MAO:567/20

Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä - lääkevalmisteet ja niihin rinnastettavat tuotteet

julkinen hankinta - epäselvä tarjouspyyntö

Diaarinumero: 2019/402
Antopäivä: 21.12.2020


Asian tausta

Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut omasta sekä sen erityisvastuualueen sairaanhoitopiirien ja kuntien puolesta 14.3.2019 julkaistulla EUhankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta lääkevalmisteiden ja niihin rinnastettavien tuotteiden tavarahankinnasta ajalle 1.1.2020–31.12.2021 ja yhden vuoden optiokaudelle sekä inhalaatioanesteettien osalta kahdelle yhden vuoden optiokaudelle. Hankinta on jaettu osa-alueisiin anatomisterapeuttiskemiallisten (jäljempänä ATC) lääkeryhmien perusteella.

Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän Oulun yliopistollisen sairaalan apteekin apteekkari on 4.11.2019 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut sevofluraanivalmisteen puitesopimustoimittajaksi AbbVie Oy:n.

Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän Oulun yliopistollisen sairaalan apteekin apteekkari on 25.11.2019 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaissut 4.11.2019 tekemäänsä hankintapäätöstä sevofluraani-valmisteen osalta laskemalla hintapisteet uudelleen neljän vuoden kulutuksen perusteella ja arvioimalla valmisteiden tuotekohtaiset ominaisuudetuudelleen. Oikaisun jälkeen puitesopimustoimittajaksi on edelleen valittu AbbVie Oy.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 120.000.000 euroa. Hankintaan kuuluneen sevofluraanivalmisteen arvioitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut hankintayksikön ilmoituksen mukaan 730.514,40 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Baxter Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintaoikaisupäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 28.300 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole noudattanut hankintaoikaisupäätöksessään tarjouspyynnössä ilmoittamiaan vertailuperusteita. Tarjouspyynnössä on todettu anesteettien tuoteryhmän osalta, että anesteettia sisältävän pullon materiaalin tulee olla muovia tai metallia. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, että näitä materiaaleja arvioitaisiin keskenään eri tavoin. Hankintayksikkö on kuitenkin hankintaoikaisupäätöksessään vähentänyt valittajan soveltuvuuspisteitä pakkausmateriaalin johdosta eli sen takia, että valmiste on metallipullossa. Hankintaoikaisupäätöksessä esitetyt perustelut ovat olleet tarjouspyynnössä esitettyjen arviointiperusteiden sekä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimusten vastaisia.

Hankintayksikkö on perustellut ratkaisuaan näennäisesti tarjouspyynnössä mainituilla pakkausmateriaalin ominaisuuksilla, kuten muun ohella jätteen määrällä, ympäristöystävällisyydellä ja kierrätettävyydellä. Valmisteiden välillä ei ole kuitenkaan osoitettu olevan eroja jätteen määrässä tai kierrätettävyydessä. Molemmat valmisteet ovat olleet pulloissa, jotka ovat olleet tarjoajien mukaan kierrätettäviä.

Tarjouspyynnössä esitetyt tarjousten vertailuperusteet ovat olleet epäselviä ja mahdollistaneet hankintayksikölle rajattoman harkintavallan tarjousten vertailussa. Tarjouspyynnössä on kuvattu yleisellä tasolla soveltuvuusarvioinnissa huomioon otettavia ominaisuuksia ilman, että tarjoajat ovat voineet päätellä, minkä verran mistäkin ominaisuudesta on voinut saada pisteitä tai mikä niiden keskinäinen tärkeysjärjestys on ollut. Valmisteen soveltuvuutta käyttötarkoitukseensa koskevat vertailuperusteet ovat olleet siten yksilöimättömiä, että tarjoajat eivät ole voineet tietää tarjouksia laatiessaan, miten hankintayksikkö tulee arvioimaan tarjouksia. Arvioinnissa huomioon otettaville ominaisuuksille ei ole esitetty minkäänlaisia painoarvoja. Tarjoajat eivät ole voineet tietää muun ohella, miten hankintayksikkö tulisi arvioimaan pakkausmateriaaleja tai minkä verran niistä saa pisteitä. Tarjouspyynnössä asetettu valmisteen soveltuvuutta käyttötarkoitukseensa koskevan vertailuperusteen arvioimisessa käytetty porrastusmekanismi on lisäksi ollut suhteellisuusperiaatteen vastainen etenkin tilanteessa, jossa tarjouspisteiden määräytyminen on tältä osin ollut epäselvää.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä myös hintaa koskevien vertailuperusteiden osalta.

