MAO:549/20

Espoon Asunnot Oy - kiinteistöjen asuntojen muutto-, häätö- ja kalmasiivouspalvelut

julkinen hankinta - tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta - harkinnanvarainen poissulkemisperuste

Diaarinumero: 2019/217
Antopäivä: 15.12.2020

Asian tausta

Espoon Asunnot Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 2.4.2019 julkaistulla sekä 15.4.2019 ja 18.4.2019 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Espoon Asunnot Oy:n kiinteistöjen asuntojen muutto-, häätö- ja kalmasiivouspalvelujen hankinnasta. Hankinta on jaettu kahteen osaan.

Espoon Asunnot Oy:n rakennuttamisjohtaja ja siivouspäällikkö ovat 19.6.2019 tekemällään hankintapäätöksellä sulkeneet SMC Palvelut Oy:n tarjouskilpailusta hankinnan osan 1 osalta sekä valinneet tältä osin etusijajärjestyksessä siivouspalvelujen toimittajiksi DoMedi Oy:n,
RTK-Palvelu Oy:n, TAF-Clean Oy:n ja Clean Club Oy:n sekä varatoimittajiksi MP Siivous Oy:n, Optimasiivous Oy:n, Kiinteistösiivous Metsänen Oy:n ja KAVOS Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 1.700.000 euroa, josta hankinnan osan 1 osuus on ollut 1.540.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

SMC Palvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hankinnan osan 1 osalta kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua ja lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.229,17 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on hyväksynyt tarjouskilpailussaan SMC Palvelut Oy:n tarjoajaksi ilman ehtoja. Tästä huolimatta hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta ammattitoiminnassa tapahtuneen vakavan virheen perusteella. Hankintayksikkö on perustellut päätöstään Helsingin käräjäoikeuden 5.10.2018 antamalla tuomiolla.

Mainittu käräjäoikeuden päätös, jonka mukaan valittaja olisi päättänyt erään työntekijänsä työsopimuksen perusteettomasti, rikkonut yhdenvertaisuuslakia sekä jättänyt työntekijänsä palkkasaatavia maksamatta, on ollut virheellinen. Valittajalla on ollut lainmukainen peruste kyseisen työntekijänsä irtisanomiseen.

Valittaja on valittanut käräjäoikeuden päätöksestä hovioikeuteen, eikä käräjäoikeuden päätös ole siten lainvoimainen. Kyseessä ei ole ollut vakava virhe, eikä hankintayksikkö voi näyttää väitettyä vakavaa virhettä toteen vetoamalla lainvoimaa vailla olevaan käräjäoikeuden päätökseen. Kysymyksessä on riitainen ja epäselvä tilanne, jossa Helsingin hovioikeus on myöntänyt valittajalle jatkovalitusluvan.

Vastine

Vaatimukset

Espoon Asunnot Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.035 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta, koska valittajan saama Helsingin käräjäoikeuden tuomio laajassa riita-asiassa on kyseenalaistanut valittajan luotettavuuden sopimusosapuolena.

Hankintayksikkö on voinut ottaa mainitun tuomioon huomioon harkinnanvaraisena poissulkemisperusteena, vaikka tuomio ei ole ollut lainvoimainen. Tuomio on kyseenalaistanut valittajan luotettavuuden ja herättänyt epäilyksiä työoikeudellisten velvoitteiden asianmukaisesta toteutumisesta valittajan toiminnassa. Kysymys ei tuomion mukaan ole ollut vähäisestä rikkomuksesta. Hankintayksiköllä on siten ollut perusteltu syy valittajan poissulkemiselle.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että vailla lainvoimaa oleva käräjäoikeuden ratkaisu ei ole oikeuttanut hankintayksikköä tekemään muutoksenhaun kohteena olevaa ratkaisua. On hyvin yleistä, että työntekijän irtisanomismenettelystä syntyy oikeudenkäynti, jossa esitetään erilaisia väitteitä ja vaatimuksia. Työnantajalla on oltava oikeus puolustautua ja saattaa asia valitusasteessa uudelleen arvioitavaksi.

