MAO:517/20

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus - riista-aidan rakennusurakka

jukinen hankinta - tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta - vakava virhe ammattitoiminnassa

Diaarinumero: 2020/40
Antopäivä: 24.11.2020


Asian tausta

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 21.11.2019 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta riista-aidan rakennusurakasta kantatie 54 varrella Lopen alueella.

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 17.1.2020 tekemällään päätöksellä UUDELY/1025/2019, LIN-24 sulkenut VS Turva-aidat Oy:n tarjouskilpailusta.

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 20.1.2020 tekemällään hankintapäätöksellä UUDELY/1025/2019, LIN-25 valinnut tarjouskilpailun voittajan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ylittänyt kansallisen kynnysarvon.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 23.1.2020.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

VS Turva-aidat Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 71.764,80 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.494 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta virheellisin perustein.

Valittaja ei ole syyllistynyt ammattitoiminnassaan sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen. Hankintayksikön päätös ja sen perustelut tältä osin ovat olleet puutteelliset ja riittämättömät, eikä päätös siten ole ollut hankintasäännösten mukainen. Päätöksestä ja sen perusteluista ei ole käynyt riittävästi ja hankintasäännösten edellyttämällä tavalla ilmi, millä perusteella hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta ja miten hankintayksikkö on katsonut näyttäneensä kyseisen poissulkemisperusteen toteen. Hankintayksikön olisi joka tapauksessa tullut ennen asian ratkaisemista varata valittajalle tilaisuus esittää selvitystä asiasta.

Valittajan tarjous ei ole myöskään ollut puutteellinen valittajan taloudellisia olosuhteita ja vastuullista työpäällikköä koskevien selvitysten osalta. Tarjouspyynnössä on nimenomaisesti ja selkeästi pyydetty tarjoajaa vahvistamaan tarjouksessaan kunkin pyydetyn tiedon osalta kyseisen seikan täyttyvän tarjoajan osalta sekä ilmoitettu, että tarjousta koskevat tiedot ja selvitykset tullaan tarkistamaan voittaneelta tarjoajalta ennen hankintasopimuksen tekemistä. Valittaja on tarjouksessaan vakuuttanut kysyttyjen tietojen ja vaadittujen olosuhteiden täyttyvän sen osalta, joten valittajan tarjous on ollut annettujen tietojen sekä niiden esittämis- ja toimittamistavan osalta tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksikön olisi joka tapauksessa tullut ennen asian ratkaisemista pyytää valittajalta lisätietoa- tai selvitystä kysymyksessä olevista seikoista, mikäli hankintayksikkö on pitänyt yksittäistä tietoa tai selvitystä tarpeellisena osana tarjousta.

Vastine

Vaatimukset

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.172,40 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailun ulkopuolelle ensisijaisesti, koska valittaja on syyllistynyt ammattitoiminnassaan sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö on näyttänyt toteen. Valituksenalaisessa päätöksessä, jolla valittaja on suljettu tarjouskilpailusta, on viitattu yksityiskohtaisten perusteluiden osalta valittajalle 29.6.2018 lähetettyyn ilmoitukseen. Kyseisen ilmoituksen ja sen liitteiden sisällön vuoksi ilmoitusta liitteineen on käsitelty salassa pidettävänä. Tästä syystä, sekä ilmoituksen huomattavan laajasta sisällöstä johtuen, edellä mainitussa valituksenalaisessa päätöksessä on viitattu ilmoituksen referoimisen sijasta ensisijaisen poissulkemisperusteen yksityiskohtaisempien perustelujen osalta ilmoitukseen kokonaisuudessaan.

Valittajan ammattitoiminnassa todettu vakava virhe juontaa juurensa Hamina–Vaalimaa -moottoritien rakentamishankkeeseen kesällä 2017. Valittaja toimi Liikenneviraston tilaamassa hankkeessa YIT Rakennus Oy:n alihankkijana ja aliurakoi hankkeessa noin miljoonan euron arvoista riista-aitaurakkaa, jossa rakennettiin 64 kilometriä riista-aitaa moottoritien varteen.

