MAO:274/20
Asian tausta
Espoon kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on omasta sekä Hangon, Lohjan, Kauniaisten, Kirkkonummen ja Raaseporin kaupunkien, Inkoon ja Siuntion kuntien sekä Perusturvakuntayhtymä Karvisen puolesta ilmoittanut 18.09.2019 julkaistulla ja 30.10.2019 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta henkilö- ja materiaalikuljetusten välitys- ja hallintapalvelujen hankinnasta.
Espoon kaupungin hallinto- ja kehittämisjohtaja on 17.1.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 6 valinnut FCG Smart Transportation Oy:n tarjouksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 20.000.000 euroa.
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Taksi Helsinki Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 20.617,50 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Kyseessä olevaa hankintaa ei ole toteutettu käyttöoikeussopimusta koskevana hankintana, vaikka tälle olisi ollut asiassa aihetta. Hankinta on sen sijaan toteutettu palveluhankintana. Kyseessä olevan järjestelyn katsominen käyttöoikeussopimukseksi johtaisi siihen, että tarjouskilpailu pitäisi uusia ja julkaista uusi hankintailmoitus.
Nyt kyseessä olevan järjestelyn kohteena on henkilö- ja materiaalikuljetusten kuljetusvälitys- ja hallintapalvelu, jossa vastataan muun ohella kuljetuksiin liittyvästä tilaus- ja neuvontapalvelusta, matkojen välittämisestä ja yhdistelystä, materiaalikuljetusten kokonaishallinnasta sekä kuljettajien opastuksesta. Palveluntuottajan järjestelmäkokonaisuudella hallitaan kulkemisen ja kuljetusten tarpeet ja muun ohella asiakkuuksia, reititystä, kuljetuksia, optimointia, laskutusta, seurantaa, raportointia ja palautteita. Tilaaja maksaa korvauksen tilattujen kuljetusten määrän mukaan. Järjestelyyn sisältyy myös käyttöönottoprojekti, josta suoritetaan kertaluonteinen maksu, ja niin ikään kertakorvauksena maksettava asiantuntijaveloitus, joka liittyy sopimuskaudella tehtäviin muutostöihin. Hankintayksikkö on arvioinut tilausten määrän laajalla asteikolla ja kuvannut kuljetusten määrää sopimuskauden ensimmäisessä vaiheessa sekä kuljetusmäärien arvioitua kehittymistä.
Tarjouspyyntö on ollut siinä määrin epäselvä ja tulkinnanvarainen, että alalla ammattimaisesti toimivat tarjoajat eivät ole sen perusteella voineet tarjousta laatiessaan tietää, mitä konkreettisia seikkoja hankintayksikön on ollut tarkoitus arvioida tarjousten vertailussa. Tarjouspyyntö ei ole tuottanut keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia, ja se on antanut hankintayksikölle rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailun toteuttamisessa.
Tarjoajat eivät ole saaneet tietoa lukuisten tarjousvertailussa arvioitavien seikkojen merkityksestä kolmen eri laatukriteerin pisteytyksessä, koska osatekijöiden painoarvoja ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä. Tieto vertailuperusteiden alakohtien painotuksesta olisi vaikuttanut tarjouksen laatimiseen. Osa vertailussa arvostettaviksi mainituista seikoista on ilmoitettu niin yleisellä tasolla, ettei alalla ammattimaisesti toimiva tarjoaja ole pystynyt niistä päättelemään, mitä seikkoja hankintayksikkö tosiasiallisesti arvostaa.
Tarjouspyynnössä ei ole selostettu, mikä merkitys tarjouspyynnön liitteen 10 vertailukriteerin alakriteereillä tai -kohdilla, V2-vaatimusten toteutumisella kokonaan tai osittain taikka muilla arvostettaviksi mainituilla seikoilla on kyseisen vertailukriteerin raaka-arvosanaan. Tarjouspyynnön liitteen 10 ohjeiden eri kohdat näyttäisivät lisäksi olevan keskenään ristiriidassa. Saman liitteen kullakin välilehdellä olevissa alakohdissa on puolestaan arvostettavina tekijöinä mainittu erilaisia kuvauksia, jotka näyttävät kohdistuvan ainakin osin V1-vaatimusten täyttymiseen.
Vertailuperusteiden määrä on ollut niin suuri ja niiden muodostama kokonaisuus laatuvertailukriteereittäin niin mutkikas, ettei etukäteen ole voinut tietää, mikä on ollut kussakin laatuvertailukriteerin osalta keskeisintä eli mikä on ollut kunkin vertailuperusteen painoarvo.
Hankintapäätöksestä ei ilmene riittävällä tavalla, miten tarjouksia on useiden laatutekijöiden osalta arvioitu suhteessa toisiinsa tai mihin seikkoihin ja tarjousten sisällöllisiin eroihin tarjousten laadun osalta saamat pisteet ja piste-erot ovat tosiasiassa perustuneet. Lisäksi laatupisteytyksessä on virheitä. Vertailua koskevat perusteet on esitetty useassa asiakirjassa, mikä on vaikeuttanut kuvan saamista siitä, miten vertailu on suoritettu etukäteen ilmoitettujen vertailuperusteiden perusteella.
Vastine
Vaatimukset
Espoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 13.987,50 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Nyt kyseessä oleva järjestely on palveluhankinta. Vaikka kyseessä olevassa asiassa hankintayksikkö maksaakin kuljetusten välittäjälle korvauksen välitettyjen kuljetusten määrän mukaan, ei palveluntuottajan palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riipu palvelun tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta. Hankintayksikkö maksaa tilaus- ja välityspalvelun käyttöönottoprojektista kertakorvauksen, joka suoritetaan palvelun käyttöönottoon liittyvistä tehtävistä. Lisäksi hankintayksikkö suorittaa palveluntuottajalle erillisiä asiantuntijaveloituksia. Näin ollen palveluntuottajalla ei ole käyttöönottoprojektin osalta lainkaan investointeja koskevaa riskiä. Hankintayksiköltä saatavat korvauserät ja palvelun tarjoamiseen tehtyjen investointien takaisinsaanti eivät riipu pelkästään siitä, kuinka paljon palvelulle on kysyntää.
Muutoksenhaun kohteena olevaan järjestelyyn ei sisälly lainkaan kuljetuksia. Näin ollen palveluntuottajalla ei ole lainkaan kalustosta aiheutuvia kustannuksia eikä niitä koskevaa riskiä. Kuljetustoiminnan kalustosta ja henkilöstöstä aiheutuvat kustannukset ovat huomattavasti korkeammat kuin tilaus- ja välityspalvelun kustannukset. Koska valituksen kohteena olevaan järjestelyyn ei kuulu kuljetuksia, myöskään asiakkailta ei peritä omavastuuosuuksia tai muita vastaavia maksuja eikä palveluntuottaja saa asiakkailta mitään maksuja.
Palveluntuottajalle ei ole annettu vapautta päättää palvelun toteuttamisesta. Palveluntuottaja ei järjestä kuljetuksia, vaan hoitaa hankintasopimuksessa sovitulla tavalla kuljetustilausten välityksen hankintayksikön erikseen kilpailuttamille kuljettajille, jotka edelleen vastaavat konkreettisesta kuljetuksesta. Palveluntuottajalla ei siten ole käsillä olevassa hankinnassa sellaista taloudellista vapautta, joka on ominaista palveluhankintojen käyttöoikeussopimukselle.
Käsillä olevassa hankinnassa palveluntuottaja saa korvauksen yksinomaan hankintayksiköltä ja kyseessä olevien kuljetusten välityksen kysynnän heikentyminen on erittäin epätodennäköistä. Kyseinen hankintasopimus koskee ensinnäkin vammaisuuden perusteella järjestettävistä palveluista ja tukitoimista annetun lain ja sosiaalihuoltolain edellyttämien lakisääteisten kuljetusten välitystä. Lisäksi hankintasopimuksen piiriin on tarkoitus tuoda kunnan vastuulla olevat muutkin kuljetukset, kuten koululaisten, vanhusten ja vammaisten ryhmäkuljetukset sekä muut mahdolliset kuljetustarpeet. Kyseessä olevien kuljetusten kysynnän heikentyminen ei ole markkinaehtoista, kuten muiden kuin lakisääteisten taksikuljetusten kohdalla voi olla. Välitettävien kuljetusten määrän perusteella maksettava korvaus ei voi yksin merkitä hankinnan koskevan käyttöoikeussopimusta. Se, että hankinta-asiakirjoissa esitetty välitettävien kuljetusten määrä on arvio, kuuluu kuljetuksia koskevan hankinnan luonteeseen, eikä merkitse sitä, että palveluntuottajalle olisi siirtynyt taloudellinen riski siinä määrin kuin käyttöoikeussopimuksen määritelmä sitä edellyttää.
Hankintayksikkö on kuvannut tarjouspyyntöasiakirjoissa hyvin konkreettisesti ja kattavasti tarjousvertailussa huomioon otettavat tekijät. Vertailuperusteet on ilmoitettu hankintasäännösten mukaisesti.
Tarjouspyynnön liitteen 10 välilehdellä "Ohje" on nimenomaisesti ilmoitettu, että kun V1–vaatimuksen osalta on pyydetty perustelua, varmistetaan perustelun perusteella, täyttyykö kyseinen vaatimus. Vaatimuksesta itsestään ja perustelusta on myös voitu havaita se, ylittääkö tarjous vaatimustason.