Valittajalla ei ole ollut muita työntekijäriitoja ja se tekee siivoustehtävien hoitamisesta jatkuvasti hankintasopimuksia julkisyhteisöjen kanssa. Asiassa tulisi odottaa Helsingin hovioikeuden ratkaisua ennen kuin käsillä oleva asia päätetään markkinaoikeudessa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on 3.2.2020 esittänyt, että valittajan viittaaman riita-asian käsittely Helsingin hovioikeudessa on lykkääntynyt. Asian käsittelyä markkinaoikeudessa ei ole syytä pitkittää hovioikeuskäsittelyn vuoksi.

Hankintayksikkö on 8.6.2020 esittänyt, että se on omistajaltaan Espoon kaupungilta ja eräältä siivousalan yritykseltä saamiensa tietojen perusteella tiedustellut Helsingin käräjäoikeudesta mahdollisia tuomioita, joissa vastaajana olisi SMC Palvelut Oy. Tätä kautta hankintayksikkö on tullut tietoiseksi Helsingin käräjäoikeuden 5.10.2018 antamasta tuomiosta. Hankintayksikkö on katsonut voivansa tehdä johtopäätöksensä suoraan käräjäoikeuden tuomion perusteella. Hankintayksikkö ei ole varannut ennen poissulkemispäätöstään valittajalle tilaisuutta esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä, koska se on katsonut, ettei sillä ole hankintasäännösten perusteella tähän velvollisuutta.

Valittaja on 11.8.2020 esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut varata sille mahdollisuus esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä ennen poissulkemispäätöstä.

Hankintayksikkö on 4.9.2020 esittänyt, ettei se ole saanut valittajalta yhteydenottoa, jossa valittaja ilmoittaisi haluavansa esittää korjaavia toimenpiteitä.

Valittaja on 28.9.2020 antanut lisälausuman.

Clean Club Oy, DoMedi Oy, KAVOS Oy, Kiinteistösiivous Metsänen Oy, MP Siivous Oy, Optimasiivous Oy, RTK-Palvelu Oy ja TAF-Clean Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa valituksen, vastaselityksen sekä valittajan 11.8.2020 ja 28.9.2020 toimittamien lisälausumien johdosta.

Hankintayksikkö on 21.10.2020 esittänyt, että valittaja on ilmoittanut nyt kyseessä olevassa tarjouskilpailussa antamassa tarjouksessaan, ettei se ole oman tietonsa mukaan rikkonut työlainsäädännön mukaisia velvoitteitaan. Valittaja olisi voinut olla rehellinen ja vastata tarjouspyynnön kysymykseen kertomalla käräjäoikeuden tuomiosta ja siitä, että valittaja on valittanut siitä hovioikeuteen. Se, että tuomiosta ei ole kerrottu avoimesti, vaan se on selvinnyt muuta kautta, on omiaan osoittamaan osaltaan epäluottamusta.

Valittaja on 4.11.2020, 12.11.2020 ja 20.11.2020 toimittanut lisälausumia ja lisäselvitystä esittäen muun ohella, että se ei ole ilmoittanut käräjäoikeuden ratkaisusta, koska asiaa ei ole lopullisesti ratkaistu.

Hankintayksikkö on 7.12.2020 toimittanut lisävastineen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään valittajan tarjouskilpailusta hankinnan osan 1 (kiinteistöjen muutto- ja häätösiivoukset) osalta. Muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessä on todettu, että Helsingin käräjäoikeuden 5.10.2018 tuomion numero 18/54373 osoittama vakava virhe kyseenalaistaa valittajan luotettavuuden ja että valittaja tästä syystä suljetaan tarjouskilpailusta julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 81 §:n 1 momentin 3 ja 5 kohdan perusteella.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 73) mukaan suhteellisuusperiaate edellyttää sitä, että hankintamenettelyssä asetetut vaatimukset ja kriteerit ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle muun ohella tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen (3 kohta), tai joka on rikkonut Suomen tai Euroopan unionin lainsäädännön, työehtosopimusten taikka liitteessä C lueteltujen kansainvälisten sopimusten ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita, ja hankintayksikkö voi näyttää rikkomuksen toteen (5 kohta).

