MAO:359/20

Asian tausta

Myrskylän kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 29.3.2019 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Myrskylän koulun ja liikuntahallin SR-urakan rakennusaikaisen valvonnan palveluhankinnasta.

Myrskylän kunnan tekninen lautakunta on 4.6.2019 tekemällään hankintapäätöksellä § 29 valinnut Rakennuttajatoimisto Valvontakonsultit Oy:n tarjouksen.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on 250.000–348.000 euroa.

Markkinaoikeus on 4.3.2020 antamallaan päätöksellä numero 79 hylännyt Myrskylän kunnan vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Sweco PM Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.712,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan Rakennuttajatoimisto Valvontakonsultit Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouspyynnössä on muun ohella edellytetty, että rakennustöiden valvojalla tulee olla FISE Oy:n myöntämä rakennusvalvojan pätevyys. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa rakennustöiden valvojaksi esitetyllä henkilöllä ei ole rakennusvalvojan pätevyyttä, vaan talonrakennustyön paikallisvalvojan pätevyys.

Lisäksi tarjouspyynnössä on edellytetty, että rakennustöiden valvoja on toiminut valvojana viimeisen viiden vuoden aikana vähintään yhdessä vastaavan kokoisessa koulu- ja/tai päiväkotihankkeessa, jossa on ollut P1-puhtausastevaatimus ja noudatettu Kuivaketju 10- tai Terve Talo
menetelmää. Rakennustöiden valvojaksi esitetyllä henkilöllä ei ole ollut tällaista työkokemusta.

Tarjouspyynnössä on lisäksi edellytetty, että työturvallisuus-, kosteuden-

ja puhtaudenhallintakoordinaattoreilla tulee jokaisella olla vähintään kolme vuotta valvontakokemusta omalta alaltaan ja että he ovat toimineet koordinaattoreina hankkeessa, jossa on ollut P1- puhtausastevaatimus ja noudatettu Kuivaketju 10- tai Terve Talo -menetelmää. Kosteudenhallintakoordinaattorina voi tarjouspyynnön mukaan toimia myös henkilö, jolla on FISE Oy:n myöntämä rakennustyön valvojan pätevyys sekä vastaavan mestarin tai rakennusfysikaalisen suunnittelijan pätevyys.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on esitetty työturvallisuus-, kosteuden- ja puhtaudenhallintakoordinaattoriksi samaa henkilöä kuin rakennustöiden valvojaksi. Kyseisellä henkilöllä ei ole ollut vaadittua pätevyyttä eikä kolmen vuoden työkokemusta puhtaudenhallinta- ja kosteudenhallintakoordinaattorin tehtävistä. Kyseisen henkilön ansioluettelon mukaan hän on aloittanut näissä tehtävissä vuonna 2017. Tämä ei pidä paikkaansa. Hän on tällöin ollut Sweco PM Oy:n palveluksessa ja vastoin ilmoitustaan ei ole toiminut puhtaudenhallinta- ja kosteudenhallintakoordinaattorin tehtävissä. Joka tapauksessa tarjouspyynnön vaatimuksen täyttämiseksi hänen olisi tullut aloittaa kyseisissä tehtävissä viimeistään vuonna 2016.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa esitetty henkilö ei ole täyttänyt edellä mainittuja tarjouspyynnössä asetettuja ehdottomia vähimmäisvaatimuksia. Tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena.

Vastine

Vaatimukset

Myrskylän kunnan on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi Myrskylän kunta on vaatinut, että valittajan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään.

Perusteet

Rakennustyön valvonnan pätevyysnimikkeet on uusittu vuonna 2018. Aikaisemmin oli kolme valvojapätevyyttä eli talonrakennustyön paikallisvalvoja, talonrakennustyön rakennusvalvoja ja talonrakennustyön ylivalvoja. Niiden tilalle ovat uudistuksen myötä tulleet rakennustyön valvoja- (RAV) ja rakennustyön vanhempi valvoja (RAVS) pätevyydet. Talonrakennustyön paikallisvalvojan pätevyyttä ei enää myönnetä lainkaan. Talonrakennustyön paikallisvalvojan pätevyys vastaa pääosin uuden rakennustyön valvojan pätevyyttä, mutta lisäksi uudelta rakennustyön valvojalta (RAV tai RAVS) edellytetään myös muuta näyttöä.

