MAO:136/19

Bakgrunden

Fastighets Ab Ebba Kiinteistö Oy (nedan även den upphandlande enheten) har med en 7.6.2018 publicerad nationell upphandlingsannons och två redigerade annonser, som gäller ett öppet förfarande, begärt anbud på byggande av daghemmet Alma.

Styrelsen för Fastighets Ab Ebba Kiinteistö Oy har med ett upphandlingsbeslut 13.7.2018 § 121 antagit Byggnads Ab Mäenpääs anbud beträffande byggentreprenaden.

Styrelsen för Fastighets Ab Ebba Kiinteistö Oy har med ett beslut 17.8.2018 § 132 ändrat poängsättningen av anbuden för Nordic Byggtjänst Ab:s del. Den omprövade poängsättningen ledde inte till att upphandlingsbeslutets slutresultat ändrades. Den upphandlande enheten har förkastat Nordic Byggtjänst Ab:s rättelseyrkande.

Enligt den upphandlande enheten har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 4,8 miljoner euro.

Upphandlingskontraktet har undertecknats 13.9.2018.

Handläggningen i marknadsdomstolen

Besvären

Yrkanden

Nordic Byggtjänst Ab har yrkat att marknadsdomstolen upphäver de överklagade besluten och ålägger den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande. I andra hand har Nordic Byggtjänst Ab yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att betala en gottgörelse om 400 000 euro. Vidare har Nordic Byggtjänst Ab yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som inklusive mervärdesskatt och rättegångsavgift uppgår till 9 843,50 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Nordic Byggtjänst Ab (nedan även Nordic) har vid jämförelsen av anbuden inte fått fulla poäng för sitt kvalitetssystem trots att det är certifierat enligt ISO 9001:2015. Efter rättelseyrkandet har Nordic tilldelats fulla poäng för certifieringen, varför Nordics anbud borde ha valts. Samtidigt har man utan saklig motivering omvärderat Nordics referenser som gällt daghem och skolor.

I anbudsförfrågan begärdes referenser beträffande "motsvarande entreprenad, daghem och/eller skola", utan att precisera vad som avsågs. Dels framgick det inte av anbudsförfrågan hur stora daghems- och skolprojekt som skulle beaktas och varför, dels framgick det inte om och hurudana andra större entreprenader kunde beaktas. Referenserna ska ha ett logiskt samband med entreprenaden i fråga och styrka att entreprenören har det tekniska kunnandet som krävs för entreprenaden.

Nordics referenslista har innehållit många såväl tekniskt som hygieniskt avancerade projekt som skolcentrum, allaktivitetsutrymmen, åldringshem, boenden för utvecklingsstörda samt ombyggnad av sjukhuset i Karleby. Som referens har vidare nämnts uppförandet av Gällivare hotell, ett stort och tekniskt svårt projekt till en totalkostnad om 19 miljoner euro. De här referenserna borde ha räckt för fulla poäng.

Den upphandlande enheten har till följd av rättelseyrkandet frånsett alla andra referenser utom de som uttryckligen gällt skolor och daghem av en viss storlek, utan att ge anbudsgivaren en möjlighet att förklara sig. Detta kan inte tolkas på annat sätt än att man velat manipulera materialet till den valda entreprenörens fördel. Detta sätt att behandla anbud strider mot rättsreglerna för offentlig upphandling.

Bemötande

Yrkanden

Fastighets Ab Ebba Kiinteistö Oy har i första hand yrkat att marknadsdomstolen lämnar besvären utan prövning och i andra hand att marknadsdomstolen förkastar besvären.

Grunder

Den upphandlande enheten har 13.7.2018 fattat ett upphandlingsbeslut beträffande daghemmet Alma. Till upphandlingsbeslutet, som man har delgett samma dag, har bifogats en rättelse- och besvärsanvisning. Nordic har lämnat in ett rättelseyrkande som har förkastats 17.8.2018. Detta beslut har delgetts 24.8.2018 utan besvärsanvisning, eftersom inget nytt upphandlingsbeslut hade gjorts. Nordics besvär bör inte upptas till prövning, eftersom de har inkommit för sent.