Hankintayksikkö on pisteyttänyt tarjoukset tarjouspyyntöasiakirjoissaan ilmoittamillaan vertailuperusteilla ja vertailutavalla. Vertailuperusteilla ei ole ollut alapainoarvoja tarjouspyyntöasiakirjoissa eikä tarjousvertailussa. Hankintayksikkö on arvioinut tarjousvertailussa jokaisen tarjouksen vahvuudet ja haasteet. Hankintayksikön laatimat perustelut tarjousvertailusta ovat täyttäneet hankintasäännöissä asetetut vaatimukset. Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten mukaisesti, kun se on arvioinut kutakin kolmea laadullista vertailuperustetta kokonaisuutena.
Kuultavan lausunto
Vaatimukset
FCG Smart Transportation Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 800 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Hankittavan palvelun vertailuperusteet on tarjouspyynnössä kuvattu selkeästi ja yksiselitteisesti. Vertailuperusteiden painotus on kuvattu tarjouspyynnössä sekä sen liitteissä. Vertailuperusteiden perusteella ei ole voinut jäädä epäselvyyttä, mihin konkreettisiin tarjouksista ilmeneviin seikkoihin tarjousten vertailu tulee perustumaan. Hankintayksikkö ei ole myöskään joutunut sulkemaan tarjouskilpailusta yhtään tarjousta.
Palvelun käytettävyyteen liittyvät pisteet ovat perustuneet hankintayksikön, ulkopuolisten asiantuntijoiden sekä asiakasraadin objektiivisen arvioon palvelun käytettävyydestä. Tarjouspyynnön ja tarjotun kokonaisuuden mittakaava huomioiden ei ole todennäköistä, että minkään tarjoajan osalta käytössä olevaa teknologiaa ja palvelua voitaisiin muokata erikseen vastaamaan jokaisen alakohdan painotuksia. Valituksessa ei ole kuvattu, miten tarjouspyynnön muotoilu eri tavalla olisi voinut vaikuttaa tarjoajien laatupisteisiin.
Vastaselitys
Valittaja on antanut vastaselityksen.
Muut kirjelmät
Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.
Valittaja on antanut lisälausuman.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Perustelut
Kysymyksenasettelu
Asiassa on valituksen johdosta ensin arvioitava, onko hankintamenettelyn perusteella tehtävässä sopimuksessa kysymys palveluhankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeus- eli konsessiosopimuksesta ja onko hankintayksikkö menetellyt sopimuksesta ilmoittaessaan hankintasäännösten mukaisesti. Tämän jälkeen on tarvittaessa arvioitava, onko tarjouspyyntö ollut siten selvä, että sen perusteella on voitu saada keskenään vertailukelpoisia tarjouksia, ja tähän liittyen, onko parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden alakriteereille asetettu hankintasäännösten mukaisesti riittävästi painoarvot. Tarvittaessa on edelleen arvioitava, onko tarjoukset vertailtu ja onko hankintapäätös perusteltu hankintasäännösten mukaisesti.
Kilpailutetun sopimuksen luonne
Sovellettavat oikeusohjeet
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan hankintalailla pannaan täytäntöön muun ohella käyttöoikeussopimusten tekemisestä annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/23/EU (käyttöoikeussopimusdirektiivi).
Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.
Pykälän 5 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan 6 ja 7 kohdassa tarkoitettua sopimusta.
Pykälän 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.
Pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 76) on 5–7 kohdan osalta todettu, että toimittajan suoritus hankintayksikölle sisältäisi urakkatyön toteuttamisen tai palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen. Hankintayksikön suorituksena toimittajalle olisi yksinomaan rahavastikkeen sijasta kuitenkin joko rakennettavan kohteen käyttöoikeuden siirto taikka palvelukonsession osalta palvelujen käyttöoikeuden siirto. Käyttöoikeussopimuksen määritelmään kuuluu myös järjestely, jossa hankintayksikkö siirtää käyttöoikeuden ohella rahavastikkeen tai maksun.
Edelleen pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 76 ja 77) mukaan käyttöoikeuden ohella käyttöoikeussopimuksissa siirtyy joko rakennusurakan toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen ja hallinnoimiseen liittyvä toiminnallinen riski. Toiminnallisen riskin käsite on käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdassa. Käyttöoikeuden siirrossa sen saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. Mikäli hankintayksikkö vapauttaa sopimuskumppanin mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit, ei järjestelyssä siirry lainkaan toiminnallista riskiä, eikä kyseessä ole julkinen käyttöoikeussopimus. Tällöin kyseessä saattaa olla hankintasopimus. Hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on kuitenkin katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai kohteen tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.
Vielä pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 77) mukaan riskin absoluuttisella määrällä ei ole vaikutusta käyttöoikeussopimuksen määrittelyssä. Sopimus on voitava määritellä käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski olisi alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi hintasäännellyillä aloilla tai aloilla, joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimalla osittaisesta korvauksesta tai korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi. Toiminnallisen riskin on johduttava tekijöistä, joihin sopimuspuolet eivät voi vaikuttaa. Esimerkiksi hallinnon ongelmiin, toimittajan puutteisiin sopimuksen toteuttamisessa tai ylivoimaisen esteen tilanteisiin liittyvät riskit eivät ole ratkaisevia käyttöoikeussopimukseksi luokittelun kannalta, koska niitä sisältyy kaikkiin sopimuksiin. Toiminnallinen riski on ymmärrettävä riskiksi markkinoiden epävarmuustekijöille altistumisesta. Riski voi liittyä joko kysyntään, tarjontaan tai molempiin. Kysyntäriski tarkoittaa sopimuksen kohteena olevien urakoiden tai palvelujen kysyntään liittyvää riskiä kuten riskiä asiakkaiden määrästä. Tarjontariski tarkoittaa puolestaan sopimuksen kohteena olevien urakoiden toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen liittyvää riskiä kuten erityisesti riskiä siitä, että palvelujen tarjoaminen ei vastaa kysyntää. Arvioitaessa toiminnallista riskiä sopimuskumppanin kaikkien investointien, kustannusten ja tulojen nettonykyarvo on otettava huomioon johdonmukaisella ja yhdenmukaisella tavalla.
Käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdan mukaan käyttöoikeusurakan tai palvelujen käyttöoikeussopimuksen tekemiseen liittyy se, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. Käyttöoikeussopimuksen saajan katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin käyttöoikeussopimuksen saajalle koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön.
Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 18 kohdassa on todettu muun ohella, että käyttöoikeussopimuksen tärkein piirre — rakennettavan kohteen tai palvelun käyttöoikeus — merkitsee aina sitä, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy toimintaan liittyvä, luonteeltaan taloudellinen riski, johon sisältyy se mahdollisuus, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jääkin hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle. Käyttöoikeussopimusten tekemistä sääntelevien erityisten sääntöjen soveltaminen ei olisi perusteltua, jos hankintaviranomainen tai hankintayksikkö vapauttaisi talouden toimijan mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka olisi yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit ja kustannukset, joita talouden toimijalle aiheutuu sopimusvelvoitteiden täyttämisestä. Samalla on tehtävä selväksi, että tietyt järjestelyt, jotka yksinomaan hankintaviranomainen tai hankintayksikkö korvaa, on katsottava käyttöoikeussopimuksiksi, jos kyseisen toimijan urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palveluista aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai omaisuuserän tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.
Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 19 kohdan mukaan, jos riski poistetaan alakohtaisella sääntelyllä antamalla käyttöoikeussopimuksen saajalle takeet sopimuksen toteuttamisesta aiheutuneiden investointien ja kustannusten saamisesta takaisin, kyseistä sopimusta ei pidä katsoa tässä direktiivissä tarkoitetuksi käyttöoikeussopimukseksi. Sopimus on voitava määrittää käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski on alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi aloilla, joilla sovelletaan säänneltyjä tariffeja tai joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimusjärjestelyillä sopimalla osittaisesta korvauksesta, myös korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintaviranomaisesta tai hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi.
Hankintalain 7 §:n 3 momentin mukaan sopimukseen, joka koostuu hankintasopimuksista ja käyttöoikeussopimuksista, on sovellettava sopimuksen pääasialliseen kohteeseen sovellettavia säännöksiä. Edellytyksenä on, että sopimuksen osia ei voida objektiivisesti erottaa toisistaan. Jos sopimuksen osat voidaan objektiivisesti erottaa toisistaan mutta sopimusta ei jaeta erillisiksi osiksi, sopimukseen sovelletaan muita kuin mainitun lain 13 luvun säännöksiä.
Oikeuskäytäntö
Unionin tuomioistuimen (tuomio 10.9.2009, Eurawasser, C-206/08, EU:C:2009:540, 50 ja 51 kohta) mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan samanlaista sopimusta kuin palveluja koskeva hankintasopimus, paitsi että palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelun käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Näiden kahden määritelmän vertailusta ilmenee, että palveluja koskevan hankintasopimuksen ja palveluja koskevan konsessiosopimuksen määritelmän välinen ero on palvelujen suorittamisesta saatavassa vastikkeessa. Palveluja koskeva hankintasopimus sisältää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen maksaa suoraan palvelun suorittajalle, kun taas palveluja koskevan konsessiosopimuksen osalta palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko palvelun konsessio yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.
