MAO:467/20

Asioiden tausta

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.2.2020 julkaistulla sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta perustason ensihoitoyksiköillä tuotettavien ensihoitopalvelun D-tehtävien liitteen E kohdan 1 mukaisesta palveluhankinnasta neljäksi vuodeksi alkaen 1.1.2021.

Hankintailmoituksen mukaan tarjousten jättämisen määräpäivä on ollut 4.3.2020.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän HYKSsairaanhoitoalueen johtaja on 26.3.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 70 sulkenut Korsisaari Ensihoito Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut EMA Finland Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 1.530.320 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Markkinaoikeuden asia dnro 2020/94

Valitus

Vaatimukset

Korsisaari Ensihoito Oy on 4.3.2020 markkinaoikeudelle toimittamassaan valituksessa vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 7.918,95 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyyntöasiakirjojen referenssivaatimukset ovat olleet hankintasäännösten vastaiset. Referenssivaatimukset eivät ole olleet perusteltuja tai oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen ja sillä tavoiteltavaan päämäärään nähden. Referenssivaatimuksilla on lisäksi syrjitty valittajaa ja muita vastaavia tarjoajia sekä rajoitettu perusteettomasti kilpailua.

Referenssivaatimukset ovat ylittäneet sen, mikä on tarpeen hankinnan tavoitteen saavuttamiseksi. Referenssivaatimus, jonka mukaan tarjoajalla on tullut olla kokemusta ensihoitopalvelun suorittamisesta vuoden jokaisena päivänä ympärivuorokautisesti vähintään 12 kuukauden ajan viimeisen kolmen vuoden aikana siten, että tehtäviä on ollut 5.000 kappaletta vuodessa, on ollut tarpeeton ja ylimitoitettu. Valittaja on aiemmin tuottanut ja olisi edelleen kykenevä tuottamaan hankinnan kohdetta vastaavaa ensihoitopalvelun kokonaisuutta, vaikka valittaja ei ole täyttänyt ylimitoitettua referenssivaatimusta.

On suhteetonta asettaa suoritettujen ensihoitotehtävien määriä ylipäänsä liian suuriksi, koska tehtävämäärän suuruudella ei tosiasiassa ole merkitystä toimittajan edellytyksiin toteuttaa hankinta. Hankintayksikkö pystyy helposti hankinnan kohteen vähimmäisvaatimuksilla asettamaan riman riittävälle tasolle saadakseen ensihoitopalvelun tarjoajiksi hankinnan toteuttamiseen pystyviä toimittajia. Tarjouspyynnöstä ei ole käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella ankaraa referenssikohdevaatimusta olisi pidettävä hankintayksikön kannalta ehdottomasti perusteltuna tai välttämättömänä.

Referenssitehtävien vähimmäismäärän vaatiminen ei ole myöskään kohdellut tarjoajia tasapuolisesti, koska vaadittujen tehtävien sisältöä ja kustannuksia ei ole tarjouspyynnössä selkeästi ilmaistu. Tehtävät vaihtelevat lähtökohdiltaan ja vertailtavuudeltaan merkittävästi.

Tarjouspyynnössä vaadittuja referenssejä ei voi olla muilla kuin hankintayksikön nykyisillä sopimuskumppaneilla, sillä referenssivaatimukset voi täyttää vain sellainen toimittaja, joka on aiemmin voittanut hankintayksikön eräät Uudenmaan alueen ensihoitopalvelun Dtehtävien kilpailutukset.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikön asettama referenssivaatimus on perustunut sen varmistamiseen, että valituksi tulevalla yrityksellä on realistiset mahdollisuudet toteuttaa toiminta potilasturvallisesti ja tehokkaasti heti sopimuksen voimaantulosta lukien. Näin ollen kokemuksen edellyttäminen vastaavan tyyppisestä toiminnasta on ollut perusteltua. Asetettu 5.000 tehtävän referenssivaatimus on ollut kohtuullinen, kun otetaan huomioon, että HYKS Peijaksen alueella on vuosittain yli 8.000 D-tehtävää. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan katsonut tässä kilpailutuksessa tarkoituksenmukaiseksi nostaa referenssivaatimuksen tehtävämäärää vastaamaan todellisia tehtävämääriä, jotta vaatimus ei sulkisi pois potentiaalisia tarjoajia. Kun otetaan huomioon hankinnan kohteen vaativuus ja merkittävyys potilasturvallisuuden varmistamisen kannalta, tarjouspyyntöasiakirjojen referenssivaatimus on ollut perusteltu.

Hankittaessa ensihoitoa koskevien säännösten piiriin kuuluvaa palvelua hankintayksiköllä on jo hankittavan palvelun sisällön perusteella oltava riittävä varmuus siitä, että valittava palveluntuottaja pystyy selviytymään hankinnan tuottamisesta. Kun lisäksi otetaan huomioon, että tarjouspyyntöasiakirjojen referenssivaatimukset täyttäviä toimittajia on potentiaalisten palveluntarjoajien piirissä, referenssivaatimukset eivät ole olleet suhteellisuusperiaatteen vastaisia.

Hankintayksikkö on käyttänyt vastaavan sisältöistä referenssivaatimusta myös aikaisemmissa vastaavanlaisissa kilpailutuksissaan. Koska valittajan tiedossa on ollut hankintayksikön aikaisemmissa kilpailutuksissa käytetyt referenssivaatimukset, valittajalla on ollut mahdollisuus varautua vaatimuksen täyttämiseen esimerkiksi ryhmittymän muodostamisen kautta. Myös nyt kyseessä olevassa hankintamenettelyssä hankintayksikkö on saanut enemmän kuin yhden tarjouksen.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön on täytynyt tietää, että esitetyn referenssivaatimuksen ovat voineet täyttää ainoastaan nykyiset kolme toimittajaa ja että muut potentiaaliset toimittajat eivät ole tosiasiallisesti voineet käyttää ryhmittymän tai alihankkijoiden voimavaroja, koska sellaisia ei ole saatavilla.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajalla olisi ollut mahdollisuus muodostaa ryhmittymä myös Uudenmaan ulkopuolella toimivien yritysten kanssa. Tällaisia yrityksiä olisi löytynyt lukuisia.

Markkinaoikeuden asia dnro 2020/155

Valitus

Vaatimukset

Korsisaari Ensihoito Oy on 14.4.2020 markkinaoikeudelle toimittamassaan valituksessa vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 6.347,25 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Kyseessä olevan ensihoitopalvelun hankinta olisi tullut kilpailuttaa palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena ja julkaista järjestelystä käyttöoikeussopimuksia koskeva hankintailmoitus. Kun hankintayksikkö on julkaissut järjestelystä sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevan hankintailmoituksen, se on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Järjestämisvastuussa oleva taho eli hankintayksikkö on pyytänyt halvinta tarjousta vuosikorvauksesta, joka on vastannut vain noin viidesosaa tulovirrasta. Kansaneläkelaitos maksaa suoritetuista tehtävistä sairaankuljetuksen kustannusten korvaustaksasta annetun valtioneuvoston asetuksen mukaisen korvauksen, eikä hankintayksikkö sitoudu tai voi vaikuttaa näiden tehtävien määriin. Asiakasmaksun osuus muodostuu vahvistettuun sairaankuljetustaksaan perustuvasta niin sanotusta Kelakorvauksesta, jonka palveluntuottaja perii asiakkaan puolesta, sekä asiakkaalta itseltään laskutettavasta omavastuuosuudesta.