Vastine

Vaatimukset

Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Hinnan vertailu on tehty hankintaoikaisupäätöksessä tarjouspyynnön mukaisesti ottaen huomioon molemmat optiokaudet sekä haihduttimien mahdolliseen vaihtoon liittyvät laiterekisteröinnin työkustannukset.

Hankintayksikkö ei ole ottanut huomioon alkuperäisessä hankintapäätöksessään tarjottujen valmisteiden tuotekohtaisten ominaisuuksien eroja. Tarjouspyynnössä ollut maininta pakkausmateriaalista on kertonut ainoastaan sen, mitkä pullomateriaalit otetaan mukaan tarjousvertailuun. Muun ohella lasipulloon pakattua valmistetta ei olisi hyväksytty tarjousvertailuun, koska lasipullolla on suurempi rikkoutumisvaara kuin muovi- tai metallipullolla. Sevofluraanin ominaisuuksien takia työturvallisuuden kannalta on riski, jos sevofluraani pääsisi vapautumaan pullon rikkoutuessa hengitysilmaan.

Hankintayksikön sairaaloissa lääkejätteenä hävitetään ainoastaan sellainen sevofluraanipullo, jossa on jäljellä lääkeainetta. Tällaisia tapauksia on harvoin ja suurin osa sevofluraanipulloista hävitetään tyhjinä pakkausmateriaalista riippuen. Hankintayksikön jätteenkäsittelyohjeen mukaan tyhjät lääkepakkaukset käsitellään siten, että muovipullo lajitellaan ja hävitetään polttokelpoisen sekajätteen mukana ja metallipullo metallijätteisiin lajiteltuna.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

AbbVie Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.905 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että arvioinnissa otetaan huomioon nimikekohtaisena ominaisuutena muun ohella pakkausmateriaali. Sillä seikalla, että hankintayksikkö on todennut sekä muovin että metallin olevan hyväksyttäviä pakkausmateriaalivaihtoehtoja, ei ole merkitystä asian arvioinnissa. Se seikka, että molemmat vaihtoehdot ovat olleet hyväksyttäviä, ei tarkoita sitä, että ne olisivat olleet keskenään samanarvoisia. Hankintayksikkö on ilmoittanut arvioivansa pakkausmateriaaleja muun ohella jätteen määrän, ympäristöystävällisyyden ja kierrätettävyyden suhteen, ja näin se on myös menetellyt. Hankintayksiköllä on ollut oikeus korjata alkuperäistä hankintapäätöstä.

Hankintayksikön sairaaloissa lääkejätteenä hävitetään ainoastaan sellaiset sevofluraanipullot, joissa on jäljellä valmistetta. Tämä on harvinaista, ja valtaosa pulloista hävitetään tyhjinä siten, että muovipullot lajitellaan ja hävitetään polttokelpoisen sekajätteen mukana ja metallipullo metallijätteisiin lajiteltuna. Muovipullon hävittäminen on hankintayksikön kannalta vaivattomampaa. Hankintayksikkö on voinut perustellusti arvioida, että muovipullo on ominaisuuksiltaan soveltuvampi ja parempi vaihtoehto kuin metallipullo, eikä tämä ole ollut syrjivää. Hankintayksikön tapa arvioida muovi- ja metallipulloja keskenään on ollut alan ammattimaisten toimijoiden tiedossa. Hankintayksikkö on todennut edellisessä hankintapäätöksessään, että muovipullo on polttokelpoista jätettä ja sen voi kierrättää ja että metallipullon hävittäminen on koettu hankalaksi, koska vastaavanlaista metallijätettä ei tällä hetkellä leikkaussalissa muuten synny.

Tarjouspyyntö on ollut selvä, eikä se ole antanut hankintayksikölle rajoittamatonta harkintavaltaa tarjousvertailun toteuttamisessa. Hankintayksikkö on hankinnan laajuuteen vedoten varannut itselleen oikeuden arvioida tarvittaessa muitakin kuin tarjouspyynnössä yksilöityjä relevantteja tuotekohtaisia ominaisuuksia. Vertailtavat seikat on ilmoitettu tarjouspyynnössä niin tarkasti kuin hankinnan laajuus huomioon ottaen on ollut mahdollista. Hankintayksikkö on esittänyt seikkaperäisen ja yksityiskohtaisen listauksen ominaisuuksista, joita tullaan arvioimaan, ja soveltanut esittämiään vertailuperusteita objektiivisesti ja ennalta ilmoittamallaan tavalla.

