MAO:279/20

Itä-Savon Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä - diabeteskulutustarvikkeet

Julkinen hankinta - tarjouspyynnön epäselvyys - tarjouspyynnön muuttaminen

Diaarinumero: 2019/120
Antopäivä: 17.6.2020

Asian tausta

Itä-Savon Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 21.12.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella sekä 23.12.2017, 30.1.2018 ja 3.2.2018 julkaistuilla korjausilmoituksilla avoimella menettelyllä toteutettavasta diabeteskulutustarvikkeiden, insuliinipumppujen ja niissä käytettävien tarvikkeiden, verensokeriliuskojen ja -mittareiden sekä pistolaitteissa käytettävien lansettien hankinnasta toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle 1.6.2018 alkaen. Hankinta on jaettu kymmeneen kohderyhmään.

Itä-Savon Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän kuntayhtymähallitus on 26.3.2019 tekemällään, kohderyhmää 7 koskevalla hankintapäätöksellä § 34 sulkenut Ascensia Diabetes Care Finland Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut Roche Diagnostics Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 1.237.000 euroa, josta kohderyhmän 7 osuus on ollut 768.000 euroa.

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Ascensia Diabetes Care Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 19.795 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on muuttanut hankinnan kohdetta ja tarjousten valintaan vaikuttavia seikkoja useita kertoja hankintamenettelyn aikana. Muutoksissa ei ole ollut kyse vähäisistä hankinta-asiakirjojen täsmennyksistä tai selvennyksistä vaan tarjousten valintaan vaikuttavien kriteerien olennaisista muutoksista. Muutokset ovat olleet niin olennaisia, että mahdolliset uudet tarjoajat olisivat voineet kiinnostua tarjouspyynnöstä muutosten seurauksena. Hankintayksikön olisi tullut keskeyttää hankintamenettely potentiaalisten uusien tarjoajien oikeuksien turvaamiseksi ja käynnistää se uudelleen julkaisemalla kokonaan uusi hankintailmoitus. Hankintayksikön tekemät muutokset ovat liittyneet muun ohella osatarjousten sallimiseen, referenssivaatimuksen laajentamiseen sekä galaktoosia koskevan vaatimuksen poistamiseen.

Alkuperäisen tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut tehdä kaikkien kymmenen kohderyhmän osalta. Hankintayksikkö on muuttanut kysymyksessä olevaa vaatimusta ja sallinut osatarjoukset. Muutos on vaikuttanut olennaisesti hankinnan laajuuteen sekä potentiaalisten tarjoajien mahdollisuuteen osallistua tarjouskilpailuun.

Alkuperäisessä tarjouspyynnössä on edellytetty suomalaisia referenssejä, kun taas korjatussa tarjouspyynnössä on edellytetty, että referenssit ovat EU-alueelta. Alkuperäinen vaatimus on saattanut karsia tarjouskilpailusta sellaisia tarjoajia, joilla olisi ollut referenssejä muualta kuin Suomesta.

Lisäksi hankintayksikkö on syrjivällä tavalla poistanut alkuperäisessä tarjouspyynnössä olleen pakollisen vaatimuksen siitä, että galaktoosi ei saa häiritä mittaustuloksia. Hankintayksikön on täytynyt olla tietoinen siitä, että galaktoosi häiritsee voittaneen tarjoajan mittarin mittaustuloksia. Hankintayksikkö on syrjivällä tavalla räätälöinyt tarjouspyynnön voittaneelle tarjoajalle sopivaksi.

Hankintayksikkö on lisäksi laiminlyönyt hankintasäännösten mukaisen kilpailuttamisvelvollisuuden tekemällä hankintapäätöksen, jonka perusteella se on solmimassa toistaiseksi voimassa olevan hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa. Toistaiseksi voimassa oleva sopimus sulkee hankinnan kohteen pois kilpailulta määrittelemättömäksi ajaksi ilman mitään asianmukaista perustetta.

Tarjouspyyntö on myös sisältänyt piirteitä, jotka ovat viitanneet siihen, että kysymyksessä saattaisi olla puitejärjestely. Tarjouspyynnön liitteenä ei ole muun ohella ollut hankintasopimusluonnosta. Näin ollen suurta osaa hankinnan ehdoista ei ole vahvistettu sitovasti tarjouspyynnössä, vaan ehdot on jätetty myöhemmin sovittaviksi valitun sopimuskumppanin kanssa. Mikäli kysymyksessä on ollut puitejärjestely, toistaiseksi voimassa oleva hankintasopimus on pidempi kuin hankintasäännöksissä määritelty puitejärjestelyn neljän vuoden enimmäiskesto.

Vastine

Vaatimukset

Itä-Savon Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.533,75 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintamenettelyn kuluessa tehdyt muutokset ja täsmennykset eivät ole olleet niin olennaisia, että hankintayksikön olisi pitänyt niiden perusteella keskeyttää hankintamenettely. Korjausilmoitusten julkaiseminen on ollut riittävää. Lisäksi hankintayksikkö on hankintasäännösten mukaisesti pidentänyt tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa, jotta kaikki tarjoajat ovat ehtineet saada ja huomioida kaikki tarjousten laatimisessa tarvittavat tiedot. Hankintayksikkö on hankintasäännösten mukaisesti toimittanut lisätiedot viimeistään kuusi päivää ennen tarjousten vastaanottamiselle asetetun määräajan päättymistä.

Ensimmäisellä korjausilmoituksella hankintayksikkö on korjannut teknisen virheen koskien osatarjousten hyväksymistä. Hankintayksiköltä on jäänyt epähuomiossa rastittamatta kohta osatarjousten sallimisesta sen käyttämässä sähköisessä kilpailutusjärjestelmässä. Alkuperäisessä hankintailmoituksessa on kuitenkin ilmoitettu, että sopimus on jaettu osiin ja että tarjoukset voivat koskea kaikkia osia. Korjaus on tehty vain pari päivää alkuperäisen hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen.

Toisella korjausilmoituksella hankintayksikkö on tehnyt tarkennuksen referenssien osalta kaikkien muiden kohderyhmien paitsi nyt kysymyksessä olevan kohderyhmän osalta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ollut yhdenkään kohderyhmän osalta vaatimusta, jonka mukaan referenssien olisi tullut olla Suomesta. Referenssivaatimusta koskeva muutos ei ole ollut olennainen hankintamenettelyn keskeyttämiseen johtava tekijä.