Ensihoidon tehtävät ovat osin riippuvaisia hätäkeskukseen tulleista soitoista ja suuremmassa määrin hankintayksikön hätäkeskukselle ja muille alueen toimijoille antamista ohjeistuksista koskien sitä, kuinka hätäkeskuksen tulee jakaa tehtäviä alueen ensihoitoyksiköille eli ambulansseille.

Palveluntuottajan riski muodostuu useista tekijöistä. Ensinnäkin hankintayksikkö tekee hätäkeskukselle ohjeen, jonka perusteella hätäkeskus jakaa tehtävät alueen toimijoille. Hankintayksikön muuttaessa ohjetta tai alueen muiden toimijoiden muuttaessa toimintaansa joko oma-aloitteisesti tai tilaajan ohjeen perusteella tehtävien määrän vaihtelu muodostaa riskin, joka voi olla merkittävä. Toiseksi hätäkeskukseen tulevien avunpyyntöjen määrä saattaa vaihdella, mikä muodostaa pienen riskin. Kolmanneksi Kansaneläkelaitos tekee jokaisesta kuljetuksesta erikseen potilaskohtaisen korvauspäätöksen. Jos korvauspäätös on hylkäävä eli ambulanssin käyttö ei Kansaneläkelaitoksen näkemyksen mukaan ole ollut tarpeen, palveluntuottaja ei saa Kela-korvausta eikä omavastuuosuutta. Neljänneksi palveluntuottajan vastuulla oleva omavastuuosuuksien laskuttaminen asiakkaalta muodostaa luottotappioriskin. Viimein riski asiakasmaksujen saamisesta on kyseessä olevassa järjestelyssä täysin palveluntuottajalla.

Lisäksi tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, kun siinä asetetut referenssivaatimukset eivät ole olleet objektiivisia vaan hankintayksikön nykyisiä toimittajia suosivia ja valittajaa syrjiviä. Referenssivaatimukset ovat lisäksi olleet suhteellisuusperiaatteen vastaisia ja kilpailua rajoittavia.

Tarjouspyynnöstä on puuttunut olennaisia tietoja tarjoushintalaskelman tekemiseksi. Tarjouspyynnöstä ei ole käynyt ilmi, minkä osuuden pyydetystä tarjoushinnasta eli palveluntuottajan tulovirrasta hankintayksikkö maksaa ja minkä osuuden maksavat muut palvelunkäyttäjät. Puutteelliset tiedot ovat tehneet tarjouksista vertailukelvottomia. Tarjousvertailuun valituilla kolmella hankintayksikön nykyisellä toimittajalla on täytynyt olla enemmän olennaista tietoa hankinnan kohteen hintatiedoista kuin tarjouspyynnössä on ilmoitettu.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.250 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Kyseessä oleva järjestely on liitteen E mukainen palveluhankintasopimus. Hankinnassa on kysymys ensihoitopalvelun järjestämisestä, joka on kunnan lakisääteiseen järjestämisvelvollisuuteen kuuluva tehtävä. Hankintayksikkö ei ole myöntänyt sopimuksessa palveluntuottajalle käyttöoikeussopimukseen sisältyvää oikeutta tarjota jo olemassa olevia omia palveluita kolmansille tahoille, vaan palveluntuottaja toteuttaa edellä kuvattua tehtävää. Koska kyseessä on hankintayksikön lakisääteiseen järjestämisvelvollisuuteen kuuluva tehtävä, hankintayksikön ja palveluntuottajan välisessä sopimuksessa on tarkoin määritelty, kuinka palveluntuottajan tulee ensihoitopalvelu toteuttaa. Tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen mukaisesti palveluntuottaja vastaa sovitun valmiuden ylläpidosta sekä ensihoitopalvelusta ja siinä suorittamistaan tehtävistä sopimuksen ja hankintayksikön ensihoidon palvelutasopäätöksen mukaisesti. Sopimuksessa ei ole miltään osin annettu palveluntuottajalle vapautta järjestää toimintaa haluamallaan tavalla. Palveluntuottaja toteuttaa ensihoitopalvelua tiukasti lainsäädännön ja viranomaismääräysten mukaisesti ja hankintayksikön valvonnassa.

Palveluntuottajalla ei ole edellä kuvatun perusteella mahdollisuutta toteuttaa hankittavaa palvelua operatiivisen toiminnan, teknisen toteutuksen yksityiskohtien tai muiltakaan osin haluamallaan tavalla. Palveluntuottajalta puuttuu lisäksi taloudellinen vapaus, joka on ominaista käyttöoikeussopimuksille. Hätäkeskuksen välittämien tehtävien lukumäärä on vuosittain melko vakio.

Palvelun asiakkailta perittävän maksun suuruus tai käyttöedellytykset eivät myöskään määräydy markkinaehtoisesti, eikä palveluntuottajalla ole mahdollisuutta vaikuttaa palvelua käyttäviltä asiakkailta perittävien maksujen suuruuteen tai muihin käyttöedellytyksiin, sillä kuljetettavilta potilailta perittävien maksujen määrästä ja korvausten edellytyksistä säädetään palveluntuottajaa sitovasti valtioneuvoston asetuksella. Myös Kansaneläkelaitokselta haettavat korvaukset perustuvat kyseiseen asetukseen.

Hankintayksikön palveluntuottajalle maksama kiinteä kuukausittainen korvaus muodostaa hieman yli 30 prosenttia palveluntuottajan sopimuksen mukaisesta kokonaistulosta ja kattaa Densihoitopalvelutehtävien tuottamisen perustason ambulansseilla sekä toiminnan edellyttämän valmiuden ylläpidon. Hankintayksikön maksama korvaus ei ole sidottu siihen, kuinka paljon ensihoitopalvelua käytetään. Edellä mainitun korvauksen lisäksi palveluntuottaja perii ensihoitokuljetuksista valtioneuvoston asiaa koskevan asetuksen mukaiset asiakasmaksut kuljetettavalta potilaalta tai siltä, joka on hänen puolestaan niistä vastuussa. Lisäksi palveluntuottaja perii korvaukset Kansaneläkelaitokselta. Palveluntuottaja ei tilitä saatuja maksuja hankintayksikölle, ja palveluntuottajan vastattavaksi jäävät potilaalta mahdollisesti perimättä jääneet asiakasmaksut. Asiakasmaksut muodostavat noin 11 prosenttia palveluntuottajan sopimukseen perustuvasta kokonaistulosta ja luottotappioiden osuus on hankintayksikön tekemien laskelmien mukaan noin 1,3 prosentin luokkaa. Toteutuneista sekä peruuntuneista ensivastetehtävistä (A–C -tehtävät) palveluntuottaja laskuttaa asetuksen mukaisesti hankintayksikköä, mikäli tehtävästä ei voida laskuttaa kuljetettavaa potilasta tai Kansaneläkelaitosta. Ensivasteena suoritettuja A–C -tehtäviä on ollut neljän viimeksi kuluneen vuoden ajalla arviolta noin 9 prosenttia kokonaistehtävämäärästä.