Edellä mainitussa tuomiossa on lisäksi todettu, että on tavallista, että tietyt toiminta-alat, erityisesti yleishyödyllistä toimintaa koskevat alat, kuten vedenjakelu ja jätevesien poisto, ovat sellaisen säätelyn kohteena, jonka johdosta taloudelliset riskit voivat olla pieniä (72 kohta). Vaikka hankintaviranomaiselle aiheutuva riski onkin huomattavan pieni, palveluja koskevan konsessiosopimuksen olemassaolon toteamiseksi on joka tapauksessa tarpeen, että hankintaviranomainen siirtää konsessionhaltijalle tähän toimintaan liittyvän riskin täysimääräisesti tai ainakin pääosin (77 kohta).
Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 11.6.2009, Hans & Christophorus Oymanns, C-300/07, EU:C:2009:358, 71 kohta) on katsottu, että palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen määritelmästä johtuu joka tapauksessa, että sille on ominainen tilanne, jossa hankintaviranomainen siirtää tietyn palvelun käyttöoikeuden konsessionhaltijalle, jolla on tehdyn sopimuksen puitteissa tietty taloudellinen vapaus määrittää tämän oikeuden käyttöedellytykset, jolloin siihen kohdistuvat samalla suuressa määrin tähän käyttöön liittyvät riskit. Puitejärjestelylle sitä vastoin on ominainen tilanne, jossa sopimuksen osapuolena olevan talouden toimijan toiminta on määritelty niin, että kaikkien mainitun toimijan kanssa tiettynä aikana tehtyjen sopimusten on noudatettava tässä sopimuksessa määrättyjä edellytyksiä.
Unionin tuomioistuimen (tuomio 21.5.2015, Kansaneläkelaitos, C-269/14, EU:C:2015:329, 41 kohta) mukaan Kansaneläkelaitoksen ja Suomen Taksiliitto ry:n välisen runkosopimuksen ja sen perusteella tehtyjen alueellisten suorakorvaussopimusten muodostaman sopimuskokonaisuuden kaltaisen sopimuskokonaisuuden voidaan katsoa olevan palvelukonsessio, mikäli hankintaviranomainen on siirtänyt sille kuuluvan liiketoiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävissä määrin, mikä kansallisen tuomioistuimen on selvitettävä siten, että se ottaa huomioon kaikki mainitun sopimuskokonaisuuden kohteena olevien toimenpiteiden ominaispiirteet.
Saatuaan unionin tuomioistuimen tuomion asiassa C-269/14, Kansaneläkelaitos, korkein hallinto-oikeus on 4.4.2016 antamassaan vuosikirjapäätöksessä KHO 2016:37 katsonut, että Kansaneläkelaitoksen ja Suomen Taksiliitto ry:n välinen runkosopimus ja sen perusteella tehdyt alueelliset suorakorvaussopimukset muodostavat yhdessä sopimuskokonaisuuden, jota on pidettävä aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 5 §:n 6 kohdassa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. Korkein hallinto-oikeus on katsonut, että Kansaneläkelaitos on siirtänyt unionin tuomioistuimen edellä mainitussa tuomiossa tarkoitetulla tavalla merkittävän osan sille kuuluvasta, sähköisen suorakorvausmenettelyn kautta maksettavien korvausten välittämiseen liittyvästä teknisestä, hallinnollisesta ja taloudellista toteuttamista koskevasta riskistä tilausvälityskeskuksiksi nimetyille taksiyhtiöille.
Korkein hallinto-oikeus on päätöksessään todennut muun ohella, että tilausvälityskeskuksiksi nimetyt taksiyhtiöt joutuvat investoimaan suorakorvausmenettelyn toteuttamiseen. Kun lisäksi otetaan huomioon, että kyseisten taksiyhtiöiden tulot riippuvat taksiautoilijoiden maksamista korvauksista ja kuljetuksia tilaavilta asiakkailta perittävistä puhelumaksuista, taksiyhtiöiden on suorakorvausmenettelyä toteuttaessaan katsottava altistuvan markkinoiden epävarmuustekijöille. Taksiyhtiöiden on katsottava altistuvan riskille siitä, että taksiautoilijat jättävät korvaukset maksamatta ja siten riskille siitä, ettei toimintakustannuksia saada kokonaan katettua. Lisäksi taksiyhtiöiden on katsottava altistuvan riskille siitä, että niiden tilausvälityspalvelujen kysyntä heikkenee, vaikka tilausvälityspalveluja käytetään myös muuhun taksiliikenteen tilaamiseen.
Tarjouspyyntöasiakirjat
Tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" on pyydetty tarjoajia ilmoittamaan muun ohella puhelintilauksella ja tekstiviestillä saapuvien sekä sähköisellä tilauksella tehtävien välitettyjen kuljetustilausten yksikköhinnat erilaisissa välitettyjen tilausten määrien luokissa kuten esimerkiksi 1–500.000 välitettyä tilausta sekä 500.001–600.000 välitettyä tilausta. Hintoja on pyydetty luokittain 1.500.000 välitettyyn tilaukseen asti ja vielä erikseen hinta 1.500.000 välitetyn tilauksen ylittävin osin.
Saman kohdan alakohdassa "Asiantuntijatyö" on ilmoitettu asiantuntijatyön vuosittaiseksi tuntimäärän arvioksi 400 tuntia. Alakohdassa on lisäksi todettu, että tilaaja ei sitoudu tarjouspyynnössä ilmoitettuun hankintamäärään.
Tarjouspyynnön liitteen 1 "Hankinnan kohteen kuvaus" kohdassa 1. "Hankinnan kohde" on todettu muun ohella seuraavaa:
"Palveluntuottajan Kuljetusvälitys- ja hallintapalvelu vastaa mm. kuljetuksiin liittyvästä tilaus- ja neuvontapalvelusta, matkojen välittämisestä, yhdistelystä, materiaalikuljetusten kokonaishallinnasta sekä kuljettajien opastuksesta. Palvelu, mukaan lukien asiakaspalvelu, toimii ympäri vuorokauden vuoden jokaisena päivänä ml. arkipyhä- ja pyhäpäivät.
[– –]
Kuljetusvälitys- ja hallintapalvelun ensimmäinen vaihe sisältää Tilaajien vammaispalvelulain (VPL) ja sosiaalihuoltolain (SHL) mukaisten kuljetusten välityspalvelun järjestämisen. Seuraavien vuosien aikana saman Kuljetusvälitys- ja hallintapalvelun piiriin on tarkoitus tuoda ainakin Espoossa myös erilaisia muita kuljetuksia (mm. koululaisten, vanhusten ja vammaisten ryhmäkuljetukset sekä erilaiset materiaalikuljetukset sekä muut mahdolliset kuljetustarpeet, esim. maantyöurakoihin liittyvät kuljetukset). Myös Espoon kaupungin henkilökunnan työssä liikkumista tullaan hallinnoimaan Kuljetusvälitys- ja hallintapalvelun kautta. Muiden kaupunkien, kuntien ja kuntayhtymien osallistuminen muihin kuin VPL- ja SHL -kuljetuksiin ratkeaa myöhemmin.
Kun Kuljetusvälitys- ja hallintapalvelu on laajentunut lopulliseen muotoonsa, ovat kuljetusvolyymit suuria. Erilaisia henkilökuljetuksia tulee olemaan arviolta 1,5 miljoonaa ja materiaalikuljetuksia arviolta 75 000 vuodessa. Ensimmäisen vaiheen vammaispalvelu- ja sosiaalihuoltolain mukaisia kuljetuksia on n. 500 000 vuodessa.
Hankinnan kohteena olevan palvelun toteuttamiseksi Palveluntuottajalla tulee olla kuljetusten hallintaan tarkoitettu järjestelmä tai järjestelmäkokonaisuus, jolla hallitaan sekä nykyiset että tulevat kulkemisen ja kuljetusten tarpeet. Järjestelmällä hallitaan myös mm. asiakkuuksia, reititystä, kuljetuksia, optimointia, laskutusta, seurantaa, raportointia ja palautteita. Palveluntuottaja tekee yhteistyötä Kuljetusvälitys- ja hallintapalvelussa käytettävien ohjelmistojen muutoksien ja päivitysten osalta Tilaajan kanssa.
Palveluntuottajan palvelussaan käyttämän järjestelmän tulee olla riippumaton kuljetuspalveluja tuottavista yrityksistä (eli Palveluntuottaja tuottaa palvelun kaikille Tilaajien osoittamille kuljetusyrityksille ja kuljettajille). [– –]
Tilaajat eivät sitoudu tiettyihin hankintamääriin sopimuskauden aikana minkään osallistuvan kaupungin, kunnan tai kuntayhtymän osalta. Tämä hankinta ei sisällä hankittavia kuljetuksia vaan ainoastaan henkilö- ja materiaalikuljetusten hallinta- ja välityspalvelujen hankinnan."