Urakan aikana ilmeni, että valittajalta puuttui riista-aitojen toteuttajalta urakkasopimuksen mukaisesti vaadittu sertifikaatti, jolla toteuttaja osoittaa kyllästyslaitoksen tuotteiden täyttävän kyllästetylle puutavaralle asetetut laatuvaatimukset. Sertifikaatin puuttuessa Liikennevirasto ryhtyi toimenpiteisiin varmistaakseen riista-aidan puupylväiden laadun olevan sopimusasiakirjojen mukainen. Puupylväistä päätettiin ottaa näytteitä ja tutkituttaa ne akkreditoidussa laboratoriossa, jotta voitiin varmistua siitä, että maakosketuksessa olevat puupylväät kestävät vaativissa olosuhteissa. Puupylväiden näytteidenotto järjestettiin ja toteutettiin yhteistyössä asianosaisten kanssa.

Ensimmäinen näytesarja puupylväistä otettiin marraskuussa 2017, jolloin näytteitä otettiin 19 pylväästä. Kustakin 19 pylväästä otettiin kahden vierekkäisen näytteen leike, joista toinen näyte luovutettiin Liikenneviraston ja toinen rakennushankkeen päätoteuttajana toimineen YIT Rakennus Oy:n haltuun. Liikennevirasto toimitti 28.11.2017 sen hallussa olleet näytteet akkreditoituun laboratorioon. YIT Rakennus Oy luovutti 10.1.2018 sen hallussa olleet näytteet valittajalle laboratoriotutkimuksiin toimittamista varten. Valittaja toimitti 16.1.2018 haltuunsa uskotut näytteet sattumalta samaan akkreditoituun laboratorioon kuin Liikennevirastokin.

Ensimmäisen näytesarjan testituloksissa ilmenneiden erovaisuuksien vuoksi Liikennevirasto päätti asian edelleen selvittämiseksi ottaa vielä lisänäytteitä, jotka toimitettiin samaan akkreditoituun laboratorioon tutkittaviksi. Kaikkien näytesarjojen laboratoriotutkimustulosten valmistuttua kuultiin asiassa vielä laajasti ja seikkaperäisesti paitsi kaikkia asianosaisia myös niin sanottuja kolmansia tahoja.

Asiassa saatu selvitys osoitti, että valittajan urakoimassa riista-aitaurakassa käytetyt puupylväät eivät täyttäneet lähellekään sopimuksessa asetettuja laatuvaatimuksia. Lisäksi asiassa saatu selvitys antoi Liikennevirastolle aiheen epäillä, että valittaja oli käsitellyt sille uskottuja näytteitä ennen niiden toimittamista laboratorioon pyrkiäkseen saattamaan ne sopimuksenmukaisiksi. Koska asiassa saadun selvityksen perusteella oli selvää, että kyseiset puupylväät eivät tule kestämään maastossa sopimusten laatuvaatimusten tavoitteena ollutta 25 vuotta, Liikennevirasto sopi sopimuskumppaninsa kanssa, että puupylväiden vaihtaminen uusiin tullaan aloittamaan jo vuonna 2024.

Kyseisten tapahtumien johdosta Liikennevirasto on katsonut valittajan syyllistyneen ammattitoiminnassaan vakavaan virheeseen ja se on ilmoittanut 29.6.2018 valittajalle kirjeitse, että valittajaa ei tulla hyväksymään julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 81 §:n 1 momentin 3 kohdan nojalla Liikenneviraston tulevissa urakoissa sopimuskumppaniksi tai pääurakoiden alihankintaketjuun toimittajaksi 2.7.2018–31.12.2019 välisenä aikana. Kyseinen ilmoitus on ollut Liikenneviraston vapaaehtoisesti tekemä ennakkoilmoitus tulevasta toimintatavasta, johon se on katsonut tarkoituksenmukaiseksi ryhtyä valittajan osalta, mikäli valittaja ilmoittautuisi tulevissa tarjouskilpailuissa tarjoajaksi tai pääurakoiden alihankintaketjuun alihankkijaksi.