Pätevyyksiä koskevan uudistuksen jälkeen pätevyyksiä ei enää myönnetä, vaan ne ainoastaan todetaan. Tarjouspyynnössä ei ole tarkemmin mainittu, tarkoitetaanko rakennusvalvojalla vanhaa rakennusvalvojan FISE-pätevyyttä vai uutta rakennusvalvojan FISE-pätevyyttä. Tässä tilanteessa molemmat sekä vanha että uusi rakennusvalvojan FISE-pätevyys olisivat olleet tarjouspyynnön mukaisia.

Aiempi rakennusvalvojan pätevyys myönnettiin, jos hakija oli toiminut vähintään viisi vuotta hyväksyttynä paikallisvalvojana hyväksytyissä työkohteissa ja osoittanut soveltuvuutensa käytännön valvontatehtävissä tai vaihtoehtoisesti toiminut vaativissa työtehtävissä 12–15 vuotta. Tästä ajasta henkilön oli tullut toimia hyväksyttynä vastuunalaisena työnjohtajana tai valvojana 2–3 vuotta, jonka lisäksi edellytettiin muuta vastuullista työkokemusta. Lisäksi edellytettiin hyväksyttyä rakennusvalvojan koulutusta ja tentin suorittamista sekä todistusta atk-osaamisesta.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessaan nimeämä asiantuntija on täyttänyt edellä todetut aikaisempaan FISE Oy:n rakennusvalvojan pätevyyden myöntämiseen vaaditut edellytykset. Hän on ollut neljä vuotta paikallisvalvojana, ja hänen työkokemuksensa vaativista työtehtävistä on vaadittua huomattavasti kattavampi. Kyseisen asiantuntijan koulutus ja pitkä työkokemus sekä FISE Oy:n myöntämä paikallisvalvojan pätevyys vastaavat sellaisenaan aikaisempaa rakennusvalvojan pätevyyttä. Kysymyksessä on ollut hankinnan kannalta merkityksetön puute.

Nykyisen RAV-pätevyyden tai RAVS-pätevyyden toteaminen edellyttää rakennusalalla suoritettua vähintään rakennusmestari (AMK) -tasoista tutkintoa. Aiemman vastaavan tutkinnon tulee olla vähintään teknikon tutkinnon tasoinen. Koulutuksen tulee sisältää rakentamista ja kantavia rakenteita sekä niiden lujuutta käsittelevät opintosuoritukset, joiden yhteismäärä on vähintään 50 opintopistettä (RAV) tai 60 opintopistettä (RAVS) sisältäen rakenteiden mekaniikkaa, rakennusfysiikkaa, betoni-, puu-, teräs- ja pohjarakentamista sekä betoniteknologiaa, rakentamisen työmaa- ja tuotantotekniikkaa, projektinhallintaa ja -johtamista, aikataulusuunnittelua sekä hanketaloutta koskevia opintopisteitä.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa esitetty asiantuntija on koulutukseltaan rakennusinsinööri ja puuinsinööri, joten sekä RAV- että RAVS-pätevyyden tutkinto- ja koulutusvaatimukset täyttyvät hänen osaltaan, vaikka pätevyyttä ei vain ole todettu.

Vaaditun kokemuksen osalta voittaneessa tarjouksessa rakennustöiden valvojaksi esitetyn henkilön ansioluettelosta on ollut pääteltävissä, että hän on vuonna 2017 hoitanut kosteudenhallinnan koordinointia Päiväkoti Albatrossi -kohteessa, jolloin hän on toiminut konsultti-, projektipäällikkö- ja valvontatehtävissä. Ansioluetteloa on voitu lukea kokonaisuutena yhdistämällä henkilön työhistoriaa koskevat tiedot referenssitietoihin. Ansioluettelosta ilmenevä kokemus on täyttänyt tarjouspyynnössä esitetyn vaatimuksen hieman epäselvästä esitystavasta huolimatta. Myös valvontakokemuksen osalta vaadittu työkokemus on täyttynyt. Janakkalassa sijaitsevan kohteen osalta jälkikäteen ilmoitettu valvontakokemukseen liittyvä puute ei muuta tilannetta, koska vaadittu kokemus on täyttynyt myös ilman tätä kohdetta.

Voittaneen tarjoajan esittämältä asiantuntijalta on puuttunut oikea pätevyysnimike eikä pätevyys sinänsä. Pätevyys voidaan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 88 §:n 7 momentin mukaan osoittaa myös muulla tavalla. Hankintayksiköllä ei siten olisi edes ollut oikeutta sulkea voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Sweco PM Oy:n valitukseen tässä asiassa on saattanut vaikuttaa se, että voittaneen tarjoajan tarjouksessa esitetty asiantuntija on aikaisemmin ollut Sweco PM Oy:n palveluksessa. Tämä tulee ottaa huomioon oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuuden osalta ja Sweco PM Oy:n tulee vastata kuluista kokonaisuudessaan.

