MAO:559/20

Ålands Hälso- och Sjukvård - maskinell dosdispensering

offentlig upphandling - beskrivning av föremålet för upphandlingen

Diaarinumero: 2019/413
Antopäivä: 18.12.0202

Bakgrund

Ålands Hälso- och Sjukvård (nedan även den upphandlande enheten) har med en 18.10.2019 publicerad EU-upphandlingsannons, som gäller ett öppet förfarande, begärt anbud på maskinell dosdispensering för Ålands Hälso- och Sjukvård, Mariehamns stad och Oasen boende- och vårdcenter för tiden 1.1.2020–31.12.2022 med en option att förlänga avtalstiden två gånger med ett år.

Ålands Hälso- och Sjukvård har med ett upphandlingsbeslut 3.12.2019 § 270 antagit Mariehamns 1 Första Apotekets anbud.

Enligt upphandlingsannonsen har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 800 000 euro.

Upphandlingsbeslutet har inte verkställts.

Handläggningen i marknadsdomstolen

Besvären

Yrkanden

LA, som är innehavare av firman Godby Apotek, och JE, som är innehavare av firman Central-Apoteket i Mariehamn, har i sina gemensamma besvär yrkat att marknadsdomstolen upphäver det överklagade upphandlingsbeslutet och ålägger den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande.

Grunder

Den upphandlande enheten har i upphandlingsdokumenten ställt som krav att en specifik programvara, EasyMed, ska användas, utan att ange vilka specifikationer och krav man har för programvaran.

Under frågerundan ställdes en fråga om en alternativ programvara, MAXX-apotekssystemets vårdhemsgränssnitt, kunde användas. Upphandlaren svarade följande: "Kravet kan ändras till EasyMed eller motsvarande, men programmet skall vara lättförståeligt och lätthanterligt". Några ändringar gjordes dock inte i upphandlingsdokumenten och den upphandlande enheten angav inte heller tillräckligt tydligt vad som krävdes av ett motsvarande program. Därmed förblev det oklart ifall kravet om användning av EasyMed fortfarande gällde.

Av upphandlingsdokumenten framgår att om det i anbudsförfrågan förekommer produktuppgifter som direkt eller indirekt pekar ut enskilda märken, kan en anbudsgivare erbjuda produkter som bedöms ha den efterfrågade funktionen. Den upphandlande enheten har dock inte beskrivit den efterfrågade funktionen.

EasyMed-programmet medför en kostnad som är väsentlig för anbudspriset när man beaktar att de givna anbudens veckopris varit 0,63–0,68 euro per kund. Programmets licensavgift är 3 500 euro och därtill kommer en månadsavgift på 50 euro och 0,40 euro per kund per månad. Däremot är merkostnaden för vårdhemsgränssnittet i apotekens befintliga MAXX-system 0 euro och samtliga apotek som lämnat anbud använder MAXX. På grund av denna skillnad i kostnader mellan programvarorna har anbudsgivarna inte kunnat lämna jämförbara anbud när kravet på godkänd programvara har varit oklart.

Bemötande

Yrkanden

Ålands Hälso- och Sjukvård har yrkat att marknadsdomstolen avslår besvären.

Grunder

Hänvisningen till en programvara av en viss leverantör har varit i enlighet med upphandlingsbestämmelserna, eftersom det inte varit möjligt att på annat sätt beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt exakt och tydligt. Kravet har därtill kompletterats med "eller motsvarande" i enlighet med upphandlingsbestämmelserna.

Den upphandlande enheten har valt att hänvisa till EasyMed-programmet "eller motsvarande", eftersom det har ett flertal nödvändiga funktioner. Hänvisningen till en produkttyp av en viss leverantör ersätter den kravlista och specifikation av funktioner som annars borde finnas i anbudsförfrågan. Hänvisningen har gjort det möjligt för samtliga potentiella anbudsgivare att förstå vilken typ av program som krävdes och vilka funktioner programmet skulle ha.

Av den administrativa föreskriften för ifrågavarande upphandling framgår att anbudsgivarnas frågor och den upphandlande enhetens svar samt kompletteringar är en del av upphandlingen. Av den upphandlande enhetens svar under frågerundan följer att ska-kravet ändrats så att även andra program än EasyMed var tillåtna. Därtill framgår av de administrativa föreskrifterna att om det i anbudsförfrågan förekommer produktuppgifter som direkt eller indirekt pekar ut enskilda märken, är detta något som på intet sätt är avsett att styra anbudsgivarna. Således har det varit klart att även andra program än EasyMed är tillåtna.

Även om anbudshandlingarna skulle ha belastats av en eventuell oklarhet, har denna oklarhet inte inverkat på anbudsgivarnas möjlighet att lämna med varandra jämförbara anbud. En programvaras merkostnader kan inte ha inverkat på anbudsgivarnas möjlighet att lämna jämförbara anbud, endast på möjligheten att vinna upphandlingen i det fall att anbudsgivaren räknat in programmets merkostnader i priset per användare. Skillnaderna i anbudspriserna har inte varit betydande. Den eventuella oklarheten har inte heller lett till en diskriminerande behandling av någon anbudsgivare eller påverkat konkurrensen.

Alla anbudsgivare har även agerat som att de förstått kravet genom att t.ex. i sina anbud uppge att de använder andra typer av program än EasyMed.

Utlåtande av den som hörts

Yrkanden

IQ, som är innehavare av firman Mariehamns 1 Första Apoteket, har yrkat att marknadsdomstolen avslår besvären och ålägger ändringssökandena att ersätta hennes rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 2 345 euro jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Av de administrativa föreskrifterna framgår att frågor och svar samt kompletteringar är en del av upphandlingen. Den upphandlande enheten har med sitt svar på en fråga om ett annat vårdhemsgränssnitt än EasyMed specificerat att även motsvarande program godkänns. Det har varit tydligt och klart att ifrågavarande ska-krav har kompletterats till att gälla EasyMed eller motsvarande program. Anbudsgivarna har agerat i enlighet med att de förstått detta genom att lämna anbud där de uppgett att de använder sig av andra program än EasyMed.

I och med omformuleringen har ska-kravet uppfyllt kraven i upphandlingsbestämmelserna.

Informationskanalerna som används av apotek är allmänna och välkända inom branschen. Specificeringen gällande vilka programvaror som godkänns har således varit ringa. Den upphandlande enheten kan inte förutsättas ange vad som krävs av en programvara för att en professionell aktör inom apoteksbranschen ska förstå vad som avses med "motsvarande".

Tvärtemot vad ändringssökandena påstår har den upphandlande enheten angivit den efterfrågade funktionen. Detta har gjorts genom svaret på frågan gällande programvaran EasyMed.

Eftersom även alternativa programvaror har godkänts har det varit möjligt att delta i anbudsförfarandet med flera olika programvaror. Det är tydligt att den valda informationskanalen inte har inverkat på upphandlingen, eftersom det inte har förekommit betydande skillnader i anbudens prisnivå.

Genmäle

Ändringssökandena har anfört att ska-kravet gällande programvaran EasyMed inte har ändrats på ett entydigt sätt. Den upphandlande enhetens svar på anbudsgivarnas frågor har innehållit ett "kan" och därtill ett villkor om att det alternativa programmet ska vara lättförståeligt och lätthanterligt. Detta har förorsakat osäkerhet om vilka program som är godkända. Den upphandlande enheten har även ställts en direkt fråga om godkännandet av ett specifikt program, men svaret har uteblivit.

Ifall programmet EasyMed har ett flertal funktioner som är nödvändiga för den upphandlande enheten, borde dessa funktioner kunna specificeras i större omfattning mer exakt än "lättförståeligt och lätthanterligt".

Ändringssökandena har räknat in priset för användning av EasyMed i sitt anbudspris, vilket har inverkat betydligt på detta. Anbuden är således inte jämförbara, ifall den vinnande anbudsgivaren inte har haft för avsikt att använda EasyMed. Ändringssökandena har hållit sig till EasyMed, eftersom det i anbudsbegäran och diskussionerna efter antyddes vara det relevanta programmet.

Övriga skrivelser

Ålands Hälso- och Sjukvård har anfört att samtliga anbudsgivare i sina anbud har intygat att de uppfyller kravet på program för informationsflöde. Den upphandlande enheten har enligt upphandlingsbestämmelserna kunnat förlita sig på detta och har således inte kontrollerat med anbudsgivarna vilket program de avser använda.

Marknadsdomstolens avgörande

Skälen för avgörandet

Rättsregler

Enligt 1 § 1 mom. landskapslagen om tillämpning på Åland av rikslagar om offentlig upphandling (ÅFS 80/2017; nedan landskapslagen) ska lagen om offentlig upphandling och koncession (nedan även upphandlingslagen) tillämpas på Åland, med de avvikelser som anges i landskapslagen.

