MAO:367/20

Asioiden tausta

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut kahdella 11.4.2019 ja 15.4.2019 julkaistulla sosiaali- ja terveyspalveluja ja muita erityisiä palveluja koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavista TULES-kuntoutuskursseja (tuki- ja liikuntaelinsairaiden kuntoutus) koskevista liitteen E kohdan 1 palveluhankinnoista yhtäältä Kelan Eteläisen vakuutuspiirin ja toisaalta Kelan Keskisen vakuutuspiirin alueille ajalle 1.11.2019–31.12.2022 sekä mahdolliselle optiokaudelle 1.1.2023–31.12.2023.

Kansaneläkelaitos on 27.8.2019 tekemällään päätöksellä (Kela 13/331/2019 ja Kela 15/331/2019) sulkenut Härmän Kuntoutus Oy:n tarjoukset tarjouspyynnön vastaisina tarjouskilpailuista sekä Kelan Eteläisen että Kelan Keskisen vakuutuspiirin osalta.

Kansaneläkelaitos on 27.8.2019 tekemällään päätöksellä (Kela 13/331/2019 ja Kela 15/331/2019) sulkenut Kuopion ja Lohjan Kylpylät Oy:n (tuolloin Karjalohjan Päiväkumpu Oy) tarjoukset tarjouspyynnön vastaisina tarjouskilpailuista sekä Kelan Eteläisen että Kelan Keskisen vakuutuspiirin osalta.

Karjalohjan Päiväkumpu Oy on 31.12.2019 sulautunut Kuopion ja Lohjan Kylpylät Oy:öön.

Hankintojen ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut yhteensä noin 25.000.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asioiden käsittely markkinaoikeudessa

Asia diaarinumero 2019/283

Valitus

Vaatimukset

Härmän Kuntoutus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.325 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjoukset tarjouspyynnön vastaisina tarjouskilpailuista.

Valittajan tarjoukset eivät ole olleet tarjouspyynnön vastaisia. Alihankinnan käyttö on ollut tarjouksissa sallittua. Valittaja ja silloinen Karjalohjan Päiväkumpu Oy ovat tehneet toisilleen täysin riippumattomat alihankintatarjoukset ennen tarjouskilpailuun osallistumista, eikä kyse ole ollut kilpailua vääristäneestä yhteistyöstä. Valittaja on antanut hankintamenettelyn aikana hankintayksikölle selvityksen, jossa valittaja on tuonut esiin, että sen ja Karjalohjan Päiväkumpu Oy:n välillä ei ole ollut mitään vääristävää yhteistyötä. Hankintayksiköllä ei ole ollut näyttöä kielletystä yhteistyöstä.

Valittaja ei ole miltään osin kiertänyt tarjouspyynnön vaatimuksia käyttäessään alihankintaa palveluiden tuottamiseksi. Palveluiden tuottaminen samassa toimipisteessä yhtäältä tarjoajan oman tarjouksen perusteella ja toisaalta alihankinnan avulla ei ole ollut tarjouspyynnön kiertämistä tai vastaista. Valittajan ja Karjalohjan Päiväkumpu Oy:n välillä ei ole ollut minkäänlaisia sidonnaisuuksia.

Valittajan tarjoukset eivät ole olleet tarjouspyynnön vastaisia myöskään siltä osin kuin tarjouspyynnöissä on ilmoitettu, että tietty tarjoaja on voinut antaa samasta toimipisteestä vain yhden tarjouksen. Valittaja ei ole jättänyt kahta tarjousta samasta toimipisteestä. Se, että palvelu on ollut tarkoitus tuottaa alihankintana, ei ole poistanut sitä, että hankintayksikön sopimuskumppanina olisi ollut tarjouksen jättänyt oikeushenkilö.

Hankintayksikkö on perusteettomasti sulkenut sekä valittajan oman että alihankintana toteutettavan tarjouksen tarjouskilpailusta samalla perusteella. Valittajan omalla tarjouksella ei ole ollut mitään tekemistä valittajan antaman ja vastaanottaman alihankintatarjouksen kanssa.