Kuultavan lausunto

Rakennuttajatoimisto Valvontakonsultit Oy on esittänyt, että sen tarjouksessa nimetyllä asiantuntijalla on rakennusinsinöörin tutkinto ja FISE Oy:n myöntämä talonrakennustyön paikallisvalvojan pätevyys, joka on myönnetty ennen vuonna 2018 voimaan tullutta pätevyyksien muutosta. Tämä muutos on ollut itsessään epäselvä. Sen vuoksi on oletettu, että asiantuntijan aikaisempi pätevyys vastaa nykyisiä vaatimuksia. Vaadittu viiden vuoden valvontatyökokemus on täyttynyt ansioluettelosta ilmenevin tavoin.

Asiantuntijalla on tarjouspyynnössä vaadittu yli kolmen vuoden valvontakokemus omalta alaltaan. Hän on siirtynyt Rakennuttajatoimisto Valvontakonsultit Oy:n palvelukseen 5.6.2017. Lisäksi hänellä on vaadittu kokemus hankkeesta, jossa on P1-puhtaustasovaatimus ja jossa noudatetaan Kuivaketju 10- tai Terve Talo -menetelmää. Tarjouksessa on

ollut väärä tieto Janakkalassa sijaitsevasta kohteesta, joka on sinänsä ollut tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten mukainen. Kyseinen asiantuntija on tehnyt kohteessa vähäisen määrän työtä, mutta ei ole toiminut valvojana. Tarjoukseen oli ollut tarkoitus laittaa kyseisen asiantuntijan referenssikohteeksi päiväkoti Albatrossi, jossa hän on toiminut projektipäällikkönä ja päävalvojana. Hankkeessa on ollut P1- puhtausastevaatimus ja siinä on noudatettu Terve Talo -menetelmää.

Asiantuntijan työkokemukseen sisältyy myös Asunto-osakeyhtiö Aarnilaakson kokonaisvastuu-urakka, jossa hän on toiminut rakennuttamisen, projektinjohdon ja valvonnan tehtävissä. Hänen ansioluettelonsa on tältä osin ollut päivittämättä, mutta asia olisi tullut esille selonottoneuvottelussa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että vuoden 2018 uudistuksen jälkeisen rakennusvalvojan pätevyyden mukaiset vaatimukset ovat korkeammat kuin vanhassa paikallisvalvojan pätevyydessä.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa nimetyn asiantuntijan ansioluettelossa ei ole merkintää rakennusvalvojan pätevyydestä, joten tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia. Ansioluettelo on lisäksi ollut puutteellinen ja sisältänyt väärää tietoa. Asunto-osakeyhtiö Aarnilaaksoa koskeva kokemus ei ole voinut olla hankintayksikön tiedossa hankintapäätöstä tehtäessä, koska se ei ole ilmennyt ansioluettelosta. Janakkalassa sijaitsevasta kohteesta tarjouksessa on esitetty väärää tietoa. Päiväkoti Albatrossin osalta tarjouksessa ei ole yksilöity, että kohteessa on noudatettu P1-puhtaustasovaatimusta ja Terve Talo -menetelmää. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei ole käynyt ilmi tarjouspyynnön vähimmäisvaatimukset täyttävää referenssikohdetta, vaan hankintapäätös on perustunut hankintayksikön päättelyyn ja tietojen yhdistelemiseen.