Edellä kuvattu vähäinen luottotappioiden määrä on ollut tarjoajien tiedossa tarjouskilpailun aikana, ja tarjoajilla on siten ollut mahdollisuus ottaa tämä huomioon kiinteää tarjoushintaa laskiessaan. Tämän vuoksi 1,3 prosentin suuruisen luottotappion palveluntuottajalle aiheuttamaa riskiä on pidettävä merkityksettömänä tai vähintäänkin nimellisenä ottaen huomioon hankinnan kokonaisarvo ja laajuus.

Kysyntäriskin eli sen, että ensihoitopalvelua ei hyödynnettäisi lainkaan tai vähäisesti, olemassaolo nyt kyseessä olevassa hankinnassa on käytännössä olematon. HYKS Peijaksen alueen D-tehtävämäärät ovat lisääntyneet tasaisesti vuodesta 2016 lähtien ja alueen väestökehitysennuste on positiivinen.

HYKS Peijaksen alueella D-tehtävien palveluntuotanto on eriytetty kiireellisten A–C -tehtävien tuotannosta. D-tehtäviä koskevia hälytysohjeita ei ole muutettu kertaakaan vuoden 2013 jälkeen, jolloin terveydenhuoltolain mukainen toiminta HYKS-alueella alkoi. On lisäksi erittäin epätodennäköistä tai jopa mahdotonta, että muut alueen toimijat muuttaisivat toimintaansa oma-aloitteisesti siten, että sillä olisi vaikutusta alueen D-tehtävien määrään. Riski D-tehtävien vähentymiseen hankintayksikön hätäkeskukselle antaman ohjeistuksen tai alueen muiden toimijoiden oma-aloitteisen toiminnan muuttamisen johdosta on lähinnä teoreettinen.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa asetettavien referenssivaatimusten suhteen. Referenssivaatimukset on asetettu hankintayksikön toimesta kussakin tarjouskilpailussa hankintaoikeudelliset periaatteet huomioon ottaen. Hankintayksikkö on saanut nyt kyseessä olevassa kilpailutuksessa yhteensä viisi tarjousta, joiden antaneista tarjoajista kolme on täyttänyt referenssivaatimukset.

Tarjouspyynnöstä ja sen liitteistä ilmenevien pohjatietojen lisäksi hankintayksikkö on antanut tarjouskilpailun aikana tarjoajien käyttöön vuosien 2018 ja 2019 osalta useita toteutuneeseen palvelutuotantoon perustuvia tietoja.

Edellä kuvatut tiedot ovat olleet riittäviä, jotta alalla ammattimaisesti toimiva yritys on pystynyt hinnoittelemaan tarjouksensa ottaen huomioon, että noin 60 prosenttia palveluntuottajan sopimuksen mukaisista tuloista muodostuu lakisääteisistä maksuista ja korvauksista, jotka puolestaan perustuvat toteutuneisiin tehtäviin.

Kuultavan lausunto

EMA Finland Oy ei sille varatusta tilaisuudesta huolimatta ole antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntöasiakirjojen viitteelliset tehtävämäärät eivät ole antaneet riittäviä tietoja tarjoushinnan laskemista varten, koska tehtävien laskutus vaihtelee tehtävään käytetyn ajan ja matkan suhteen. Muiden kuin hankintayksikölle palvelua tai vastaavaa palvelua tällä hetkellä tuottavien tarjoajien on ollut mahdotonta arvioida tulevaa tuloa ja sitä kautta antaa parasta tarjoushintaa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2020/94 ja 2020/155

Kysymyksenasettelu

Asioissa on valitusten johdosta ensin arvioitava, onko hankintamenettelyn perusteella tehtävässä sopimuksessa kysymys palveluhankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeus- eli konsessiosopimuksesta ja onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on julkaissut sopimuksesta sosiaalipalveluja ja muita erityisiä palveluja koskevan hankintailmoituksen. Asioissa on tämän jälkeen tarvittaessa arvioitava, ovatko tarjouspyyntöasiakirjoissa asetetut referenssivaatimukset olleet hankintasäännösten vastaisesti syrjiviä ja suhteellisuusperiaatteen vastaisia sekä ovatko tarjouspyyntöasiakirjat olleet epäselvät eli onko tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla riittävät tiedot keskenään vertailukelpoisten tarjousten saamiseksi.

Kilpailutetun sopimuksen luonne

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan hankintalailla pannaan täytäntöön muun ohella käyttöoikeussopimusten tekemisestä annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/23/EU (käyttöoikeussopimusdirektiivi).

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Pykälän 5 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan 6 ja 7 kohdassa tarkoitettua sopimusta.

Pykälän 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 76) on 5–7 kohdan osalta todettu, että toimittajan suoritus hankintayksikölle sisältää urakkatyön toteuttamisen tai palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen. Hankintayksikön suorituksena toimittajalle on yksinomaan rahavastikkeen sijasta kuitenkin joko rakennettavan kohteen käyttöoikeuden siirto taikka palvelukonsession osalta palvelujen käyttöoikeuden siirto. Käyttöoikeussopimuksen määritelmään kuuluu myös järjestely, jossa hankintayksikkö siirtää käyttöoikeuden ohella rahavastikkeen tai maksun.