Hankintasäännöksissä ei ole säädetty siitä, millaista näyttöä ja selvitystä hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltaminen edellyttää hankintayksiköltä. Hankintayksiköllä on oikeuskäytännössä katsottu olevan harkintavaltaa sen suhteen, millaisia laiminlyöntejä ja virheellisyyksiä se pitää sellaisina tarjoajan ammattitoiminnassa ilmenneinä virheinä, jotka oikeuttavat sulkemaan tarjoajan pois tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on perustanut harkinnanvaraista poissulkemisperustetta koskevan päätöksensä ilmoituksesta 29.6.2018 ilmenevään valittajan menettelyyn ja siinä kuvattuihin seikkoihin. Asiassa saatu selvitys on osoittanut, että valittajan urakoimassa riista-aitaurakassa käytetyt puupylväät eivät ole täyttäneet sopimuksessa asetettuja laatuvaatimuksia, mistä johtuen pylväät eivät tule kestämään käytössä laatuvaatimusten tavoitteena ollutta aikaa ja niiden vaihtaminen uusiin tullaan aloittamaan jo vuonna 2024.

Hankintayksikkö on näyttänyt valittajan ammattitoiminnassa tapahtuneen vakavan virheen toteen. Asiaa on Liikenneviraston toimesta selvitetty huolellisesti ja seikkaperäisesti ja asiasta tehdyn dokumentoinnin perusteella asiat ovat myös jälkikäteen todettavissa.

Ottaen huomioon aikaisemmin toteutetun riista-aitaurakan kohteen ja arvon, puupylväiden sopimuksen vastaisuuden sekä valittajan tietoisen menettelyn näytteiden käsittelemisen suhteen, on valittajan toiminta ollut kysymyksessä olevassa aikaisemmassa riista-aitaurakassa kokonaisuudessaan sellaista, että se on ollut omiaan aiheuttamaan hankintayksikön luottamuksen menetyksen valittajan toimintaan. Valittajan menettely on ollut vakavaa, eikä millään muotoa katsottavissa tavanomaiseen toimintaan kuuluviksi virheiksi.

Valittaja ei ole myöskään esittänyt sellaisia hankintasäännöksissä tarkoitettuja korjaavia toimenpiteitä, joiden perusteella tilannetta olisi ollut syytä arvioida toisin.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan toissijaisesti tarjouskilpailun ulkopuolelle, koska valittajan tarjouksen perusteella ei ole voitu todeta valittajan täyttävän tarjouspyynnössä asetettuja soveltuvuusvaatimuksia kaikilta osin. Valittajan tarjouksesta on puuttunut selvitys maksamattomista veroista ja maksuista sekä mahdollisista maksusopimuksista ja niiden noudattamisesta, selvitys luottokelpoisuudesta sekä selvitys alihankkijan palveluksessa olevan työpäällikön osaamisesta tai kokemuksesta.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikköon antanut lisävastineen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Kansallisia hankintoja, sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja sekä käyttöoikeussopimuksia koskevista menettelyistä säädetään hankintalain III osassa, johon sisältyvä mainitun lain 11 luku (99–106 §) koskee kansallisia menettelyitä.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä mainitun lain I osassa (1–31 §) ja IV osassa (123–174 §) säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan lain 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään lain 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 11 luvun säännöksiä.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä mainitun lain 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 81 §:ssä säädetään harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista. Pykälän 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Pykälän 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että käsite "virhe ammattitoiminnassa" kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 kohta).

Vakavan virheen käsite on unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (em. tuomio Forposta ja ABC Direct Contact, 30 ja 31 kohta).

Korkein hallinto-oikeus on 9.6.2004 antamassaan päätöksessä taltionumero 1395 katsonut, että poissulkeminen ei edellyttänyt virheen kohdistumista siihen vetoavaan hankintayksikköön.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa mainitun lain 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta. Lain 82 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää mainitun pykälän 1 momentissa tarkoitettuna näyttönä selvitystä siitä, että ehdokas tai tarjoaja on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta, virheestä tai laiminlyönnistä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan estää uudet rangaistavat teot, virheet tai laiminlyönnit. Lain 82 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan toteuttamat korjaavat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon, virheen tai laiminlyönnin vakavuus sekä niihin liittyvät olosuhteet.