Kolmannella korjausilmoituksella hankintayksikkö on poistanut galaktoosia koskevan vaatimuksen. Kyseessä ei ole ollut olennainen muutos, jonka johdosta hankintamenettely olisi tullut keskeyttää. Korjaus on tehty, koska galaktoosia koskevan vaatimuksen on huomattu rajaavan turhaan tarjontaa tilanteessa, jossa kyseisen kohderyhmän mittarit on tarkoitettu vain diabetespotilaiden omaseurantaan terveydenhuollon ammattikäytön sijasta. Näin ollen diabetespotilaiden ryhmä on ollut sellainen, jolla ei ole voinut olla häiritsevän suuria veren galaktoosipitoisuuksia. Vaatimuksen poistamisella hankintayksikkö on halunnut varmistaa, ettei se rajaa tarpeettomasti tarjoajien mahdollisuuksia tarjota tuotteitaan. Tarjouspyyntöä ei ole räätälöity voittaneelle tarjoajalle sopivaksi.

Kaikki potentiaaliset tarjoajat ovat saaneet tietoonsa kaikki hankintamenettelyn kuluessa tehdyt muutokset korjausilmoitusten ja sähköisen kilpailutusjärjestelmän kautta. Pelkän hankintailmoituksen perusteella ei ole ollut mahdollista tehdä päätöstä kilpailutukseen osallistumisesta. Osallistumispäätöksen tehdäkseen potentiaalisten tarjoajien on tullut ensin ottaa selvää tarjouspyynnön vaatimuksista rekisteröitymällä tarjouspyynnön sisältävään sähköiseen kilpailutusjärjestelmään. Rekisteröitymisen johdosta sähköinen järjestelmä on lähettänyt tiedon muutoksista kaikille sähköiseen kilpailutusjärjestelmään rekisteröityneille. Näin ollen alkuperäiseen tarjouspyyntöön tehdyt muutokset eivät ole voineet jäädä huomaamatta potentiaalisilta tarjoajilta. Hankintamenettelyn aikana yksikään toimittaja ei ole kritisoinut tarjouspyyntöön tehtyjä muutoksia, korjausilmoitusten käyttöä tai esittänyt väitettä siitä, että tarjousten jättämiselle asetettu määräaika olisi ollut muutosten jälkeen liian lyhyt.

Hankintasäännökset eivät estä solmimasta toistaiseksi voimassa olevia sopimuksia tai aseta erityisiä edellytyksiä toistaiseksi voimassa olevan sopimusehdon käyttämiselle. Hankinnat tulevat kilpailutettua tekniikan ja sitä myötä hankintayksikön tarpeiden kehittyessä.

Hankinnassa ei ole ollut kysymys puitejärjestelystä vaan hankintasäännösten tarkoittamasta sitovasta hankintasopimuksesta. Erillisen hankintasopimusluonnoksen puuttuminen tarjouspyynnön liitteistä ei ole tehnyt hankinnasta puitejärjestelyä. Nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä on tarkoitettu sopia tarjouskilpailun ehtojen mukaan hankintasopimuksen keskeisistä ehdoista niin sitovasti, että ne täyttävät hankintasopimuksen määritelmän. Tarjouspyyntö on sisältänyt erillisen sopimusluonnoksen sijasta runsaasti sopimusehdoiksi nimettyjä tarjoajaa velvoittavia kohtia. Tarjouspyynnön ehdot ovat muodostaneet JYSE-ehtojen kanssa varsin laajan ja kattavan hankintasopimuksen.

Mikäli markkinaoikeus katsoisi vastoin hankintayksikön näkemystä asiassa menetellyn hankintasäännösten vastaisesti, pitäisi seuraamukset jättää määräämättä, sillä mahdollisella hankintasäännösten vastaisella menettelyllä ei ole ollut vaikutusta valittajan asemaan hankintamenettelyssä. Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, koska valittajan tarjoama mittari ei ole läpäissyt suoritettuja testejä hyväksytysti. Valittajan mittari ei olisi muuttunut hylätystä hyväksytyksi, vaikka hankintayksikkö olisi toteuttanut muutokset keskeyttämällä hankintamenettelyn ja aloittamalla sen uudelleen.

Kuultavan lausunto

Roche Diagnostics Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.970 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankinta on toteutettu kaikilta osin hankintasäännösten mukaisesti. Vaikka katsottaisiin, että hankinnan kohdetta on muutettu olennaisesti, lopullisessa tarjouspyynnössä asetettu tarjousaika on ylittänyt reilusti hankinnoille asetetut vähimmäismääräajat.

Vaikka Roche Diagnostics Oy on esittänyt galaktoosia koskevan kysymyksen, hankintayksikkö on tehnyt galaktoosia koskevan muutoksen tarjouspyyntöön yksinomaan siitä syystä, että kysymyksessä oleva vaatimus on osoittautunut epätarkoituksenmukaiseksi diabetespotilaiden omaseurannassa käytettävien välineiden osalta.

Toistaiseksi voimassa olevat hankintasopimukset eivät ole kiellettyjä. Hankintasopimuksen keskeiset ehdot ovat olleet jo tarjouspyynnössä.