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan pykälä perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 57 artiklan 2 ja 4 kohtaan. Hankintayksiköllä on poissulkemismahdollisuus missä tahansa hankintamenettelyn vaiheessa, jos käy ilmi, että ehdokasta tai tarjoajaa rasittaa lainkohdassa tarkoitettu harkinnanvarainen poissulkemisperuste joko ennen hankintamenettelyä tai sen aikana toteuttamiensa tai toteuttamatta jättämien toimien johdosta. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita. Hankintayksikkö vastaa kuitenkin siitä itsestään johtuvan virheellisen poissulkemispäätöksen seurauksista.

Mainituissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 184) on todettu hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan osalta muun ohella, että ammattitoiminnan vakavaksi virheeksi voidaan katsoa muun muassa toimittajan luotettavuuden kyseenalaistavat epäkohdat palvelujen tuottamisessa.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 ja 28 kohta) on katsottu, että käsite "virhe ammattitoiminnassa" kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen, ja hankintaviranomainen voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla. Ammattitoiminnassa tehdyn virheen toteaminen ei myöskään edellytä tuomiota, joka on tullut lainvoimaiseksi.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan esitöissä (HE 108/2016 vp s. 185) on todettu säännöksen perustuvan hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan a alakohtaan. Kuten muidenkin 80 ja 81 §:ssä lueteltujen poissulkemisperusteiden kohdalla, myös 5 kohdassa kuvattujen poissulkemisperusteiden täyttyminen edellyttää rikkomuksen olennaisuutta ja vakavuutta. Työehtosopimuksista käytävät tuomioistuinprosessit ovat verraten yleisiä. Työehtosopimuksen velvoitteet ja määräykset voivat olla tulkinnanvaraisia, niin että osapuolten on välttämätöntä hakea asiassa tuomioistuimen tulkinta. Lainkohtaa sovellettaessa kyseeseen voivat tulla lähinnä sellaiset rikkomustilanteet, jotka osoittavat työnantajayrityksessä selvää piittaamattomuutta työehtosopimuksen yksiselitteisistä ja selvistä määräyksistä sekä velvoitteista. Useimmiten tämä edellyttänee, että rikkomuksen on todennut tuomioistuin.

Hankintalain 81 §:n 4 momentin mukaan ehdokasta tai tarjoajaa ei saa sulkea tarjouskilpailusta, jos 1 momentissa tarkoitetusta tapahtumasta on kulunut yli kolme vuotta.

Hankintalain 81 §:n 4 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 189) on todettu, että lainkohdassa tarkoitettu tapahtuma on ajankohta, jona hankintayksikkö on saanut tai sen olisi asianmukaista huolellisuutta noudattaen tullut saada tietoonsa toimittajaa rasittava kyseinen poissulkemisperuste.

Hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan mukaan hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista muun ohella silloin, kun hankintaviranomainen voi asianmukaisesti osoittaa 18 artiklan 2 kohdassa tarkoitettujen sovellettavien velvoitteiden rikkomisen (a alakohta) tai kun hankintaviranomainen voi asianmukaisesti osoittaa, että talouden toimija on syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen, joka kyseenalaistaa sen rehellisyyden (c alakohta). Samassa kohdassa perusteina poissulkemiselle on asetettu myös se, että talouden toimijan toiminnassa on esiintynyt merkittäviä tai toistuvia puutteita aikaisemman hankintasopimuksen, hankintayksikön kanssa tehdyn aikaisemman sopimuksen tai aikaisemman käyttöoikeussopimuksen jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa ja ne ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin rangaistuksiin (g alakohta) ja että talouden toimija on vakavalla tavalla syyllistynyt väärien tietojen antamiseen toimittaessaan vaaditut tiedot sen tarkistamiseksi, että poissulkemisperusteita ei ole tai että valintaperusteet täyttyvät, se on salannut tällaisia tietoja tai jättänyt toimittamatta 59 artiklan nojalla vaaditut täydentävät asiakirjat (h alakohta).

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää 1 momentissa tarkoitettuna näyttönä selvitystä siitä, että ehdokas tai tarjoaja on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta, virheestä tai laiminlyönnistä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan estää uudet rangaistavat teot, virheet tai laiminlyönnit. Pykälän 3 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan toteuttamat korjaavat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon, virheen tai laiminlyönnin vakavuus sekä niihin liittyvät olosuhteet.

Hankintalain 82 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan lainkohta perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohtaan. Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 189) on lisäksi todettu pykälän 1 momentin osalta, että tarkoituksena on lisätä hankintamenettelyn joustavuutta sekä tarjouskilpailussa mukana olevien hyväksyttävien toimittajien määrää antamalla toimittajille mahdollisuus poistaa poissulkemisperusteista ilmenevät epäilyt ja riskit, jotka liittyvät hankintasopimuksen asianmukaiseen toteuttamiseen. Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta. Toisaalta esitöissä on myös todettu (HE 108/2016 vp s. 189), että hankintayksikkö voi edellyttää hankinta-asiakirjoissa, että tiettyjen yksilöityjen poissulkemisperusteiden osalta mahdollinen korjaavia toimenpiteitä koskeva selvitys esitetään jo tarjousten ja yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan jättämisen yhteydessä. Jos näin ei tehdä, on hankintayksikön suositeltavaa joka tapauksessa ilmaista toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuus esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi ehdotetun lainkohdan mukaisesti. Näin ehkäistään myös tilanne, jossa näyttöä korjaavista toimenpiteistä esitettäisiin vasta hankintayksikön poissulkemisratkaisun jälkeen mahdollisessa tuomioistuinkäsittelyssä.

Hankintadirektiivin johdanto-osan 102 perustelukappaleessa on todettu muun ohella, että talouden toimijoille on annettava mahdollisuus toteuttaa säännösten noudattamiseksi toimenpiteitä, joilla on tarkoitus korjata rikosten tai virheiden seuraukset ja näin estää tehokkaasti asiattoman toiminnan toistuminen. Talouden toimijaa ei saa enää sulkea pois yksinomaan edellä mainituin perustein, jos tällaisilla toimenpiteillä saadaan riittävät takeet. Talouden toimijoilla on oltava mahdollisuus pyytää säännösten noudattamiseksi toteutettujen toimenpiteiden tarkastelua, jotta kyseiset toimijat saavat mahdollisuuden osallistua hankintamenettelyyn. Jäsenvaltioiden on kuitenkin saatava määritellä tällaisissa tapauksissa sovellettavat täsmälliset menettelyä ja sisältöä koskevat edellytykset. Niiden on erityisesti voitava päättää, antavatko ne yksittäisten hankintaviranomaisten tehdä asianmukaiset arvioinnit vai antavatko ne tämän tehtävän muille keskustason tai muiden kuin keskustason viranomaisille.

Hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan mukaan talouden toimija, joka on jossakin 1 ja 4 kohdassa tarkoitetuista tilanteista, voi esittää näyttöä, jonka perusteella talouden toimijan toteuttamat toimenpiteet ovat riittäviä osoittamaan sen luotettavuuden siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa. Jos näyttö katsotaan riittäväksi, asianomaista talouden toimijaa ei saa sulkea pois hankintamenettelystä. Tätä varten talouden toimijan on esitettävä näyttö siitä, että se on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta tai virheestä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan tarkoituksenmukaisesti estää uudet rangaistavat teot tai virheet. Talouden toimijoiden toteuttamat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon tai rikkomuksen vakavuus ja niihin liittyvät erityiset olosuhteet. Jos toimenpiteitä pidetään riittämättöminä, talouden toimijan on saatava kyseisen päätöksen perustelut.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee (tuomio 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, 37 kohta), että jos hankintaviranomainen katsoo, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan g tai h alakohdan edellytykset täyttyvät, sen on kyseisen direktiivin 57 artiklan 6 kohdan säännöksiä, luettuina yhdessä mainitun direktiivin 102 perustelukappaleen kanssa, noudattaakseen jätettävä kyseessä olevalle talouden toimijalle mahdollisuus esittää näyttöä siitä, että sen toteuttamat korjaavat toimenpiteet ovat riittäviä aikaisemman hankintasopimuksen irtisanomisen syynä olleen sääntöjenvastaisuuden toistumisen välttämiseksi ja että kyseiset toimenpiteet siten ovat omiaan osoittamaan kyseisen talouden toimijan luotettavuuden huolimatta merkityksellisen vapaaehtoisen poissulkemisperusteen olemassaolosta.

Niin ikään unionin oikeuskäytännöstä (tuomio 24.10.2018, Vossloh Laeis, C-124/17, EU:C:2018:855, 35–41 kohta) ilmenee, että hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukaista kilpailun vääristämistä koskevaa poissulkemisperustetta tarkastellessa asiaankuuluvana tapahtumana, josta poissulkemisen kesto on laskettava, on pidettävä sitä päivää, jona toimivaltainen viranomainen on todennut käyttäytymisellä syyllistytyn lainsäädännön rikkomiseen. Talouden toimijalla säilyy mahdollisuus toteuttaa hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdassa tarkoitettuja toimenpiteitä osoittaakseen luotettavuutensa, jos se kuitenkin haluaa osallistua hankintamenettelyyn.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on sulkenut muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään valittajan muutto- ja häätösiivousten tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 ja 5 kohdan perusteella.

Muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen mukaan Helsingin käräjäoikeus on 5.10.2018 antamallaan päätöksellä tuominnut valittajan muun muassa työsopimuksen perusteettomasta päättämisestä, yhdenvertaisuuslain rikkomisesta sekä maksamattomista palkkasaatavista. Hankintayksikkö on päätöksessään todennut, että mainitun tuomion osoittama vakava virhe kyseenalaistaa valittajan luotettavuuden ja että valittaja tästä syystä suljetaan kysymyksessä olevasta tarjouskilpailusta hankinnan osan 1 osalta.

Valittaja on esittänyt, että mainittu Helsingin käräjäoikeuden päätös ei ole oikeuttanut hankintayksikköä sulkemaan valittajaa tarjouskilpailusta. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole voinut näyttää vakavaa virhettä toteen vetoamalla lainvoimaa vailla olevaan käräjäoikeuden päätökseen, josta valittaja on valittanut hovioikeuteen. Hankintayksikkö ei ole myöskään varannut valittajalle mahdollisuutta esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä ennen poissulkemispäätöksen tekemistä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on voinut ottaa muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessään huomioon mainitun Helsingin käräjäoikeuden tuomion harkinnanvaraisena poissulkemisperusteena, vaikka käräjäoikeuden päätös ei ole ollut lainvoimainen, ja sulkea valittajan tarjouskilpailusta. Hankintayksiköllä ei esittämänsä mukaan ole ollut velvollisuutta varata valittajalle tilaisuutta esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä ennen poissulkemispäätöksen tekemistä.

Asiassa saadun selvityksen perusteella valittajan poissulkemispäätöksen perusteena käytetyssä Helsingin käräjäoikeuden tuomiossa 5.10.2018 on katsottu valittajan päättäneen maaliskuussa 2015 työntekijänsä työsuhteen perusteettomasti. Tuomiossa on velvoitettu valittaja muun ohella maksamaan irtisanotulle työntekijälle korvausta työsopimuksen perusteettomasta päättämisestä sekä yhdenvertaisuuslain 23 §:n mukaista hyvitystä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä tarkoitettujen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttämisessä eikä tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta harkinnanvaraisilla poissulkemisperusteilla edellytä lainvoimaista päätöstä tai tuomiota. Unionin tuomioistuimen 24.10.2018 asiassa C-124/17 antama tuomio huomioon ottaen hankintayksikkö on myös voinut pitää nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa hankintalain 81 §:n 4 momentissa tarkoitettuna tapahtumana Helsingin käräjäoikeuden päätöstä 5.10.2018 ja ottaa siten sen huomioon valittajan soveltuvuuden arvioinnissa.

Hankintayksikön on kuitenkin poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteen vaatimuksiin. Tarjouskilpailusta sulkeminen edellyttää rikkomuksen olennaisuutta ja vakavuutta. Koska tarjouskilpailusta sulkeminen on ankara toimenpide, hankintayksikön on arvioitava muun ohella, miten vakavasta ja laajasta työlainsäädännön rikkomisesta on ollut kysymys ottaen huomioon teon yhteys hankinnan kohteeseen sekä se, vaikuttaako teko tarjoajan luotettavuuteen kyseisessä hankinnassa.