Edellä mainittu asiantuntija ei ole Sweco PM Oy:n palveluksessa ollessaan toiminut puhtaudenhallinta- ja kosteudenhallintakoordinaattorin tehtävissä. Hän on lopettanut Sweco PM Oy:n palveluksessa 2.6.2017 ja siirtynyt Rakennuttajatoimisto Valvontakonsultit Oy:n palvelukseen 5.6.2017. Hänelle ei ole voinut ehtiä kertymään tarjouspyynnössä vaadittua kolmen vuoden työkokemusta puhtaudenhallinta- ja kosteudenhallintakoordinaattorin tehtävistä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden johdosta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 68 §:n 8 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä soveltuvuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä pyyntö täydentää yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja ja luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan sekä tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan on soveltuvuuden arviointia varten toimitettava.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 83 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 190 ja 191) mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan tavarantoimittajan, palveluntuottajan tai urakoitsijan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on laajaa harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Vaatimusten tulee liittyä ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta, eikä niillä saa vaarantaa ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnoissa, joiden kohteena on kokoonpano- tai asennustoimia edellyttäviä tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita, ehdokkaiden ja tarjoajien ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi tai asennustoimien taikka rakennusurakan toteuttamiseksi voidaan arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 192) mukaan lainkohdassa tarkoitetut vaatimukset voivat koskea esimerkiksi ehdokkaiden ja tarjoajien aikaisempaa kokemusta hankinnan kohteena olevan urakan, palvelun tai tavarantoimituksen kaltaisista sopimuksista, ehdokkaan tai tarjoajan johtohenkilöiden tai palvelun tai urakan suorittamisesta vastaavien henkilöiden koulutusta ja ammatillista pätevyyttä, ehdokkaan tai tarjoajan teknisiä laitoksia, laadunvarmistusmenetelmiä, tuotantokapasiteettia sekä työvoimaa.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että ehdokas tai tarjoaja täyttää hankintayksikön asettamat lain 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 193) mukaan hankintayksikön tulee lähtökohtaisesti luottaa toimittajan yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa antamiin tietoihin ja vakuutuksiin. Tarjoaja vastaa kuitenkin antamiensa tietojen vaatimustenmukaisuudesta. Tarjoaja tai tarjous voidaan sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle 74 §:n mukaisesti, mikäli ne eivät vastaa hankinta-asiakirjoissa asetettuja vaatimuksia.

Asian arviointi

Myrskylän kunta on pyytänyt tarjouksia Myrskylän koulun ja liikuntahallin uudisrakennuksen SR-urakan rakennusaikaisesta valvonnasta. Hankintaan sisältyvät valvonnan lisäksi työturvallisuus-, kosteuden- ja puhtaudenhallintakoordinaattorien tehtävät.

Soveltuvuusvaatimukset on todettu tarjouspyynnön kohdassa "Muut ehdot". Rakennustöiden valvojan osalta on asetettu seuraavat vaatimukset:

"Rakennustöiden valvojalla on vähintään rakennusmestarin/teknikon tutkinto ja FISE Oy:n myöntämä rakennusvalvojan pätevyys sekä työkokemusta vähintään viiden (5) vuoden ajalta työmaavalvonnasta, joista vähintään yksi on ollut SR- tai KVR-hanke. Hän on toiminut valvojana viimeisen viiden (5) vuoden aikana vähintään yhdessä vastaavanlaisessa hankkeessa (vastaavan kokoinen koulu- ja tai päiväkotihanke), jossa oli P1-puhtausastevaatimus ja hankkeessa on noudatettu Kuivaketju 10- tai Terve Talo -menetelmää."

Tarjouspyynnön liitteessä 1 on todettu samansisältöiset vaatimukset ja lisäksi kohdassa "Liitteet ja kuvaukset " seuraavaa:

"- Tarjouksen mukana on toimitettava liitteet, joissa tarjoaja on nimennyt tässä hankkeessa käytettävät henkilöt, heidän koulutus, suoritetut pätevyydet ja tutkinnot (esim. FISE todistukset, ei normaaleja koulutodistuksia), rakennuttamis-, valvonta- ja työmaakokemusvuodet sekä referenssikohteet".

Tarjouspyynnön saman liitteen kohdan "Tarjoukseen liitettävät selvitykset" mukaan tarjoukseen on tullut liittää muun ohella seuraavat asiakirjat ja selvitykset:

"- tarjottujen yritys- ja henkilöreferenssien luettelo yhteystietoineen
- vähimmäisvaatimusten täyttymisen osoittamiseksi tarvittavat tilinpäätös- ja tasetiedot sekä tarjottavien henkilöiden ja heidän sijaisten ansioluettelot."

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan esittänyt samaa henkilöä sekä rakennustöiden valvojaksi että työturvallisuus-, kosteuden- ja puhtaudenhallintakoordinaattoriksi ja liittänyt tarjoukseensa mainittua henkilöä koskevan referenssi- ja ansioluettelon sekä otteen FISE Oy:n pätevyysrekisteristä. Rekisteriotteen mukaan kysymyksessä olevalla henkilöllä on talonrakennustyön paikallisvalvojan pätevyys. Rekisteriotteessa on todettu, että pätevyys on myönnetty ennen 8.3.2016 ja on voimassa 22.9.2022 saakka.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn mukaan rakennustyön valvonnan pätevyysnimikkeet on uusittu vuonna 2018 ja talonrakennustyön paikallisvalvojan pätevyyttä ei ole myönnetty enää uudistuksen jälkeen. Asiassa esitetyn mukaan FISE Oy on myöntänyt valvojan pätevyyksiä sekä ennen että jälkeen kyseisen uudistuksen, mutta pätevyysvaatimuksia on muutettu uudistuksen myötä.

Asiassa on sinänsä riidatonta, että kysymyksessä olevalle voittaneen tarjoajan tarjouksessaan nimeämälle henkilölle ei ole myönnetty FISE Oy:n aikaisempaa tai nykyistä rakennustyön valvojan pätevyyttä. Hankintayksikkö on kuitenkin esittänyt, että kysymyksessä olevan asiantuntijan koulutus, talonrakennustyön paikallisvalvojan pätevyys ja pitkä työkokemus vastaavat sellaisenaan aikaisempaa rakennustyön valvojan pätevyyttä ja kysymyksessä on ollut hankinnan kannalta merkityksetön puute, koska sekä vanha että uusi rakennusvalvojan FISE-pätevyys olisivat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Lisäksi hankintayksikön mukaan vanha talonrakennustyön paikallisvalvojan pätevyys pääosin vastaa pätevyysuudistuksen jälkeistä uutta rakennustyön valvojan pätevyyttä. Voittanut tarjoaja on puolestaan esittänyt nimikemuutoksen olleen epäselvä.

Markkinaoikeus katsoo, että voittaneen tarjoajan tarjouksessa rakennustöiden valvojaksi esitetyllä asiantuntijalla ei ole ollut tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittua pätevyyttä. Vuoden 2018 uudistusta edeltävänä aikana on myönnetty sekä rakennustyön valvojan että talonrakennustyön paikallisvalvojan pätevyyksiä. Näin ollen on selvää, että talonrakennustyön paikallisvalvojan pätevyys ei tällöin ole vastannut rakennustyön valvojan pätevyyttä eikä hankintayksikkö ole voinut tarjoajien tasapuolista kohtelua vaarantamatta itse arvioida, että kyseinen asiantuntija olisi täyttänyt rakennustöiden valvojalle tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole myöskään ilmennyt perusteita rinnastaa talonrakennustyön paikallisvalvojan pätevyyttä uudistuksen jälkeiseen rakennustyön valvojan pätevyyteen. Vaikka ensiksi mainittua pätevyyttä ei enää myönnetä, pätevyys on kysymyksessä olevan henkilön osalta voimassa 22.9.2022 saakka eikä sitä ole asiassa esitetyn selvityksen perusteella muutettu vastaamaan uudistuksen jälkeistä pätevyyttä.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole annettu tarjoajille mahdollisuutta esittää vaihtoehtoista selvitystä rakennustöiden valvojaa koskevan soveltuvuusvaatimuksen täyttymisestä. Hankintalain 88 §:n 6 momentin mukaan näyttö tarjoajan taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteesta saadaan osoittaa myös jollakin muulla hankintayksikön hyväksymällä asiakirjalla, jos tarjoaja ei hyväksyttävästä syystä voi toimittaa hankintayksikölle sen pyytämiä asiakirjoja. Nyt esillä olevassa asiassa on kuitenkin kysymys tarjoajan teknisestä pätevyydestä, jota koskee hankintalain 88 §:n 7 momentti. Viimeksi mainitussa momentissa ei ole säädetty mahdollisuudesta osoittaa tarjoajan tekninen pätevyys jollain muulla kuin hankintayksikön pyytämällä asiakirjalla.

Edellä todettu huomioon ottaen hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on katsonut voittaneen tarjoajan täyttäneen tarjouspyyntöasiakirjoissa asetetut soveltuvuusvaatimukset rakennustöiden valvojan pätevyyden osalta.

Koska voittanut tarjoaja ei edellä todetuin perustein ole täyttänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia rakennustöiden valvojan osalta, hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintapäätöstä ei ole hankintayksikön ilmoituksen mukaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden uudelleen, vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Myrskylän kunta aikoo edelleen toteuttaa Myrskylän koulun ja liikuntahallin SR-urakan rakennusaikaisen valvonnan hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus ja vertailtava tarjoukset uudelleen sekä tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Myrskylän kunnan teknisen lautakunnan 4.6.2019 tekemän hankintapäätöksen § 29. Markkinaoikeus kieltää Myrskylän kuntaa tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 30.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Myrskylän kunnan korvaamaan Sweco PM Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.712,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Markus Mattila ja Esko Pakka.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.