MAO:469/20

Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy - kirjastoaineisto

julkinen hankinta - harkinnanvarainen poissulkeminen - vakava virhe ammattitoiminnassa

Diaarinumero: 2019/435
Antopäivä: 28.10.2020


Asian tausta

Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 14.10.2019 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta kirjastoaineistojen tavarahankinnasta 36 kuukauden sopimuskaudelle sekä 24 kuukauden optiokaudelle.

Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:n toimitusjohtaja on 17.12.2019 tekemällään päätöksellä sulkenut Suomen Kirjastopalvelut Oy:n tarjouskilpailusta KRT401 ja samana päivänä tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Kirjavälitys Oy:n sopimustoimittajaksi tarjouskilpailussa KRT401.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 3.000.000 euroa.

Puitesopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Suomen Kirjastopalvelu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan poissulkupäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.180 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisilla poissulkuperusteilla. Hankintayksikön perustelut ovat liittyneet yksinomaan valittajan emoyhtiön Booky.fi Oy:n toimintaan, eikä valittajaa voida sulkea tarjouskilpailusta erilliseen yritykseen liittyvillä perusteilla. Valittaja toimii itsenäisesti, ja sen toimitusjohtajana toimii Booky.fi Oy:stä ja sen omistajista erillinen ja riippumaton henkilö. Hankintayksikkö on perustellut päätöstään sillä, että Booky.fi Oy:n toimitusjohtaja käyttää tosiasiallista valtaa myös valittajana toimivassa osakeyhtiössä, mutta kyseinen luonnollinen henkilö ei ole henkilökohtaisesti syyllistynyt moitittavaan menettelyyn hankintayksikön viittaamissa tapauksissa.

Päätös perustuu kahteen Booky.fi Oy:n oikeudenkäyntiin ja niissä esillä olevaan kysymykseen viivästyskorosta ja vakiokorvauksesta. Kyseisissä riita-asioissa ei ole vielä saatu lainvoimaista ratkaisua. Edellä mainittu henkilö ei ole toiminut Booky.fi Oy:n toimitusjohtajana, vaan hallituksen jäsenenä sinä ajankohtana, kun kyseiset oikeudenkäynnit on aloitettu. Hankintayksikön tulisi pidättäytyä sulkemasta tarjoajaa tarjouskilpailusta sellaisten väitettyjen virheiden perusteella, joiden käsittely on kesken tuomioistuimessa. Erimielisyyksien taloudellinen intressi on hyvin vähäinen. Hankintayksikkö ei ole näyttänyt toteen vakavaa virhettä ammattitoiminnassa. Myöskään Booky.fi Oy:n ja hankintayksikön väliseen hankintasopimukseen liittyvillä erimielisyyksillä ei ole vaikutusta tässä asiassa. Hankintayksiköllä ei ole ollut huomautettavaa valittajan toiminnasta. Hankintayksikkö on myös menetellyt suhteellisuusperiaatteen vastaisesti.

Tarjoajaa ei saa sulkea tarjouskilpailusta, jos se pystyy esittämään riittävää näyttöä luotettavuudestaan. Booky.fi Oy on ennen hankintasopimuksen purkamista pidättäytynyt riidanalaisten saatavien perimisestä, kunnes oikeudellinen epäselvyys on ratkaistu. Oikeussuojakeinojen käyttäminen ei voi tarkoittaa epäluotettavuutta.

Hankintayksikkö on myös menetellyt epätasapuolisesti ja syrjivästi sekä jättänyt hyödyntämättä kilpailuolosuhteet, kun se ei ole keskeyttänyt hankintamenettelyä, kun valittajan tarjouskilpailusta sulkemisen jälkeen on jäänyt jäljelle vain yksi tarjous. Tarjouspyyntö vaikuttaa olleen alun perin yhdelle toimijalle räätälöity.

Vastine

Vaatimukset

Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.937,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole ylittänyt harkintavaltaansa sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa ja hankintasopimuksen rikkomiseen on syyllistynyt Booky.fi Oy, joka käyttää emoyhtiönä valtaa valittajana toimivassa osakeyhtiössä, ja yhtiöissä on samoja johto- ja vastuuhenkilöitä. Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut käyttävänsä alihankkijana Booky.fi Oy:tä, joka tarjouksen perusteella järjestää hankinnan kohteena olevan logistiikan ja laskutuksen.