Hankintayksikön olisi tullut laatia tarjouspyynnöt niin selviksi, etteivät ne olisi sisältäneet tarjousten laatimista koskevia tulkinnanvaraisuuksia. Tarjouspyynnöissä ei ole asetettu rajoituksia alihankinnan käytölle eikä asetettu hankintayksikön suostumusta alihankkijan vaihdon edellytykseksi. Tarjouspyynnöt ovat olleet puutteellisia, mikäli tarkoituksena on ollut asettaa rajoituksia alihankkijoiden käytölle. Hankintayksikkö on samassa yhteydessä järjestämissään KIILAkuntoutuskursseja koskevissa tarjouskilpailuissa hankintamenettelyn aikana tarjoajien kysymyksiin antamissaan vastauksissa todennut, että mikäli tarjouksessa ei ole ollut kilpailua vääristäviä sidonnaisuuksia, kaksi tarjoajaa on voinut tuottaa kuntoutuspalveluja samoissa tiloissa ja samassa osoitteessa.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 657,20 eurolla viivästyskorkoineen. Lisäksi Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa asioissa diaarinumerot 2019/274 ja 2019/275 sekä 2019/281–284 valittajat korvaamaan yhteisvastuullisesti sen arvonlisäverottomat asianosaiskulut yhteensä 440 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia. Tarjoajat ovat voineet antaa samasta toimipisteestä vain yhden tarjouksen. Valittajan ja silloisen Karjalohjan Päiväkumpu Oy:n horisontaaliset alihankintajärjestelyt ovat olleet ristiriidassa tarjouspyynnön toimipistekohtaista enimmäiskurssimäärää koskevan rajoituksen kanssa. Järjestelyn salliminen olisi johtanut siihen, että sama palveluntuottaja olisi saanut yhdessä toimipisteessä tuotettavakseen tarjouspyynnön rajoituksiin nähden kaksinkertaisen kurssimäärän. Tämä olisi antanut sille perusteetonta etua muihin tarjouskilpailuun osallistuviin palveluntuottajiin nähden. Menettelyn hyväksyminen olisi siten ollut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteen vastaista.

Lisäksi valittajan ja Karjalohjan Päiväkumpu Oy:n keskenään toteuttamat alihankintajärjestelyt ovat olleet ristiriidassa tarjouspyynnössä asetettujen tarjousten itsenäisyyttä ja kiellettyä yhteistyötä koskevien vaatimusten kanssa. Hankintayksikkö on ottanut huomioon, että kilpailijoiden välisiin horisontaalisiin alihankintajärjestelyihin on tunnistettu liittyvän mahdollisia kilpailuongelmia, joita arvioitaessa on kiinnitettävä huomiota järjestelyn tosiasialliseen luonteeseen.

Järjestelyn oikeudellisessa arvioinnissa ei ole ratkaisevaa merkitystä sillä, että tarjouspyynnön vastaisuus on toteutettu tarjouspyynnössä lähtökohtaisesti sallitun alihankintajärjestelyn kautta. Hankintayksikkö ei ole voinut sallia alihankintajärjestelyjä väärinkäytettävän tarjouspyynnön vaatimusten tai hankintasäännösten kiertämistarkoituksessa. Asiassa ei ole merkitystä sillä, että kysymyksessä olevat tarjoajat ovat olleet muodollisesti itsenäisiä. Tarjouspyynnössä asetettu tarjousten itsenäisyyden vaatimus on koskenut kaikkia tarjoajia.

Hankintayksikkö voi hankintasäännösten mukaan sulkea tarjouskilpailusta tarjoajan, joka on tehnyt muiden toimittajien kanssa sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua. Hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa perustellusti katsonut, että sillä on ollut riittävän uskottavaa näyttöä edellä mainittujen palveluntuottajien kielletystä yhteistyöstä. Horisontaaliset alihankintatarjoukset toisilleen tehneet palveluntuottajat ovat saavuttaneet keskinäisen yhteisymmärryksen siitä, että horisontaalinen alihankintajärjestely mahdollistaa molemmille tahoille tarjouspyynnön tarjoaja- ja toimipistekohtaista enimmäiskurssimäärää koskevan rajoituksen kiertämisen. Molempien alihankinnan kautta annettujen tarjousten hinnoittelun yhtäläisyys on viitannut siihen, että palveluntuottajat eivät ole päätyneet tarjoustensa hintatasoon ilman kiellettyä keskinäistä yhteydenpitoa.