Hintavertailuperusteet eivät ole olleet epäselviä.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Valituksessa esitettyjen väitteiden johdosta asiassa on ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti vertailuperusteita asettaessaan. Asiassa on tämän jälkeen tarvittaessa arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti soveltaessaan vertailuperusteita hankintaoikaisupäätöksestä ilmenevin tavoin.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 93 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Laatuun liittyviä perusteita voivat olla tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyys, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä suunnittelu, käyttökustannukset, kustannustehokkuus, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki, huolto ja toimituspäivä tai toimitus- tai toteutusaika sekä muut toimitusehdot. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa.

Hankintalain 93 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellista painotusta ei objektiivisesta syystä voida määritellä, vertailuperusteet on ilmoitettava alenevassa tärkeysjärjestyksessä.

Hankintalain 93 §:n 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Tarjouspyyntö, hankintapäätös ja hankintaoikaisupäätös

Hankintailmoituksen kohdassa II.2.4 "Kuvaus hankinnasta" on todettu seuraavaa:

"Hankinta koskee suurinta osaa lääkevalmisteita ja niihin rinnastettavia valmisteita ajalle 2020–2021 + mahdollinen optiovuosi 2022 + lisäksi inhalaatioanesteettien osalta mahdollinen optiovuosi 2023. Tuoteryhmät on kuvattu tarkemmin tarjouspyynnössä. Tarjoaja voi tehdä tarjouksen kaikista tarjouspyyntöön kuuluvista vaikuttavista aineista tai vain osasta. Hankintayksikkö voi valita tarjoajalta käyttöön osan tarjotuista valmisteista, kaikki tarjotut valmisteet tai ei yhtään valmistetta."

Hankintailmoituksen kohdassa II.2.5 "Hankintasopimuksen tekoperusteet" on todettu, että hinta ei ole ainoa myöntämisperuste, ja kaikki perusteet on mainittu pelkästään hankinta-asiakirjoissa.

Tarjouspyynnön kohdassa 1 "Hankinnan tavoitteet ja kohde" on lueteltu ne ATC-lääkeryhmät, joita hankinta on koskenut. Yksi lääkeryhmistä on muodostunut hermostoon vaikuttavista lääkkeistä. Tarjouspyynnössä on viitattu Lääkealan turvallisuus- ja kehittämiskeskuksen internetsivustoon, josta on käynyt ilmi, että edellä mainittu lääkeryhmä sisältää muun ohella anestesiaaineet, kuten yleisanesteetit.

Tarjouspyynnön kohdassa 11 "Tarjousten vertailu ja valintaperusteet" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjoukset, jotka täyttävät tarjouspyynnössä ja siihen liittyvissä asiakirjoissa asetetut vaatimukset otetaan tarjousvertailuun. Vertailu tehdään valmiste- ja/tai tuoteryhmäkohtaisesti. Hankinta ratkaistaan kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen hyväksi ja hankinta voidaan jakaa osiin, mikäli näin on saavutettavissa kokonaistaloudellisesti edullisempia ratkaisuja.

[– –]

Mikäli vertailtavien valmisteiden välillä ei ole soveltuvuudessa eroja katsotaan valmisteet samanarvoisiksi ja päätös tehdään hinnan perusteella."

Edellä mainitusta kohdasta on käynyt ilmi, että tarjouksia vertaillaan hinnan ja laadullisen vertailuperusteen "valmistekohtaiset ominaisuudet sekä käyttötarkoitukseen ja ympäristöön soveltuvuus" perusteella. Hinnan painoarvoksi on ilmoitettu 50 prosenttia ja laadun 50 prosenttia. Hinnan osalta edellä mainitussa kohdassa on lisäksi todettu, että vertailussa voidaan ottaa huomioon myös valmisteen vaihtokustannukset hankintayksiköissä ja että entinen sopimusvalmiste valitaan, mikäli hankintahinnan ero entisen sopimusvalmisteen ja edullisemman valmisteen välillä on alle 1.000 euroa.