Hankintayksiköllä on ollut oikeus sulkea valittaja tarjouskilpailusta sillä perusteella, että vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa on syyllistynyt valittajan emoyhtiö Booky.fi Oy. Säännöksiä ei voi kiertää vetoamalla pelkästään konserniyhtiöiden oikeushenkilöiden erillisyyteen. Hankintayksikkö on voinut valittajan soveltuvuuden arvioinnissa ottaa huomioon myös edellä mainitut seikat.

Harkinnanvaraisten poissulkuperusteiden käyttäminen ei edellytä lainvoimaista päätöstä tai tuomiota. Hankinnan kohteena olevalla hankintasopimuksella on ollut selkeitä yhtymäkohtia aiempaan Booky.fi Oy:n kanssa tehtyyn hankintasopimukseen, ja Booky.fi Oy:n toiminta on vaarantanut hankintayksikön luottamuksen tarjoajaan. Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista. Valittaja ja Booky.fi Oy eivät ole toteuttaneet korjaavia toimenpiteitä luotettavuutensa osoittamiseksi.

Tarjouspyyntö ei ole ollut ketään tarjoajaa syrjivä, eikä hankintayksiköllä ole ollut velvollisuutta keskeyttää hankintamenettelyä siinä vaiheessa, kun jäljelle on jäänyt vain yksi tarjoaja.

Kuultavan lausunto

Kirjavälitys Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.856,28 eurolla viivästyskorkoineen.

Päätös sulkea valittaja tarjouskilpailusta on ollut perusteltu. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut vastata alihankkijansa työstä kuin omastaan. Valittaja on ilmoittanut käyttävänsä alihankkijana laskutuksessa Booky.fi Oy:tä. Valittajan hallituksen puheenjohtaja toimii myös Booky.fi Oy:n vastuuhenkilönä. Hankintayksikön ja Booky.fi Oy:n välinen sopimus on irtisanottu ja riitautunut, ja asian käsittely on kesken. Tarjouspyyntö on ollut tasapuolinen ja syrjimätön. Hankintayksikkö on tavoitellut useita toimittajia puitejärjestelyyn.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että kysymys viivästyskorosta ja vakiokorvauksesta on oikeudellisesti vähintäänkin epäselvä. Booky.fi Oy on käyttänyt pakottavan lainsäädännön mukaista oikeuttaan vaatia viivästyskorkoa ja vakiokorvauksia, eikä sen menettely ole voinut olla hankintasäännösten vastaista ainakaan niin kauan, kunnes tätä koskevat riita-asiat on lainvoimaisesti ratkaistu. Korkein oikeus on myöntänyt tästä kysymyksestä valitusluvan. Jos Booky.fi Oy:n vaatimukset ovat olleet oikeutettuja, se ei ole voinut toimia hankintasäännösten vastaisesti ja hankintayksikön päätös tarjouskilpailusta sulkemisesta on ollut lainvastainen. Booky.fi Oy:n menettely ei myöskään rinnastu sen tytäryhtiön eli tämän asian valittajan toimintaan.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että yleiset tuomioistuimet ja markkinaoikeus ovat antaneet useita ratkaisuja, joissa on päädytty samaan lopputulokseen korkolain ja kauppatavan vaikutuksesta viivästyskorkoon ja vakiokorvaukseen. Asia ei ole oikeudellisesti epäselvä, eikä korkeimman oikeuden myöntämän valitusluvan tule vaikuttaa tämän asian käsittelyyn. Riippumatta siitä, miten korkein oikeus kyseistä Booky.fi Oy:n asiaa arvioi, ratkaisu ei voi merkitä sitä, että hankintayksiköllä ei olisi ollut valituksenalaista päätöstä sen hetkisen tiedon valossa tehdessään oikeutta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta.