Edelleen pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 76 ja 77) mukaan käyttöoikeuden ohella käyttöoikeussopimuksissa siirtyy joko rakennusurakan toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen ja hallinnoimiseen liittyvä toiminnallinen riski. Toiminnallisen riskin käsite on käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdassa. Käyttöoikeuden siirrossa sen saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. Mikäli hankintayksikkö vapauttaa sopimuskumppanin eli palveluntuottajan mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit, ei järjestelyssä siirry lainkaan toiminnallista riskiä, eikä kyseessä ole julkinen käyttöoikeussopimus. Tällöin kyseessä saattaa olla hankintasopimus. Hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on kuitenkin katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai kohteen tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Vielä pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 77) mukaan riskin absoluuttisella määrällä ei ole vaikutusta käyttöoikeussopimuksen määrittelyssä. Sopimus on voitava määritellä käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski olisi alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi hintasäännellyillä aloilla tai aloilla, joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimalla osittaisesta korvauksesta tai korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi. Toiminnallisen riskin on johduttava tekijöistä, joihin sopimuspuolet eivät voi vaikuttaa. Esimerkiksi hallinnon ongelmiin, toimittajan puutteisiin sopimuksen toteuttamisessa tai ylivoimaisen esteen tilanteisiin liittyvät riskit eivät ole ratkaisevia käyttöoikeussopimukseksi luokittelun kannalta, koska niitä sisältyy kaikkiin sopimuksiin. Toiminnallinen riski on ymmärrettävä riskiksi markkinoiden epävarmuustekijöille altistumisesta. Riski voi liittyä joko kysyntään, tarjontaan tai molempiin. Kysyntäriski tarkoittaa sopimuksen kohteena olevien urakoiden tai palvelujen kysyntään liittyvää riskiä kuten riskiä asiakkaiden määrästä. Tarjontariski tarkoittaa puolestaan sopimuksen kohteena olevien urakoiden toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen liittyvää riskiä kuten erityisesti riskiä siitä, että palvelujen tarjoaminen ei vastaa kysyntää. Arvioitaessa toiminnallista riskiä sopimuskumppanin kaikkien investointien, kustannusten ja tulojen nettonykyarvo on otettava huomioon johdonmukaisella ja yhdenmukaisella tavalla.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdan mukaan käyttöoikeusurakan tai palvelujen käyttöoikeussopimuksen tekemiseen liittyy se, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. Käyttöoikeussopimuksen saajan katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin käyttöoikeussopimuksen saajalle koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 18 kohdassa on todettu muun ohella, että käyttöoikeussopimuksen tärkein piirre ‒ rakennettavan kohteen tai palvelun käyttöoikeus ‒ merkitsee aina sitä, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy toimintaan liittyvä, luonteeltaan taloudellinen riski, johon sisältyy se mahdollisuus, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jääkin hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle. Käyttöoikeussopimusten tekemistä sääntelevien erityisten sääntöjen soveltaminen ei olisi perusteltua, jos hankintaviranomainen tai hankintayksikkö vapauttaisi talouden toimijan mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka olisi yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit ja kustannukset, joita talouden toimijalle aiheutuu sopimusvelvoitteiden täyttämisestä. Samalla on tehtävä selväksi, että tietyt järjestelyt, jotka yksinomaan hankintaviranomainen tai hankintayksikkö korvaa, on katsottava käyttöoikeussopimuksiksi, jos kyseisen toimijan urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palveluista aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai omaisuuserän tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 19 kohdan mukaan, jos riski poistetaan alakohtaisella sääntelyllä antamalla käyttöoikeussopimuksen saajalle takeet sopimuksen toteuttamisesta aiheutuneiden investointien ja kustannusten saamisesta takaisin, kyseistä sopimusta ei pidä katsoa mainitussa direktiivissä tarkoitetuksi käyttöoikeussopimukseksi. Sopimus on voitava määrittää käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski on alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi aloilla, joilla sovelletaan säänneltyjä tariffeja tai joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimusjärjestelyillä sopimalla osittaisesta korvauksesta, myös korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintaviranomaisesta tai hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi. 

Oikeuskäytäntö

Unionin tuomioistuimen (tuomio 10.9.2009, Eurawasser, C-206/08, EU:C:2009:540, 50 ja 51 kohta) mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan samanlaista sopimusta kuin palveluja koskeva hankintasopimus, paitsi että palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelun käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Näiden kahden määritelmän vertailusta ilmenee, että palveluja koskevan hankintasopimuksen ja palveluja koskevan konsessiosopimuksen määritelmän välinen ero on palvelujen suorittamisesta saatavassa vastikkeessa. Palveluja koskeva hankintasopimus sisältää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen maksaa suoraan palvelun suorittajalle, kun taas palveluja koskevan konsessiosopimuksen osalta palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko palvelun konsessio yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Edellä mainitussa tuomiossa on lisäksi todettu, että on tavallista, että tietyt toiminta-alat, erityisesti yleishyödyllistä toimintaa koskevat alat, kuten vedenjakelu ja jätevesien poisto, ovat sellaisen säätelyn kohteena, jonka johdosta taloudelliset riskit voivat olla pieniä (72 kohta). Vaikka hankintaviranomaiselle aiheutuva riski onkin huomattavan pieni, palveluja koskevan konsessiosopimuksen olemassaolon toteamiseksi on joka tapauksessa tarpeen, että hankintaviranomainen siirtää konsessionhaltijalle tähän toimintaan liittyvän riskin täysimääräisesti tai ainakin pääosin (77 kohta).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 11.6.2009, Hans & Christophorus Oymanns, C-300/07, EU:C:2009:358, 71 kohta) on katsottu, että palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen määritelmästä johtuu joka tapauksessa, että sille on ominainen tilanne, jossa hankintaviranomainen siirtää tietyn palvelun käyttöoikeuden konsessionhaltijalle, jolla on tehdyn sopimuksen puitteissa tietty taloudellinen vapaus määrittää tämän oikeuden käyttöedellytykset, jolloin siihen kohdistuvat samalla suuressa määrin tähän käyttöön liittyvät riskit.

Unionin tuomioistuimen (tuomio 21.5.2015, Kansaneläkelaitos, C-269/14, EU:C:2015:329, 41 kohta) mukaan Kansaneläkelaitoksen ja Suomen Taksiliitto ry:n välisen runkosopimuksen ja sen perusteella tehtyjen alueellisten suorakorvaussopimusten muodostaman sopimuskokonaisuuden kaltaisen sopimuskokonaisuuden voidaan katsoa olevan palvelukonsessio, mikäli hankintaviranomainen on siirtänyt sille kuuluvan liiketoiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävissä määrin, mikä kansallisen tuomioistuimen on selvitettävä siten, että se ottaa huomioon kaikki mainitun sopimuskokonaisuuden kohteena olevien toimenpiteiden ominaispiirteet.

Saatuaan unionin tuomioistuimen tuomion asiassa C-269/14, Kansaneläkelaitos, korkein hallinto-oikeus on 4.4.2016 antamassaan vuosikirjapäätöksessä KHO 2016:37 katsonut, että Kansaneläkelaitoksen ja Suomen Taksiliitto ry:n välinen runkosopimus ja sen perusteella tehdyt alueelliset suorakorvaussopimukset muodostavat yhdessä sopimuskokonaisuuden, jota on pidettävä aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 5 §:n 6 kohdassa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. Korkein hallinto-oikeus on katsonut, että Kansaneläkelaitos on siirtänyt unionin tuomioistuimen edellä mainitussa tuomiossa tarkoitetulla tavalla merkittävän osan sille kuuluvasta, sähköisen suorakorvausmenettelyn kautta maksettavien korvausten välittämiseen liittyvästä teknisestä, hallinnollisesta ja taloudellista toteuttamista koskevasta riskistä tilausvälityskeskuksiksi nimetyille taksiyhtiöille.