Kysymyksessä olevan alan toimijat ovat aktiivisia ja pyrkivät osallistumaan hankintoihin loppuun saakka. Tämän vuoksi mahdollisia yksittäisiä tarkennuksia esimerkiksi tarjottavien mittareiden ominaisuuksiin ei voida samalla tavalla arvioida olennaisiksi kuin jollain toisella alalla. Jotta hankintayksiköt voivat saada riittävän määrän vertailukelpoisia tarjouksia, alan toimijoilla tulee säilyä kysymysvaiheessa mahdollisuus vaikuttaa tarjouspyyntöön siten, että esimerkiksi perusteettomasti suosiviin tai epätarkoituksenmukaisiin vaatimuksiin voidaan vielä puuttua.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä osatarjousten osalta. Lisäksi hankinta-asiakirjat ovat olleet referenssivaatimusten osalta hyvin sekavia, eikä tarjouspyyntö ole siten täyttänyt hankintasäännösten vaatimusta, jonka mukaan tarjouspyynnön on oltava niin selvä ja yksiselitteinen, että sen perusteella voidaan antaa vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksikkö on sekoittanut tarjouspyynnön liitteessä 1 "Referenssit" (jäljempänä referenssiliite) kohderyhmien numeroinnin ja kohderyhmiin kuuluvat tuotteet. Sekä alkuperäinen että korjattu referenssiliite ovat olleet hyvin sekavia, ja ne ovat mahdollistaneet monia eri tulkintoja riippuen siitä, onko tarjoaja tukeutunut kohderyhmää 7 vai kohderyhmää 8 koskevaan referenssivaatimukseen. Valittajan lisäksi toinenkin tarjoaja on ymmärtänyt alkuperäisen tarjouspyynnön perusteella, että referenssien on tullut olla Suomesta, ja esittänyt hankintayksikölle tähän liittyen kysymyksen. Se seikka, että tarjoajat ovat ymmärtäneet kysymyksessä olevan referenssivaatimuksen eri tavoin, osoittaa, että tarjouspyyntö ei ole ollut tältä osin riittävän yksiselitteinen.

Sähköisen kilpailutusjärjestelmän lähettämät automaattiset ilmoitukset eivät muuta oikeuskäytäntöön sisältyviä oikeusohjeita tarjouspyynnön ehtojen muuttamisesta. Potentiaalisilla tarjoajilla, jotka ovat jättäytyneet tarjouskilpailun ulkopuolelle tarjouspyynnön ehdottomien vaatimusten vuoksi, on oikeus luottaa siihen, että tarjouspyyntöasiakirjoja korjataan vain poikkeuksellisesti tiettyjen yksittäisten tietojen selventämiseksi tai ilmeisten kirjoitus- tai laskuvirheiden korjaamiseksi. Potentiaalisilla tarjoajilla ei ole enää syytä seurata korjausilmoituksia sen jälkeen, kun he ovat todenneet, että heidän tuotteensa eivät täytä tarjouspyynnön pakollisia vaatimuksia.

Hankintayksikön menettely on tässä tapauksessa vaikuttanut sekä hankinnan lopputulokseen että asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä. Seuraamuksia ei siten voida jättää määräämättä, mikäli hankintayksikön katsotaan toimineen hankintasäännösten vastaisesti. Mikäli hankintayksikkö ei olisi tehnyt voittanutta tarjoajaa suosivia muutoksia tarjouspyyntöön, voittanut tarjoaja ei olisi täyttänyt tarjouspyynnön pakollisia vaatimuksia eikä olisi siten tullut valituksi sopimustoimittajaksi. Lisäksi valittajan verensokerimittarit ovat läpäisseet vastaavalla testausprotokollalla toteutetut testit muiden kilpailutusten yhteydessä. Poikkeavat testaustulokset huomioon ottaen on mahdollista, että valittajan mittari läpäisisi testin uudessa kilpailutuksessa. Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain järjestämällä uusi tarjouskilpailu.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että teknisluontoisella korjauksella osatarjousten sallimisesta ei ole ollut merkitystä, koska epäselvissä tilanteissa noudatetaan hankintailmoitusta, ja hankintailmoituksen mukaisesti osatarjoukset ovat olleet sallittuja.

Alkuperäinen ja korjattu referenssiliite ovat olleet selkeitä ja yksiselitteisiä. Ainoastaan kohderyhmien numeroinnit ovat olleet väärin, mutta nimet oikein. Valittaja on toimittanut referenssien osalta tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen väitetyistä epäselvyyksistä huolimatta.

Suomea koskevaa aluevaatimusta ei ole ollut tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, korjausilmoituksissa eikä myöskään alkuperäisessä tai korjatussa referenssiliitteessä. Suomi on mainittu ainoastaan erään tarjoajan kysymyksessä. Referenssiliite on säilynyt nyt tarkasteltavana olevan kohderyhmän osalta täysin muuttumattomana läpi koko kilpailutuksen.

Koko sähköisen kilpailutusjärjestelmän idea on siinä, ettei tarjoajien tarvitse seurata yhtäkään korjausilmoitusta. Järjestelmästä on lähtenyt automaattisesti tieto kaikista tarjouspyyntöön tehdyistä muutoksista kaikille rekisteröityneille tarjoajille. Myös potentiaalisille tarjoajille on lähtenyt tieto tarjouspyyntöön tehdyistä muutoksista, koska potentiaalisten tarjoajien on ollut pakko rekisteröityä järjestelmään, mikäli he ovat halunneet saada tarjouspyyntöasiakirjat nähtäväkseen. Päätöksen kilpailutukseen osallistumisesta tai sen ulkopuolelle jättäytymisestä on voinut tehdä vasta tarjouspyyntöasiakirjat nähtyään. Pelkkä hankintailmoitus ei ole tarjonnut riittäviä tietoja.

Seuraamusten määräämättä jättäminen ei rajoitu pelkästään hankintapäätöksen kumoamiseen, vaan se ulottuu myös muihin markkinaoikeuden määrättävissä oleviin seuraamuksiin. Valittajan mittarin kohdalla on ollut ongelmia. Ammattimaiset laboratoriohoitajat ovat suorittaneet testit maahantuojan edustajan ohjeiden mukaisesti. Valittajan tarjoama, testeissä ensimmäisenä testattu ja niissä reputtanut verensokerimittari ei ole aikaisemmin läpäissyt vastaavia testejä. Olisi kohtuutonta, jos valittajalle avattaisiin mahdollisuus parantaa tarjoustaan uuden tarjouskilpailun muodossa tilanteessa, jossa hankintayksikön menettelyn aikana tekemät toimet eivät ole vaikuttaneet valittajan mahdollisuuksiin menestyä tarjouskilpailussa.

Valittaja on esittänyt, että markkinoilla on verensokerimittareita, joiden osalta galaktoosi häiritsee mittaustulosta. Galaktoosi on yksinkertainen sokeri (monosakkaridi), jota on muun ohella maitosokerissa eli laktoosissa.