Edellä mainitussa kohdassa laadullisesta vertailuperusteesta on todettu muun ohella seuraavaa:

"Valmistekohtaiset ominaisuudet sekä käyttötarkoitukseen ja ympäristöön soveltuvuus, painoarvo 50 %, jota arvioidaan seuraavasti:

    • 50 pistettä: Valmiste on valmistekohtaisilta ominaisuuksiltaan ja käyttötarkoitukseen soveltuvuudeltaan erittäin hyvä.
    • 45 pistettä: Valmiste on valmistekohtaisilta ominaisuuksiltaan ja käyttötarkoitukseen soveltuvuudeltaan hyvä.
    • 40 pistettä: Valmiste on valmistekohtaisilta ominaisuuksiltaan ja käyttötarkoitukseen soveltuvuudeltaan melko hyvä.
    • 35 pistettä: Valmiste on valmistekohtaisilta ominaisuuksiltaan ja käyttötarkoitukseen soveltuvuudeltaan kohtalainen.
    • 20 pistettä: Valmiste on valmistekohtaisilta ominaisuuksiltaan ja käyttötarkoitukseen soveltuvuudeltaan huono.
    • 10 pistettä: Valmiste on valmistekohtaisilta ominaisuuksiltaan ja käyttötarkoitukseen soveltuvuudeltaan erittäin huono.
    • 0 pistettä: Valmiste ei sovellu ominaisuuksiltaan ja käyttötarkoitukseen soveltuvuudeltaan hankintayksikön käyttöön.

Valmiste voi saada valmistekohtaisista ominaisuuksista sekä käyttötarkoitukseen ja ympäristöön soveltuvuudesta enintään 50 pistettä.

Lopuksi painotetut hintapisteet ja soveltuvuuspisteet lasketaan yhteen ja eniten pisteitä saanut valmiste/tuoteryhmä voittaa vertailun.

[– –]

Soveltuvuusarvioinnissa huomioidaan nimikekohtaisesti jokaisen yksittäisen nimikkeen osalta sille olennaiset lääkeaineen tai -valmisteen ominaisuudet, jotka vaikuttavat lääkehoidon toteuttamiseen.

Näitä ominaisuuksia voivat olla:

    • kliinis-farmakologiset ominaisuudet (mm. teho, vaikuttavuus, haittavaikutukset, lääke- ja potilasturvallisuus)
    • soveltuvuus käyttötarkoitukseen (mm. annosvahvuudet, valmisteen koko tai maku, annosteluominaisuudet potilaalle, soveltuvuus apteekin keskitettyyn käyttökuntoon saattamiseen ja omavalmistukseen, tekninen soveltuvuus asiakkaan tarpeisiin, esim. pakkausmuoto, josta valmiste on helppo jakaa niin, että lääkehävikki jää mahdollisimman pieneksi)
    • farmaseuttiset ominaisuudet, jotka vaikuttavat valmisteen käytettävyyteen (mm. valmisteen koostumus, mahdolliset apuaineet, kuiva-aineen liukeneminen, yhteensopivuus, säilytyslämpötila, käyttövalmiin annoksen säilyvyysaika, kokonaissäilyvyysaika alkuperäisessä pakkauksessa ja lääkemuoto)
    • työturvallisuuteen ja työergonomiaan vaikuttavat ominaisuudet (mm. pakkauksen ulkopinnan puhtaus ja pakkauksen särkymättömyys)
    • logistiset ominaisuudet (mm. kuormalavan koko, pakkauskoko ja -muoto, varastoitavuus ja vanhenevien tuotteiden hyvitys)
    • käyttökustannukset (mm. tekninen soveltuvuus annostelulaitteisiin ja käyttöympäristöön, tekniset ja henkilötyön aiheuttamat välittömät käyttöönottokustannukset ja pakkauskoon soveltuvuus asiakkaan tarpeisiin)
    • valmisteen kestoaika ja säilyvyys (myös pakkauksen avaamisen jälkeen), mikäli esimerkiksi pidemmällä kestoajalla pystytään vähentämään turhaa lääkehävikkiä tai pystytään toteuttamaan lakisääteinen velvoitevarastointi vähemmällä varastonhallinnalla.
    • pakkausmateriaalit (mm. jätteen määrä, ympäristöystävällisyys ja kierrätettävyys)
    • hoitosuositukset

Edellä mainittujen kriteereitä sovelletaan mm. seuraavasti:

