoikeudessa käsiteltävänä olevassa asiassa ei näin ollen ole kysymys osapuolten välisistä sopimusten ehtojen tulkinnoista tai niiden irtisanomisen laillisuudesta. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikön suorittama arviointi valittajan toiminnasta ja sulkeminen tarjouskilpailusta on perustunut edellä viitattuun erimielisyyteen toimitus- ja ylläpitosopimusten ehtojen tulkinnoista sekä niihin liittyneestä sopimusten irtisanomisesta. Asiassa ei kuitenkaan ole esitetty selvitystä siitä, että valittajan toimintaa voitaisiin kokonaisuutena arvioiden pitää sellaisena hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitettuna vakavana virheenä ammattitoiminnassa, joka olisi oikeuttanut hankintayksikön sulkemaan valittaja tarjouskilpailusta. Markkinaoikeus toteaa niin ikään, ettei asiassa ole esitetty selvitystä sellaisista aiempaan hankintasopimukseen perustuneissa valittajan työsuorituksissa olleista toistuvista tai merkittävistä puutteista taikka puutteista, jotka olisivat kohdistuneet jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamiseen siten, että ne olisivat oikeuttaneet hankintayksikön sulkemaan valittajan tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan perusteella.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on valittajan poissulkemista koskevan, valituksenalaisen päätöksen 24.3.2020 § 55 ohella tehnyt sittemmin 27.4.2020 hankintapäätöksen § 39, jolla se on valinnut uuden ostolaskujärjestelmän ja arkiston toimittajaksi SoftCo Finland Oy:n ja uuden myyntilaskujärjestelmän toimittajaksi Visma Public Oy:n sillä varauksella, että markkinaoikeus myöntää luvan jatkaa valituksenalaista menettelyä.

Markkinaoikeus on 28.4.2020 antamallaan päätöksellä numero 191/20 ja 1.6.2020 antamallaan päätöksellä numero 241/20 hylännyt Vaasan kaupungin vaatimukset hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta. Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 154 §:n 1 momentti huomioon ottaen hankintamenettelyn virheiden korjaamista koskevien seuraamusten määrääminen käsillä olevassa tapauksessa edellyttää, että virheelliseen hankintamenettelyyn perustuvien hankintayksikön päätösten oikeusvaikutukset poistetaan kumoamalla kaikki tarvittavat hankintayksikön tekemät päätökset.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että asiassa on hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumottava valittajan poissulkemista koskevan valituksenalaisen hankintayksikön 24.3.2020 tekemän päätöksen § 55 ohella myös hankintayksikön 27.4.2020 tekemä hankintapäätös § 39. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että viimeksi mainittuun hankintapäätökseen on lisätty markkinaoikeuden ratkaisutoimintaan liittyvä varauma.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden ja käsittelee tarjoukset uudelleen sekä tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Vaasan kaupunki aikoo edelleen toteuttaa ostolaskujen kierrätysjärjestelmän ja arkiston sekä myyntilaskutusjärjestelmän palveluhankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus ja käsiteltävä tarjoukset uudelleen sekä tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon muun ohella tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut asian laatuun ja laajuuteen nähden markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikön saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Vaasan kaupungin konsernihallinnon johtajan 24.3.2020 tekemän valittajan poissulkemista koskevan päätöksen § 55 ja Vaasan kaupungin kaupunginhallituksen yleisjaoston 27.4.2020 tekemän hankintapäätöksen § 39. Markkinaoikeus kieltää Vaasan kaupunkia tekemästä hankintasopimusta viimeksi mainitun hankintapäätöksen perusteella tai panemasta sanottuja päätöksiä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Vaasan kaupungin korvaamaan CGI Suomi Oy:n oikeudenkäyntikulut 15.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Vaasan kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Jussi Karttunen sekä markkinaoikeustuomarit Mirva Näsi ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta

 
Julkaistu 29.12.2020