Kuultava on esittänyt, että korkeimmassa oikeudessa vireillä oleva asia ei koske tätä asiaa. Vaikka korkeimmassa oikeudessa lopputulos muuttuisikin, se ei myöskään tarkoittaisi sitä, että valituksenalaista päätöstä olisi pidettävä virheellisenä. Päätöstä tehtäessä on voitu ottaa huomioon muitakin kuin lainvoimaisia ratkaisuja. Hallintolainkäyttöasioissa asian käsittelyä ei voida lykätä toisen oikeudenkäynnin vuoksi, eikä lykkääminen olisi perusteltua.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta perustellen tätä ensinnäkin valittajana toimivassa osakeyhtiössä edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävän luonnollisen henkilön menettelyllä, toiseksi tällaista valtaa käyttävän valittajan emoyhtiön menettelyllä ja kolmanneksi valittajan emoyhtiön käyttämisellä valittajan alihankkijana. Asiassa on myös arvioitava, onko hankintayksikön tullut varata valittajalle tilaisuus esittää selvitystä korjaavista toimista ennen sen sulkemista tarjouskilpailusta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 78 §:n mukaan hankintayksikkö voi 87–89 §:n mukaisesti tarkistaa, onko olemassa perusteita alihankkijoiden poissulkemiseksi 80 tai 81 §:n nojalla. Jos alihankkijaa koskee jokin pakollinen poissulkemisperuste, hankintayksikön on vaadittava, että tarjoaja korvaa alihankkijan. Jos alihankkijaa koskee jokin harkinnanvarainen poissulkemisperuste, hankintayksikkö voi vaatia alihankkijaa korvattavaksi toisella alihankkijalla.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle muun ohella tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen (3 kohta) tai jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin (9 kohta).

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan pykälä perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisestaannetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 57 artiklan 2 ja 4 kohtaan. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voi olla perusteltua. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita. Hankintayksikkö vastaa kuitenkin siitä itsestään johtuvan virheellisen poissulkemispäätöksen seurauksista.

Hankintalain 81 §:n 2 momentin mukaan mitä 1 momentin 3, 5 ja 6 kohdassa säädetään ehdokkaasta ja tarjoajasta, sovelletaan myös, kun virheeseen tai rikkomukseen syyllistynyt tai velvollisuuden laiminlyönyt on ehdokkaan tai tarjoajan hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsen tai edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset.

Hankintalain 81 §:n 2 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on todettu, että kyseeseen voi tulla myös luonnollinen henkilö. Oikeushenkilöiden osalta kysymykseen voi tulla rikos, josta oikeushenkilö on tuomittu rikoslain 9 luvun mukaiseen yhteisösakkoon.

Hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan mukaan hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista muun ohella silloin, kun hankintaviranomainen voi asianmukaisesti osoittaa, että talouden toimija on syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen, joka kyseenalaistaa sen rehellisyyden (c alakohta) tai talouden toimijan toiminnassa on esiintynyt merkittäviä tai toistuvia puutteita aikaisemman hankintasopimuksen, hankintayksikön kanssa tehdyn aikaisemman sopimuksen tai aikaisemman käyttöoikeussopimuksen jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa ja ne ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin rangaistuksiin (g alakohta).

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää 1 momentissa tarkoitettuna näyttönä selvitystä siitä, että ehdokas tai tarjoaja on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta, virheestä tai laiminlyönnistä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan estää uudet rangaistavat teot, virheet tai laiminlyönnit. Pykälän 3 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan toteuttamat korjaavat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon, virheen tai laiminlyönnin vakavuus sekä niihin liittyvät olosuhteet.

Hankintalain 82 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan lainkohta perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohtaan.

Hankintadirektiivin 102 perustelukappaleessa on todettu muun ohella, että talouden toimijoille olisi annettava mahdollisuus toteuttaa säännösten noudattamiseksi toimenpiteitä, joilla on tarkoitus korjata rikosten tai virheiden seuraukset ja näin estää tehokkaasti asiattoman toiminnan toistuminen. Talouden toimijaa ei saisi enää sulkea pois yksinomaan edellä mainituin perustein, jos tällaisilla toimenpiteillä saadaan riittävät takeet. Talouden toimijoilla olisi oltava mahdollisuus pyytää säännösten noudattamiseksi toteutettujen toimenpiteiden tarkastelua, jotta kyseiset toimijat saisivat mahdollisuuden osallistua hankintamenettelyyn. Jäsenvaltioiden olisi kuitenkin saatava määritellä tällaisissa tapauksissa sovellettavat täsmälliset menettelyä ja sisältöä koskevat edellytykset. Niiden olisi erityisesti voitava päättää, antavatko ne yksittäisten hankintaviranomaisten tehdä asianmukaiset arvioinnit vai antavatko ne tämän tehtävän muille keskustason tai muiden kuin keskustason viranomaisille.

Hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan mukaan talouden toimija, joka on jossakin 1 ja 4 kohdassa tarkoitetuista tilanteista, voi esittää näyttöä, jonka perusteella talouden toimijan toteuttamat toimenpiteet ovat riittäviä osoittamaan sen luotettavuuden siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa. Jos näyttö katsotaan riittäväksi, asianomaista talouden toimijaa ei saa sulkea pois hankintamenettelystä. Tätä varten talouden toimijan on esitettävä näyttö siitä, että se on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta tai virheestä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan tarkoituksenmukaisesti estää uudet rangaistavat teot tai virheet. Talouden toimijoiden toteuttamat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon tai rikkomuksen vakavuus ja niihin liittyvät erityiset olosuhteet. Jos toimenpiteitä pidetään riittämättöminä, talouden toimijan on saatava kyseisen päätöksen perustelut.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee (tuomio 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, 37 kohta), että jos hankintaviranomainen katsoo, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan g tai h alakohdan edellytykset täyttyvät, sen on kyseisen direktiivin 57 artiklan 6 kohdan säännöksiä, luettuina yhdessä mainitun direktiivin 102 perustelukappaleen kanssa, noudattaakseen jätettävä kyseessä olevalle talouden toimijalle mahdollisuus esittää näyttöä siitä, että sen toteuttamat korjaavat toimenpiteet ovat riittäviä aikaisemman hankintasopimuksen irtisanomisen syynä olleen sääntöjenvastaisuuden toistumisen välttämiseksi ja että kyseiset toimenpiteet siten ovat omiaan osoittamaan kyseisen talouden toimijan luotettavuuden huolimatta merkityksellisen vapaaehtoisen poissulkemisperusteen olemassaolosta.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 ja 9 kohdan sekä 81 §:n 2 momentin perusteella. Päätöksen mukaan hankintayksikkö on aiemmin joutunut purkamaan Booky.fi Oy:n kanssa tekemänsä sopimuksen sopimusrikkomusten vuoksi Booky.fi Oy:n muutettua laskutuskäytäntöään ja nostettuaan asiaa koskevan kanteen käräjäoikeudessa. Päätöksen mukaan Booky.fi Oy:n laskutuskäytännön muuttamista koskevat hankintayksikköä ja erästä toista tahoa vastaan nostetut kanteet on hylätty käräjäoikeuksissa ja asioiden käsittely valitusasteissa on kesken. Päätöksessä on tuotu esiin, että valittajan hallituksen puheenjohtajana ja konsernin tosiasiallisena toimijana on sama henkilö kuin Booky.fi Oy:ssä, ja kyseinen päätösvaltaa käyttävä henkilö on syyllistynyt ammattitoiminnassaan luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen Booky.fi Oy:n toiminnassa. Lisäksi päätöksen mukaan valittajan laskutusta hoitaa Booky.fi Oy, jonka kanssa kyseiset riidat ovat olleet.

Markkinaoikeus toteaa asiassa esitetyn selvityksen perusteella, että Booky.fi Oy on valittajan emoyhtiö ja muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessä mainittu henkilö on toiminut Booky.fi Oy:ssä ainakin hallituksen jäsenenä ja valittajana toimivassa yhtiössä hallituksen puheenjohtajana. Kyseistä henkilöä voidaan pitää molemmissa yhtiöissä hankintalaissa tarkoitettuna edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävänä henkilönä.

Päätöstä on siten ensinnäkin perusteltu sillä, että hankintayksikön esittämiin virheisiin on syyllistynyt Booky.fi Oy:ssä päätösvaltaa käyttävä luonnollinen henkilö, joka käyttää päätösvaltaa myös samaan konserniin kuuluvassa valittajana toimivassa yhtiössä.