Saman liitteen kohdassa 4. "Kuljetusten välittäminen" on todettu seuraavaa:
"Palveluntuottaja välittää kuljetustilaukset kulloiseenkin kuljetustehtävään parhaiten soveltuvalle Tilaajien kilpailuttamalle kuljetusyritykselle. Tilausta välitettäessä pitää huomioida mm. kuljetusasiakkaan erityisvaatimukset kuten kieli, avustajatarve, apuvälineet.
Kuljetustilaukset välitetään Tilaajan Palveluntuottajalle toimittamien ohjeiden mukaan ja kuljetuskilpailutuksen mukaisesti valituille kaikille kuljettajille."
Saman liitteen kohdan 6. "Kuljetusvälitys- ja hallintapalvelun ensimmäinen vaihe (VPL- ja SHL-kuljetusten kuljetusvälitys- ja hallintapalvelu)" alakohdassa 6.1 "Asiakkaat" on todettu muun ohella, että palvelun loppukäyttäjinä tulevat ensimmäisessä vaiheessa olemaan vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukaisten kuljetusten piirissä olevat asiakkaat, joita on hankintaa kilpailutettaessa noin 8.500 henkeä. Kuljetettavien määrä voi alakohdan mukaan muuttua sopimuskauden aikana.
Liitteen alakohdassa 6.3 "Päätös kuljetuspalvelusta" on todettu muun ohella seuraavaa:
"Kaupunki, kunta tai kuntayhtymä myöntää Asiakkaalle oikeuden käyttää vammaispalvelulain tai sosiaalihuoltolain mukaista kuljetuspalvelua. Asiakas saa tästä kuljetuspalvelupäätöksen, jossa kerrotaan käytettävissä olevien yhdensuuntaisten matkojen määrä kuukaudessa tai matkaoikeus muilla tavoin, esim. käytettävissä oleva euro- tai kilometrimäärä."
Liitteen alakohdassa 6.5.1 "Kuljetusten tilaus" on määritelty tavat, joilla asiakas voi tilata kuljetuksen. Kohdan mukaan asiakkaan on saatava kuljetus, joko tilattuna ajankohtana tai viimeistään kuudenkymmenen minuutin päästä tilauksesta. Liitteen kohdassa 6.5.2 "Tieto kuljetuksesta asiakkaalle" on todettu muun ohella, että tilauksen vastaanottamisen jälkeen palveluntuottaja järjestää asiakkaan yksilöllisiä tarpeita vastaavan kuljetuksen ja ilmoittaa asiakkaalle noutoajan, matkan keston, omavastuu- ja kokonaishinnan sekä kuljettajan etunimen.
Liitteen alakohdassa 6.5.3 "Tieto kuljetuksesta, avustamisesta ja kokonaishinnasta kuljettajalle" on todettu muun ohella, että palveluntuottaja ilmoittaa tiedon kuljetustarpeesta kuljettajalle palveluntuottajan tarjoaman järjestelmän kautta ja että kuljettaja kuittaa kuljetuksen itselleen sovelluksella.
Liitteen alakohdassa 6.5.5 "Kuljetuksen päättyminen" on todettu muun ohella, että asiakas maksaa kuljettajalle omavastuuosuuden matkastaan ja saa halutessaan maksusta kuitin.
Liitteen kohdassa 7. "Tulevat prosessit" on todettu muun ohella seuraavaa:
"Kuljetusvälitys- ja hallintapalvelu laajenee ainakin Espoon kaupungin osalta esim. koulu-, vanhusten ja vammaisten ryhmäkuljetuksiin sekä materiaalikuljetuksiin ja henkilökunnan liikkumiseen.
Koulu-, vanhusten- ja vammaisten ryhmäkuljetukset perustuvat seuraaviin päävaiheisiin Espoon kaupungin prosessin mukaisesti, mikä tarkentuu sopimuskauden aikana:
- Kaupungin, kunnan tai kuntayhtymän työntekijä lataa Asiakkaiden kuljetustiedot massa-ajona esim. Excel-tiedostolla (esim. tällä hetkellä n. 1.300 ryhmäkuljetus-asiakasta Espoossa) Palveluntuottajan järjestelmään luku- tai kalenterivuoden alussa. Tämä muodostaa sähköisen tilauksen luku- tai kalenterivuodeksi kaikille kuljetettaville. [– –]
- Palveluntuottaja yhdistelee ja optimoi kuljetukset sovittujen kriteerien mukaan. Espoon kaupungin tämän hetkisten ryhmäkuljetussäännösten mukaan yksittäisen kuljetettavan asiakkaan kuljetusaika on enintään 60 minuuttia.
[– –]
Henkilökunnan liikkuminen
Mahdolliset henkilökunnan kuljetukset pitävät sisällään esimerkiksi kotihoidon henkilöstön liikkumisen hallintaa. Henkilökunnan liikkumisen hallinta tarkoittaa sitä, että Palveluntuottaja tarjoaa sovelluksen älypuhelimeen tai tablettiin, josta henkilökunta näkee liikkumisvaihtoehdot asiakkaiden välisten siirtymien aikana. Työntekijä näkee esimerkiksi, että seuraavan siirtymän hän tekee julkisella liikenteellä tai esimerkiksi kaupungin kilpailuttamalla kuljetusyrityksellä. Palveluntuottaja saa sähköisesti kaupungilta henkilökunnan aikataulut, jotka palveluntuottaja sitten optimoi parhaaseen kulkumuotoon. Kotihoidon asiakaskäyntejä tehtiin Espoossa vuonna 2017 noin 800.000 kpl ja määrä on kasvussa Espoon kaupungin prosessin mukaisesti ja tarkentuu sopimuskauden aikana.
Muut kuljetukset
Mahdollisia muita kuljetusvälitys- ja hallintapalvelun piiriin jatkossa kuuluvia materiaali- ja muita kuljetuksia ovat esimerkiksi yksittäisten pakettien toimitukset, arvo-,
ateria-, muutto-, posti- ja vainajakuljetukset ja/tai esimerkiksi Espoon kaupungin teknisen toimen urakoiden maansiirto- ym. kuljetukset. Kuljetukset voivat tulla Palveluntuottajan optimoinnin ja reitityksen piiriin. Kuljetuksia on ollut arviolta 50.000 kpl vuodessa ja määrä on kasvussa Espoon kaupungin prosessin mukaisesti ja tarkentuu sopimuskauden aikana."
Liitteen kohdassa 9. "Turvallisuus" on todettu muun ohella, että palveluntuottaja vastaa osaltaan kuljetuksen turvallisesta toteutumisesta sekä työturvallisuudesta, tietosuojasta ja teknisestä toimintavarmuudesta.
Liitteen kohdassa 10. "Palvelun kehittäminen" on todettu muun ohella, että palveluntuottaja sitoutuu kehittämään palvelua yhdessä Espoon kaupungin kanssa ja että palvelun kehittäminen on mahdollista esimerkiksi palvelun sisällön, järjestelmän ja käytettävien sovellusten osalta.
Tarjouspyynnön liitteen 2 "Keskeiset sopimusehdot" kohdassa 13. "Hinta ja sen tarkistaminen" on todettu muun ohella seuraavaa:
"Hinnat jakautuvat neljään ryhmään:
1. Puhelintilaukset. Tähän ryhmään kuuluvat tilaukset, jotka tehdään soittamalla tai tekstiviestitse.
2. Sähköiset tilaukset. Tähän ryhmään kuuluvat sähköisesti järjestelmän kautta, älypuhelimella, tabletilla, tietokoneella tai muulla vastaavalla laitteella tehdyt tilaukset.
3. Käyttöönottoprojekti. Tämä on kertaluonteinen maksu, joka suoritetaan palvelun käyttöönottoon liittyvistä tehtävistä.
4. Asiantuntijaveloitus. Tämä veloitus liittyy sopimuskaudella tehtäviin muutostöihin, joista on sovittu Tilaajan kanssa erikseen ja Tilaaja on etukäteen hyväksynyt työhön liittyvän maksun.
[– –]
Selvyyden vuoksi todetaan, että Palveluntuottaja ei saa veloittaa kaupungin kilpailuttamilta kuljetusyrityksiltä mitään (esim. kuljetusten ja maksusuoritusten välityspalvelusta eikä autossa tarvittavasta välineistöstä kuljetusten vastaanottamiseen), minkä lisäksi kuljetuksen tilaaminen pitää olla maksutonta asiakkaalle (paikallispuhelumaksu sallitaan puhelintilauksissa)."
Saman liitteen kohdassa 14. "Laskutus ja maksuehdot" on todettu muun ohella, että palveluntuottaja laskuttaa mainitun sopimuksen mukaiset ja kuljetuksista aiheutuvat kustannukset tilaajalta.
Liitteen kohdassa 17. "Päivittäisen toiminnan bonus-sanktiomalli" on todettu muun ohella, että palveluntuottajalle maksetaan bonuksia tai siltä veloitetaan sanktioita bonus-sanktio -palvelutason perusteella. Liitteen kohdan 17.2 "Bonusvaatimustaso ja bonusten laskenta" mukaan bonus toteutuu, mikäli vähintään kaksi bonusvaatimustasoa kuvaavaa tekijää täyttyy. Näihin tekijöihin kuuluu kohdan mukaan se, että niin sanottujen päiväautojen käyttöaste on vähintään 95 prosenttia. Liitteen kohdan 17.3 "Sanktiovaatimustaso ja sanktioiden laskenta" mukaan sanktio toteutuu, mikäli vähintään yksi sanktiovaatimustasoa kuvaavista tekijästä on asetettua tavoitetta heikompi. Yhtenä sanktiovaatimustasona on se, että päiväautojen käyttöaste on alle 80 prosenttia.