Tarjouspyynnössä on pyritty saamaan kuntoutuksen palveluntuottajia maantieteellisesti useisiin eri paikkoihin. Toimipistekohtaisten enimmäiskurssimäärien kiertämisen mahdollistavat horisontaaliset alihankintajärjestelyt ovat vaikuttaneet kielteisesti hankinnan optimaalisen tuloksen saavuttamiseen.

Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä. Hankintamenettelyn aikana esitettyjen kysymysten ja niihin annettujen hankintayksikön vastausten perusteella ei ole voitu perustellusti katsoa, että hankintayksikkö olisi vastauksillaan hyväksynyt valittajien tarjouksissaan tarjoamat horisontaaliset alihankintajärjestelyt. Asiassa ei voida myöskään ottaa huomioon toisessa tarjouskilpailussa esitettyjä kysymyksiä ja niihin annettuja vastauksia.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus on edellyttänyt, että valittajan ja Karjalohjan Päiväkumpu Oy:n omat sekä kokonaan alihankintana toteutettavat tarjoukset ovat suljettu tarjouskilpailuista. Tämä on varmistanut, etteivät mainitut tarjoajat ole saaneet miltään osin perusteetonta etua muihin kyseisissä vakuutuspiireissä tarjouskilpailuun osallistuneisiin palveluntuottajiin nähden.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnöissä asetetut toimipaikkaa ja enimmäiskurssimäärää koskevat rajoitukset on asetettu sen takia, että palveluntuottajat ohjautuisivat tarjoamaan palveluita maantieteellisesti useisiin eri paikkoihin, eikä sen takia, että hankintayksikkö haluaisi rajoittaa saman tarjoajan tarjoamien kurssien määrää tietyssä toimipisteessä. Mikäli hankintayksikön esittämä tarkoitus rajoittaa alihankintaa olisi kirjattu tarjouspyyntöön, valittaja ei olisi jättänyt alihankinnan sisältävää tarjousta.

Valittaja ei ole sopinut käyttämänsä alihankkijan kanssa tarjousten hinnoista. Vaikka alihankintatarjousten vaihtamiseen on liittynyt jonkin verran yhteydenpitoa, tämä ei kuitenkaan ole merkinnyt hinnoista sopimista. Se, että alihankinnan kautta annettujen tarjousten hinnat ovat olleet niin lähellä tarjoajien omien tarjousten hintoja, on ollut sattumaa.

Asia diaarinumero 2019/284

Valitus

Vaatimukset

Kuopion ja Lohjan Kylpylät Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.620 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjoukset tarjouskilpailuista.

Valittaja on antanut vain yhden tarjouksen kummassakin vakuutuspiirissä. Tarjoukset ovat koskeneet eri toimipisteitä. Valittajan Keskiselle vakuutuspiirille jättämä tarjous on ollut tarkoitus tuottaa kokonaan alihankintana. Valittaja on sitoutunut tuottamaan palvelun hankintayksikön ehtojen mukaisesti. Hankintayksikkö on saanut enemmän kilpailevia tarjouksia käytetyn alihankintamenettelyn vuoksi.

Valittaja ei ole tehnyt kiellettyä yhteistyötä Härmän Kuntoutus Oy:n kanssa. Yritykset ovat itsenäisiä tarjoajia ja vastaavat itsenäisesti palvelun tuottamisesta hankintayksikölle. Palvelun tuottamiseen osallistuvien yritysten välille on rakennettu "muuri", eikä alihankinnassa käytetylle yritykselle ole ilmaistu, millä hinnalla valittaja on tehnyt oman tarjouksensa Eteläiselle vakuutuspiirille. Tarjoukset on lisäksi valmisteltu itsenäisesti, eikä alihankinnan käyttöä tarjouksissa ole pyritty peittelemään. Valittajan tarjoukset vakuutuspiireille on valmisteltu eri henkilöiden toimesta.

Hankintayksikkö ei ole perustellut, millä tavalla tarjoajien kielletty menettely on toteutunut tai ilmennyt.