Hankintayksikön käyttämä kilpailutusjärjestelmä ei toimi aukottomasti. Esimerkiksi valittajalle kilpailutusjärjestelmän kautta toimitettu hankintapäätös on mennyt roskapostiin. Hankintayksikön edustajan mukaan myös muut tarjoajat ovat sanoneet, että viestit/päätökset saattavat mennä ja ovat menneet roskapostiin.

Nyt esillä olevassa asiassa ei ole kysymys sellaisesta hankintamenettelyn lopputulokseen vaikuttamattomasta vähäisestä teknisestä virheestä, jolla ei ole syrjivää vaikutusta ja jonka johdosta seuraamus voidaan jättää määräämättä.

Tarjouspyynnön vaatimus, jonka mukaan loppuja testauksia ei tehdä, jos yksi testausosio ei täytä kriteereitä, on hyvin ankara inhimillisten virheiden takia. Testausolosuhteiden pitäisi olla optimaaliset ja standardoidut.

Kuultava on antanut lisälausuman.

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

Valittaja on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia diabeteskulutustarvikkeista, insuliinipumpuista ja niissä käytettävistä tarvikkeista, verensokeriliuskoista ja -mittareista sekä pistolaitteissa käytettävistä lanseteista. Hankintayksikkö on jakanut hankinnan kymmeneen osaan eli kohderyhmään, joista muutoksenhaun kohteena oleva kohderyhmä 7 on ollut nimeltään "Verensokerimittari ja liuska -yhdistelmä sekä pistolaite ja lansetti". Hankintamenettely on aloitettu 21.12.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella. Hankintailmoituksen julkaisemisen yhteydessä hankintayksikkö on asettanut saataville muut hankinta-asiakirjat ja niihin kuuluvan 19.12.2017 päivätyn tarjouspyynnön. Edellä mainitun hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut jättää 31.1.2018 kello 12.00 mennessä.

Hankintayksikkö on muuttanut EU-hankintailmoitusta 23.12.2017, 30.1.2018 ja 3.2.2018 julkaistuilla korjausilmoituksilla. Korjausilmoitusten julkaisemisen yhteydessä hankintayksikkö on asettanut saataville korjatut, 21.12.2017, 25.1.2018 ja 1.2.2018 päivätyt tarjouspyynnöt.

Asiassa on valittajan esittämien väitteiden johdosta ensiksi kysymys siitä, onko tarjouspyyntöä muutettu osatarjousten osalta hankintasäännösten vastaisesti ja onko tarjouspyyntö ollut tältä osin riittävän selvä. Toiseksi asiassa on kysymys siitä, onko referenssivaatimusta muutettu sen alueellisen ulottuvuuden osalta hankintasäännösten vastaisesti ja onko tarjouspyyntö ollut sen osalta selvä. Kolmanneksi on arvioitava, onko tarjouspyyntöä muutettu galaktoosia koskevan vähimmäisvaatimuksen osalta hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on edelleen tarvittaessa tarkasteltava, onko kysymyksessä ollut puitejärjestely vai sitova hankintasopimus ja onko hankintayksikkö toiminut hankintasäännösten vastaisesti hankintasopimuksen keston määrittämisen osalta.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 56 §:n 5 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on pidennettävä tarjousten jättämisen määräaikoja sellaisiksi, että kaikki toimittajat saavat kaikki tarjouksen laatimiseksi tarvittavat tiedot, jos tarjouspyyntöön tai muihin hankinta-asiakirjoihin tehdään merkittäviä muutoksia.

Hankintalain 56 §:n 6 momentin mukaan määräajan pidentämisen on oltava oikeassa suhteessa tietojen tai muutosten merkittävyyteen.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta (1 kohta) sekä korjausilmoitus 1–5 kohdassa tarkoitettuun ilmoitukseen kohdistuneista muutoksista (8 kohta).

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan lain 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 (vakiolomakeasetus) vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) liitteessä V esitetyt tiedot.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 68 §:n 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on asetettava tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet sekä muut hankinta-asiakirjat ilmaiseksi, rajoituksetta, suoraan ja kokonaan kaikkien saataville sähköisessä muodossa. Hankinta-asiakirjat on asetettava saataville siitä päivästä, jona hankintailmoitus on julkaistu. Ilmoituksessa on mainittava internet-osoite, jossa tarjouspyyntö ja muut hankinta-asiakirjat ovat saatavilla sähköisessä muodossa.

Hankintalain 69 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava 1 momentissa tarkoitettuihin asiakirjoihin liittyvät lisätiedot viimeistään kuusi päivää tai lain 57 §:ssä tarkoitetussa nopeutetussa menettelyssä viimeistään neljä päivää ennen tarjousten vastaanottamiselle asetetun määräajan päättymistä, jos lisätiedot on pyydetty riittävän ajoissa.

Hankintalain 75 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi tehdä hankintasopimuksen erillisinä osina ja määritellä kyseisten osien koon ja kohteen. Jos hankintayksikkö ei jaa hankintasopimusta osiin, sen on esitettävä jakamatta jättämisen syyt hankinta-asiakirjoissa, hankintapäätöksessä tai hankintamenettelyä koskevassa erillisessä kertomuksessa.

Saman pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava hankintailmoituksessa, voiko tarjouksen antaa yhdestä, useammasta vai kaikista osista. Jos tarjouksia voi antaa useammasta tai kaikista osista, hankintayksikkö voi rajoittaa niiden osien määrää, joihin saman tarjoajan tarjous voi tulla valituksi. Tällöin hankintayksikön on ilmoitettava hankintailmoituksessa niiden osien enimmäismäärä, joihin saman tarjoajan tarjous voi tulla valituksi. Hankintayksikön on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä säännöt, joita se soveltaa ratkaistessaan, mihin osaan tarjoajan tarjous tulee valituksi, jos tarjoajan tarjous tulisi valituksi hankintailmoituksessa ilmoitettua enimmäismäärää useampaan osaan.