Järjestelyn arviointi julkisena hankintana
Valittaja on esittänyt, että nyt kyseessä olevan hankintamenettelyn perustella tehtävässä sopimuksessa olisi kyse palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta.
Hankintayksikkö on esittänyt, että kyseessä oleva sopimus on palveluhankintasopimus.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn kohteena olleessa sopimuksessa on ollut kyse palvelukokonaisuudesta, joka on sisältänyt tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan kuljetuksiin liittyviä tilaus- ja neuvontapalveluja, matkojen välittämistä, yhdistelyä, materiaalikuljetusten kokonaishallintaa sekä kuljettajien opastusta. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan kuljetusvälitys- ja hallintapalvelun ensimmäinen vaihe on sisältänyt vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukaisten kuljetusten välityspalvelun järjestämisen. Myöhemmin saman palvelukokonaisuuden piiriin on ollut tarkoitus tuoda ainakin Espoon kaupungin osalta myös erilaisia muita kuljetuksia kuten koululaisten, vanhusten ja vammaisten ryhmäkuljetukset, Espoon kaupungin henkilöstön kuljetukset sekä erilaiset materiaalikuljetukset.
Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan hankintamenettelyn kohteena olleen sopimuksen palvelukokonaisuuteen on sisältynyt edellä mainittujen palvelujen ohella myös käyttöönottoprojektin toteuttaminen ja sopimuskaudella toteutettavat ja hankintayksiköiden kanssa sovitut muutostyöt.
Asiassa on edellä todetulla tavalla arvioitava, onko hankintamenettelyn perusteella tehdyssä sopimuksessa kysymys palveluja koskevasta hankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Jälkimmäiseen liittyen on yhtäältä arvioitava, täyttääkö tarkasteltava palveluja koskeva sopimus hankintalain 4 §:n 7 kohdassa kuvatun palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen tunnusmerkit ja toisaalta onko hankintayksikkö siirtänyt palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen tunnusmerkistöön hankintalaissa ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä liitetyn toiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävissä määrin palveluntuottajalle.
Mikäli sopimuskokonaisuuden on katsottava koostuvan sekä hankintasopimuksista että käyttöoikeussopimuksista, on asiassa lisäksi arvioitava, mitä hankintalain säännöksiä sopimuskokonaisuuteen on tällöin sovellettava.
Markkinaoikeus toteaa, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä todetuin tavoin hankintasopimuksen ja käyttöoikeussopimuksen välinen ero on siinä, että jälkimmäisen osalta palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko hankintayksikön luovuttama palvelun käyttöoikeus, eli oikeus tuottaa kyseinen palvelu hankintayksikön puolesta, yksinään tai tällainen käyttöoikeus ja hankintayksikön suorittama maksu yhdessä.
Edellä kuvatusta unionin tuomioistuimen ratkaisusta asiassa C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns, kuitenkin ilmenee, että palveluja koskevalle käyttöoikeussopimukselle on ominainen tilanne, jossa hankintaviranomainen siirtää tietyn palvelun käyttöoikeuden eli sen tuottamisen oikeuden sopimuskumppanilleen, jolla on tehdyn sopimuksen puitteissa tietty taloudellinen vapaus määrittää tämän oikeuden käyttöedellytykset, jolloin sopimuskumppaniin kohdistuvat samalla tähän käyttöön liittyvät riskit.
Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan hankintayksikkö on asettanut hankintamenettelyn kohteena olevaan sopimukseen sisältyneille ensimmäisen vaiheen välitys- ja hallintapalveluille lukuisia ehtoja koskien muun ohella välityspalvelujen piirissä olevia asiakkaita ja näiden kielellisiä ja muita oikeuksia kuljetuspalvelujen saamiseen sekä ajanjaksoa, jonka sisällä kuljetus on järjestettävä tilauksesta laskien. Palveluntarjoajan vapauksiin on kuulunut lähinnä kuljetusten hallinnan yksityiskohdista päättäminen sekä niistä tavoista päättäminen, miten tilauksen tehneet asiakkaat yhdistetään kuljettajiin. Jälkimmäistä vapautta on rajoittanut se, että hankintayksikkö on antanut tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan palveluntarjoajaa sitovan ohjeistuksen kuljetusten yhdistelemisestä. Lisäksi tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellytetty, että palveluntuottajan tulee tuottaa palvelu kaikille tilaajien osoittamille kuljetusyrityksille ja kuljettajille. Hankinnan ensimmäisen vaiheen jälkeisten kuljetusten välitys- ja hallintapalvelujen osalta tarjouspyyntöasiakirjoissa on niin ikään asetettu vaatimuksia esimerkiksi kuljetusajoista.
Tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole käynyt ilmi, että palveluntuottajalla olisi ollut mahdollisuus saada kuljetusten välitys- ja hallintapalvelun toteuttamista koskeva korvaus tai sen osa sopimukseen nähden kolmansilta. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa sopimusluonnoksessa on päinvastoin nimenomaisesti todettu, ettei palveluntarjoaja saa veloittaa korvauksia kuljettajilta tai asiakkailta.
Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että palveluntuottajalla on nyt tarkasteltavassa sopimuksessa kuljetus- ja hallintapalveluiden osalta vähän sellaista taloudellista vapautta, joka on ominaista käyttöoikeussopimuksille.
Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että toisin kuin edellä mainitussa korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisussa KHO 2016:37 nyt kyseessä olevassa asiassa palveluntuottaja saa kuljetusten välitys- ja hallintapalvelun tuottamisesta vastikkeen suoraan hankintayksiköltä. Edellä viitatuissa hankintalain esitöissä ja käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osassa todetuin tavoin myös hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on kuitenkin katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.
Asiassa on siten vielä arvioitava, riippuuko hankintayksikön sopimuskumppanin kuljetusten välitys- ja hallintapalvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen palvelun tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta ja onko hankintayksikkö siirtänyt välityspalveluissa sille kuuluvan toiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävässä määrin palveluntuottajalle siten, että hankintaa koskevassa sopimuksessa on katsottava olevan kysymys palveluja koskevan hankintasopimuksen sijaan käyttöoikeussopimuksesta.
Asiassa esitetyn selvityksen perusteella palveluntuottaja vastaa kuljetusten välittämis- ja hallintapalvelun ylläpidosta itselleen aiheutuvista kustannuksista. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan palveluntuottajalla tulee lisäksi olla kuljetusten hallintaan tarkoitettu järjestelmä tai järjestelmäkokonaisuus. Edelleen tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu, että palveluntuottaja vastaa osaltaan kuljetuksen turvallisesta toteutumisesta sekä työturvallisuudesta, tietosuojasta ja teknisestä toimintavarmuudesta. Vielä palveluntuottajan on tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetty sitoutuvan kehittämään palvelua yhdessä Espoon kaupungin kanssa ja että palvelun kehittäminen on mahdollista esimerkiksi palvelun sisällön, järjestelmän ja käytettävien sovellusten osalta. Vaikka tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella hankintayksikkö suorittaa palveluntarjoajalle kertakorvauksen palvelun käyttöönottoprojektista ja korvausta sopimuskauden muutostöistä, markkinaoikeus toteaa, ettei edellä mainittujen korvausten voida katsoa täysin poistavan sitä, että palveluntuottaja joutuu tekemään jossain määrin itse investointeja kuljetusten välitys- ja yhdistelypalvelun toteuttamiseksi. Lisäksi palveluntuottaja joutuu joka tapauksessa vastaamaan palvelusta itselleen aiheutuvista kustannuksista.
Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on annettu arvioita hankinnan piirissä olevien asiakkaiden ja hankintaan sisältyvien kuljetusten määrästä, mikä viittaa osaltaan siihen, että hankintayksikkö olisi tiettyihin määriin sitoutumalla vähentänyt palveluntuottajan toiminnallista riskiä. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on kuitenkin esitetty, että tilaajat eivät sitoudu tiettyihin hankintamääriin sopimuskauden aikana ja että määrät voivat muuttua. Tältä osin markkinaoikeus toteaa, että myös hankintasopimuksiin voi sisältyä epävarmuutta toteutuvien ostojen lopullisesta määrästä, eikä tästä epävarmuudesta voida yksin tehdä johtopäätöksiä palveluntuottajalle mahdollisesti siirtyvästä toiminnallisesta riskistä. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että hankinnan ensimmäisen vaiheen kuljetusten välitys- ja yhdistelypalvelujen kysynnän heikentyminen on erittäin epätodennäköistä, koska kyse on sosiaali- ja terveydenhuoltolainsäädännön edellyttämien lakisääteisten kuljetusten välityksestä.