Tarjouspyynnössä ei ole rajoitettu alihankinnan käyttöä millään tavalla. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään rajoitettu tarjoajan itse tekemää alihankintatyötä tai tarjoajan käyttämää alihankintaa. Valittaja ei ole tiennyt Härmän Kuntoutus Oy:n jättävän oman tarjouksensa, eikä valittaja ole tiennyt myöskään Härmän Kuntoutus Oy:n jättämän tarjouksen ehtoja.

Tarjouspyyntö on ollut alihankinnan käyttämisen osalta puutteellinen ja epäselvä, jos sen tarkoitus on ollut rajoittaa alihankinnan käyttöä.

Vastine

Vaatimukset

Perusteet

Valittajan tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia. Tarjoajat ovat voineet antaa samasta toimipisteestä vain yhden tarjouksen. Valittajien horisontaaliset alihankintajärjestelyt ovat olleet ristiriidassa tarjouspyynnön toimipistekohtaista enimmäiskurssimäärää koskevan rajoituksen kanssa. Järjestelyn salliminen olisi johtanut siihen, että sama palveluntuottaja olisi saanut yhdessä toimipisteessä tuotettavakseen tarjouspyynnön rajoituksiin nähden kaksinkertaisen kurssimäärän. Tämä olisi antanut sille perusteetonta etua muihin tarjouskilpailuun osallistuviin palveluntuottajiin nähden. Menettelyn hyväksyminen olisi ollut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteen vastaista.

Lisäksi valittajan ja Härmän Kuntoutus Oy:n keskenään toteuttamat alihankintajärjestelyt ovat olleet ristiriidassa tarjouspyynnössä asetettujen tarjousten itsenäisyyttä ja kiellettyä yhteistyötä koskevien vaatimusten kanssa. Hankintayksikkö on ottanut huomioon, että kilpailijoiden välisiin horisontaalisiin alihankintajärjestelyihin on tunnistettu liittyvän mahdollisia kilpailuongelmia, joita arvioitaessa on kiinnitettävä huomiota järjestelyn tosiasialliseen luonteeseen.

Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä. Hankintamenettelyn aikana esitettyjen kysymysten ja niihin annettujen hankintayksikön vastausten perusteella ei ole voitu perustellusti katsoa, että hankintayksikkö olisi vastauksillaan hyväksynyt valittajien tarjouksissaan tarjoamat kaltaiset horisontaaliset alihankintajärjestelyt. Asiassa ei voida myöskään ottaa huomioon toisessa tarjouskilpailussa esitettyjä kysymyksiä ja niihin annettuja vastauksia.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus on edellyttänyt, että valittajan ja Härmän Kuntoutus Oy:n omat sekä kokonaan alihankintana toteutettavat tarjoukset on suljettu tarjouskilpailuista. Tämä on varmistanut, etteivät mainitut tarjoajat ole saaneet miltään osin perusteetonta etua muihin kyseisissä vakuutuspiireissä tarjouskilpailuun osallistuneisiin palveluntuottajiin nähden.

Hankintapäätöksistä ja niihin liittyvistä asiakirjoista on käynyt selvästi ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat ja erityisesti valittajan tarjousten tarjouskilpailuista sulkemista koskevat perusteet.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön mukaan alihankinnan käyttö on ollut vapaata. Tarjouspyynnössä ei ole rajoitettu sitä, etteikö samassa toimipaikassa voisi järjestää useampia kursseja. Mikäli hankintayksikön esittämä tarkoitus rajoittaa alihankintaa olisi kirjattu tarjouspyyntöön, valittaja ei olisi jättänyt alihankinnan sisältävää tarjousta.

Hankintayksikkö on perusteettomasti sulkenut valittajan oman tarjouksen tarjouskilpailusta. Valittajan jättämällä omalla tarjouksella ei ole ollut mitään tekemistä annetun ja vastaanotetun alihankintatarjouksen kanssa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asioissa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on muutoksenhaun kohteena olevilla päätöksillään sulkenut Härmän Kuntoutus Oy:n ja silloisen Karjalohjan Päiväkumpu Oy:n tarjoukset yhtäältä Kelan Eteläisen ja toisaalta Kelan Keskisen vakuutuspiirin osalta järjestämistään liitteen E kohdan 1 mukaisten TULES-kuntoutuskurssien palveluhankintojen tarjouskilpailuista.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan mainitun lain 12 luvun (107–115 §) säännöksiä.