Hankintalain 81 §:n 2 momentin mukaan tarjoajan poissulkeminen on mahdollista myös silloin, kun virheeseen tai rikkomukseen syyllistynyt tai velvollisuuden laiminlyönyt on tarjoajan edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitun Booky.fi Oy:ssä edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävän henkilön ei voida katsoa syyllistyneen hänen luotettavuutensa kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa pelkästään sillä perusteella, että Booky.fi Oy:n ja hankintayksikön välillä on ollut laskutusta koskevia sopimusoikeudellisia erimielisyyksiä. Asiassa ei ole esitetty muutakaan selvitystä siitä, että kyseinen edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä luonnollinen henkilö olisi henkilökohtaisesti syyllistynyt hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaiseen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa. Näin ollen hankintayksiköllä ei ole ollut riittäviä perusteita sulkea valittajaa tarjouskilpailusta kyseisen luonnollisen henkilön toimien perusteella.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt myös, että Booky.fi Oy käyttää emoyhtiönä valtaa valittajana toimivassa yhtiössä, eikä säännöksiä voi kiertää vetoamalla pelkästään konserniyhtiöiden oikeushenkilöiden erillisyyteen. Valittajan mukaan valittaja toimii itsenäisesti, ja sen toimitusjohtajana toimii Booky.fi Oy:stä ja sen omistajista erillinen ja riippumaton henkilö.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajassa edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö voi olla myös oikeushenkilö. Hankintalain 81 §:n 2 momentissa on säädetty niistä edellytyksistä, joilla harkinnanvaraisen poissulkemisen perusteena voi olla tarjoajan kanssa samaan konserniin kuuluvan toisen yhtiön toiminta. Päätöksessä tai markkinaoikeudessa ei ole esitetty selvitystä eikä näytetty toteen, miten Booky.fi Oy olisi käyttänyt valittajassa edustus-, päätös- tai valvontavaltaa taikka miten tällaisen vallan käyttäminen olisi kyseenalaistanut valittajan luotettavuuden sopimuskumppanina. Lisäksi hankintalain esitöissä on tältä osin viitattu siihen, että vakava virhe ammattitoiminnassa voisi oikeushenkilön osalta olla rikos, josta oikeushenkilö on tuomittu rikoslain 9 luvun mukaiseen yhteisösakkoon. Tämän on katsottava ilmentävän sitä, että kyseeseen voivat tulla ainoastaan tietyn vakavuusasteen teot. Asiassa ei ole ilmennyt, että Booky.fi Oy:n toiminnassa olisi tehty tällaisia tekoja. Näin ollen hankintayksiköllä ei ole ollut riittäviä perusteita sulkea valittajaa tarjouskilpailusta sen emoyhtiö Booky.fi Oy:n toimien perusteella.

Päätöstä on myös perusteltu sillä, että valittajan laskutusta hoitaa Booky.fi Oy. Saadun selvityksen perusteella valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut alihankkijakseen Booky.fi Oy:n, jonka olisi tässä roolissaan tullut järjestää hankinnan kohteena olevien tavaroiden logistiikka ja laskutus. Tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen mukaan toimittaja vastaa alihankkijansa työstä niin kuin omastaan.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan omassa toiminnassa ei ole esitetty olleen mitään moitittavaa. Hankintayksikön sopimuskumppanina valittaja vastaisi myös alihankkijoidensa toiminnasta. Näin ollen siitä, kuinka Booky.fi Oy on omaan lukuunsa itsenäisesti toimiessaan toteuttanut laskutuksen ja esittänyt pakottavaan lainsäädäntöön perustuviksi väittämiään vaatimuksia, ei suoraan seuraa se, että Booky.fi Oy toimisi samalla tavalla hoitaessaan alihankkijana laskutusta valittajan lukuun. Hankintayksikön perustelut luottamuksen puuttumiselle eivät ole myöskään liittyneet Booky.fi Oy:n toiminnan epäluotettavuuteen vaan siihen, onko Booky.fi Oy:n vaatimien vakiokorvausten ja viivästyskorkojen laskuttamiselle ollut oikeudellisia perusteita. Markkinaoikeus toteaa myös, että hankintasäännökset eivät sisällä säännöstä, jonka mukaan hankintayksiköllä olisi oikeus suoraan sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta sen alihankkijaa koskevan harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen perusteella. Sen sijaan hankintayksiköllä on tällaisessa tilanteessa hankintalain 78 §:n perusteella oikeus vaatia alihankkijaa korvattavaksi toisella alihankkijalla. Näin ollen hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta myöskään sillä perusteella, että se on ilmoittanut alihankkijakseen Booky.fi Oy:n.

Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole näyttänyt toteen, että valittaja olisi hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisesti syyllistynyt sellaiseen vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa, että valittajan sulkemiselle tarjouskilpailusta olisi ollut riittävät perusteet.

Asiassa ei ole edes esitetty, että valittajan omissa suorituksissa olisi ollut aikaisemmissa hankintasopimuksissa merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa. Markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjouskilpailusta sulkemiselle ei tämän vuoksi ole ollut myöskään muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessä mainitun hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaisia perusteita.

Saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole varannut valittajalle hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaista tilaisuutta esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistä.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä selostetusta unionin tuomioistuimen 3.10.2019 antamasta tuomiosta asiassa Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C-267/18) ilmenee, että tarjoajalle tulee varata tilaisuus esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistään osoittaakseen luotettavuutensa ja osallistuakseen hankintamenettelyihin.

Hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan viimeisessä virkkeestä myös ilmenee, että jos hankintayksikkö pitää korjaavia toimenpiteitä riittämättöminä, tarjoajan on saatava tästä perusteltu päätös. Hankintalakia on tältä osin tulkittava unionin oikeuden mukaisesti.

Tarjoajan edellä todettu oikeus toteuttaa korjaavia toimenpiteitä menettäisi pitkälti merkityksensä, mikäli hankintayksikkö ei ainakin esillä olevissa harkinnanvaraisen poissulkemisen oikeudellisten perusteiden ja tarjoajaan kohdentamisen osalta tulkinnanvaraisissa olosuhteissa varaisi tarjouskilpailusta sulkemisen kohteeksi harkitulle tarjoajalle tilaisuutta tulla kuulluksi ennen poissulkemispäätöksen tekemistä. Koska tarjouskilpailusta sulkemista koskevan perusteen soveltuminen valittajaan ei ole ollut ennakoitavissa, valittajalle ei ole jäänyt mahdollisuutta esittää hankintayksikölle näyttöä luotettavuudestaan, eikä näin ollen myöskään valittajan oikeus saada perusteltu päätös korjaavien toimenpiteiden riittämättömyydestä ole voinut toteutua.

Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti myös, kun se ei ole varannut valittajalle tilaisuutta esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistä.

Valittaja on vielä esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut keskeyttää hankintamenettely, kun valittajan tarjouskilpailusta sulkemisen jälkeen on jäänyt jäljelle vain yksi tarjous, ja että tarjouspyyntö vaikuttaa olleen alun perin yhdelle toimijalle räätälöity. Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksiköllä ole ollut velvollisuutta keskeyttää hankintamenettelyä, eikä esitetyn perusteella ole todettavissa, että hankintayksikkö olisi menetellyt syrjivästi tarjouspyynnön laatiessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Puitesopimusta ei ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva päätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Muutoksenhaun kohteena olevan tarjoajan poissulkemista koskevan päätöksen täytäntöönpanon kieltämisestä ja hankintayksikön velvollisuudesta korjata virheellinen menettelynsä seuraa, ettei hankintayksikkö voi myöskään panna täytäntöön samana päivänä tehtyä hankintapäätöstä hankinnan kohteena olevien tavaroiden hankkimisesta Kirjavälitys Oy:ltä. Kun muutoksenhaun kohteena oleva päätös kumotaan ja sen täytäntöönpano kielletään, valittajan oikeusturva ja markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanoa koskevat seikat edellyttävät, että markkinaoikeus kumoaa myös edellä mainitun hankintapäätöksen.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden ja vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy aikoo edelleen toteuttaa kirjastoaineistojen hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus ja vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:n toimitusjohtajan 17.12.2019 tekemän päätöksen Suomen Kirjastopalvelu Oy:n sulkemisesta tarjouskilpailusta KRT401 ja samana päivänä tekemän hankintapäätöksen sopimustoimittajan valinnasta tarjouskilpailussa KRT401. Markkinaoikeus kieltää Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:tä tekemästä hankintasopimusta edellä mainitun hankintapäätöksen perusteella tai panemasta kyseisiä päätöksiä muutoin täytäntöön nyt asetetun 300.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:n korvaamaan Suomen Kirjastopalvelu Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.180 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:n ja Kirjavälitys Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pasi Yli-Ikkelä ja Pekka Savola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 9.11.2020