Vaikka alan lainsäädännöstä johtuen kuljetusten välitys- ja yhdistelypalveluihin toiminnallisen riskin voidaan katsoa olevan pieni ja vaikka tarjouspyyntöasiakirjoissa on annettu ei-sitovia arvioita hankinnan piirissä olevien asiakkaiden ja hankintaan sisältyvien kuljetusten määrästä, markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen mukaan palveluntuottajan hankintayksiköltä saamat korvaukset kuljetusten välityksestä ja hallinnasta perustuvat kuitenkin monin osin siihen, kuinka paljon kuljetuspalveluja ja siten myös hankinnan kohteina olevia välitys- ja yhdistelypalveluja tosiasiallisesti käytetään. Vaikka tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan hankintayksiköinä toimivat kunnat päättävät asiakkaiden oikeuksista käyttää välitettäviä kuljetuspalveluja, markkinaoikeus toteaa, että tätä päätösvaltaa rajoitetaan sosiaali- ja terveydenhuollon lainsäädännöllä. Hankintayksiköllä ja muilla tilaajilla on asiakkaiden oikeuksista päättämisen ohella vähän mahdollisuuksia vaikuttaa hankintaan kuuluvien kuljetusten välitysten ja hallintapalvelujen määriin ja kysyntään. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole hankintalain esitöissä ja käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osassa todetuin tavoin vapauttanut sopimuskumppaniaan mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistuloa, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit.
Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankinnan ensimmäisen vaiheen kuljetusten välitys- ja yhdistelypalveluihin liittyvän toiminnallisen riskin voidaan katsoa siirtyvän hankintayksiköltä palveluntuottajalle sillä tavoin merkittävässä määrin, että hankinnan perusteella tehtävää sopimusta on tältä osin pidettävä hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. Vaikka sopimukseen on katsottava sisältyvän edellä kuvatulla tavalla vähän hankintayksikön sopimuskumppanin vapautta määrittää palvelujen käytön edellytyksiä, on vapautta kuitenkin siinä määrin, ettei yksin tämä seikka riitä osoittamaan ensimmäisen vaiheen kuljetusten välitys- ja hallintapalvelujen olevan muuta kuin käyttöoikeussopimusta.
Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava nyt kyseessä olevaan sopimuskokonaisuuteen kuuluvien muiden osien luonnetta.
Markkinaoikeus toteaa, että ensimmäisen vaiheen jälkeisten kuljetusten välitys- ja hallintapalvelujen osalta kuljetukset ovat jakautuneet yhtäältä esimerkiksi oppilaiden, vanhusten ja vammaisten kuljetuksiin ja toisaalta Espoon kaupungin henkilökunnan kuten kotihoidon henkilökunnan kuljetuksiin sekä Espoon kaupungin materiaalikuljetuksiin. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on lisäksi todettu, että uusien kuljetustyyppien kuljetusvälitys- ja hallintapalvelun tulee olla olemassa olevan hinnaston mukainen, elleivät osapuolet erikseen toisin yhdessä kirjallisesti sovi. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan muiden hankintaan osallistuvien kaupunkien, kuntien ja kuntayhtymien osallistuminen muihin kuin ensimmäisen vaiheen kuljetuksiin ratkeaa myöhemmin.
Markkinaoikeus toteaa, että ensimmäisen vaiheen jälkeisten oppilaiden, vanhusten ja vammaisten kuljetusten välitys- ja hallintapalvelujen osalta kyseessä on asiassa esitetyn selvityksen perusteella katsottava olevan palveluita, joissa edellä kuvattujen ensimmäisen vaiheen kuljetusten välitys- ja hallintapalvelujen kaltaisesti niihin liittyvä toiminnallinen riski siirtyy hankintayksiköltä palveluntuottajalle sillä tavoin merkittävässä määrin, että hankinnan perusteella tehtävää sopimusta on tältä osin pidettävä hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. Sopimukseen on lisäksi katsottava sisältyvän jossain määrin vapautta määrittää palvelun käytön edellytyksiä.
Ensimmäisen vaiheen jälkeisten Espoon kaupungin henkilöstön ja materiaalien kuljetusten välitys- ja hallintapalvelujen osalta markkinaoikeus toteaa sen sijaan, että hankintayksikön voidaan katsoa tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella vaikuttavan ensimmäisen vaiheen palveluja enemmän siihen, mitkä asiakkaat voivat käyttää hankinnan kohteena olevia palveluja ja miten laajasti nämä asiakkaat voivat palveluja käyttää. Näissä palveluissa kysynnän muodostavat tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella hankintayksikön oikeushenkilöön ja organisaatioon kuuluvat tahot eivätkä hankintayksikön ulkopuoliset markkinat. Markkinaoikeus toteaa, että mainittujen palvelujen osalta palveluntuottajan toimintaan liittyvä riski altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, kuten kysyntäriskille, on pieni, ja tätä palveluntuottajan riskiä on vähennetty hankintayksikön toimin. Tältä osin hankintayksikön ei voida katsoa siirtäneen välityspalveluissa sille kuuluvan toiminnallisen riskin ja siihen kuuluvan kysyntäriskin kokonaan tai merkittävässä määrin palveluntuottajalle. Kyseessä on tältä osin palveluja koskeva hankintasopimus.
Markkinaoikeus toteaa, että nyt kyseessä olevaan sopimuskokonaisuuteen niin ikään kuuluvissa käyttöönottoprojektin toteuttamisessa ja sopimuskaudella toteutettavissa muutostöissä palvelujen toteuttamisen korvaus tulee hankintayksiköltä, eikä korvauksen saaminen riipu palvelun tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta markkinoilla. Tältä osin hankintayksikön ei voida katsoa siirtäneen toiminnallista riskiä palveluntuottajalle siten, että sopimuksessa olisi käyttöönottoprojektin tai sopimuskauden muutostöiden osalta katsottava olevan käyttöoikeussopimuksesta. Kyseessä on myös tältä osin palveluja koskeva hankintasopimus.
Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että sopimuskokonaisuuteen sisältyvien ensimmäisen vaiheen kuljetusten välitys- ja hallintapalvelujen sekä ensimmäisen vaiheen jälkeisten oppilaiden, vanhusten ja vammaisten kuljetusten välitys- ja hallintapalvelujen osalta kyseessä on palveluja koskeva käyttöoikeussopimus. Sen sijaan ensimmäisen vaiheen kuljetusten jälkeisten Espoon kaupungin henkilöstön liikkumiseen liittyvien kuljetusten ja materiaalien kuljetusten välitys- ja hallintapalvelujen sekä käyttöönottoprojektin ja sopimuskauden muutostöiden osalta kyseessä on palveluja koskeva hankintasopimus.
Asiassa on seuraavaksi arvioitava, mitä säännöksiä on sovellettava nyt kyseessä olevaan sekamuotoiseen sopimukseen. Tämän yhteydessä on ensin arvioitava, voiko sopimuksen osat objektiivisesti erottaa toisistaan. Mikäli sopimuksen osia ei objektiivisesti voida erottaa toisistaan, on arvioitava, mikä on sopimuksen pääasiallinen kohde.
Asiassa saadun selvityksen mukaan nyt kyseessä olevaan sopimuskokonaisuuteen sisältyvät palvelut on ollut tarkoitus sisällyttää yhteen sopimukseen ja hankintayksikön tarkoituksena on ollut solmia sopimus yhden palveluntarjoajan kanssa. Sopimuskokonaisuuteen sisältyvien kuljetusten välitys- ja hallintapalvelujen sisältö on ollut monin osin yhdenmukainen, ja palvelujen toteuttamista ovat koskeneet pitkälti samat ehdot. Käyttöönottoprojekti ja sopimuskauden aikaiset muutostyöt ovat puolestaan olleet olennaisia vaiheita kuljetusten välitys- ja hallintapalvelujen toteuttamisen varmistamisessa tarjouspyyntöasiakirjoissa kuvatulla laatutasolla. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että sopimuksen mainittuja osia ei objektiivisesti voida erottaa toisistaan.
Tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu, että kun kuljetusvälitys- ja hallintapalvelu on laajentunut lopulliseen muotoonsa, erilaisia henkilökuljetuksia on arviolta 1,5 miljoonaa ja materiaalikuljetuksia arviolta 75.000 kappaletta vuodessa. Ensimmäisen vaiheen vammaispalvelu- ja sosiaalihuoltolain mukaisia kuljetuksia on tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan noin 500.000 kappaletta vuodessa. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on lisäksi todettu ensimmäisen vaiheen kuljetusten välitys- ja hallintapalvelujen osalta asiakkaiden määräksi kilpailutushetkellä noin 8.500, ja Espoon kaupungin oppilaiden, vanhusten ja vammaisten kuljetusten osalta, että tarjouspyyntöasiakirjojen tekohetkellä ryhmäkuljetusasiakkaita on noin 1.300 kappaletta. Espoon kaupungin henkilökunnan liikkumisen osalta tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu kotihoidon asiakaskäyntejä tehdyn vuonna 2017 noin 800.000 kappaletta.
Markkinaoikeus toteaa, että saapuneissa tarjouksissa esitettyjen yksikköhintojen perusteella käyttöönottoprojektin ja sopimuskauden aikaisten muutostöiden osuus sopimuskokonaisuudesta on ollut suhteellisesti vähäinen. Sopimuskokonaisuuden pääasiallista kohdetta arvioitaessa on näin ollen tarkasteltava ensisijaisesti kuljetusten välitys- ja hallintapalvelujen jakautumista palveluhankintasopimuksiin ja käyttöoikeussopimuksiin.