Hankintalain 113 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Tarjouspyyntöasiakirjat ja hankintamenettelyt

Hankintayksikkö on pyytänyt kahdella tarjouspyynnöllään tarjouksia TULES-kuntoutuskursseista Kelan Eteläisen ja Kelan Keskisen vakuutuspiirin alueille. Tarjouspyynnöt ovat olleet ehtojensa osalta samansisältöisiä.

Tarjouspyyntöjen kohdassa "Kuvaus hankinnasta" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Jokaisesta tarjottavasta toimipisteestä (laitosyksikkö) on tehtävä oma erillinen tarjous. Tarjoaja voi antaa samasta toimipisteestä vain yhden tarjouksen. Kyseessä katsotaan olevan yksi toimipiste, vaikka tiloihin olisi olemassa kaksi eri osoitetta, mutta tosiasiasiallisesti kyseessä on kuitenkin sama toimipiste (esim. sisäänkäynnit kahdelta eri kadulta)."

Tarjouspyyntöjen kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" on asetettu muun ohella seuraava vähimmäisvaatimus:

"Tarjoaja vakuuttaa, että on päätynyt tarjoukseensa ja sen hintatasoon ilman kilpailua rajoittavaa tarkoitusta ja ilman konsultointia, kommunikointia tai sopimusta muiden tarjoajien kanssa."

Kumpikin valittaja on vastannut tarjouksissaan edelliseen tarjouspyynnön kohtaan "kyllä".

Tarjouspyyntöjen kohdan "Muut tiedot" alakohdassa "Alihankintasuhteet" on todettu seuraavaa:

"Palvelun tuottamisessa voi käyttää alihankintaa. Sopimus tehdään sen palveluntuottajan kanssa, jonka nimissä tarjous on tehty. Kyseinen palveluntuottaja on vastuussa kaikista sopimuksen mukaisista velvoitteista myös silloin, kun se käyttää alihankkijoita."

Tarjouspyyntöjen kohdan "Muut tiedot" alakohdassa "Tarjousten itsenäisyys" on todettu seuraavaa:

"Euroopan unionin tuomioistuimen tuomiossa ECLI:EU:C:2018:324 on käsitelty samaan tarjouskilpailuun erillisiä tarjouksia jättäneiden tarjoajien keskinäisiä sidonnaisuuksia ja todettu, että jos tarjoajien keskinäisillä sidoksilla todetaan olleen vaikutusta niiden saman menettelyn yhteydessä esittämien tarjousten sisältöön, hankintayksikkö ei voi ottaa näitä tarjouksia huomioon. Myös keskenään sidoksissa olevilta tarjoajilta tulevat tarjoukset on esitettävä täysin itsenäisesti ja riippumattomasti. Hankintayksikön pitää tarvittaessa lisäselvitystä vaatimalla tarkistaa tarjousten itsenäisyys ja riippumattomuus, kun sillä on todisteita, joilla kyseenalaistetaan tiettyjen tarjoajien jättämien tarjousten itsenäinen ja riippumaton luonne.
Jos tarjouskilpailuun osallistuu esimerkiksi kaksi samaan konserniin kuuluvaa yritystä tai yrityksillä on samat henkilöt päätöksentekoelimissä, on ko. tarjoajien pyydettäessä pystyttävä osoittamaan, etteivät ne ole tehneet tarjouksia yhteistyössä. Jollei tarjoaja anna riittävää ja uskottavaa selvitystä siitä, että tarjoukset on esitetty täysin riippumattomasti ja itsenäisesti, tarjoukset hylätään.
Hankintayksikkö tarkkailee tarjouksia käsiteltäessä niiden yhtäläisyyksiä. Koska tarjoaja voi antaa tarjouskilpailuun rinnakkaisia tarjouksia eri toimipisteistä, huomiota kiinnitetään erityisesti saman toimipisteen tarjoamiseen."