Osatarjoukset

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on muuttanut olennaisesti alkuperäistä tarjouspyyntöä ja sallinut osatarjoukset kohderyhmittäin. Valittajan mukaan alkuperäisessä tarjouspyynnössä on vaadittu, että tarjoaja antaa tarjouksen kaikista kymmenestä kohderyhmästä. Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut osatarjousten osalta epäselvä ja siten hankintasäännösten vastainen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että siltä on jäänyt epähuomiossa rastittamatta kohta osatarjousten sallimisesta sen käyttämässä sähköisessä kilpailutusjärjestelmässä. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että alkuperäisessä hankintailmoituksessa on kuitenkin ilmoitettu, että sopimus on jaettu osiin ja että tarjoukset voivat koskea kaikkia osia. Hankintayksikön mukaan korjausilmoituksessa esitetty siitä, että osatarjoukset ovat sallittuja, ei ole ollut sellainen muutos, jonka olisi tullut johtaa hankintamenettelyn keskeyttämiseen, vaan kyseessä on ollut teknisluonteinen korjaus.

Hankintadirektiivin liitteen V C osan 14 kohdan mukaan hankintailmoitukseen on sisällytettävä seuraavat tiedot:

Jos hankintasopimus on jaettu osiin, maininta siitä, voiko tarjouksen tehdä yhdestä, useammasta vai kaikista osista. Maininta siitä, onko osien, jotka voidaan myöntää yhdelle tarjoajalle, määrää mahdollisesti rajoitettu. Jos hankintasopimusta ei ole jaettu osiin, perustelut tälle, jollei näitä tietoja ole annettu erillisessä selvityksessä.

Vakiolomakeasetuksen liitteessä II olevan vakiolomakkeen 2 "Hankintailmoitus" kohdassa II.1.6 "Osia koskevat tiedot" on ensimmäisenä kohtana "Tämä sopimus on jaettu osiin" ja siinä valittavana "kyllä" tai "ei". Seuraavana kohtana on "Tarjoukset voivat koskea" ja siinä valittavana "kaikkia osia", "osien enimmäismäärä: [ ]" tai "vain yhtä osaa". Kohdassa on tarvittaessa määriteltävä yhdelle tarjoajalle myönnettävien osien enimmäismäärä. Viimeisenä kohtana on valittavana "Hankintaviranomainen varaa oikeuden tehdä sopimuksia, joissa yhdistetään seuraavat osat tai osien ryhmät:".

Markkinaoikeus toteaa, että alkuperäisten, 21.12.2017 julkaistun EU-hankintailmoituksen ja 19.12.2017 päivätyn tarjouspyynnön kohdan II "Kohde" alakohdassa II.1.6 "Osia koskevat tiedot" on ilmoitettu, että sopimus on jaettu osiin ja että tarjoukset voivat koskea kaikkia osia.

Tämän jälkeen sekä alkuperäisen hankintailmoituksen että tarjouspyynnön kohdassa II.2 "Kuvaus" on kuvattu vaadittuine tietoineen hankinnan kymmenen osaa, joista on muissa hankinta-asiakirjoissa käytetty myös ilmaisua "kohderyhmä".

Alkuperäisen tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" on todettu jokaisen kohderyhmän osalta, että osatarjoukset kohderyhmän sisällä eivät ole sallittuja.

Alkuperäisen tarjouspyynnön kohdassa "Päätöksenteon perusteet" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjousten vertailu tehdään kohderyhmittäin erikseen kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella käyttäen perusteena kohderyhmäkohtaisesti joko halvinta hintaa tai hinta-laatusuhdetta."

Hankintayksikkö on kaksi päivää hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen 23.12.2017 julkaissut ensimmäisen korjausilmoituksen ja sen yhteydessä 21.12.2017 päivätyn tarjouspyynnön. Mainitun korjausilmoituksen ja tarjouspyynnön kohdan VII "Muutokset" alakohdassa VII.2 "Muut täydentävät tiedot" on todettu seuraavaa:

"Muutettu tarjouspyynnön tietoja: osatarjoukset kohderyhmittäin sallittu."

Korjattuun tarjouspyyntöön on kohdan "Tarjouspalvelun ehdot" alle lisätty kohta "Hankintamenettely" ja sen alle teksti "Osatarjoukset hyväksytään". Hankinnan kohteen kriteerit ovat pysyneet muuttumattomina sen osalta, että osatarjoukset kohderyhmän sisällä eivät ole sallittuja.

Markkinaoikeus toteaa, että osatarjous tarkoittaa mahdollisuutta tarjota vain jotain osaa hankinnan kohteeksi määritellystä kokonaisuudesta. Alkuperäisissä hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla ilmoitettu, että sopimus on jaettu osiin ja että tarjoukset voivat koskea kaikkia osia. Tämä ilmoitus on noudattanut hankintadirektiivin ja vakiolomakeasetuksen mukaisia vaatimuksia. Hankintadirektiivistä ja vakiolomakeasetuksesta peräisin oleva ilmaisu "voivat koskea kaikkia osia" ei ole ymmärrettävissä niin, että tarjous olisi tullut antaa kaikista kymmenestä kohderyhmästä. Alkuperäinen tarjouspyyntö ei ole missään muussakaan kohdassa sisältänyt valittajan väittämää vaatimusta esittää tarjoukset kaikista kymmenestä kohderyhmästä. Sen sijaan sekä alkuperäisessä että korjatussa tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että osatarjoukset kohderyhmän sisällä eivät ole sallittuja. Kun edellä todetun lisäksi otetaan huomioon, mitä tarjouspyynnössä on todettu päätöksenteon perusteista, tarjoajien on tullut ymmärtää jo alkuperäisen tarjouspyynnön perusteella, että osatarjoukset kohderyhmittäin ovat olleet sallittuja, vaikka ne eivät ole olleet sallittuja kohderyhmien sisällä ja vaikka hankintayksiköltä olisi toteamansa mukaisesti jäänyt rastittamatta sähköisessä kilpailutusjärjestelmässään kohta osatarjousten sallimisesta.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole muuttanut tarjouspyyntöä hankintamenettelyn aikana osatarjousten sallimisen osalta, vaan 23.12.2017 julkaistun ensimmäisen korjausilmoituksen yhteydessä julkaistussa, 21.12.2017 päivätyssä tarjouspyynnössä on ollut kyse hankinta-asiakirjoissa jo aiemmin esitettyjen tietojen vahvistamisesta.