Markkinaoikeus toteaa, että yksittäinen työsuhteen päättämiseen kohdistuva riita voi kohdata kaikenlaisia ja kaiken kokoisia yrityksiä eikä näin ollen välttämättä osoita työnantajayrityksessä piittaamattomuutta työoikeudellisia velvoitteitaan kohtaan. On lisäksi otettava huomioon, että nyt arvioitavana olevassa asiassa on kysymys tilanteesta, jossa tarjoajan toiminnassa on neljä vuotta ennen tarjouskilpailun ajankohtaa irtisanottu yksittäinen työntekijä, joka on riitauttanut kyseisen irtisanomisen.

Hankintayksikkö on perustellut muutoksenhaun kohteena olevassa hankintapäätöksessään valittajan poissulkemista yksinomaan mainitulla yksittäisen työsuhteen päättymistä koskevalla, lainvoimaa vailla olevalla käräjäoikeuden tuomiolla ja sulkenut valittajan tarjouskilpailusta käräjäoikeuden tuomion perusteella varaamatta valittajalle tilaisuutta esittää sitä ennen näyttöä korjaavista toimenpiteistä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 82 §:n esitöissä on esitetty edellä kuvatulla tavalla yhtäältä, että hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta, ja toisaalta saman pykälän esitöissä on annettu suositus siitä, että hankintayksikkö ilmaisee toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuuden esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi. Edellä selostetusta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ja erityisesti 3.10.2019 annetusta tuomiosta asiassa Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C-267/18) ilmenee kuitenkin periaate, jonka mukaan tarjoajalle tulee varata tilaisuus esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistään osoittaakseen luotettavuutensa ja osallistuakseen hankintamenettelyihin. Hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan viimeisestä virkkeestä käy myös ilmi, että jos hankintayksikkö pitää korjaavia toimenpiteitä riittämättöminä, tarjoajan on saatava tästä perusteltu päätös. Hankintalakia on tältä osin tulkittava unionin oikeuden mukaisesti.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt suhteellisuusperiaatteen mukaisesti, kun se on hankintapäätöksessään ilmoittamallaan perusteella sulkenut valittajan tarjouskilpailusta varaamatta valittajalle ennen hankintapäätöksen tekemistä tilaisuutta esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva päätös voidaan hankinnan osan 1 osalta hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää. Hyvitysmaksun määrääminen ei tule hankintalain 155 §:n 1 momentin nojalla toissijaisena seuraamuksena tämän hankintamenettelyn osalta kysymykseen. Myöskään sopimuskauden lyhentämiselle hankintalain 158 §:ssä asetetut edellytykset eivät tässä asiassa täyty.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden uudelleen ja tekee uuden asianmukaisesti perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Espoon Asunnot Oy aikoo edelleen toteuttaa hankinnan osan 1 muutto- ja häätösiivousten hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus uudelleen ja tehtävä uusi asianmukaisesti perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään. Hankintalain 149 §:n 3 momentin (1397/2016) mukaan vastapuolen oikeudenkäyntikulujen korvaamisvelvollisuutta ratkaistaessa hankintayksikköön sovelletaan, mitä edellä mainituissa hallintolainkäyttölain säännöksissä säädetään viranomaisesta tai muusta julkisesta osapuolesta.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Korvattavien oikeudenkäyntikulujen kohtuullista määrää harkitessaan markkinaoikeus on ottanut huomioon, että hallintolain 64 §:n 1 momentin mukaan hallintoasiassa kukin vastaa omista kuluistaan. Valittajan esittämästä kuluerittelystä ilmenee, että sen vaatimukseen on sisällytetty hankintaoikaisumenettelyyn liittyviä kuluja. Näiltä osin valittajan vaatimus on hylättävä sen vuoksi, että hallinnollisen käsittelyn kulut eivät ole hallintolainkäyttölaissa (586/1996) tarkoitettuja oikeudenkäyntikuluja.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Espoon Asunnot Oy:n rakennuttamisjohtajan ja siivouspäällikön 19.6.2019 tekemän hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee hankinnan osana 1 ollutta muutto- ja häätösiivousten hankintaa. Markkinaoikeus kieltää Espoon Asunnot Oy:tä tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Espoon Asunnot Oy:n korvaamaan SMC Palvelut Oy:n oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Espoon Asunnot Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksehaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pasi Yli-Ikkelä ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta

 
Julkaistu 18.12.2020