Kun otetaan huomioon tarjouspyyntöasiakirjoissa yhtäältä ensimmäisen vaiheen asiakkaiden (8.500) ja toisaalta Espoon kaupungin ryhmäkuljetusasiakkaiden (1.300) määrän osalta todettu, markkinaoikeus katsoo hyvin epätodennäköiseksi sen, että ryhmäkuljetusasiakkaiden kuljetusten määrän lisääminen ensimmäisen vaiheen kuljetusten määrään nostaisi näiden yhteenlasketun määrän 500.000 kappaleesta yli puoleen 1.500.000 kuljetuksen kokonaismäärästä eli yli 750.000 kappaleeseen vuodessa. Kun lisäksi otetaan huomioon, että tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan Espoon kaupungin henkilöstön liikkumisen osalta pelkästään kotihoidon asiakaskäyntejä on ollut vuonna 2017 noin 800.000 kappaletta, minkä lisäksi materiaalikuljetuksia on vuosittain noin 75.000 kappaletta, markkinaoikeus katsoo, että palveluhankintasopimuksiksi katsottavat sopimuskokonaisuuden osat, eli Espoon kaupungin henkilöstön liikkumiseen liittyvien kuljetusten ja materiaalikuljetusten välitys- ja hallintapalvelut yhdistettyinä käyttöönottoprojektiin ja sopimuskauden aikaisiin muutostöihin, muodostavat sopimuksen pääasiallisen kohteen. Näin ollen sopimuskokonaisuuteen on sovellettava hankintalain palveluhankintasopimuksiin sovellettavia säännöksiä, eikä käyttöoikeussopimuksiin sovellettavia lain 13 luvun säännöksiä.
Hankinnasta ilmoittaminen
Valittaja on esittänyt, että mikäli kyseessä katsotaan olevan palveluja koskeva käyttöoikeussopimus, järjestely tulisi kilpailuttaa uudelleen julkaisemalla siitä uusi hankintailmoitus.
Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetun EU-kynnysarvon palveluhankinnoille. Kyseisen kynnysarvon ylittäviin sopimuksiin sovelletaan hankintalain 26 §:n 2 momentin mukaan, mitä 1–10 (1–98 §) ja 14–16 (123–169 §) luvussa säädetään hankintasopimuksista.
Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus EU-kynnysarvon ylittävästä hankinnasta (1 kohta).
Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on julkaissut hankinnasta palveluja koskevan EU-hankintailmoituksen. Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti hankinnasta ilmoittaessaan.
Tarjouspyynnön selvyys
Sovellettavat oikeusohjeet
Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.
Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät sekä niihin mahdollisesti sisältyvät tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä, neuvottelukutsussa tai näiden liitteissä ja niissä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet. Määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.
Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras.
Hankintalain 93 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellista painotusta ei objektiivisesta syystä voida määritellä, vertailuperusteet on ilmoitettava alenevassa tärkeysjärjestyksessä.
Tarjouspyyntöasiakirjat
Tarjouspyynnön kohdassa "Päätöksenteon perusteet" on todettu muun ohella seuraavaa:
"Tarjouksista valitaan kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on tilaajan kannalta hinta-laatusuhteeltaan paras.
[– –]
Vertailuperusteiden laskeminen
Hinta
Kokonaishinta, enintään 25 vertailupistettä.
[– –]
Laatu
Kokonaislaatu, enintään 75 vertailupistettä.
Vertailukriteereinä laadun osalta ovat liitteessä 6. "Vertailuperusteet" kuvatuin tavoin palvelua koskevat vaatimukset (enintään 15 vertailupistettä), järjestelmää koskevat vaatimukset (enintään 20 vertailupistettä) ja järjestelmän käytettävyyden arviointi (enintään 40 vertailupistettä).
Tarjouksen järjestelmää ja palvelua koskevien ominaisuuksien vertailupisteet muodostuvat liitteellä 6. "Vertailuperusteet" kuvatuin perustein. [– –]
Kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous on se, jonka yhteenlasketut vertailupisteet ovat suurimmat."
Tarjouspyynnön liitteen 6. "Vertailuperusteet" kohdassa "Vertailukriteerit ja painoarvot" on esitetty laadullisiksi vertailuperusteiksi "Palvelua koskevat vaatimukset" 15 pisteen painoarvolla, "Järjestelmää koskevat vaatimukset" 20 pisteen painoarvolla ja "Järjestelmän käytettävyyden arviointi" 40 pisteen painoarvolla. Saman kohdan mukaan vertailukriteereinä on kahdessa ensiksi mainitussa vertailuperusteessa tarjoajan tarjouspyynnön liitteeseen "Vaatimuslomake" antamat vastaukset ja vastauksiin liitetyt aineistot.
Tarjouspyynnön liitteen 6. kohdassa "Vertailukriteerit ja painoarvot" on lisäksi todettu, että muut kuin järjestelmän käytettävyyteen liittyvät laatua koskevat vertailukriteerit arvioidaan ensin niin sanottuna raaka-arvosanana tarjousvastausten perusteella kouluarvosana-asteikolla neljästä kymmeneen. Kohdan mukaan laadun raaka-arvosanan antamiseen johtavassa arviointimenetelmässä otetaan huomioon muun ohella tarjouspyynnön liitteen "Vaatimuslomake" V2-vaatimuksiin annettujen vastausten jakautuminen luokkiin "Kyllä", "Ei" ja "Osittain" sekä samaan liitteeseen annettujen perustelujen laatu ja laajuus.
Tarjouspyynnön liitteen 10 "Palvelua ja siinä käytettävää järjestelmää koskevat vaatimukset", jonka tiedostonimenä on ollut "Vaatimuslomake.xlsx", välilehden "Ohje" kohdassa 0.2 "Vaatimusten luokittelu" on todettu muun ohella seuraavaa:
"Kaikki tässä kuvatut vaatimukset on luokiteltu seuraavasti:
V1 (Pakollinen) tarkoittaa, että tarjouksen ja tarjotun palvelun tulee täyttää esitetty vaatimus. Mikäli tarjous ei täytä kyseistä vaatimusta, Palveluntuottajan tarjous joudutaan hankintalainsäädännön mukaan erittäin todennäköisesti hylkäämään. Kun V1-vaatimuksen osalta on pyydetty perustelua, varmistetaan perustelun perusteella täyttyykö kyseinen vaatimus. Laadun arvioinnissa tarjoajan V1-vaatimusten kohdalla tarjouksessaan antama perustelu pisteytetään laatua arvioitaessa vain siltä osin, kun tarjous perustellusti ylittää vaatimuksessa esitetyn vähimmäistason.
V2 (Laatuna arvioitava) tarkoittaa, että tarjouksen ei ole pakollista täyttää esitetty vaatimusta (tavoitetta), mutta sen täyttyminen vaikuttaa laadulliseen vertailuun. Kun V2-vaatimuksen osalta on pyydetty perustelua, arvioidaan perustelun perusteella laatua ja muodostetaan laadullinen pisteytys.
[– –]
V2-kohteet ovat laadullisia valintakriteereitä. Niitäkin kuitenkin kutsutaan tarjouspyyntötekstissä vaatimuksiksi kielellisen sujuvuuden takia."
Tarjouspyynnön liitteessä 10 tarjoajien on tullut antaa V1-vaatimuksiin vastaukseksi joko "Kyllä" tai "Ei" ja V2-vaatimuksiin vastaukseksi joko "Kyllä", "Ei" tai "Osittain", minkä lisäksi tarjoajien on tullut syöttää tietoa kunkin vaatimuksen osalta sarakkeeseen "Vastauksen perustelu ja kuvaus = miten".
Asian arviointi
Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut vertailuperusteiden osalta epäselvä ja tulkinnanvarainen ja että se on antanut hankintayksikölle rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailun toteuttamisessa. Valittajan mukaan tarjouspyynnössä ei ole selostettu muun ohella sitä, mikä merkitys arvostettaviksi mainituilla seikoilla on kyseisen vertailukriteerin raaka-arvosanaan. Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjouspyynnön liitteen 10 kullakin välilehdellä olevissa alakohdissa on tarjousvertailussa arvostettavina tekijöinä mainittu erilaisia kuvauksia, jotka näyttävät kohdistuvan ainakin osin V1-vaatimusten täyttymiseen. Valittajan mukaan tarjoajat eivät ole saaneet tietoa lukuisten tarjousvertailussa arvioitavien seikkojen merkityksestä kolmen eri laatukriteerin pisteytyksessä, koska osatekijöiden painoarvoja ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä.
Hankintayksikkö on esittänyt kuvanneensa tarjouspyyntöasiakirjoissa hyvin konkreettisesti ja kattavasti tarjousvertailussa huomioon otettavat tekijät. Hankintayksikön mukaan tarjouspyynnön liitteen 10 välilehdellä "Ohje" on nimenomaisesti ilmoitettu, että kun V1-vaatimuksen osalta on pyydetty perustelua, varmistetaan perustelun perusteella, täyttyykö kyseinen vaatimus. Hankintayksikkö on esittänyt, että vaatimuksesta itsestään ja perustelusta on voitu havaita se, ylittääkö tarjous vaatimustason. Hankintayksikön mukaan vertailuperusteilla ei ole ollut alapainoarvoja tarjouspyyntöasiakirjoissa eikä tarjousvertailussa.