Korkein hallinto-oikeus on päätöksessään todennut muun ohella, että tilausvälityskeskuksiksi nimetyt taksiyhtiöt joutuvat investoimaan suorakorvausmenettelyn toteuttamiseen. Kun lisäksi otetaan huomioon, että kyseisten taksiyhtiöiden tulot riippuvat taksiautoilijoiden maksamista korvauksista ja kuljetuksia tilaavilta asiakkailta perittävistä puhelumaksuista, taksiyhtiöiden on suorakorvausmenettelyä toteuttaessaan katsottava altistuvan markkinoiden epävarmuustekijöille. Taksiyhtiöiden on katsottava altistuvan riskille siitä, että taksiautoilijat jättävät korvaukset maksamatta ja siten riskille siitä, ettei toimintakustannuksia saada kokonaan katettua. Lisäksi taksiyhtiöiden on katsottava altistuvan riskille siitä, että niiden tilausvälityspalvelujen kysyntä heikkenee, vaikka tilausvälityspalveluja käytetään myös muuhun taksiliikenteen tilaamiseen.

Tarjouspyyntöasiakirjat relevantein osin

Tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen kohdassa 2.1 on todettu, että sopimuksen kohteena on hankintayksikön HYKS-sairaanhoitoalueen ensihoitopalvelun hätäkeskuksen välittämien D-tehtävien tuottaminen ja sen edellyttämän valmiuden ylläpito HYKS-sairaanhoitoalueen järjestämisvastuulla olevalla HYKS Peijaksen alueella.

Sopimusluonnoksen kohdassa 2.3 on todettu, että palveluun kuuluu alueen kaikkien hätäkeskuksen välittämien ensihoitopalvelun D-tehtävien hoitaminen perustason ambulansseilla. Sopimusluonnoksen kohdan 2.4 mukaan hätäkeskus voi myös ohjeistuksensa mukaan tarvittaessa hälyttää yksikön ensivasteena korkeariskisiin tehtäviin lähimmän tarkoituksenmukaisen yksikön periaatteen mukaan tilanteissa, joissa kiireellisistä A–C -tehtävistä vastaava organisaatio (pelastuslaitos) mukaan lukien sen ensivasteyksiköt eivät kapasiteettivajeen vuoksi pysty niitä asianmukaisessa ajassa hoitamaan.

Sopimusluonnoksen kohdassa 2.5 on todettu, että palveluntuottaja suorittaa hätäkeskuksen välittämät tehtävät hätäkeskuksen tekemään riskiarvioon ja kiireellisyysluokitukseen sekä ensihoidon vastuulääkärin antamiin toimintaohjeisiin perustuen. Sopimusluonnoksen kohdan 2.7 mukaan hankintayksikkö ei sitoudu tilaamaan mitään tiettyä määrää palveluita palveluntuottajalta, eikä sopimus tuota palveluntuottajalle yksinoikeutta palvelun tuottamiseen hankintayksikölle. Kohdassa on lisäksi todettu, että tarjouspyynnössä mainitut arvioidut tehtävämäärät ovat sen laatimishetken tilanteen mukaisia.

Sopimusluonnoksen kohdan 2.8 mukaan mikäli palvelun tarve kasvaa tai muuttuu taikka valittu palveluntuottaja ei pysty tuottamaan hankintayksikön tarpeita vastaavaa palvelua, hankintayksikkö pidättää oikeuden hankkia julkisista hankinnoista annetun lain mukaisesti kilpailuttamalla tai muulla tavoin tarpeitaan vastaavaa palvelua.

Sopimusluonnoksen kohdassa 3.1.4 on todettu muun ohella, että palveluntuottajalla on oikeus itsenäisesti lisätä yksikkötunteja ja rahoittaa lisätunnit KELAkorvauksilla ja asiakasmaksuilla. Kohdan mukaan tilaaja ei tällöin vastaa lisätuntien kustannuksista.

Sopimusluonnoksen kohdassa 3.2.1 on todettu, että sopimuksen mukaiset yksiköt ovat sopimuksen mukaisena aikana aina välittömässä lähtövalmiudessa. Valmiudessa olevan yksikön tulee vapaana ollessaan päivystää sopimuksessa määritellyllä alueella, ellei ensihoitopalvelun kenttäjohtajan sille osoittama valmiussiirto muuta edellytä tai muuta ole erikseen tilaajan kanssa sovittu. Sopimusluonnoksen kohdassa 3.2.2 on todettu muun ohella, että valmiudessa oleva yksikkö ottaa tehtäviä vastaan hätäkeskukselta ja että kansalaisilta suoraan palveluntuottajan omiin puhelinnumeroihin tulevien ilmoitusten välittäminen valmiudessa olevalle yksikölle ei ole sallittua.

Sopimusluonnoksen kohdissa 3.3 ”Ajoneuvot ja niiden hallipaikat” ja 3.4 ”Lääkkeet ja varusteet” on asetettu vaatimuksia muun ohella potilaiden kuljettamiseen tarkoitetuille ambulansseille sekä yksiköissä olevalle välineistölle, VIRVE-kalustolle ja sähköiselle potilastietojärjestelmälle.

Sopimusluonnoksen kohdassa 5.2 on todettu, että sopimushinta on kiinteänä voimassa 18 kuukautta sopimuskauden alusta. Kohdan 5.3 mukaan hinta on kiinteä vuosihinta, ja se kattaa sopimuksessa kuvatun toiminnan. Kohdan 5.3 mukaan erillislaskutusta ei sallita, ellei sopimuksessa ole toisin mainittu.

Sopimusluonnoksen kohdassa 5.4 on todettu muun ohella, että palveluntuottaja perii sairaankuljetuksista kulloinkin voimassa olevan asetuksen mukaiset maksut ja korvauksen kuljetettavalta tai siltä, kuka on hänen puolestaan niistä vastuussa. Kohdassa on asetuksen mainitsemisen yhteydessä viitattu valtioneuvoston asetukseen sairaankuljetusten kustannusten korvaustaksasta (490/2018). Kohdan mukaan lisäksi palveluntuottaja perii Kansaneläkelaitokselta korvaukset. Mikäli palveluntuottaja ei saa perittyä potilaalta asiakasmaksua, palveluntuottaja ei voi sitä laskuttaa tilaajalta. Palveluntuottaja ei tilitä saatuja maksuja tilaajalle. Toteutuneista ensivastetehtävistä laskutetaan asetuksen mukaisesti tilaajaa, mikäli tehtävästä ei voida laskuttaa kuljetettavaa tai sitä, kuka on hänen puolestaan vastuussa tai Kansaneläkelaitosta. Kohdassa on lisäksi todettu, että peruuntuneita Dtehtävien kuljetuksia ei laskuteta erikseen, vaan ne ovat mukana maksettavassa korvauksessa. Ensivastetehtävät sekä peruuntuneet kuljetukset A-, B- ja C-tehtävissä, joissa ensihoitoyksikkö on ehtinyt kohteeseen asti, voidaan laskuttaa hankintayksiköltä, ellei palveluntuottaja muualta saa niistä korvausta. Suuronnettomuuksien aiheuttamasta lisätyöstä palveluntuottajalla on mahdollisuus laskuttaa tilaajaa erikseen 170 euroa/tunti yksikköä kohden.