Hankintalain 82 §:n 1 momenttia koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan säännöksen tarkoituksena on lisätä hankintamenettelyn joustavuutta sekä tarjouskilpailussa mukana olevien hyväksyttävien toimittajien määrää antamalla toimittajille mahdollisuus poistaa poissulkemisperusteista ilmenevät epäilyt ja riskit, jotka liittyvät hankintasopimuksen asianmukaiseen toteuttamiseen. Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta. Lisäksi lainkohdan mukaista näyttöä tulee ensisijaisesti käyttää ja arvioida itse hankintamenettelyssä. Hankintayksikkö voi edellyttää hankinta-asiakirjoissa, että tiettyjen yksilöityjen poissulkemisperusteiden osalta mahdollinen korjaavia toimenpiteitä koskeva selvitys esitetään jo tarjousten ja yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan jättämisen yhteydessä. Jos näin ei tehdä, on hankintayksikön suositeltavaa joka tapauksessa ilmaista toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuuden esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi ehdotetun lainkohdan mukaisesti.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia riista-aidan rakennusurakasta kantatie 54 varrella Lopen alueella.

Hankintayksikkö on 17.1.2020 tekemällään päätöksellä sulkenut valittajan edellä mainitusta tarjouskilpailusta ensisijaisesti hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan perusteella ja toissijaisesti sillä perusteella, että valittaja ei ole osoittanut tarjouksessaan täyttävänsä tarjouspyynnössä asetettuja tarjoajia koskevia soveltuvuusvaatimuksia.

Hankintayksikkö on ensisijaisen poissulkemisperusteen osalta perustellut päätöstään sulkea valittaja tarjouskilpailusta seuraavasti:

"Ensisijainen hylkäysperuste on hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohta: yrityksenne on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka Väylävirasto on pystynyt näyttämään toteen. Väylävirasto vastaa mm. elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskusten toiminnallisesta ohjauksesta toimialallaan. Ensisijaisen hylkäysperusteen osalta yrityksellenne on lähetetty ilmoitus 29.6.2018, jossa on esitetty yksityiskohtaiset perustelut ensisijaisen hylkäysperusteen tunnusmerkistöjen täyttymisestä."

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön päätös ja sen perustelut kyseisen poissulkemisperusteen osalta ovat olleet puutteelliset ja riittämättömät, eikä päätös siten ole ollut hankintasäännösten mukainen. Päätöksestä ja sen perusteluista ei ole käynyt riittävästi ja hankintasäännösten edellyttämällä tavalla ilmi, millä perusteella hankintayksikkö on katsonut kysymyksessä olevan poissulkemisperusteen olleen käsillä ja miten hankintayksikkö on katsonut näyttäneensä kyseisen poissulkemisperusteen toteen. Valittaja on markkinaoikeudessa kiistänyt syyllistyneensä sellaiseen menettelyyn tai laiminlyöntiin, mistä hankintayksikön päätöksen perusteluissa on ollut kysymys. Valittajan mukaan hankintayksikön olisi joka tapauksessa tullut ennen asian ratkaisemista varata valittajalle tilaisuus esittää selvitystä asiasta.

Edellä selostetulla tavalla hankintayksiköllä on hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisesti oikeus sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle tarjoaja, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Tarjoajan poissulkeminen tarjouskilpailusta mainitun pykälän nojalla ei edellytä, että virhe on kohdistunut siihen vetoavaan hankintayksikköön. Kuten unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, käsite "virhe ammattitoiminnassa" kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen (em. tuomio Forposta ja ABC Direct Contact, 27 kohta). Menettelyn on tullut kuitenkin olla suhteellisuusperiaatteen mukaisesti riittävän vakavaa.

Valittajan tarjouskilpailusta poissulkemista koskevan valituksenalaisen päätöksen mukaan valittajan poissulkeminen on perustunut niihin valittajan ammattitoiminnassa väitettyihin vakaviin virheisiin, jotka hankintayksikkö on katsonut Väyläviraston (aikaisemmin Liikennevirasto) näyttäneen toteen valittajan vuonna 2017 aliurakoimassa niin ikään riista-aidan rakennusurakkaa koskevassa Hamina–Vaalimaa -moottoritien rakentamishankkeessa.

Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle selvityksenä valittajan väitetystä ammattitoiminnan vakavasta virheestä valittajalle toimitetun Liikenneviraston 29.6.2018 päivätyn ilmoituskirjeen liitteineen. Selvitys on sisältänyt Hamina–Vaalimaa -moottoritien rakentamishankkeen riista-aitaurakan puupylväiden näytekappaleita koskevat tutkimustulokset, näytekappaleita koskevia valokuvia, kyseisen asian selvitysvaiheen asianosaisten kuulemiskirjeet ja asianosaisten vastaukset, asiantuntijalausumapyynnöt ja niitä koskevat asiantuntijoiden lausumat sekä koosteen kirjelmöinnistä Liikenneviraston sekä sittemmin Väyläviraston ja valittajan välillä ilmoituskirjeen 29.6.2018 lähettämisen jälkeen.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitun selvityksen valossa valittajan suorituksissa on ollut merkittäviä puutteita aikaisemmassa nyt kysymyksessä olevaa hankintaa olennaisesti vastaavan urakkasopimuksen keskeisten osien suorittamisessa. Kysymyksessä olevat merkittävät puutteet ovat johtaneet siihen, että riista-aidassa käytettyjen puupylväiden käyttöikä tulee olemaan huomattavasti niiden tavoiteltua käyttöikää lyhyempi, minkä seurauksensa niiden vaihtaminen aloitetaan vuonna 2024. Lisäksi mainitun selvityksen valossa valittajan menettely urakkasuorituksessa ilmenneiden virheiden ja puutteiden selvittämisessä on ollut erityisen moitittavaa.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole ylittänyt harkintavaltaansa, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta poissulkemista koskevassa päätöksessä ilmoittamillaan perusteilla. Hankintayksikön on myös katsottava esittäneen asiassa riittävän selvityksen niistä poissulkemisen perusteena käyttämistään seikoista, joiden se on katsonut osoittavan valittajan syyllistyneen vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa. Valittajan poissulkemista tarjouskilpailusta ei ole myöskään pidettävä suhteellisuusperiaatteen vastaisena.

Valittaja on vedonnut lisäksi siihen, että hankintayksikön olisi ennen poissulkemispäätöksen tekemistä tullut varata valittajalle tilaisuus esittää selvitystä asiasta.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn mukaan valittajalle on Väyläviraston toimesta varattu useita mahdollisuuksia täydentää sen aikaisempaa urakkaa koskevaa selvitystä ja esittää korjaavia toimenpiteitä, joilla se olisi voinut osoittaa luotettavuutensa ja siten poistaa kyseisestä poissulkemisperusteesta johtuvat epäilyt ja riskit. Valittaja on esittänyt tehneensä erilaisia korjaavia toimenpiteitä. Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt ottaneensa kyseiset seikat huomioon, mutta päätynyt harkinnassaan siihen, ettei valittaja ole esittänyt sellaisia hankintasäännöksissä tarkoitettuja korjaavia toimenpiteitä, joiden perusteella tilannetta olisi ollut syytä arvioida toisin.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksiköllä ole ollut velvollisuutta pyytää valittajalta lisäselvitystä tai varata sille jo asiassa esitettyyn nähden uutta mahdollisuutta esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä ennen poissulkemispäätöksen tekemistä.

Valittaja on vielä esittänyt, että hankintayksikkö ei ole perustellut päätöstään sulkea valittaja tarjouskilpailusta hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on poissulkemista koskevaan päätökseen sisällyttämällään viittauksella Liikenneviraston ilmoitukseen 29.6.2018 riittävällä tavalla saattanut valittajan tietoon, millä perusteilla hankintayksikkö on sulkenut sen tarjouskilpailusta. Valittaja on päätöksen perusteella kyennyt arvioimaan oikeussuojan tarpeensa ja voinut tehdä valituksensa markkinaoikeudelle. Hankintayksikön ei ole siten katsottava myöskään tältä osin menetelleen hankintasäännösten vastaisesti.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut mainitsemillaan perusteilla sulkea valittajan tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan perusteella.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Koska hankintayksikkö on edellä todetulla tavalla voinut mainitsemillaan perusteilla sulkea valittajan tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan perusteella, asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan poissulkemisesta muulla perusteella.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa VS Turva-aidat Oy:n korvaamaan Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen oikeudenkäyntikulut 3.172,40 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Jussi Karttunen sekä markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari ja Jenni Poropudas.

Muutoksenhaku

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 2.12.2020