Enligt 1 § 2 mom. landskapslagen ska lagen endast tillämpas på upphandling som beräknas uppgå till minst de tröskelvärden som fastställs i EG:s bestämmelser om offentlig upphandling.

Upphandlingen som besvären gäller överstiger EU-tröskelvärdet.

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen har lagen till ändamål att effektivisera användningen av allmänna medel, främja innovativ och hållbar upphandling av hög kvalitet samt garantera lika möjligheter för företag och andra sammanslutningar att erbjuda varor, tjänster och byggentreprenader vid anbudsförfaranden för offentlig upphandling.

I 3 § 1 mom. upphandlingslagen stadgas att den upphandlande enheten ska behandla deltagare i upphandlingsförfaranden och andra leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 71 § 1 mom. upphandlingslagen ska i upphandlingsannonsen, anbudsförfrågan, inbjudan att förhandla eller bilagorna till dem föremålet för upphandlingen beskrivas och de tekniska specifikationer som de eventuellt innehåller anges och de egenskaper som krävs av byggentreprenader, tjänster och varor fastställas. Beskrivningarna ska göra det möjligt för anbudsgivarna att delta i anbudsförfarandet på lika villkor och de får inte ställa ogrundade hinder för konkurrensen vid offentlig upphandling.

Enligt paragrafens 3 mom. får en viss tillverkare eller varor av ett visst ursprung inte nämnas i beskrivningen av föremålet för upphandlingen, och beskrivningen får inte heller innehålla en hänvisning till varumärke, patent, produkttyp, ursprung eller specifik metod, som karakteriserar de varor, tjänster eller den produktion som tillhandahålls av en specifik anbudsgivare, om hänvisningen gynnar eller missgynnar vissa anbudsgivare eller varor. En sådan hänvisning får undantagsvis göras endast om föremålet för upphandlingen inte på annat sätt kan beskrivas tillräckligt exakt och tydligt. Hänvisningen ska då följas av orden "eller likvärdigt".

Marknadsdomstolens bedömning

Den upphandlande enheten har begärt anbud på maskinell dosdispensering. Enligt upphandlingsdokumenten väljs den vinnande anbudsgivaren på basen av lägsta pris.

Enligt anbudsförfrågans punkt 2.14 "Allmänna krav för dosdispensering" ska informationsflödet ske genom EasyMed och leverantören ska tillhandahålla programmet EasyMed och utbildning på svenska.

Anbudsgivarna har kunnat ställa frågor gällande upphandlingen till den upphandlande enheten. En anbudsgivare har frågat gällande det ovan nämnda kravet på användning av EasyMed om det är möjligt att använda ett vårdhemsgränssnitt som producerats av Receptum och som finns integrerat i apotekssystemet MAXX.

Den upphandlande enheten har svarat att programmet EasyMed har valts för att det är lättförståeligt och lätthanterligt. Den upphandlande enheten har ytterligare konstaterat att programmet som används måste kunna användas från 1.1.2020 och inte får medföra extra kostnader. Enligt den upphandlande enhetens svar kan kravet ändras till EasyMed eller motsvarande, men programmet ska vara lättförståeligt och lätthanterligt.

Frågan i marknadsdomstolen är om den upphandlande enheten har handlat i enlighet med upphandlingsbestämmelserna då den i anbudsförfrågan har definierat föremålet för upphandlingen genom att hänvisa till en viss produkttyp.

Enligt upphandlingsbestämmelserna har den upphandlande enheten i enlighet med sina behov en omfattande prövningsrätt när det gäller att bestämma föremålet för upphandlingen. Den upphandlande enheten ska dock alltid behandla deltagare i upphandlingsförfaranden på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

För att försäkra en likvärdig och icke-diskriminerande behandling av deltagarna i upphandlingsförfarandet bör upphandlingens krav beskrivas i anbudsförfrågan så tydligt att anbudsförfrågan leder till jämförbara anbud. Det bör vara klart för anbudsgivarna vad som avses med kraven i anbudsförfrågan. Kravet på öppenhet i upphandlingsförfarandet förutsätter att anbudsgivarna redan när de utformar sina anbud vet vilka omständigheter som är relevanta för utfallet i upphandlingsförfarandet.