Tarjouspyynnön liitteen 7 ”Ensihoidon tietojärjestelmän toiminnalliset ja kustannusvastuut” kohdassa 5 ”Päätelaitteet ja lisenssit” on todettu muun ohella, että hankintayksikkö toimittaa palveluntuottajille järjestelmän käyttämisessä tarvittavat työasemat, niiden telakat, ajoneuvossa käytettävät tulostimet sekä järjestelmän käytössä tarvittavat lisenssit ja että hankintayksikkö vastaa päätelaitteiden huoltopalvelujen järjestämisestä.

Saman liitteen kohdassa 6 ”Palveluntuottajan vastuulla olevat hankinnat ja palvelut” on määritelty palveluntuottajan vastuulle muun ohella muissa kuin ajoneuvoissa käytettävät ensihoidon järjestelmän käytössä tarvittavien pöytätyöasemien, päätelaitteissa tarvittavien tietoliikennepalvelujen sekä päätelaitteiden edellyttämien ajoneuvo- ja telakka-asennusten hankinta. Samassa kohdassa on lisäksi todettu, että palveluntuottaja vastaa järjestelmän pääkäyttäjäpalveluista oman organisaationsa osalta ja henkilökuntansa järjestelmäkoulutuksesta.

Tarjouspyynnön liitteessä 8 ”Virve-liite” on todettu muun ohella, että hankintayksikkö vastaa yksiköiden VIRVE-päätelaitteiden hankinnasta ja että palveluntuottaja vastaa VIRVE-operaattorin perimistä liittymämaksuista sopimuskauden ajan.

Tarjouspyynnön liitteessä 13 on ilmoitettu viitteelliset Dkiireellisyysluokan yksikköhälytysten määrät yksityisen palveluntuottajan yksiköissä HYKS Peijaksen alueella vuosina 2018 ja 2019 jaoteltuina kuukausittain ja hälytystunneittain.

Järjestelyn arviointi julkisena hankintana

Valittaja on esittänyt, että nyt kyseessä olevan hankintamenettelyn perusteella tehtävässä sopimuksessa olisi kyse palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kyseessä oleva sopimus on palveluhankintasopimus.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn kohteena olleessa sopimuksessa on ollut kyse palvelukokonaisuudesta, joka on sisältänyt tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan ensihoitopalvelun hätäkeskuksen välittämien niin sanottujen Dtehtävien tuottamisen ja sen edellyttämän valmiuden ylläpidon HYKS Peijaksen alueella.

Asiassa on edellä todetulla tavalla arvioitava, onko hankintamenettelyn perusteella tehtävässä sopimuksessa kysymys palveluja koskevasta hankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Jälkimmäiseen liittyen on yhtäältä arvioitava, täyttääkö tarkasteltava palveluja koskeva sopimus hankintalain 4 §:n 7 kohdassa kuvatun palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen tunnusmerkit ja toisaalta onko hankintayksikkö siirtänyt palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen tunnusmerkistöön hankintalaissa ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä liitetyn toiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävissä määrin palveluntuottajalle.

Markkinaoikeus toteaa, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä todetuin tavoin hankintasopimuksen ja käyttöoikeussopimuksen välinen ero on siinä, että jälkimmäisen osalta palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko hankintayksikön luovuttama palvelun käyttöoikeus, eli oikeus tuottaa kyseinen palvelu hankintayksikön puolesta, yksinään tai tällainen käyttöoikeus ja hankintayksikön suorittama maksu yhdessä.

Edellä kuvatusta unionin tuomioistuimen ratkaisusta asiassa C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns, kuitenkin ilmenee, että palveluja koskevalle käyttöoikeussopimukselle on ominaista tilanne, jossa hankintaviranomainen siirtää tietyn palvelun käyttöoikeuden eli sen tuottamisen oikeuden sopimuskumppanilleen, jolla on tehdyn sopimuksen puitteissa tietty taloudellinen vapaus määrittää tämän oikeuden käyttöedellytykset, jolloin sopimuskumppaniin kohdistuvat samalla tähän käyttöön liittyvät riskit.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan hankintayksikkö on asettanut hankintamenettelyn kohteena olevaan sopimukseen sisältyneille kuljetuspalveluille lukuisia ehtoja, jotka ovat koskeneet muun ohella palvelun hinnoittelua, kuljetusten järjestämistä, palvelun valmiutta ja toimitusvarmuutta, ajoneuvokalustoa ja varusteita sekä sähköisten järjestelmien käyttämistä. Palveluntuottajan vapauksiin on kuulunut lähinnä lisäyksikkötuntien lisääminen kuitenkin siten, että lisätunnit on tullut rahoittaa KELA-korvauksilla ja asiakasmaksuilla. Markkinaoikeus toteaa edellä todetun perusteella, että palveluntuottajalla on ollut nyt tarkasteltavassa sopimuksessa hyvin vähän sellaista taloudellista vapautta, joka on ominaista käyttöoikeussopimuksille.

Palveluntuottajan saaman korvauksen osalta markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella noin 30 prosentin osuus palvelun korvauksesta on tullut hankintayksiköltä kiinteänä sopimushintana. Palveluntuottajalla on kuitenkin ollut oikeus saada korvauksia myös hankintayksikköön ja tämän sopimuskumppaniin nähden kolmansilta eli kuljetettavalta tai tämän puolesta vastuussa olevalta henkilöltä omavastuuosuutena sekä tiettyjen edellytyksen toteutuessa lisäksi Kansaneläkelaitokselta.

Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että arvioitaessa sopimuksen käyttöoikeussopimuksen luonnetta, edellä viitatuissa hankintalain esitöissä ja käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osassa todetuin tavoin jopa hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos palveluntuottajan palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Asiassa on siten palveluntuottajan saaman korvauksen osalta vielä arvioitava, riippuuko palveluntuottajan kuljetuspalvelujen tarjoamiseksi tekemien investointien ja palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen palvelun tosiasiallisesta kysynnästä ja onko hankintayksikkö siirtänyt kuljetuspalveluissa itselleen kuuluvan toiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävässä määrin palveluntuottajalle siten, että hankintaa koskevassa sopimuksessa on katsottava olevan tältä osin kysymys palveluja koskevan hankintasopimuksen sijaan käyttöoikeussopimuksesta.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella palveluntuottaja vastaa sovitun valmiuden ylläpidosta ja suorittamistaan tehtävistä aiheutuvista kustannuksista. Lisäksi palveluntuottajan tulee tehdä investointeja täyttääkseen tarjouspyyntöasiakirjoissa asetetut vaatimukset tietylle palvelun tuottamisessa käytettävälle välineistölle, VIRVE-kaluston käyttämiselle sekä sähköiselle potilastietojärjestelmälle. Markkinaoikeus toteaa edellä todetun perusteella, että palveluntuottaja joutuu tekemään investointeja kuljetuspalvelun toteuttamiseksi nyt kyseessä olevan hankintamenettelyn kohteena olevan sopimuksen mukaisesti. Lisäksi palveluntuottaja joutuu vastaamaan osasta palvelusta itselleen aiheutuvista kustannuksista.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan hankintayksikkö suorittaa korvausta palveluntuottajalle mahdollisesti toteutuneista ensivastetehtävistä (A‒C), mikäli tehtävästä ei voida laskuttaa kuljetettavaa tai hänen puolestaan laskutuksesta vastuussa olevaa taikka Kansaneläkelaitosta. Hankintayksikkö on esittänyt, että ensivasteena suoritettuja A–C -tehtäviä on ollut neljän viimeksi kuluneen vuoden ajalla arviolta noin 9 prosenttia kokonaistehtävämäärästä. Edelleen tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu, että suuronnettomuuksien aiheuttamasta lisätyöstä palveluntuottajalla on mahdollisuus laskuttaa tilaajaa erikseen 170 euroa/tunti yksikköä kohden. Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvattujen mahdollisten korvausten määrää voidaan asiassa esitetyn selvityksen mukaan pitää vähäisenä. Palveluntuottajan saaman korvauksen osalta asiassa on näin ollen arvioitava ensisijaisesti hankintayksikön suorittamaa kiinteää korvausta sekä kuljetettavien henkilöiden omavastuuosuuksien ja Kansaneläkelaitokselta perittävien lakisääteisten korvausten osuuksia.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä kuvatulla tavalla todettu, että sopimushinta on kiinteä vuosihinta ja kattaa sopimuksessa kuvatun toiminnan. Sopimushinta on kiinteänä voimassa 18 kuukautta sopimuskauden alusta. Hankintayksikkö on esittänyt, että sen palveluntuottajalle maksama kiinteä kuukausittainen korvaus muodostaa hieman yli 30 prosenttia palveluntuottajan sopimuksen mukaisesta kokonaistulosta. Palveluntuottajan tämän kiinteän hinnan lisäksi saamat korvaukset ovat edellä kuvatulla tavalla muodostuneet kuljetettavalta tai hänen puolestaan vastuussa olevalta henkilöltä omavastuuosuuksina saaduista korvauksista sekä Kansaneläkelaitokselta perittävistä lakisääteisistä korvauksista. Hankintayksikkö on esittänyt, että noin
60 prosenttia palveluntuottajan sopimuksen mukaisista tuloista muodostuu lakisääteisistä maksuista ja korvauksista, jotka puolestaan perustuvat toteutuneisiin tehtäviin.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön palveluntuottajalle suorittama kiinteän sopimushinnan korvaus on taannut palveluntuottajalle vähimmäistulon, joka on tältä osin vapauttanut palveluntuottajan mahdollisista tappioista sellaisina kuin tappiot ja niistä vapautuminen on kuvattu käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 18 kohdassa. Tältä osin hankintayksikön ei voida katsoa siirtäneen toiminnallista riskiä palveluntuottajalle. Hankintayksikön esittämän mukaan kiinteä korvaus on kuitenkin muodostanut vain hieman yli 30 prosenttia palveluntuottajan sopimuksen mukaisesta kokonaistulosta.

Kuljetettavien omavastuuosuuksien ja Kansaneläkelaitokselta perittävien lakisääteisten korvausten osalta markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on annettu suuntaa antavia arvioita järjestelyn piirissä olevien kuljetusten määrästä sekä ilmoitettu viitteelliset yksikköhälytysten määrät yksityisen palveluntuottajan yksiköille nyt kyseessä olevalla HYKSalueella vuosina 2018 ja 2019. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on esitetty, että hankintayksikkö ei sitoudu tilaamaan mitään tiettyä määrää palveluita palveluntuottajalta, että sopimus ei tuota palveluntuottajalle yksinoikeutta palvelun tuottamiseen hankintayksiköltä ja että tarjouspyynnössä mainitut arvioidut tehtävämäärät ovat sen laatimishetken tilanteen mukaisia. Tältä osin markkinaoikeus toteaa, että myös hankintasopimuksiin voi sisältyä epävarmuutta toteutuvien ostojen lopullisesta määrästä, eikä ostojen määrän epävarmuudesta yksinomaan voida tehdä johtopäätöksiä palveluntuottajalle mahdollisesti siirtyvästä toiminnallisesta riskistä.

Kuljetettavien omavastuuosuuksien ja Kansaneläkelaitokselta perittävien lakisääteisten korvausten osalta hankintayksikkö on esittänyt, että ensihoitopalvelun kysyntäriskiä ei käytännössä ole. Hankintayksikön mukaan HYKS Peijaksen alueen D-tehtävämäärät ovat lisääntyneet tasaisesti vuodesta 2016 lähtien ja alueen väestökehitysennuste on positiivinen.

Kun otetaan huomioon edellä kuvatut hankintayksikön maksama noin 30 prosentin kiinteä korvaus, muiden korvausten osalta niiden lakisääteinen määräytyminen merkittävässä määrin ja hankintayksikön esittämät tiedot ensihoitopalvelujen kysynnästä ja sen vakiintuneisuudesta, markkinaoikeus katsoo, että palveluntuottajan kuljetuspalvelujen tarjoamiseksi tekemien investointien ja palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen ei ole riippunut siinä määrin palvelun tosiasiallisesta kysynnästä, että hankintayksikön voitaisiin katsoa siirtäneen kuljetuspalveluissa sille kuuluvan toiminnallisen riskin merkittävässä määrin palveluntuottajalle.

Ottaen huomioon palveluntuottajan vähäinen taloudellinen vapaus ja se, että hankintayksikön ei voida katsoa siirtäneen sille kuuluvaa taloudellista riskiä merkittävässä määrin palveluntuottajalle, markkinaoikeus katsoo, että nyt kyseessä olevan hankintamenettelyn kohteena ollut sopimus on ollut palveluja koskeva hankintasopimus eikä käyttöoikeussopimus.

Hankinnasta ilmoittaminen

Valittaja on esittänyt, että nyt kyseessä olevasta hankinnasta olisi tullut julkaista käyttöoikeussopimuksia koskeva hankintailmoitus.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on julkaissut järjestelystä liitteen E mukaisia sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskevan hankintailmoituksen käyttäen CPV-koodia 85143000-3, Sairaankuljetuspalvelut, joka kuuluu hankintalain liitteen E kohdassa 1 tarkoitettujen palvelujen listaan. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 1.530.320 euroa.

Markkinaoikeus on edellä todennut, että kyseessä olevan hankintamenettelyn kohteena on ollut palveluja koskeva hankintasopimus.

Hankinnan ilmoitettu ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisen liitteen E kohdassa 1‒4 tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevan kansallisen kynnysarvon 400.000 euroa. Näin ollen hankintalain 107 §:n mukaisesti hankinnassa tulee sovellettavaksi, mitä hankintalain I ja IV osassa säädetään hankintasopimuksista, sekä hankintalain 12 luvun (107‒115 §) säännökset sosiaali- ja terveyspalveluista sekä muista erityisistä palveluhankinnoista.

Hankintalain 111 §:n mukaan hankintayksikön on ilmoitettava 12 luvun mukaisista palveluhankinnoista siten kuin EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevassa 7 luvussa (58‒61 §) säädetään.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskeva ilmoitus liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevasta hankinnasta.