Lisäksi markkinaoikeus katsoo, että sekä alkuperäinen tarjouspyyntö että sen jälkeen julkaistut korjatut tarjouspyynnöt ovat olleet osatarjousten sallimisen osalta sillä tavoin selkeitä ja yksiselitteisiä, että niiden perusteella on voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Referenssejä koskeva vaatimus

Valittaja on esittänyt, että alkuperäiseen tarjouspyyntöön on tehty muutos, jonka mukaan referenssien on oltava EU-alueelta eikä Suomesta, kuten alkuperäisessä tarjouspyynnössä on vaadittu. Valittajan mukaan näin perustavaa laatua olevaa vaatimusta ei olisi tullut muuttaa pelkällä tarjouspyynnön korjauksella, vaan tarjouskilpailu olisi tullut keskeyttää ja aloittaa alusta. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankinta-asiakirjat ovat olleet referenssivaatimusten osalta epäselviä ja hankintasäännösten vastaisia.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on toisella korjausilmoituksella lisännyt tarjouspyynnön kaikkiin muihin kohderyhmiin paitsi nyt kysymyksessä olevaan verensokerimittareita koskevaan kohderyhmään tarkennuksen, jonka mukaan referenssikohteiden on oltava EU-alueelta. Hankintayksikön mukaan se ei ole muuttanut kohderyhmän 7 osalta referenssiä koskevaa vaatimusta siten, että referenssien olisi tullut olla Suomen sijasta EU-alueelta. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ollut yhdessäkään kohderyhmässä vaatimusta, jonka mukaan referenssien tulisi olla Suomesta.

Alkuperäisen tarjouspyynnön kohdan "Tarjouspyynnön muut ehdot" alakohdassa 1 "Tarjoajan soveltuvuus" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Tarjoajan kelpoisuus/referenssit: Tarjoajan tulee ilmoittaa referensseinä kokemuksensa hankinnan kohteena olevien/tarjoamiensa tuotteiden toimittamisesta. Referenssitiedot tulee ilmoittaa jokaisesta tarjotusta kohderyhmästä erikseen."

Tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan referenssitiedot liitteessä 1 "Referenssit" (referenssiliite). Sekä alkuperäisen että korjatun tarjouspyynnön referenssiliite on sisältänyt useita välilehtiä. Markkinaoikeus toteaa, että välilehdillä käytetty kohderyhmien numerointi kyseisessä referenssiliitteessä ei ole täysin vastannut tarjouspyynnössä esitettyä kohderyhmien numerointia sen paremmin alkuperäisessä kuin korjatussa tarjouspyynnössä. Tarjouspyynnön kohderyhmät 6, 7 ja 8 on ilmeisen virheellisesti referenssiliitteessä numeroitu kohderyhmiksi 7, 8 ja 9, mikä on tullut ymmärtää välilehtien nimien ja niiden sisältämien tietojen perusteella.

Sekä alkuperäisen että korjatun referenssiliitteen kohderyhmää 7 tosiasiallisesti koskeva välilehti on ollut nimeltään "KR 8 Verensokerimittari ym." ja sen otsikkona on ollut "Kohderyhmä 8 Verensokerimittari ja liuska -yhdistelmä". Muutoksenhaun kohteena oleva kohderyhmä 7 on ollut edellä kuvatun mukaisesti koko nimeltään "Verensokerimittari ja liuska -yhdistelmä sekä pistolaite ja lansetti".

Referenssiliitteen välilehdellä "KR 8 Verensokerimittari ym." on pyydetty muun ohella seuraavaa selvitystä:

"Selvitys tarjoajan kokemuksesta insuliinipumppujen verensokerimittari ja liuska -yhdistelmä sekä pistolaite ja lansetti toimituksista: yksi (1) referenssikohde Eu-alueella".

Kyseisellä välilehdellä tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan referenssit verensokeriliuskoille ja -mittareille sekä pistolaitteille ja lanseteille omilla riveillään muun ohella referenssikohteineen (esim. sairaanhoitopiiri), toteuttamispaikkoineen ja toteutusajankohtineen.

Markkinaoikeus toteaa, että referenssiliitteiden välilehtien otsikoinnista ja sisällöstä on käynyt ilmi, mistä kohderyhmästä on ollut kysymys. Markkinaoikeus katsoo, että tarjoajien on tullut ymmärtää pyydettyjen tietojen perusteella, että käytetystä numeroinnista huolimatta kysymyksessä oleva välilehti "KR 8 Verensokerimittari ym." on koskenut nimenomaan kohderyhmän 7 referenssejä. Markkinaoikeus toteaa vielä, että valittajakin on ilmoittanut referenssinsä siten, että välilehdellä "KR 8 Verensokerimittari ym." on ilmoitettu sen sisällön mukaiset kohderyhmän 7 referenssit.

Kohderyhmää 7 tosiasiallisesti koskevalla välilehdellä "KR 8 Verensokerimittari ym." on sekä alkuperäisessä että korjatussa referenssiliitteessä pyydetty edellä kuvatusti ilmoittamaan yksi referenssikohde EU-alueelta kullakin rivillä. Tarjoajien on siten tullut ymmärtää sekä alkuperäisen että korjatun referenssiliitteen perusteella, miltä maantieteelliseltä alueelta referenssit ovat voineet olla nyt tarkasteltavana olevan kohderyhmän osalta.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole muuttanut kohderyhmän 7 referenssivaatimusta hankintamenettelyn aikana.

Markkinaoikeus katsoo lisäksi, että alkuperäinen tarjouspyyntö ja alkuperäinen referenssiliite sekä myöhemmin julkaistu korjattu tarjouspyyntö ja korjattu referenssiliite ovat olleet kohderyhmää 7 koskevan referenssivaatimuksen osalta edellä kuvatusta epäjohdonmukaisesta numeroinnista huolimatta sillä tavoin selkeitä ja yksiselitteisiä, että niiden perusteella on voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Markkinaoikeus toteaa vielä, että valitus on kohdistunut ainoastaan hankinnan kohderyhmässä 7 tehtyyn hankintapäätökseen, joten hankintayksikön menettely muiden hankinnan kohderyhmien osalta ei tule tämän asian yhteydessä enemmälti arvioitavaksi.