Marknadsdomstolen konstaterar att hänvisningar t.ex. till en viss produkt eller en viss tillverkare enligt 71 § 3 mom. upphandlingslagen är tillåtna endast undantagsvis om föremålet för upphandlingen inte på annat sätt kan beskrivas tillräckligt exakt och tydligt. Den upphandlande enheten har inte visat och det har inte heller på annat sätt framkommit att programvaran som ska användas för informationsflödet mellan vårdhem och apotek vid läkemedelsbeställningar inte hade kunnat beskrivas tillräckligt exakt och tydligt utan hänvisning till produktnamnet EasyMed.

Kravet på användningen av en specifik programvara har varit ägnat att behandla anbudsgivare på ett diskriminerande sätt och kan även ha begränsat konkurrensen. Den upphandlande enheten har således förfarit i strid med upphandlingsbestämmelserna då den i anbudsförfrågan beskrivit föremålet för upphandlingen genom att hänvisa till en viss programvara. Att den upphandlande enheten i upphandlingsdokumenten angett att eventuella produktuppgifter som direkt eller indirekt pekar ut enskilda märken inte avser att styra anbudsgivarna, saknar betydelse vid bedömningen av om anbudsförfrågan svarat mot upphandlingslagens bestämmelser.

Marknadsdomstolen konstaterar ytterligare att när en hänvisning till en specifik produkt är tillåten i anbudsförfrågan ska hänvisningen följas av orden "eller likvärdigt". Den upphandlande enheten har i sitt svar på en anbudsgivares fråga framfört att kravet kan ändras till "EasyMed eller motsvarande". En sådan ändring i anbudsförfrågan har inte längre kunnat göras i detta skede av upphandlingsförfarandet.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. I ärendet ska därför bestämmas en i upphandlingslagen avsedd påföljd.

Bestämmande av påföljd

Enligt 154 § 1 mom. upphandlingslagen kan marknadsdomstolen om det vid en upphandling har förfarits i strid med upphandlingslagen bl.a.

1) upphäva ett beslut av en upphandlande enhet,
2) förbjuda helt eller delvis den upphandlande enheten att tillämpa en oriktig punkt i ett dokument som gäller upphandlingen eller att annars iaktta ett oriktigt förfarande,
3) ålägga den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande.

Enligt paragrafens 4 mom. kan en påföljd enligt 1 mom. dömas ut endast om det lagstridiga förfarandet har påverkat upphandlingsförfarandets resultat eller en parts ställning vid upphandlingsförfarandet.


Det ovan konstaterade felet i utformandet av anbudsförfrågan har påverkat ändringssökandenas ställning i upphandlingsförfarandet på det sätt som avses i 154 § 4 mom. Enligt den upphandlande enheten har upphandlingsbeslutet inte verkställts. Således kan det överklagade upphandlingsbeslutet upphävas och verkställandet av det förbjudas med stöd av 154 § 1 mom. upphandlingslagen.

Enligt 161 § 1 mom. upphandlingslagen kan marknadsdomstolen förena ett förbud eller ett åläggande enligt denna lag med vite.

Eftersom redan anbudsförfrågan har varit lagstridig, kan den upphandlande enhetens felaktiga förfarande i detta fall endast rättas genom att upphandlingen konkurrensutsätts på nytt.

Ifall Ålands Hälso- och Sjukvård fortfarande har för avsikt att upphandla tjänsten för maskinell dosdispensering som offentlig upphandling, bör Ålands Hälso- och Sjukvård konkurrensutsätta upphandlingen på nytt med beaktande av detta beslut.

Rättegångskostnader

Enligt 149 § 2 mom. (1397/2016) upphandlingslagen tillämpas bl.a. bestämmelserna i 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen (586/1996) på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen (586/1996) är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader.

Med beaktande av avgörandet i ärendet är det inte oskäligt att IQ själv får stå för sina rättegångskostnader.

Slutresultat

Marknadsdomstolen upphäver Ålands Hälso- och Sjukvårds upphandlingsbeslut 3.12.2019 § 270 och förbjuder Ålands Hälso- och Sjukvård att sluta ett upphandlingskontrakt på basis av beslutet eller att på annat sätt verkställa beslutet vid ett nu förelagt vite om 80 000 euro.

Marknadsdomstolen förkastar IQ:s yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna.

Hur besvär anförs

Enligt 165 § lagen om offentlig upphandling och koncession får detta beslut överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen endast om högsta förvaltningsdomstolen beviljar besvärstillstånd.

Med stöd av 168 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling och koncession ska ett beslut av marknadsdomstolen iakttas även om besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

En besvärsanvisning finns som bilaga.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Riikka Innanen och Jari Tiainen.

Observa

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomare

 
Julkaistu 18.12.2020