Enligt Nordics besvär har i det ursprungliga beslutet 13.7.2018 inte angetts en besvärstid. Detta påstående stämmer inte.

Den upphandlande enheten beslöt 17.8.2018 att ompröva poängsättningen och tilldelade Nordic 10 poäng för kvalitetssäkringen.

Enligt punkt 18.2.2 i entreprenadprogrammet, som ingått i förfrågningsunderlaget, kan referensobjekten ge maximalt 20 poäng. Av entreprenadprogrammet har framgått att som referensobjekt kan godkännas anbudsgivarens erfarenhet av motsvarande entreprenad som gällt daghem och/eller skola under de senaste fem åren. Andra referensobjekt som trots att de till sin omfattning motsvarat Alma-projektet beaktades inte, liksom inte heller referenser som är äldre än fem år. Grunderna för bedömningen av referenserna är entydiga och ger ingen möjlighet till tolkning.

Då referensobjekten kontrollerades framkom det att de referenser som Nordic hade uppgett inte motsvarade anbudsförfrågan. Referensobjektet Folkhälsans daghem från 2013–2015 underkändes då omfattningen av entreprenaden inte motsvarade referenskriterierna och inte var av samma omfattning som daghemmet Alma, eftersom Nordics andel i projektet omfattade takrenovering. Också referensobjektet Smedsby Skolcentrum i Korsholms kommun kunde inte godtas som referens eftersom projektet inte har överlåtits till byggherren vid tidpunkten för anbudets inlämnande.

Poängsättningen för Nordics anbud omprövades enligt ovanstående och bolaget tilldelades 15 poäng för tre godkända referensobjekt. Då anbudsgivarnas inbördes ordning stod kvar också efter kvalitetsbedömningen och granskningen av referenserna förkastades Nordics rättelseyrkande.

Endast de referenser som uppfyllde de i anbudsförfrågan fastställda kriterierna godkändes. Alla anbudsgivare har behandlats likvärdigt.

Genmäle

Nordic har i sitt genmäle anfört att besvärsanvisningen inte har innehållit sådana uppgifter som förutsätts för bevakande av talan. I besvärsanvisningen borde tiden för sökande av ändring ha angetts. Besvärsanvisningen är således väsentligt bristfällig.

Vid jämförelsen av anbuden har Byggnads Ab Mäenpää fått sju poäng för kvalitetssäkring utan motivering och trots att RALA-kvalificering enligt anbudsförfrågan ger endast fem poäng.

Anbudsförfrågan har varit oklar beträffande hur referenserna skulle bedömas och inga begränsningar beträffande referensobjektens storlek eller färdighetsgrad har angetts. Nordic har därför angett referenser som dels har avsett uttryckligen skolor och daghem och dels sådana som har avsett projekt i utrymmen med motsvarande verksamhet, t.ex. församlingshem med dagklubbsverksamhet och boendeenheter för åldringar och handikappade. Nordic har också angett ett hotellprojekt, som både tekniskt och ekonomiskt överstiger den aktuella entreprenaden. Vidare har man angett Smedsby skolcentrum, ett projekt som till sin storlek är större än det aktuella och till sin färdighetsgrad vid tidpunkten för inlämnande av anbuden var högre än för de flesta övriga projekten.

Den upphandlande enhetens uppfattningen om Folkhälsans daghem är inte helt korrekta, eftersom projektet förutom takrenovering även omfattat arbeten inomhus. Projektet var visserligen liten, men gällde ett daghem. Nordic har angett Smedsby skolcentrum för att visa att andra kommuner har haft förtroende för Nordic för motsvarande projekt. Den upphandlande enheten har godkänt Jake Rakennus Bygg Ab:s referens till "Ammattikampus" trots att projektet varit halvfärdigt.

Nordic borde ha fått fulla poäng och därför vunnit upphandlingen.

Övriga skrivelser

Den upphandlande enheten har utöver annat framfört att Nordic inte har haft en realistisk möjlighet att vinna anbudsförfarandet. Förutsättningarna för gottgörelse uppfylls därför inte.

Marknadsdomstolens avgörande

Motivering

Tiden för sökande av ändring

Enligt 147 § 1 mom. lag om offentlig upphandling och koncession (nedan upphandlingslagen) ska besvär anföras skriftligt inom 14 dagar efter det att anbudssökanden eller anbudsgivaren har fått del av upphandlingsbeslutet med besvärsanvisning, om inte något annat föreskrivs nedan. Enligt 3 mom. ska besvär lämnas in till marknadsdomstolen senast sex månader efter det att upphandlingsbeslutet har fattats, om anbudssökanden eller anbudsgivaren har fått del av upphandlingsbeslutet med besvärsanvisning och upphandlingsbeslutet eller besvärsanvisningen har varit väsentligt bristfälliga.

Enligt 126 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten till sitt beslut foga en besvärsanvisning, där det redogörs för bl.a. möjligheterna att föra ärendet till marknadsdomstolen. Av paragrafens 2 mom. framgår att på utfärdande av besvärsanvisning tillämpas bestämmelserna i 3 kap. förvaltningsprocesslagen. Av 14 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen framgår att i besvärsanvisningen ska nämnas besvärstiden och från vilken tidpunkt den ska räknas.

Upphandlingsbeslutet 13.7.2018 jämte besvärsanvisning har delgetts parterna 13.7.2018. Av besvärsanvisningen har i och för sig framgått att det är möjligt att föra ärendet till marknadsdomstolen. Däremot har besvärstiden och från vilken tidpunkt den ska räknas inte framgått av handlingen. Besvärsanvisningen ska därför anses ha varit väsentligt bristfällig.

Beslutet 17.8.2018 till följd av rättelseyrkandet har delgetts 24.8.2018 utan besvärsanvisning. Följaktligen ska även denna besvärsanvisning anses ha varit väsentligt bristfällig.

Marknadsdomstolen finner att besvärsanvisningarna som fogats till båda ovannämnda beslut har varit väsentligt bristfälliga på det sett som avses i 147 § 3 mom. upphandlingslagen. Av detta följer att oavsett om besvärstiden om sex månader räknas från det ursprungliga upphandlingsbeslutet 13.7.2018 eller från beslutet 17.8.2018, ska besvären, som lämnats in till marknadsdomstolen 17.9.2018, anses ha inkommit inom utsatt tid.

Upphandlingsförfarandet

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen har lagen till ändamål att effektivisera användningen av allmänna medel, främja innovativ och hållbar upphandling av hög kvalitet samt garantera lika möjligheter för företag och andra sammanslutningar att erbjuda varor, tjänster och byggentreprenader vid anbudsförfaranden för offentlig upphandling. Enligt 2 mom. ska de upphandlande enheterna sträva efter att ordna sin upphandling så att den kan genomföras på ett så ekonomiskt, högkvalitativt och systematiskt sätt som möjligt genom att utnyttja befintliga konkurrensförhållanden och med beaktande av miljöaspekter och sociala aspekter.

Enligt 3 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten behandla deltagare i upphandlingsförfaranden och andra leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 106 § upphandlingslagen ska det anbud väljas som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Ekonomiskt mest fördelaktigt är det anbud som för den upphandlande enheten har det lägsta priset, är kostnadsmässigt mest fördelaktigt eller har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. De jämförelsegrunder som används vid bedömningen av förhållandet mellan pris och kvalitet ska vara kopplade till föremålet för upphandlingen och möjliggöra en objektiv bedömning av anbuden. Den upphandlande enheten ska i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan ange det kriterium som används för att bestämma att ett anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga samt de eventuella jämförelsegrunder som används.

Av förarbetena till det sist nämnda stadgandet framgår (RP 108/2016 rd s. 220–221) att den upphandlande enheten ska välja det anbud som för den upphandlande enheten har det lägsta priset, är kostnadsmässigt mest fördelaktigt eller har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Om den upphandlande enheten använder det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet som kriterium för att ett anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska de jämförelsegrunder som används vid bedömningen av förhållandet vara kopplade till föremålet för upphandlingen och möjliggöra en objektiv bedömning av anbuden.

Av anbudsförfrågans punkt 4 framgår att val av entreprenör ska ske enligt entreprenadprogrammets punkt 18 och 19. Enligt punkt 18.2.2 "Referensobjekt" ska anbudsgivarens erfarenhet av motsvarande entreprenad, daghem och/eller skola de senaste fem åren poängsättas enligt följande:

fler än 3 daghem/skolor 20 poäng
3 daghem/skolor 15 poäng
2 daghem/skolor 10 poäng
1 daghem/skola 5 poäng.

I anbudsförfrågan har inte närmare definierats vad som avsetts med "erfarenhet av motsvarande entreprenad, daghem och/eller skola". Av anbudsförfrågan framgår inte heller varför referenserna är avgränsade till enbart daghem och skolor eller varför andra byggentreprenader inte godkänns som referenser. Marknadsdomstolen finner att en dylik avgränsning utan några angivna skäl kan leda till att befintliga konkurrensförhållanden inte utnyttjas på det sätt som avses i 2 § upphandlingslagen då möjliga anbudsgivare begränsas till sådana byggentreprenörer som har genomfört entreprenader omfattande daghem eller skolor.

Av EUdomstolens rättspraxis (dom av den 19 juni 2003, Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH, C315/01, EU:C:2003:360, punkt 66) framgår att en enkel förteckning över referenser, som den som krävdes i den anbudsinfordran som var aktuell i målet vid den nationella domstolen, som endast innehåller uppgifter om identitet och antal beträffande anbudsgivarnas tidigare kunder, men som inte innehåller andra uppgifter om leveranser som gjorts till dessa kunder, inte ger någon information som gör det möjligt att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet Förteckningen kan därför inte i något fall utgöra ett tilldelningskriterium.

Marknadsdomstolen konstaterar att upphandlande enheter vid nationella upphandlingar i och för sig har en större frihet än vid upphandlingar som överskrider EU-tröskelvärdet. Som ovan angetts ska enligt 106 § upphandlingslagen det anbud väljas som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. De jämförelsegrunder som används vid bedömningen av förhållandet mellan pris och kvalitet ska vara kopplade till föremålet för upphandlingen och möjliggöra en objektiv bedömning av anbuden och de ska anges i anbudsförfrågan. Med beaktande av de rättsregler som framgår av ovan nämnd rättspraxis, finner marknadsdomstolen att kravet på ett visst antal referenser utan några kvalitetsmässiga kriterier inte har varit ägnat att leda till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet väljs. Sålunda har den upphandlande enheten förfarit felaktigt då den fastställt jämförelsegrunderna.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att Fastighets Ab Ebba Kiinteistö Oy har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. I ärendet ska därför bestämmas en i 154 § 1 mom. upphandlingslagen avsedd påföljd.

På grund av ovan konstaterade brister i den upphandlande enhetens förfarande och med beaktande av det som nedan konstateras angående påföljderna, tar marknadsdomstolen inte ställning till ändringssökandens övriga påståenden.

Påföljder

Enligt upphandlingslagen 154 § 1 mom. kan marknadsdomstolen, om det vid en upphandling har förfarits i strid med denna lag bl.a.
1) helt eller delvis upphäva ett beslut av en upphandlande enhet,
2) förbjuda den upphandlande enheten att tillämpa en oriktig punkt i ett dokument som gäller upphandlingen eller att annars iaktta ett oriktigt förfarande,
3) ålägga den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande,
4) ålägga den upphandlande enheten att betala gottgörelse till en part som skulle ha haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet, om förfarandet hade varit felfritt.

Upphandlingskontraktet har undertecknats 13.9.2018. Eftersom upphandlingsbeslutet redan har verkställts, kan av de i 154 § 1 mom. upphandlingslagen stadgade påföljderna endast gottgörelse komma ifråga i föreliggande fall.

Enligt 155 § 1 mom. upphandlingslagen kan gottgörelse påföras bl.a. om, som i föreliggande fall, besvären har lämnats in först efter det att upphandlingskontraktet ingåtts. Av upphandlingslagens förarbeten framgår att förutsättningen för gottgörelse är att det har skett ett fel vid upphandlingsförfarandet och att ändringssökanden, om förfarandet hade varit felfritt, skulle ha haft en realistisk möjlighet att väljas till leverantör vid upphandlingen. För att gottgörelse ska kunna påföras ska båda dessa villkor uppfyllas. Ändringssökanden ska kunna visa att den skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudsförfarandet (RP 108/2016 rd s. 248 och RP 190/2009 rd s. 74).

Förutsättningarna för påförande av en gottgörelse ska således i enlighet med det ovan sagda bedömas utgående från hur ett felfritt anbudsförfarande hade utfallit.

I ett felfritt förfarande skulle den upphandlande enheten ha utarbetat en anbudsförfrågan, som hade varit så tydlig att det utifrån den hade varit möjligt att lämna jämförbara anbud och att anbudsgivarna på basis av anbudsförfrågan skulle ha kunnat veta hur anbuden kommer att jämföras.

På grund av felet i upphandlingsförfarandet är bedömningen av hur ett felfritt förfarande hade utfallit förknippat med betydande osäkerhetsfaktorer bl.a. beträffande hur kravet på referenser hade utformats i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan samt hurudana anbud som då skulle ha lämnats in.

Till följd av det ovan konstaterade är det inte möjligt att utgående från innehållet i de inlämnade anbuden eller annan utredning i ärendet med tillräcklig tillförlitlighet bedöma om ändringssökanden hade haft en realistisk möjlighet att vinna anbudsförfarandet i ett felfritt förfarande. Förutsättningarna för påförande av gottgörelse uppfylls således inte. Yrkandet på gottgörelse ska därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 149 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. ska då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Med beaktande av avgörandet av ärendet och den upphandlande enhetens felaktiga förfarande vore det oskäligt om ändringssökanden själv skulle få bära alla sina rättegångskostnader. Fastighets Ab Ebba Kiinteistö Oy ska därför åläggas att ersätta Nordic Byggtjänst Ab:s rättegångskostnader med det yrkade beloppet, som i sig ska anses vara skäligt.

Av Nordic Byggtjänst Ab:s faktura framgår att i det yrkade beloppet också ingår kostnader för rättelseyrkandet. Dessa kostnader uppgår enligt fakturan till 1 120 euro. Nordic Byggtjänst Ab:s yrkande förkastas till denna del, då dessa kostnader inte är i detta sammanhang avsedda rättegångskostnader.

Nordic Byggtjänst Ab är mervärdesskatteskyldig, varför från det yrkade beloppet ska avdras ett belopp som motsvarar mervärdesskatten.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar besvären i huvudsak.

Marknadsdomstolen ålägger Fastighets Ab Ebba Kiinteistö Oy att ersätta Nordic Byggtjänst Ab:s rättegångskostnader med 7 592,50 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

Hur besvär anförs

Enligt 165 § lagen om offentlig upphandling och koncession får ändring i detta beslut sökas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen endast om högsta förvaltningsdomstolen beviljar besvärstillstånd.

Ett beslut med vilket marknadsdomstolen har bestämt att den upphandlande enheten ska betala staten en påföljdsavgift får dock överklagas hos högsta förvaltningsdomstolen utan besvärstillstånd.

Med stöd av 168 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling och koncession ska ett beslut av marknadsdomstolen iakttas även om besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat. Marknadsdomstolens beslut om bestämmande av gottgörelse, ogiltighetspåföljd, påföljdsavgift och förkortande av kontraktsperioden kan dock verkställas först när beslutet vunnit laga kraft.

En besvärsanvisning finns som bilaga.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Pertti Virtanen och Riikka Innanen.

Observera

I ärender har besvär anforts. Högsta förvaltningsdomstolen har avgjort ärendet 9.10.2020 liggarnummer 3961.