MAO:506/20

Joensuun kaupunki - itseilmoittautumisautomaatit

julkinen hankinta - asianosaisuus - tutkimatta jättäminen

Diaarinumero: 2020/209
Antopäivä: 16.11.2020


Asian tausta

Joensuun kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) PohjoisKarjalan hankintatoimi on omasta ja eräiden muiden tahojen puolesta ilmoittanut 18.2.2020 julkaistulla ja 11.3.2020 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta itseilmoittautumisautomaattien hankinnasta Pohjois-Karjalan sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymälle ajalle 1.5.2020–30.4.2022 ja mahdolliselle toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle.

Joensuun kaupungin Pohjois-Karjalan hankintatoimi on 2.4.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut voittaneen tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 400.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 23.4.2020, ja Joensuun kaupungin Pohjois-Karjalan hankintatoimi on ilmoittanut tästä 15.5.2020 julkaistulla EU-jälki-ilmoituksella.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Digitouch Group Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanon tai määrää hankintamenettelyn keskeytettäväksi markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.072 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä.

Perustelut

Hankinnassa on käytetty virheellistä yhteisen hankintanimikkeistön (CPV) koodia 48000000, joka ei sisällä itseilmoittautumisautomaattilaitteita vaan koskee ainoastaan tietoteknisiä järjestelmiä. Myöskään muutettu CPV-koodi 72000000-5 (Tietotekniset palvelut: neuvonta, ohjelmistojen kehittäminen, Internet ja tuki) ei sisällä hankintailmoituksessa mainittuja itseilmoittautumisautomaattilaitteita. Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tehdessään hankintapäätöksen, sillä hankintapäätös on perustunut hankintayksikön virheellisiin tulkintoihin.

Hankintapäätöstä koskeva valitusaika tulee laskea 15.5.2020 julkaistusta jälki-ilmoituksesta.

Vastine

Vaatimukset

Joensuun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.700 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valitusaika lasketaan hankintapäätöksen tiedoksiannosta, ei jälki-ilmoituksen julkaisupäivästä. Hankintapäätös on annettu tiedoksi asianosaisille 2.4.2020, ja se on saavuttanut lainvoiman 17.4.2020. Näin ollen valittajan 18.5.2020 markkinaoikeudelle toimittama valitus on saapunut myöhässä, eikä valitusta tule käsitellä markkinaoikeudessa.

Valittaja ei ole jättänyt tarjousta esillä olevassa tarjouskilpailussa, joten valittaja ei ole asiassa asianosainen. Valittaja ei myöskään ole ilmoittanut tarjousaikana, että hankintailmoituksen tai tarjouspyynnön sisältö olisi ollut virheellinen ja olisi vaikuttanut valittajan oikeussuojan tarpeeseen. Valittajan edustaja on käynyt tutustumassa tarjouspyyntöön sähköisessä tarjouspalvelussa ensimmäisen kerran 18.2.2020, ja valittajan edustaja on esittänyt myös hankintaa koskevia kysymyksiä tarjouspalvelun välityksellä 26.2.2020. Valittajan edustaja on saanut myös sähköpostitse tietoonsa korjausilmoituksen julkaisun ja tehtyihin kysymyksiin annetut vastaukset. Nämä tiedot ovat olleet nähtävillä myös sähköisessä tarjouspalvelussa.

Hankintapäätöksessä ei ole mainittu CPV-koodia, vaan se on mainittu hankintailmoituksessa, korjausilmoituksessa ja jälki-ilmoituksessa. Alkuperäisessä hankintailmoituksessa on käytetty CPV-koodia 48000000-8 (Ohjelmatuotteet ja tietojärjestelmät). CPV-koodi on myöhemmin korjattu koodiksi 72000000-5 (Tietotekniset palvelut: neuvonta, ohjelmistojen kehittäminen, Internet ja tuki). Itseilmoittautumisautomaateilla ei ole omaa CPV-koodia, vaan ne sisältyvät hankintayksikön käyttämään CPV-koodiin. Markkinaoikeus on oikeuskäytännössään todennut, että hankittaessa itseilmoittautumisautomaatteja palveluna, käytettävän CPV-koodin tulee olla palveluihin liittyvä, joten hankintayksikkö on korjannut CPV-koodin edellä todetuin tavoin.

Valittaja ei ole esittänyt, miten hankintayksikön käyttämä CPV-koodi olisi vaikuttanut valittajan oikeussuojaan. Käytetty CPV-koodi ei ole estänyt valittajaa löytämästä hankintailmoitusta tai tekemästä tarjousta. Tarjouspyynnöstä on selvästi käynyt ilmi hankinnan sisältö käytetystä CPV-koodista riippumatta.

Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on perusteeton. CPV-koodi ei ole vaikuttanut valittajan mahdollisuuksiin voittaa tarjouskilpailu.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että itseilmoittautumisautomaatit rinnastetaan IT-laitteisiin, joiden oikea CPV-koodi olisi ollut 48800000-6 ja 48800000-9. Mikäli tarjouspyynnössä olisi käytetty oikeita CPV-koodeja, valittaja olisi osallistunut tarjouskilpailuun ja omannut mahdollisuuden tulla valituksi.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on toimittamassaan lisävastineessa esittänyt, että molemmat valittajan esittämät CPV-koodit sisältyvät hankintayksikön alkuperäisessä hankintailmoituksessa käyttämään päätason CPV-koodiin 48000000-8 (Ohjelmatuotteet ja tietojärjestelmät).

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, että valitus on saapunut myöhässä ja että valittaja ei ole asiassa asianosainen. Hankintayksikön mukaan valittaja ei ole jättänyt tarjousta esillä olevaan hankintaan, eikä valittaja ole myöskään ilmoittanut tarjousaikana, että hankintailmoituksen tai tarjouspyynnön sisältö olisi ollut virheellinen ja vaikuttaisi valittajan oikeussuojan tarpeeseen. Hankintayksikön mukaan käytetty CPV-koodi ei ole estänyt valittajaa löytämästä hankintailmoitusta tai tekemästä tarjousta.

Valittaja on esittänyt, ettei sen valitus ole ollut myöhässä, sillä hankintapäätöstä koskeva valitusaika on laskettava hankintayksikön julkaisemasta jälki-ilmoituksesta. Lisäksi valittaja on esittänyt, että se olisi osallistunut tarjouskilpailuun ja omannut mahdollisuuden tulla valituksi, mikäli tarjouspyynnössä olisi käytetty oikeita CPV-koodeja.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 59 §:n 2 momentin mukaan hankintojen määrittelyssä on käytettävä lain 4 §:n 15 kohdassa tarkoitettua yhteistä hankintanimikkeistöä (CPV).

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen. Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain 85 §:ssä säädettyä.

Viimeksi mainitun pykälän esitöissä (HE 190/2009 vp s. 59) on todettu, että hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Hakijana on voinut olla myös toimittaja, jonka hankintayksikkö on muutoin lainvastaisesti jättänyt tarjousmenettelyn ulkopuolelle. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalailla on pantu täytäntöön muun ohella tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annettu direktiivi 89/665/ETY (valvontadirektiivi).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön (tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, 23 ja 36–40 kohta) mukaan tarjouskilpailuun osallistumisesta kiinnostuneella toimittajalla, joka katsoo, että tarjouskilpailua koskevien asiakirjojen syrjiviksi väittämänsä eritelmät ovat estäneet sitä osallistumasta tarjouskilpailuun, on oltava mahdollisuus muutoksenhakuun myös tilanteessa, jossa toimittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun eikä ole jättänyt tarjousta. Unionin tuomioistuimen tuomion perusteella tällaisen yrityksen on kuitenkin käytettävä muutoksenhakukeinoja nopeasti ja odottamatta hankintapäätöksen tiedoksiantoa tai hankintasopimuksen tekemistä. Unionin tuomioistuimen tuomiossa on viitattu hankintojen oikeussuojajärjestelmän tavoitteeseen varmistaa se, että hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja niin nopeasti kuin mahdollista. Tällä tavoin muutoksenhakumenettelyjä voidaan käyttää erityisesti siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä hankintamenettelyjä voidaan oikaista.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisussa KHO 2018:27 oli kysymys kahden samaa hankintamenettelyä koskevan valituksen tutkimisen edellytyksistä markkinaoikeudessa. Toinen valituksista oli tehty tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen tarjousaikana ja toinen hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Valitukset markkinaoikeudelle tehnyt yhtiö ei ollut osallistunut tarjouskilpailuun. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että alalla toimivalla yhtiöllä oli tarjouspyyntöön kohdistuvan valituksen osalta aiemmin voimassa olleessa hankintalaissa tarkoitettuun asianosaisasemaan perustuva muutoksenhakuoikeus. Korkein hallinto-oikeus katsoi kuitenkin, että yhtiöllä ei ollut asianosaisasemaa eikä siten muutoksenhakuoikeutta hankintapäätökseen kohdistuvassa muutoksenhaussa. Yhtiö ei ollut esittänyt sellaisia syitä, jotka olisivat estäneet sitä jättämästä tarjousta. Asiassa ei siten ollut tullut esille seikkoja, joiden perusteella olisi voitu katsoa, että yhtiön mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa olisivat olleet unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla olemattomat yhtiön syrjiviksi väittämien teknisten eritelmien tai vaatimusten takia. Kun yhtiö ei ollut osallistunut tarjouskilpailuun eikä myöskään osoittanut pyrkineensä osallistumaan siihen, sillä ei ollut oikeutta muutoksenhakuun hankintapäätöksestä.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisun KHO 2017:12 mukaan tulkittaessa aiemmin voimassa olleen hankintalain 85 §:n 1 momentin säännöstä muutoksenhakuun oikeutetuista on otettava huomioon valvontadirektiivin tavoite tehokkaasta ja nopeasta oikeussuojasta. Ratkaisun mukaan yhtiö, joka oli saattanut väitteensä tarjouspyynnön syrjivyydestä markkinaoikeuden tutkittavaksi vasta, kun tarjouskilpailu, jossa se ei ollut antanut omaa tarjousta, oli tullut ratkaistuksi ja hankintapäätös on pantu täytäntöön hankintasopimuksella, ei ollut käyttänyt muutoksenhakukeinoja hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa. Kyseistä yhtiötä ei pidetty ratkaisussa asianosaisena.