Edellä esitetyillä perusteilla hankintayksikön on tullut julkaista hankinnasta liitteen E mukaisia sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskeva hankintailmoitus ja näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti hankinnasta näin ilmoittaessaan.

Tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ja tarjouspyynnön epäselvyys

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 113 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 114 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Tarjouspyyntöasiakirjat relevantein osin

Tarjouspyynnön kohdan ”Muut ehdot” alakohdan I ”Alihankinta ja ryhmittymä” alakohdassa 1.2 tarjoajien on pyydetty ilmoittamaan, tekevätkö ne tarjouksen ryhmittymänä. Kohdan mukaan ryhmittymän on tullut täyttää kaikki tarjouspyynnön ehdot.

Tarjouspyynnön kohdan ”Muut ehdot” alakohdan III ”Muut vaatimukset” alakohdassa 3.4 on todettu referenssiä koskevana vähimmäisvaatimuksena muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajalla tulee olla kokemusta vastaavan laajuisesta ensihoitoasetuksen (asetus ensihoidosta 340/2011 ja 585/2017) mukaisesta ensihoitopalvelusta yhtäjaksoisesti vähintään 12 kuukauden ajan viimeisen kolmen (3) vuoden aikana. Referenssikohteessa tarjoajan toiminta on ollut ympärivuorokautista jokaisena päivänä ja tehtäviä on ollut vähintään 5.000 tehtävää vuodessa. Tarjoajan tulee huomioida, ettei suunniteltuja hoitolaitosten välisiä potilassiirtoja lasketa ensihoitopalveluksi. Tarjoajalla tulee olla vähintään yksi referenssi edellä mainitusta vastaavan laajuisesta sekä edellä kuvatut vaatimukset täyttävästä toiminnasta.”

Tarjouspyynnön liitteenä olleen yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan II osan ”Tarjoajaa koskevat tiedot” kohdassa C ”Muiden yksiköiden voimavarojen hyväksi käyttämistä koskevat tiedot” on pyydetty tarjoajia antamaan vastaus kysymykseen: ”Käyttääkö tarjoaja hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen IV osassa esitetyt valintaperusteet ja V osassa esitetyt perusteet ja (mahdolliset) säännöt?”

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että edellä kuvattu tarjouspyynnön referenssiä koskeva vähimmäisvaatimus on ollut syrjivä ja suhteellisuusperiaatteen vastainen. Valittaja on erityisesti kohdistanut väitteensä siihen, että hankintayksikön asettaman 5.000 vuotuisen tehtävän vähimmäisvaatimus olisi ollut muille kuin hankintayksikön aiemmille sopimuskumppaneille kohtuuton ja siten syrjivä sekä suhteellisuusperiaatteen vastainen. Valittajan mukaan referenssivaatimuksen on voinut täyttää lähinnä joku hankintayksikön aiemmista sopimuskumppaneista.

Hankintayksikkö on tältä osin esittänyt, että hankinnan luonteen ja laajuuden vuoksi referenssivaatimuksen asettamiselle on ollut hyväksyttävä peruste eikä vaatimus ole ollut suhteellisuusperiaatteen vastainen. Hankintayksikön mukaan HYKS Peijaksen alueella on ollut vuosittain yli 8.000 D-tehtävää, joten 5.000 tehtävän referenssin edellyttäminen ei ole ollut kohtuutonta. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että nyt kyseessä olevassa tarjouskilpailussa on annettu enemmän kuin yksi tarjous.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Asetettavien vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Hankinnan kohteena ovat edellä kuvatulla tavalla olleet ensihoitopalveluiden D-tehtävät, joita on tullut suorittaa hyvin laajalle joukolle asiakkaita HYKS Peijaksen alueella. Kyseessä on terveydenhoidon kannalta kriittinen tehtävä. Tarjouksen on tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan voinut antaa ryhmittymänä, minkä lisäksi tarjoajilla on ollut mahdollisuus viitata yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa muiden yksiköiden voimavaroihin.

Ottaen huomioon hankinnan kohteena olevien tehtävien vaativan luonteen, sen että referenssivaatimuksen tehtävien määrä (5.000) on ollut selvästi alle arvioidun suoritettavien tehtävien määrän (8.000), sen että tarjouksia on ollut mahdollisuus tehdä myös ryhmittymänä ja sen että hankintayksiköllä on harkintavaltaa referenssivaatimusten asettamisessa, markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä esitetty referenssivaatimus ei ole ollut suhteellisuusperiaatteen vastainen taikka valittajaa tai muita tahoja syrjivä.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjouspyynnöstä on puuttunut olennaisia tietoja tarjoushintalaskelman tekemiseksi. Tarjouspyynnöstä ei ole valittajan mukaan käynyt ilmi, minkä osuuden pyydetystä tarjoushinnasta eli palveluntuottajan tulovirrasta hankintayksikkö maksaa ja minkä osuuden maksavat muut palvelunkäyttäjät. Valittaja on edelleen esittänyt, että tarjouspyyntöasiakirjojen viitteelliset tehtävämäärät eivät ole antaneet riittäviä tietoja tarjoushinnan laskemista varten.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnöstä ja sen liitteistä ilmenevien pohjatietojen lisäksi hankintayksikkö on antanut tarjouskilpailun aikana tarjoajien käyttöön vuosien 2018 ja 2019 osalta useita toteutuneeseen palvelutuotantoon perustuvia tietoja. Hankintayksikön mukaan kyseiset tiedot ovat olleet riittäviä, jotta alalla ammattimaisesti toimiva yritys on pystynyt hinnoittelemaan tarjouksensa.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä sopimuksen luonteen arvioinnin yhteydessäkin osaltaan selostetulla tavalla kuvattu yksityiskohtaisesti sopimuksen sisältönä olevia kuljetuspalveluja, ensihoitopalvelun yksiköiden määrää ja valmiusastetta, palveluntuottajan ja tilaajan muita velvoitteita, palvelun hinnoittelua, palvelun käyttöön liittyviä kalusto- ja tietojärjestelmävaatimuksia sekä ilmoitettu viitteelliset D-kiireellisyysluokan yksikköhälytysten määrät yksityisen palveluntuottajan yksiköissä vuosina 2018 ja 2019 jaoteltuina kuukausittain ja hälytystunneittain. Palvelun hinnoittelun osalta tarjouspyyntöasiakirjoissa on viitattu sairaankuljetustoimintaa ohjaavaan lainsäädäntöön, jossa on puolestaan kuvattu muun ohella sairaankuljetuksen taksoja ja korvausperusteita. Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että kyseisellä alalla ammattimaisesti toimivat elinkeinonharjoittajat ovat voineet tarjouspyynnön perusteella tehdä keskenään vertailukelpoisia tarjouksia, eikä tarjouspyyntöasiakirjoja voida tältä osin pitää epäselvinä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen asioissa diaarinumerot 2020/94 ja 2020/155

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valitukset markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2020/94 ja 2020/155.

Markkinaoikeus velvoittaa Korsisaari Ensihoito Oy:n korvaamaan Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 4.500 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2020/94 ja 4.250 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 2020/155. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Mirva Näsi ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.