Galaktoosia koskeva vaatimus

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on syrjivällä tavalla poistanut alkuperäisessä tarjouspyynnössä olleen pakollisen vaatimuksen siitä, että galaktoosi ei saa häiritä mittaustuloksia. Valittajan mukaan hankintayksikkö on syrjivällä tavalla räätälöinyt tarjouspyynnön voittaneelle tarjoajalle sopivaksi. Valittaja on lisäksi esittänyt, että potentiaalisilla tarjoajilla ei ole enää syytä seurata korjausilmoituksia sen jälkeen, kun ne ovat todenneet, että niiden tuotteet eivät täytä tarjouspyynnön pakollisia vaatimuksia. Valittaja on edelleen esittänyt, että hankintayksikön käyttämä sähköinen kilpailutusjärjestelmä ei toimi aukottomasti.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kyseessä ei ole ollut olennainen muutos, jonka johdosta hankintamenettely olisi tullut keskeyttää. Hankintayksikön mukaan kysymyksessä oleva korjaus on tehty, koska galaktoosia koskevan vaatimuksen on huomattu rajaavan turhaan tarjontaa tilanteessa, jossa kyseisen kohderyhmän mittarit on tarkoitettu vain diabetespotilaiden omaseurantaan terveydenhuollon ammattikäytön sijasta. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että diabetespotilaiden ryhmä on ollut sellainen, jolla ei ole voinut olla häiritsevän suuria veren galaktoosipitoisuuksia. Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, että kaikki potentiaaliset tarjoajat ovat saaneet tietoonsa kaikki hankintamenettelyn kuluessa tehdyt muutokset korjausilmoitusten ja sähköisen kilpailutusjärjestelmän kautta.

Edellä oikeusohjeissa kuvatun hankintalain 68 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 165) on todettu, että koska vertailukelpoisten tarjousten tekeminen on riippuvainen tarjouspyynnöstä ja koska tarjouspyynnön sisältö vaikuttaa myös toimittajien kiinnostukseen osallistua tarjouskilpailuun, olennaisista muutoksista tarjouspyynnössä tulee ilmoittaa alkuperäisen hankintailmoituksen korjausilmoituksella HILMA-palvelussa.

Unionin tuomioistuin on lausunut tarjouspyynnön muutoksista Euroopan unionin julkisia hankintoja koskevien direktiivien soveltamisalan ulkopuolelle jäänyttä hankintaa koskeneessa 5.4.2017 antamassaan tuomiossa Borta (C-298/15, EU:C:2017:266) ja todennut, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn (70 kohta). Tästä ei silti seuraa, että mikä tahansa tarjouspyyntöasiakirjoihin tehty muutos hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen olisi lähtökohtaisesti kielletty olosuhteista riippumatta (tuomion 71 kohta).

Unionin tuomioistuin on edellä mainitussa tuomiossaan Borta katsonut, että syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet ja avoimuusvelvollisuus merkitsevät ensinnäkin sitä, että asianomaiset muutokset eivät – vaikka ne voivatkin olla merkittäviä – saa olla siinä määrin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman näitä muutoksia voisi jättää tarjousta. Tilanne voisi olla tällainen muun ohella silloin, kun hankintasopimus poikkeaa näiden muutosten johdosta luonteeltaan tuntuvasti alun perin määritellystä hankintasopimuksesta (tuomion 74 kohta). Mainittu vaatimus edellyttää toiseksi, että kyseisistä muutoksista tiedotetaan riittävästi siten, että kaikki kohtuullisen valistuneet ja tavanomaisen huolelliset tarjoajat voivat tutustua niihin samoin edellytyksin samana ajankohtana (tuomion 75 kohta). Tämä sama vaatimus edellyttää kolmanneksi vielä yhtäältä, että mainitut muutokset tehdään ennen kuin tarjoajat jättävät tarjouksensa, ja toisaalta, että näiden tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa pidennetään silloin, kun kyseiset muutokset ovat tärkeitä, että määräajan pidennyksen kesto riippuu mainittujen muutosten tärkeydestä ja että kyseinen kesto on riittävä, jotta asianomaiset taloudelliset toimijat voivat mukauttaa tarjoustaan muutosten johdosta (tuomion 76 kohta).

Unionin tuomioistuimen edellä mainitussa tuomiossa Borta on ollut kysymys tilanteesta, jossa hankintayksikkö on hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä muuttanut tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoittamiaan teknisiä eritelmiä ja sopimuksen tekoperusteita pidentäen samalla tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa, ja muutoksista on ilmoitettu julkaisemalla ne korjausilmoituksessa Euroopan unionin virallisessa lehdessä. Tuomion perusteella edes riittävä tiedottaminen tai korjausilmoitusten julkaiseminen muutoksista, joista ilmoittamista koskeva tulkintasuositus on annettu edellä kuvatulla tavalla hankintalain 68 §:n esitöissä, ei takaa tarjoajien yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua, jos muutokset ovat niin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutoksia olisi voineet jättää tarjousta.

Alkuperäisen tarjouspyynnön kohdan "Hankinnan kohteen kriteerit" alakohdassa 7 "Verensokerimittari ja liuska -yhdistelmä sekä pistolaite ja lansetti" on todettu vähimmäisvaatimusten osalta muun ohella seuraavaa:

"Seuraavat tekijät eivät häiritse määritystä:
maltoosi
galaktoosi
ikodekstriini".

Hankintamenettelyn aikana hankintayksikölle on esitetty seuraava kysymys:

"Fysiologisesti galaktoosia voi veressä olla < 0,24 mmol/l pitoisuuksina ja kohonneita galaktoosipitoisuuksia tavataan yleensä vain vastasyntyneillä ensimmäisen elinvuorokauden aikana, johtuen perinnöllisestä geenivirheestä. Jos galaktosemia todetaan, se hoidetaan asianmukaisesti. Muita tilanteita, joissa veren galaktoosipitoisuus saattaa kohota, ovat suonensisäisesti annettavat galaktoosia sisältävät infuusiot, joiden vaikutus on lyhytaikainen galaktoosin nopean puoliintumisajan (9–11 min) vuoksi. Pyydän hankintayksikköä muuttamaan kriteeriä "Galaktoosi (< 0,84 mmol/l) ei vaikuta määritykseen", edellä perustelluista syistä. Voiko hankintayksikkö muuttaa tätä kriteeriä ehdotetulla tavalla?"