    • Potilasturvallisuuteen vaikuttavia asioita voivat olla haitta- ja yhteisvaikutusten lisäksi esim. pakkausmateriaalien ominaisuudet, pakkausmerkinnät, lääkkeen nimi, lääkemuoto tai erilainen vahvuus. [– –]

[– –]

Edellä mainittujen kriteerien lisäksi tuotevertailussa huomioidaan seuraavien ATC-tuoteryhmien osalta alla kuvatut kriteerit:

[– –]

N01AB YLEISANESTEETIT / HALOGENOIDUT HIILIVEDYT

[– –] Anesteettia sisältävän pullon materiaalin tulee olla muovia tai metallia. Anesteettia sisältävä pullo tulee pystyä liittämään haihduttimeen suljetusti ja nopeasti niin, että erillistä täyttöä esimerkiksi vetokaapissa ei tarvitse tehdä. Tarjouksen liitteeksi tulee liittää KILPO:n valmistekohtaisiin lisätietoihin kuvaus pullosta sekä kuvallinen esitys, miten pullo liitetään haihduttimeen."

Hankintayksikön 4.11.2019 tekemästä hankintapäätöksestä on käynyt ilmi, että valittajan ja voittaneen tarjoajan tarjousten on arvioitu olevan samanarvoisia valmistekohtaisilta ominaisuuksiltaan sekä käyttötarkoitukseensa ja ympäristöön soveltuvuudeltaan. Hankintapäätöksen liitteenä olleesta perusteluasiakirjasta on käynyt ilmi, että laiterekisteröinnin työkustannukset on lisätty vertailuhintaan Sevofluran Baxter-valmisteelle, minkä jälkeen vertailuhintojen eroksi valittajan ja voittaneen tarjoajan valmisteiden välillä on jäänyt voittaneen tarjoajan eduksi 580,80 euroa hankintarengasta kohden kolmelle vuodelle. Hankintapäätösasiakirjoista on lisäksi käynyt ilmi, että edellä mainittu ero ei ylitä vaihtorajaa 1.000 euroa.

Hankintayksikkö on 25.11.2019 tehnyt asiassa hankintaoikaisupäätöksen. Hankintaoikaisupäätöksen kohdassa "Hankintaoikaisua koskevan päätöksen perustelut" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Lain soveltamisessa tapahtunut virhe on eri, mihin Baxter Oy viittaa hankintaoikaisupyynnössään.

[– –]

Tarjottujen valmisteiden tuotekohtaisten ominaisuuksien arvioinnissa on myös tapahtunut virhe. PPSHP on jättänyt huomioimatta sen, että Abbotin Sevorane-valmiste on muovipullossa ja Baxterin Sevofluran-valmiste metallipullossa.

[– –]

Edellä mainittujen hankintapäätöksen virheellisyyksien ja puutteellisuuksien takia PPSHP on vertaillut valmisteet uudelleen. Liitteessä ’Valinnan perusteet N01AB08’ on vertailtu ja pisteytetty tarjotut valmisteet uudelleen."

Hankintaoikaisupäätöksen liitteessä "Valinnan perusteet N01AB08 sevofluraani" kohdassa "Pisteytyksen perusteet" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjouspyynnössä on kerrottu, että ’Soveltuvuusarvioinnissa huomioidaan nimikekohtaisesti jokaisen yksittäisen nimikkeen osalta sille olennaiset lääkeaineen tai -valmisteen ominaisuudet, jotka vaikuttavat lääkehoidon toteuttamiseen. Näitä ominaisuuksia voivat olla mm. pakkausmateriaalit (mm. jätteen määrä, ympäristöystävällisyys ja kierrätettävyys)’. Inhalaatioanesteettien kohdalla tämä on katsottu merkitykselliseksi valmistekohtaisissa ominaisuuksia arvioitaessa."

Hankintayksikkö on todennut edellä mainitussa kohdassa voittaneen tarjoajan tarjouksesta muun ohella seuraavaa:

"Valmistekohtaisissa ominaisuuksissa valmisteet on katsottu samanarvoisiksi pakkausmateriaalia lukuunottamatta. Valmiste on pakattu läpinäkyvään muovipulloon, jolloin sen tyhjeneminen on helppoa havaita. Kyseinen muovipullo on polttokelpoista jätettä tai voidaan kierrättää. Polttokelpoista jätettä syntyy muutenkin yksiköiden toiminnassa. Tuote on katsottu valmistekohtaisilta ominaisuuksilta erittäin hyväksi (= 50 p.)."