Valittaja on kohdistanut valituksensa hankintayksikön tekemään hankintapäätökseen sen jälkeen, kun hankintayksikkö on hankintasopimuksen tekemisen jälkeen julkaissut jälki-ilmoituksen. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittaja ei ole jättänyt tarjousta tarjouskilpailussa. Valittajan mukaan tämä on johtunut hankintayksikön käyttämästä virheellisestä CPV-koodista. Markkinaoikeus toteaa, että CPV-koodien käytöllä on pyritty turvaamaan hankintojen avoimuus ja läpinäkyvyys. Jos koodi on määritelty virheellisesti, hankintailmoitusten löytäminen on vaikeata ja sattumanvaraista.

Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on pyytänyt 18.2.2020 päivätyllä hankintailmoituksella tarjouksia 18.3.2020 mennessä. Hankintayksikkö on korjannut alkuperäistä tarjouspyyntöään muun ohella käytetyn CPV-koodin osalta 11.3.2020 ja pidentänyt tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa 23.3.2020 saakka. Valittajan mukaan sekä alkuperäinen CPV-koodi että korjausilmoituksessa ilmoitettu CPV-koodi ovat olleet virheellisiä.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittaja on 18.2.2020 käynyt tutustumassa tarjouspyyntöön hankintayksikön käyttämässä sähköisessä tarjouspalvelussa ja 26.2.2020 esittänyt tarjouspyyntöä koskevia kysymyksiä hankintayksikölle. Kysymykset ovat koskeneet hankintamenettelyn aikataulua, vertailuhinnan määrittelyä ja tiettyjä tarjouspyynnössä asetettuja hankintaa koskevia edellytyksiä. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittaja on näin ollen löytänyt nyt kysymyksessä olevaa hankintaa koskevan hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön hyvissä ajoin ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä 23.3.2020.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, ettei valittaja ole esittänyt sellaisia syitä, jotka olisivat estäneet sitä jättämästä tarjousta, eikä asiassa näin ollen ole tullut esille seikkoja, joiden perusteella voitaisiin katsoa, että valittajan mahdollisuudet menestyä kyseessä olevassa tarjouskilpailussa olisivat olleet olemattomat hankintayksikön käyttämän CPV-koodin takia. Valittajan olisi tullut muutoksenhakuoikeutensa säilyttääkseen osallistua tarjouskilpailuun tai ainakin osoittaa pyrkineensä osallistumaan siihen, jotta se voitaisiin katsoa hankintalain 145 §:n 1 momentissa tarkoitetuksi asianosaiseksi, jolla on muutoksenhakuoikeus hankintapäätöksestä. Kun valittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun eikä myöskään osoittanut pyrkineensä osallistumaan siihen, sillä ei ole oikeutta valittaa hankintayksikön tekemästä hankintapäätöksestä.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että valittaja on saattanut väitteensä virheellisestä CPV-koodista markkinaoikeuden tutkittavaksi vasta, kun tarjouskilpailu, jossa se ei ole antanut omaa tarjousta, on tullut ratkaistuksi ja hankintapäätös on pantu täytäntöön hankintasopimuksella. Hankintasopimuksen tekemisestä julkaistusta jälki-ilmoituksesta ei esillä olevassa tilanteessa ala valituksenalaista hankintapäätöstä koskevaa muutoksenhakuaikaa. Hankintailmoituksessa käytetyt CPV-koodit ovat olleet valittajan tiedossa jo tarjousten jättämiselle varattuna aikana. Vaikka valittajan katsottaisiinkin pyrkineen osallistumaan tarjouskilpailuun, valittajan ei edellä todetun perusteella voida katsoa käyttäneen väitetysti virheellisten CPV-koodien osalta muutoksenhakukeinoja julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa, jotta sitä tarjouskilpailuun osallistumattomana tahona voitaisiin pitää asianosaisena.

Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että valittajaa ei ole pidettävä hankintalain 145 §:n 1 momentissa tarkoitettuna asianosaisena esillä olevassa asiassa. Valitus on näin ollen jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta pääasian osalta ja hylkää Digitouch Group Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Digitouch Group Oy:n korvaamaan Joensuun kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.700 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Asian tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaista kieltämistä ja hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevasta Digitouch Group Oy:n vaatimuksesta raukeaa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pekka Savola ja Mirva Näsi.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 2.12.2020