Härmän Kuntoutus Oy on antanut Kelan Keskisen vakuutuspiirin osalta tarjouksen toimipisteestään Härmän Kuntokeskus. Silloinen Karjalohjan Päiväkumpu Oy on antanut tarjouksen samasta toimipisteestä. Karjalohjan Päiväkumpu Oy:n antaman tarjouksen mukaan palvelun tuottamisessa käytettäisiin alihankintaa Härmän Kuntoutus Oy:ltä.

Silloinen Karjalohjan Päiväkumpu Oy on antanut Kelan Eteläisen vakuutuspiirin osalta tarjouksen toimipisteestään Karjalohjan Kuntoutumiskeskus. Härmän Kuntoutus Oy on antanut tarjouksen samasta toimipisteestä. Härmän Kuntoutus Oy:n antaman tarjouksen mukaan palvelun tuottamisessa käytettäisiin alihankintaa Karjalohjan Päiväkumpu Oy:ltä.

Hankintayksikkö on ennen muutoksenhaun kohteena olevien päätösten tekemistä varannut kummallekin valittajalle tilaisuuden antaa selvitys siitä, että ne ovat päätyneet tarjouksiinsa ja niiden hintatasoon ilman kilpailua rajoittavaa tarkoitusta ja ilman konsultointia, kommunikointia tai sopimusta muiden tarjoajien kanssa. Härmän Kuntoutus Oy on vastannut lisäselvityspyyntöön 12.6.2019 päivätyllä vastineellaan ja silloinen Karjalohjan Päiväkumpu Oy 14.6.2019 päivätyllä vastineellaan.

Hankintayksikkö on 27.8.2019 tekemillään päätöksillä sulkenut valittajien Kelan Eteläistä ja Kelan Keskistä vakuutuspiiriä koskevat tarjoukset tarjouskilpailuista tarjouspyynnön vastaisina. Hankintayksikkö on perustellut päätöksiään muun ohella seuraavasti:

"Tarjouksen kohdassa Hankinnan kohteen kriteerit – kielletty yhteistyö tarjoajan on tullut vakuuttaa, että se on päätynyt tarjoukseensa ja sen hintatasoon ilman kilpailua rajoittavaa tarkoitusta ja ilman konsultointia, kommunikointia tai sopimusta muiden tarjoajien kanssa. Hankintoja koskeviin perusperiaatteisiin kuuluu, että tarjoajat eivät saa tarjouskilpailussa tehdä keskenään yhteistyötä kasvattaakseen omia tuottojaan, vaan tarjoajien on aidosti kilpailtava keskenään. Euroopan unionin tuomioistuimen tuomioon ECLI:EU:C:2018:324 viitaten hankintayksikkö on tarjouspyynnössä huomauttanut tarjousten itsenäisyyden ja riippumattomuuden vaatimuksen koskevan myös keskenään sidoksissa olevia tarjoajia (esim. konserniyhteys), mutta tarjousten itsenäisyyden vaatimus ei tietenkään koske vain keskenään sidoksissa olevia tarjoajia vaan kaikkia tarjouskilpailuun osallistuvia tarjoajia.
[– –]
Tarjoajat voivat antaa tarjouskilpailuun tarjouksia, joissa sopimuksen toteuttamisessa käytetään alihankintaa tai yritykset voivat antaa tarjouksen yhdessä ryhmittymänä. Nyt esillä olevassa tapauksessa tarjoajayritykset [Härmän Kuntoutus Oy ja Karjalohjan Päiväkumpu Oy] ovat kuitenkin tehneet yhteistyötä toisen samaan tarjouskilpailuun osallistuvan tarjoajayrityksen kanssa ja esiintyneet tarjouskilpailussa erillisinä itsenäisinä tarjoajina.
Jotta kuntoutus olisi helposti saavutettavissa mahdollisimman monille asiakkaille, kuntoutuksen palveluntuottajia pyritään saamaan maantieteellisesti useisiin eri paikkoihin. Tästä syystä Kela on rajoittanut sitä kurssimäärää, mitä palveluntuottaja voi yhteen toimipisteeseen tarjota ja saada tarjouskilpailun perusteella järjestettäväksi. Tarjoaja voi antaa samaan tarjouskilpailuun tarjouksia useammista toimipisteistä, mutta samasta toimipisteestä tarjoaja voi tarjouspyynnön mukaan antaa vain yhden tarjouksen.
[– –]
Samaan tarjouskilpailuun tarjouksensa antaneet Härmän Kuntoutus Oy ja Karjalohjan Päiväkumpu Oy ovat selvästi tehneet TULES-kurssien Keskisen vakuutuspiirin ja Eteläisen vakuutuspiirin tarjoustensa osalta yhteistyötä tarkoituksenaan kiertää tarjouspyynnön edellä mainittua toimipistekohtaista enimmäiskurssimäärää koskevaa rajoitusta. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta noudattaen tarjouspyynnön vastaiseen kiellettyyn yhteistyöhön syyllistyneiden ja sillä itselleen etua tavoitelleiden tarjoajien tarjoukset on hylättävä."

Hankintayksikkö on 28.8.2019 tekemillään hankintapäätöksillä valinnut puitejärjestelyyn Kelan Keskiseen vakuutuspiiriin viisi parhaiten sijoittunutta palveluntuottajaa ja Kelan Eteläiseen vakuutuspiiriin viisi parhaiten sijoittunutta palveluntuottajaa.

Asian arviointi

Valittajat ovat esittäneet, että niiden tarjoukset eivät ole olleet tarjouspyyntöjen vastaisia. Valittajien mukaan tarjouspyynnöissä ei ole rajoitettu alihankinnan käyttöä eivätkä ne ole tehneet keskenään kiellettyä yhteistyötä. Valittajat ovat lisäksi esittäneet, että tarjouspyynnöt ovat olleet epäselviä, jos tarjouspyynnöt ovat olleet tulkittavissa siten, että valittajien tarjousten mukaiset alihankintajärjestelyt eivät ole olleet mahdollisia. Lisäksi Kuopion ja Lohjan Kylpylät Oy on asiassa diaarinumero 2019/284 esittänyt, ettei hankintayksikkö ole perustellut, millä tavalla tarjoajien kielletty menettely on toteutunut tai ilmennyt.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajien tarjoukset ovat olleet tarjouspyyntöjen vastaisia, koska valittajat ovat tehneet kiellettyä yhteistyötä ja alihankintajärjestelyillä kiertäneet tarjouspyyntöjen vaatimusta siitä, että samasta toimipisteestä on voinut jättää vain yhden tarjouksen. Hankintayksikön mukaan tarjouspyyntöjä ei ole tullut pitää epäselvinä. Lisäksi hankintayksikkö on asiassa diaarinumero 2019/284 esittänyt, että hankintapäätöksistä ja niihin liittyvistä asiakirjoista on käynyt selvästi ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat ja erityisesti tarjousten sulkemista tarjouskilpailuista koskevat perusteet.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kohde ja hankintaa koskevat vaatimukset on kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia sekä turvaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen. Sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella tarjouspyynnöissä on edellytetty, että tarjoaja on voinut antaa samasta toimipisteestä vain yhden tarjouksen. Hankintayksikön mukaan tämä on johtunut siitä, että palveluntuottajia on pyritty saamaan maantieteellisesti useisiin eri paikkoihin. Tarjouspyyntöjen mukaan tarjoajien on tullut lisäksi tarjouksissaan erikseen vakuuttaa päätyneensä tarjoukseensa ja sen hintatasoon ilman kilpailua rajoittavaa tarkoitusta ja ilman konsultointia, kommunikointia tai sopimusta muiden tarjoajien kanssa.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoista on käynyt tarjoajille tarjousten antamista varten riittävän selvästi ilmi tarjouspyyntöjen rajoitus, jonka mukaan tarjoaja on voinut saada yhdessä toimipisteessä tuotettavakseen hankinnan kohteena olevan palvelun vain yhden tarjouksen perusteella. Se, että tietty palveluntuottaja tuottaisi palvelua samassa toimipisteessä sekä oman tarjouksensa perusteella että koko palvelun toisen tarjoajan puolesta toteuttavana alihankkijana, merkitsisi mainitun tarjouspyynnön rajoituksen mitätöitymistä, mikä valittajien on täytynyt tarjouksensa antaessaan ymmärtää.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintayksikön nyt arvioitavina oleviin hankintamenettelyihin nähden erillisissä KIILA-kuntoutuskursseja koskevissa tarjouskilpailuissa esitetyillä tarjoajien kysymyksillä ja hankintayksikön niihin antamilla vastauksilla ei ole suoranaista merkitystä nyt kysymyksessä olevien TULES-kuntoutuskurssien hankintamenettelyjen arvioinnissa. Tämän markkinaoikeuden päätöksen kanssa samaan aikaan asioissa diaarinumerot 2019/274 ja 2019/275 annettavassa markkinaoikeuden päätöksessä numero 364/20 lausutun mukaisesti voidaan kuitenkin todeta, ettei hankintayksikön KIILA-kuntoutuskursseja koskevissa tarjouskilpailuissa tarjoajille ilmoittaman lisätiedon huomioon ottaminenkaan antaisi aihetta arvioida tarjouspyyntöjen sisältöä edellä mainituilta osin toisin.

Edellä todetun mukaisesti tarjouspyyntöasiakirjoissa on myös selvästi ilmoitettu tarjoajille tarjousten itsenäisyyden ja riippumattomuuden vaatimuksesta ja siitä, että tarjoukset suljetaan tarjouskilpailusta, jollei tarjoaja anna hankintayksikölle riittävää ja uskottavaa selvitystä siitä, että tarjoukset on esitetty täysin riippumattomasti ja itsenäisesti. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on valittajien tarjousten perusteella voinut perustellusti epäillä valittajien tarjouksissaan antamia vakuutuksia siitä, että ne ovat päätyneet tarjouksiinsa täysin itsenäisesti.

Valittajat ovat hankintayksikölle ennen muutoksenhaun kohteena olevien päätösten tekemistä antamissaan lisäselvityksissä vedonneet menettelynsä tueksi samoihin seikkoihin kuin markkinaoikeudessa. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on valittajien tarjousten ja valittajien hankintayksikölle toimittamien lisäselvitysten perusteella voinut muutoksenhaun kohteina olevissa päätöksissään todeta, että valittajat ovat tehneet tarjoustensa osalta yhteistyötä tarkoituksenaan kiertää tarjouspyynnöissä asetettua toimipistekohtaista enimmäiskurssimäärää koskevaa rajoitusta, ja sulkea valittajien tarjoukset kysymyksessä olevista Kelan Eteläistä ja Kelan Keskistä vakuutuspiiriä koskevista tarjouskilpailuista. Hankintayksikön valittajia koskevista päätöksistä on käynyt myös riittävällä tavalla ilmi ne seikat, joihin valittajien tarjousten sulkeminen tarjouskilpailuista on perustunut.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajien tarjoukset tarjouskilpailuista ilmoittamillaan perusteilla.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajien esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitukset on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asioissa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittajat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittajat on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Hankintayksikön markkinaoikeudelle ilmoittama ja arvonlisäverolain 34 ja 102 §:ssä säädetty huomioon ottaen hankintayksiköllä ei ole oikeutta vähentää hankinnan kohdetta koskevaan liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Sen sijaan asianosaiskulut on tarkoitettu korvattavaksi vain poikkeuksellisissa tilanteissa. Kun asioissa ei ole voitu todeta, että hankintayksikölle olisi aiheutunut oikeudenkäynnistä tavanomaisesta poikkeavia erityisiä kuluja, hankintayksikön vaatimus asianosaiskulujen korvaamisesta on hylättävä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valitukset markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2019/283 ja 2019/284.

Markkinaoikeus velvoittaa asiassa diaarinumero 2019/283 Härmän Kuntoutus Oy:n korvaamaan Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikulut 657,20 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa asiassa diaarinumero 2019/284 Kuopion ja Lohjan Kylpylät Oy:n korvaamaan Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikulut 657,20 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimukset asianosaiskulujensa korvaamisesta markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 2019/283 ja 2019/284.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pasi Yli-Ikkelä ja Mirva Näsi.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallito-oikeudesta.