Hankintayksikkö on todennut edellä mainitussa kohdassa valittajan tarjouksesta muun ohella seuraavaa:

"Valmistekohtaisissa ominaisuuksissa valmisteet on katsottu samanarvoisiksi pakkausmateriaalia lukuunottamatta. Valmiste on pakattu alumiinipulloon, jonka hävittäminen/kierrättäminen koetaan hoitohenkilökunnan puolelta hankalammaksi/työläämmäksi. Tuote on katsottu valmistekohtaisilta ominaisuuksiltaan hyväksi (= 45 p.)."

Edellä mainitun liitteen kohdasta "Pisteytys" on käynyt ilmi, että voittanut tarjoaja on saanut 49,72 hintapistettä ja 50 laatupistettä eli yhteensä 99,72 pistettä ja valittaja 50 hintapistettä ja 45 laatupistettä eli yhteensä 95 pistettä.

Vertailuperusteiden asettaminen

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on määritellyt valmisteen soveltuvuutta käyttötarkoitukseensa koskevat vertailuperusteet siten epäselvästi ja yksilöimättömästi, että tarjoajat eivät ole voineet tietää, miten tarjouksia tullaan arvioimaan. Valittajan mukaan tarjouspyynnöstä ei ole käynyt ilmi, että muovia ja metallia arvioitaisiin keskenään eri tavoin.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnössä ollut maininta pakkausmateriaalista on kertonut ainoastaan sen, mitkä pullomateriaalit otetaan mukaan tarjousvertailuun.

Kuultava on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut selvä, eikä se ole antanut hankintayksikölle rajoittamatonta harkintavaltaa tarjousten vertailussa. Kuultavan mukaan vertailtavat seikat on ilmoitettu tarjouspyynnössä niin tarkasti kuin hankinnan laajuus huomioon ottaen on ollut mahdollista.

Edellä todetulla tavalla tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia tietyistä lääkevalmisteista ja niihin rinnastettavista valmisteista. Kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on ollut paras hintalaatusuhde, jossa hinnan painoarvo on ollut 50 ja laadun 50 prosenttia. Tarjouspyynnössä on todettu, että mikäli vertailtavien valmisteiden välillä ei ole laadullisia eroja, hinta ratkaisee valinnan.

Laadun osalta tarjouksia on vertailtu laadullisella vertailuperusteella "valmistekohtaiset ominaisuudet sekä käyttötarkoitukseen ja ympäristöön soveltuvuus". Tarjouspyynnössä on lueteltu edellä mainitun vertailuperusteen osalta esimerkinomaisesti yhteensä yhdeksän tarjousten vertailussa huomioon otettavaa ominaisuutta. Huomioon otettavina ominaisuuksina on mainittu muun ohella pakkausmateriaalit. Huomioon otettavien ominaisuuksien yhteydessä on lisäksi mainittu esimerkinomaisesti tiettyjä tarkentavia kriteerejä. Pakkausmateriaalin osalta on mainittu jätteen määrä, ympäristöystävällisyys ja kierrätettävyys. Joidenkin kriteerien osalta tarjouspyynnössä on vielä esitetty esimerkinomaisesti, miten niitä sovelletaan. Pakkausmateriaalin osalta ei ole tarkennettu, miten jätteen määrää, ympäristöystävällisyyttä ja kierrätettävyyttä tullaan arvioimaan ja mitkä ovat niiden arviointiin vaikuttavia asioita.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä. Vertailuperusteiden tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vertailuperusteet on ilmoitettava tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti siten, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia ja ettei hankintayksikölle anneta rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailussa.

Markkinaoikeus lisäksi toteaa, että vertailuperusteiden hankintasäännösten mukaisuutta arvioitaessa voidaan ottaa huomioon tarjouspyyntöasiakirjojen lisäksi myös hankintapäätösasiakirjoista ilmenevät seikat siitä, miten tarjouspyynnössä esitettyjä vertailuperusteita on käytännössä sovellettu.

Edellä kuvatulla tavalla hankintaoikaisupäätöksen liitteenä olevasta valinnan perusteita koskevasta asiakirjasta on käynyt ilmi, että hankintayksikkö on arvioinut valittajan ja voittaneen tarjoajan valmisteet valmistekohtaisilta ominaisuuksiltaan samanarvoisiksi pakkausmateriaalia lukuun ottamatta. Edellä mainitusta asiakirjasta on lisäksi käynyt ilmi, että hankintayksikkö on arvioinut voittaneen tarjoajan tarjoaman valmisteen valmistekohtaisilta ominaisuuksiltaan erittäin hyväksi ja valittajan tarjoaman valmisteen hyväksi. Voittaneen tarjoajan täysiä pisteitä on perusteltu muovipullon läpinäkyvyydellä ja tyhjenemisen helpolla havaitsemisella sekä muovipullon polttokelpoisuudella ja kierrätettävyydellä. Valittajan viisi pistettä matalampia pisteitä on perusteltu alumiinipullon työläämmällä kierrättämisellä.

Kun otetaan huomioon, että nyt kysymyksessä oleva hankinta on kattanut useisiin eri ATC-lääkeryhmiin kuuluvia erilaisiin käyttötarkoituksiin tarkoitettuja lääkevalmisteita, kaikkia lääkevalmisteita koskevien hyvin täsmällisten tarjousvertailussa huomioon otettavien seikkojen kuvaamista voidaan pitää haastavana. Tästä huolimatta markkinaoikeus katsoo, että nyt tarkasteltavana olevassa tarjouspyynnössä ei ole riittävällä tavalla yksilöity muun ohella sitä, miten hankintayksikkö tulee arvioimaan erilaisia pakkausmateriaaleja sekä niiden ympäristöystävällisyyttä ja kierrätettävyyttä etenkin, kun tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu, että anesteettia sisältävän pullon materiaali on voinut olla muovia tai metallia. Tarjouspyynnössä esitetyn perusteella tarjoajat eivät ole voineet tarjouksia laatiessaan päätellä, että hankintayksikkö ottaa tarjousvertailussa huomioon hankintaoikaisupäätöksen liitteenä olleessa asiakirjassa mainittuja konkreettisia tekijöitä, kuten muun ohella pakkausmateriaalin polttokelpoisuuden ja läpinäkyvyyden arvostamista tai tietyn materiaalin helppoa tai vaikeaa kierrätettävyyttä hoitohenkilökunnan näkökulmasta. Tarjoajat eivät ole siten voineet riittävällä tavalla ennakoida, millä seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa ja miten tarjouksia pisteytetään. Hankintayksikkö on myös itse ensin hankintapäätöksessään katsonut tarjoukset muun ohella pakkausmateriaalin osalta samanarvoisiksi kuvaamatta samanarvoisuutta tätä tarkemmin, mutta myöhemmin hankintaoikaisupäätöksessään ottanut edellä kuvattuja konkreettisia tekijöitä huomioon pakkausmateriaalia koskevan vertailuperusteen osalta. Tarjouspyynnössä asetettu pakkausmateriaalia koskeva laadullinen vertailuperuste on ollut liian yleinen ja epätäsmällinen, mikä on mahdollistanut hankintayksikölle rajattoman valinnanvapauden vertailuperusteen tulkinnassa.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on ollut pakkausmateriaalia koskevan laadullisen vertailuperusteen osalta epäselvä, eikä se ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintaoikaisupäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään sevofluraani-valmisteen osalta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa lääkevalmisteiden ja niihin rinnastettavien tuotteiden hankinnan julkisena hankintana sevofluraani-valmisteen osalta, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä kuultava saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Korvattavien oikeudenkäyntikulujen kohtuullista määrää harkitessaan markkinaoikeus on ottanut huomioon asian laadun ja laajuuden sekä sen, että hallintolain 64 §:n 1 momentin mukaan hallintoasiassa kukin vastaa omista kuluistaan. Valittajan esittämästä kuluerittelystä ilmenee, että sen vaatimukseen on sisällytetty hankintaoikaisumenettelyyn liittyviä ja hankintaoikaisupäätöstä edeltäneitä kuluja. Näiltä osin valittajan vaatimus on hylättävä sen vuoksi, että hallinnollisen käsittelyn kulut eivät ole hallintolainkäyttölaissa (586/1996) tarkoitettuja oikeudenkäyntikuluja.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän Oulun yliopistollisen sairaalan apteekin apteekkarin 25.11.2019 tekemän hankintaoikaisupäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Baxter Oy:n oikeudenkäyntikulut 18.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää AbbVie Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Reima Jussila ja Markus Ukkola sekä asessori Anu Pitkänen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta

 
Julkaistu 29.12.2020