Hankintayksikkö on 30.1.2018 vastannut kysymykseen seuraavasti:

"Tarjouspyynnön vaatimusta ei muuteta."

Hankintayksikkö on 3.2.2018 julkaissut kolmannen korjausilmoituksen ja sen yhteydessä 1.2.2018 päivätyn tarjouspyynnön. Mainitun korjausilmoituksen ja tarjouspyynnön kohdan VII "Muutokset" alakohdassa VII.2 "Muut täydentävät tiedot" on todettu seuraavaa:

"Aiemmin lähetetyissä lisäkysymyksien vastauksissa on jäänyt virhe, jonka korjaamme tällä korjausilmoituksella seuraavasti:

Kohderyhmä 7. Verensokerimittari ja liuska -yhdistelmä sekä pistolaite ja lansetti/liuska 1 ja 2 vähimmäisvaatimusta on muutettu kohdassa ’Seuraavat tekijät eivät häiritse määritystä’: galaktoosivaatimus on poistettu."

Mainitussa korjatussa tarjouspyynnössä hankintayksikkö on pidentänyt tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa 2.3.2018 kello 12.00 saakka.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöön tehty muutos on merkinnyt luopumista hankinnan kohteelle asetetusta ehdottomasta vaatimuksesta, jonka mukaan galaktoosi ei häiritse määritystä. Tehty muutos on muuttanut siinä määrin hankinnan kohteella asetettuja kriteereitä, että se olisi voinut houkutella potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman kysymyksessä olevaa muutosta olisi voineet jättää sellaista tarjousta, joka olisi täyttänyt hankinnan kohteelle asetetut ehdottomat vaatimukset. Tätä näkemystä tukee myös se, että hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt tehneensä kysymyksessä olevan muutoksen tarjonnan lisäämiseksi. Näkemystä tukee vielä se, että ilman kyseistä muutosta voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut suljetuksi tarjousten vertailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen tekemässä hankinnan kohdetta koskevan vähimmäisvaatimuksen muuttamisessa ei ole ollut kyse hankintasäännösten sallimasta tarjouspyynnön muuttamisesta, vaan kyse on ollut hankinnan kohdetta koskevan kriteerin olennaisesta muuttamisesta kesken hankintamenettelyn. Vaikka hankintayksikkö on julkaissut kysymyksessä olevan muutoksen johdosta korjausilmoituksen ja uuden tarjouspyynnön, ei muutoksesta tällä tavalla tiedottamisenkaan voida katsoa muutoksen luonne huomioon ottaen turvanneen kaikkien potentiaalisten tarjoajien yhdenvertaisia mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun ja olleen avoimuusperiaatteen mukaista. Muutoksen olennaisuuden johdosta korjausilmoituksen tekemistä ei voida rinnastaa alkuperäisen hankintailmoituksen julkaisemiseen. Hankintamenettely olisi näin ollen tullut muutoksen olennaisuuden vuoksi keskeyttää kyseisen kohderyhmän osalta ja aloittaa uusi tarjouskilpailu.

Asiaa ei tule arvioida toisin sillä perusteella, että kaikki alkuperäisen hankintailmoituksen perusteella hankinnasta kiinnostuneet ja sähköiseen kilpailutusjärjestelmään rekisteröityneet tarjoajat ovat saaneet sähköisen ilmoituksen kyseisestä muutoksesta.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on poistanut hankintamenettelyn kuluessa julkaisemallaan korjausilmoituksella ja korjatulla tarjouspyynnöllä galaktoosia koskevan vähimmäisvaatimuksen uutta hankintamenettelyä käynnistämättä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä; ja
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Saman pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä. Momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon, missä määrin menettelyvirhe on vaikuttanut asianosaisten tehokkaan oikeussuojan toteutumiseen. Hankintayksikön hankintamenettelyn lopputulokseen vaikuttamaton virhe ei siten voi johtaa seuraamuksen määräämiseen. Säännöksellä pyritään vähentämään tilanteita, joissa hankintayksikölle määrätään hankintalain mukainen seuraamus vähäisistä teknisistä virheistä, joilla ei ole selvästi syrjivää vaikutusta tarjouskilpailuun osallistuneisiin toimittajiin. Tällainen tilanne on esimerkiksi se, että hankintayksikkö on perustellut liian yleisellä tasolla saapuneiden tarjousten keskinäisen piste-eron. Tässä tilanteessa katsotaan hankintamenettelyn sinänsä lainvastaisten virheiden olevan luonteeltaan sellaisia, että menettelyn joustavuuden ja hankinnan etenemisen johdosta seuraamusta ei määrätä.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Markkinaoikeus on edellä todennut hankintayksikön menettelyn olleen virheellistä sillä perusteella, että hankintayksikkö on muuttanut hankintamenettelyn kuluessa galaktoosia koskevaa vähimmäisvaatimusta käynnistämättä olennaisen muutoksen johdosta uutta hankintamenettelyä. Markkinaoikeus katsoo, että kun otetaan huomioon, mitä edellä on todettu hankinnan olennaisen ehdon muuttamisen merkityksestä potentiaalisille tarjoajille, hankintayksikön virhe on ollut omiaan vaikuttamaan hankintamenettelyn lopputulokseen.

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva, kohderyhmää 7 koskeva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska tarjouspyyntöön on edellä todetulla tavalla tehty olennainen muutos hankintamenettelyn aikana, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Itä-Savon Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa diabetespotilaiden omaseurantaan tarkoitettujen verensokerimittareiden ja -liuskojen sekä pistolaitteiden ja pistolaitteissa käytettävien lansettien hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Itä-Savon Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän kuntayhtymähallituksen 26.3.2019 tekemän hankintapäätöksen § 34. Markkinaoikeus kieltää Itä-Savon Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta kumotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Itä-Savon Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Ascensia Diabetes Care Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 14.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Itä-Savon Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja Roche Diagnostics Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Petri Rinkinen ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta

 
Julkaistu 29.6.2020