Kuultava on esittänyt, että hankittavan palvelun vertailuperusteet on tarjouspyynnössä kuvattu selkeästi ja yksiselitteisesti ja että vertailuperusteiden perusteella ei ole voinut jäädä epäselvyyttä, mihin konkreettisiin tarjouksista ilmeneviin seikkoihin tarjousten vertailu tulee perustumaan. Kuultavan mukaan vertailuperusteiden painotus on kuvattu tarjouspyynnössä sekä sen liitteissä.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden sekä niiden painotuksen määrittämisessä. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat on kuitenkin kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö on omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Tarjouspyynnöstä tulee käydä ilmi ne nimenomaiset seikat, jotka tulevat vaikuttamaan tarjousten vertailuun. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.
Markkinaoikeus voi vertailuperusteiden hankintasäännösten mukaisuutta arvioidessaan ottaa huomioon tarjouspyyntöasiakirjojen lisäksi myös hankintapäätösasiakirjoista ilmenevät seikat siitä, miten tarjouspyynnössä esitettyjä vertailuperusteita on käytännössä sovellettu.
Markkinaoikeus toteaa, että vertailuperusteiden selkeys edellyttää, että sekä parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperuste että sitä koskevat arviointiperusteet ovat niin yksilöityjä, että tarjoajat voivat niiden perusteella arvioida, mihin konkreettisiin tarjouksista ilmeneviin seikkoihin tarjousten vertailu tulee perustumaan. Mikäli jokin vaatimus on esitetty vähimmäisvaatimuksena, kyseinen vaatimus ei sellaisenaan voi olla myös tarjouksen laadun vertailuperuste, vaan sen perusteella tulee arvioitavaksi tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus.
Hankintamenettelyn vaiheittaisuus edellyttää, että ennen tarjousten vertailua arvioidaan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus ja suljetaan tarjouskilpailusta ne tarjoukset, jotka eivät ole tarjouspyynnön pakollisten vaatimusten mukaisia. Tämän jälkeen tarjousten vertailu tehdään niiden tarjousten, joita ei ole suljettu tarjouskilpailusta, kesken. Vaiheittaisuus on otettava huomioon jo tarjouspyyntöä laadittaessa. Tarjousvertailussa ei tule pisteyttää pakollisia vaatimuksia niiltä osin kuin ne ilmentävät tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta. Tarjousvertailussa voidaan sinänsä arvioida pakollisten vaatimusten vähimmäistason ylittävää toteutumista, jos tarjouspyynnössä on selkeästi ilmoitettu, mikä on vähimmäistaso ja miten tämä vähimmäistason ylittävä toteutuminen arvioidaan. Vähimmäistason ylittävällä osalla tulee olla merkitystä arvioitaessa tarjouksen laatua.
Tarjouspyynnön vertailuperusteita koskevan liitteen mukaan parhaan hinta-laatusuhteen laadullisina vertailuperusteina on käytetty muun ohella palvelua ja järjestelmää koskevia vaatimuksia. Liitteessä on todettu, että mainittujen vertailuperusteiden osalta on otettu huomioon tarjoajien tarjouspyynnön liitteeseen 10 "Palvelua ja siinä käytettävää järjestelmää koskevat vaatimukset" antamat vastaukset ja perustelut. Kyseisen liitteen 10 vaatimukset ovat jakautuneet pakollisiin (V1) ja laatuna arvioitaviin (V2) vaatimuksiin. Tarjoajien on tullut antaa V1-vaatimuksiin vastaukseksi joko "Kyllä" tai "Ei" ja V2-vaatimuksiin vastaukseksi joko "Kyllä", "Ei" tai "Osittain", minkä lisäksi tarjoajien on tullut syöttää tietoa kunkin vaatimuksen osalta sarakkeeseen "Vastauksen perustelu ja kuvaus = miten".
Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan V1-vaatimuksen täyttymättä jääminen on johtanut pääsääntöisesti tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta. Markkinaoikeus toteaa, että V1-vaatimukset ovat olleet hankinnan kohteen vähimmäisvaatimuksia. Vertailuperusteita koskevan tarjouspyynnön liitteen mukaan tarjousten alustaviin raaka-arvosanoihin ovat vaikuttaneet muun ohella tarjouspyynnön liitteen 10 V2-vaatimuksiin annettujen vastausten jakautuminen luokkiin "Kyllä", "Ei" ja "Osittain" sekä samaan liitteeseen annettujen perustelujen laatu ja laajuus. Markkinaoikeus toteaa, että V2-vaatimukset ovat olleet parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden soveltamisessa huomioon otettuja tekijöitä.
Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteen 10 sarakkeessa "Vastauksen perustelu ja kuvaus = miten" on tullut antaa tarkempaa tietoa muun ohella siitä, miten V1-vähimmäisvaatimus täyttyy. Saman liitteen "Ohje"-välilehdellä on kuitenkin todettu, että sarakkeessa annettua tietoa voidaan V1-vähimmäisvaatimusten osalta ottaa huomioon myös pisteytyksessä eli tarjousvertailussa siltä osin kuin tarjous perustellusti ylittää vaatimuksessa esitetyn vähimmäistason. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole perustelujen laatua ja laajuutta koskevan yleisen maininnan ohella selostettu, millä tavalla V1-vähimmäisvaatimuksiin annettu perustelu otetaan huomioon ja miltä osin vähimmäisvaatimukset ylittävä tarjous luo lisäpisteitä tarjousvertailussa.
Kun otetaan huomioon edellä todettu sekä se, että mainitun sarakkeen perustelut ovat koskeneet nimenomaan hankinnan kohteen vähimmäisvaatimuksen täyttymistä, markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella on jäänyt epäselväksi, miltä osin pakolliset vaatimukset vaikuttavat tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden arviointiin ja miltä osin tarjousten vertailuun. Tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella V1-vaatimuksen vähimmäistaso ei ole ollut kaikkien vaatimusten kohdalla selvä eikä niiden perusteella ole ollut mahdollista yksiselitteisesti arvioida, mitä tarkoitetaan sillä, että tarjous perustellusti ylittää vaatimuksessa esitetyn vähimmäistason.
Markkinaoikeus toteaa, että myöskään parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden soveltamisessa huomioon otettujen V2-vaatimusten osalta tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole käynyt riittävällä tavalla ilmi, millä tavalla perustelujen laatuun ja laajuuteen liittyviä tekijöitä otetaan huomioon tarjousvertailussa. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteen 10 sarakkeeseen "Vastauksen perustelu ja kuvaus = miten" annettu perustelu kuvaa myös V2-vaatimusten osalta ensisijaisesti sitä, mihin tarjoajan antama vastaus "Kyllä", "Ei" tai "Osittain" perustuu, eikä perustelujen antamisen käyttöyhteydestä tai tarjouspyyntöasiakirjoista muutoin ammattimaisestikaan toimiva tarjoaja ole voinut tietää, mitä seikkoja hankintayksikkö arvostaa perustelujen laadun ja laajuuden osalta tarjousvertailussa.
Edellä esitettyä tukee se, että vaikka hankintapäätöksen ja sen liiteaineiston tarjousvertailua koskevat perustelut ovat sinänsä olleet varsin kattavat, asiassa esitetyn selvityksen perusteella niissä on pääosin vain todettu V1- ja V2-vaatimusten täyttymisestä sekä tiettyjen tarjousten osalta vahvuuksina tai haasteina yleisluonteisia mainintoja kuvausten selkeydestä tai kattavuudesta taikka toisaalta mainintoja esimerkiksi järjestelmän skaalautuvuudesta tai integraatioista. Perusteluista ei ole käynyt ilmi, mikä sanallinen vahvuutena tai haasteena huomioon otettu seikka on liittynyt V1-vaatimuksiin ne perustellusti ylittävin osin ja mikä V2-vaatimusten täyttymisen perustelujen laatuun ja laajuuteen. Tarjousvertailusta ei niin ikään ole ollut pääteltävissä, miten puheena olevien vaatimusten eri painotukset ovat vaikuttaneet kouluarvosanan määräytymiseen.
Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjoajat eivät ole voineet varmuudella tietää tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Tarjouspyyntö on siten laadun vertailuperusteiden asettamisen ja ilmoittamisen osalta ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastainen.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.
Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.
Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.
Mikäli Espoon kaupunki aikoo edelleen toteuttaa henkilö- ja materiaalikuljetusten välitys- ja hallintapalvelujen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.
Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.
Asiassa annettu ratkaisu ja viimeksi mainitun lain 95 §:n 2 momentissa mainitut seikat huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Lopputulos
Markkinaoikeus kumoaa Espoon kaupungin hallinto- ja kehittämisjohtajan 17.1.2020 tekemän hankintapäätöksen § 6. Markkinaoikeus kieltää Espoon kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 750.000 euron sakon uhalla.
Markkinaoikeus velvoittaa Espoon kaupungin korvaamaan Taksi Helsinki Oy:n oikeudenkäyntikulut 15.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Markkinaoikeus hylkää Espoon kaupungin ja FCG Smart Transportation Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Reima Jussila, Pasi Yli-Ikkelä ja Markus Ukkola.
Huomaa
Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta