MAO:247/20

Puolustusvoimat - matkakorttijärjestelmäpalvelut

julkinen hankinta - suorahankinta - kilpailuttamisvelvollisuuden laiminlyönti

Diaarinumero: 2019/294
Antopäivä: 2.6.2020



Asian tausta

Puolustusvoimien logistiikkalaitoksen (jäljempänä myös hankintayksikkö) johtaja on 29.8.2019 tekemällään hankintapäätöksellä numero BP12760 valinnut Oy Matkahuolto Ab:n (jäljempänä myös Matkahuolto) puolustusvoimien ja rajavartiolaitoksen varusmiesten, reserviläisten sekä uusinta- ja jälkitarkastuksiin ja valintatesteihin ja pääsykokeisiin matkustavien matkakorttijärjestelmäpalveluiden palveluntarjoajaksi sopimuskaudelle 1.9.2019–31.8.2021.

Puolustusvoimien logistiikkalaitos on ilmoittanut 2.9.2019 EU-suorahankintailmoituksella Matkahuollon matkapalveluiden hankinnasta kahden vuoden sopimuskaudelle siten, että hankinnan kohteena on lipputuotteet ja matkakortit eli Matkahuollon matkakorteille ladattavat tuotteet ja varusmiesten ilmaismatkaliput.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on EU-suorahankintailmoituksen mukaan ollut 3.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu vaan hankinnan kohteena oleva palvelu on hankittu väliaikaisin järjestelyin.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Savonlinja Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.362,50 eurolla, mikä määrä sisältää markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun määrän, viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on toteuttanut hankintasäännösten vastaisen suorahankinnan. Hankintayksikkö on perusteena suorahankinnan tekemiselle viitannut julkisista hankinnoista ja käyttöoikeuksista annetun lain (hankintalaki) 40 §:n 2 momentin 2 kohtaan. Mainitun lainkohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan; lisäedellytyksenä on, että järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja ei ole eikä kilpailun puuttuminen johdu hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta.

Hankintayksikkö ei ole edes esittänyt, että perusteena suorahankinnalle olisi ollut tekniset tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvät syyt. Hankintayksikkö ei myöskään ole edes yrittänyt suorahankinnasta julkaisemassaan ilmoituksessa perustella, miksi lisäedellytyksenä olevat seikat, eli järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja ei ole eikä kilpailun puuttuminen johdu hankinnan ehtojen keinotekoisesta määrittelystä, olisivat tässä tapauksessa olemassa.

Hankintayksikkö on esittänyt suorahankintailmoituksessa, että Matkahuollon matkakortti olisi tällä hetkellä ainoa kortti, joka käy valtakunnallisesti kaukoliikenteessä ja että sille ei olisi olemassa korvaavaa tuotetta. Nämä väitteet eivät pidä paikkaansa, eivätkä ne täytä hankintalain edellä todetun säännöksen soveltamisen edellytyksiä, sillä kyse ei ole yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä tai teknisestä syystä. Liikennöitsijöillä on autoissa myyntilaitteet, jotka käsittelevät lipputuotteita ja niiden myyntiä sekä käyttöoikeuksia. Myyntilaite voi käsitellä useamman lippu- ja maksujärjestelmän tuotteita. Liikennöitsijöillä olevissa myyntilaitteessa on eri teknologioille valmiudet lukea tuotteita ja validoida niiden käyttöoikeuksia. Tekniikkana voi olla älykorteissa käytetty lähiluku (NFC) tai optinen luku, joka perustuu QR-koodiin. Tämä tarkoittaa, että kuka tahansa alan toimija voi tarjota Matkahuollon kaltaista järjestelmää, jossa varusmiehille toimitetaan erilaisia lipputuotteita ja ne pystytään vastaanottamaan liikennöitsijöiden autoissa.

Markkinoilla on siten useita lippu- ja maksujärjestelmiä, jotka ovat Matkahuollon matkakortteja ja järjestelmää korvaavia ja tekniseltä toteutukseltaan kattavampia sekä käytön kannalta helpompia. Kyse on vain toteutettavasta tekniikasta ja sopimuksesta tuotteiden käsittelylle.

Hankintayksikön suorahankintailmoituksessa esittämä väite siitä, että Matkahuollolla on ainoana koko Suomen kattava kaukoliikenteen verkosto,ei myöskään pidä paikkaansa. Matkahuolto ei ole liikennöitsijä, joka ajaa ja tuottaa matkat sekä tarjoaa reittiverkoston. Liikennöitsijät toimivat markkinaehtoisesti luoden kaukoliikenneverkoston omilla reiteillään. Matkahuolto on vain yksi myyntikanava muiden lippu- ja maksujärjestelmien joukossa. Rinnakkaisia ja korvaavia myyntikanavia on olemassa ja niitä on myös mahdollista rakentaa lisää modernia teknologiaa hyödyntäen.

Suorahankintailmoituksen mukaan hankinnalla mahdollistetaan matkakortin käyttö asevelvollisten kaukoliikenteen matkustamisessa. Asevelvollisen matkustaminen kaukoliikenteessä ei kuitenkaan riipu Matkahuollon järjestelmästä, vaan matkalipun toimitustavasta varusmiehelle, nykyaikaisista lipputuotteista, kuten mobiililippu, matkalipun vastaanottamisesta liikennöitsijän autossa, clearing-järjestelmästä ja raportoinnista.

Hankintayksikkö on suorahankintailmoituksessaan listannut myös Matkahuollon myyntipisteet ja asiamiesverkoston osina Matkahuollon matkapalveluja. Nämä eivät kuitenkaan ole olleet hankinnan kohteena. Fyysisen lipun hankkimiselle on olemassa myös muita vaihtoehtoja kuin Matkahuollon myyntipisteet.

Hankintayksikkö on ollut tietoinen markkinoilla olevista Matkahuollon kanssa kilpailevista lippu- ja maksujärjestelmistä. Valittaja on ennen suorahankinnan tekemistä pyrkinyt esittelemään hankintayksikölle omaa lippu- ja maksujärjestelmäänsä, joka tarjoaa kaikki tarvittavat ominaisuudet reserviläisten ja varusmiesten matkojen lippu- ja muille tuotteille.

Vastine

Vaatimukset

Puolustusvoimat on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnan kohteena on ollut varusmiesten, reserviläisten sekä uusinta- ja jälkitarkastuksiin sekä valintatesteihin ja pääsykokeisiin matkustavien matkapalvelut maanteitse. Palvelua on aiemmin toteutettu matkakorteille ladattavina luotollisina lipputuotteina. Korttien lataus on suoritettu Puolustusvoimien palvelukeskuksessa. Käyttövalmiit kortit on lähetetty kortteja käyttävään joukko-osastoon, joka on jakanut kortin sitä tarvitsevalle asevelvolliselle. Korttien asianmukaista käyttöä on valvottu joukko-osastoissa järjestelmästä saatavien korttikohtaisten raporttien perusteella. Lisäksi käytössä on ollut paperinen lipputuote, jota on käytetty, kun matkakorttia ei ole voitu käyttää tai palauttaa joukko-osastoon, esimerkiksi kertausharjoitusten sekä varusmiesten palvelukseen astumisen ja kotiuttamisen yhteydessä. Palvelusta on laskutettu hankintayksikköä kerran kuukaudessa toteutuneiden matkojen mukaan.

Edellä todetun mukaista palvelua ei ole hankintapäätöksen tekohetkellä ollut 1.9.2019 alkaen hankittavissa muilta toimittajilta kuin Matkahuollolta.

Valittaja on itsekin ottaessaan yhteyttä hankintayksikköön todennut, että sen omaa järjestelmää ei ole vielä otettu käyttöön. Hankintayksikölle on ollut ehdottoman tärkeää, että matkapalvelu on jatkunut keskeytyksettä edellisen sopimuksen päättymisestä 31.8.2019 huolimatta siten, että matkapalvelua on ollut mahdollista käyttää heti 1.9.2019 ja keskeytyksettä kyseisen ajankohdan jälkeen. Valittajan kuvaama järjestelmä ei ole vieläkään toiminnassa siten, että se olisi esimerkiksi tarjolla yleisimmin käytössä olevissa sovelluskaupoissa.

Näin ollen suorahankintapäätöksen tekohetkellä ei tosiasiassa ole ollut olemassa toista, hankitun palvelun korvaavaa vaihtoehtoista järjestelmää tai palvelua. Lisäksi valittaja on itse yhteydenotoissaan kuvannut tulevan järjestelmänsä olevan sellainen, että se ei sovellu hankintayksikön käyttöön nyt kysymyksessä olevalla hankintapäätöksellä hankitun palvelun sijaan. Hankintayksiköllä on siten ollut hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan mukainen suorahankintaperuste.

Kuultavan lausunto

Oy Matkahuolto Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.980 eurolla.

Oy Matkahuolto Ab on esittänyt muun ohella, että Savonlinja Oy:n valituksessa ei ole kysymys suorahankinnan edellytysten väitetystä täyttymättä jäämisestä, vaan siitä, että valittaja on kyseenalaistanut hankintayksikön harkintavallan määrittää hankinnan kohde. Hankintayksiköllä on oikeus määritellä hankinnan kohde omien ja asiakkaidensa tarpeidensa perusteella, eikä hankintayksikkö ole velvollinen mukauttamaan hankintatarpeitaan tietyn yksittäisen toimittajan toiveiden mukaiseksi. Hankintayksikön on tullut huomioida myös asevelvollisten yhdenvertainen kohtelu, josta on seurannut vaatimuksia hankinnan kohteen määrittelemiselle. Hankintayksikön on mahdollistettava matkustusoikeus kaikille asevelvollisuutta suorittaville siitä riippumatta, onko asevelvollisilla käytettävissään älypuhelinta.

Se, että hankinnan kohteen määrittelemisestä seuraa, että vain tietty toimittaja voi hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan tarkoittamalla tavalla toteuttaa hankintayksikön tarpeiden mukaisen ratkaisun, ei itsessään tee suorahankintapäätöksestä lainvastaista. Hankinnan kohteen määrittelyä ei ole pidettävä syrjivänä siitä syystä, että markkinoilla on vain yksi tarjoaja, joka voi toteuttaa hankinnan, jos hankinnan kohteen määrittely on hankintayksikön tarpeiden kannalta perusteltu.

Hankintayksikön ei myöskään tarvitse sopeuttaa hankinnan kohdetta siten, että se kattaa tietyn yksittäisen tarjoajan ratkaisun, vaikka kyseinen tarjoaja itse olettaisikin tarjoamansa ratkaisun hankintayksikön nykyiseen ratkaisuun verrattuna teknologisesti edistyneemmäksi. Hankintalaki ei velvoita hankintayksiköitä viimeisimmän teknologian hankkimiseen.

Suorahankinnalle on perusteet, mikäli hankintayksikön tarpeiden täyttäminen edellyttää erityistä tietotaitoa, välineitä tai keinoja, joita ainoastaan yhdellä toimittajalla on käytettävissään. Hankintayksikkö on perustellusti katsonut suorahankintailmoituksen tekemisen ajankohtana, että ainoastaan Matkahuollolla on ollut tarjota hankintayksikön tarpeita vastaava valmis palvelukokonaisuus, joka mahdollistaa matkakorttien ja paperisten lipputuotteiden käytön, Suomen kattavan kaukoliikenteen verkoston hyödyntämisen valmiine liikennöintisopimuksineen sekä clearingjärjestelmän. Se, että valittaja on tarkastellut suorahankintailmoituksessa kuvatun palvelukokonaisuuden yksittäisiä osia ja väittänyt, että osat olisivat teoriassa korvattavissa toisenlaisilla ratkaisuilla, ei poista sitä tosiasiaa, että hankintatarpeet ovat edellyttäneet käyttöönottovalmista kokonaisuutta. Teoreettinen mahdollisuus vastaavan palvelukokonaisuuden kehittämiseen jollain aikavälillä ei riitä, koska kyse on hankintayksikön toiminnan kannalta keskeisestä ja kriittisestä palvelusta, johon ei voi tulla keskeytyksiä.

Valittajalla ei ole asiassa oikeussuojan tarvetta ottaen huomioon, että se ei ole ollut halukas tarjoamaan juuri hankinnan kohteena olevaa palvelukokonaisuutta. Vaikka hankinta olisi kilpailutettu, valittaja ei olisi joko jättänyt tarjousta lainkaan tai olisi tarjonnut selvästi tarjouspyynnön vastaista ratkaisua. Valittajan oikeussuojan kannalta merkitystä ei ole myöskään sillä, että valituksessa yksilöimättömät muut potentiaaliset toimittajat olisivat mahdollisesti pystyneet tarjoamaan hankinnan kohteena olevaa palvelukokonaisuutta suorahankintailmoituksen tekemisen ajankohtana, koska valitusta ei voida pitää perusteltuna pelkästään muiden potentiaalisten tarjoajien oikeussuojaa silmällä pitäen.

Vaikka hankinta olisikin kilpailutettu avoimessa tai muussa hankintamenettelyssä, ja valittaja olisi tässä yhteydessä mahdollisesti jättänyt tarjouksen hankinnan kohdetta vastaavasta palvelukokonaisuudesta, ei valittajalla olisi ollut esittää referenssitoimituksia tarjoamansa järjestelmän osalta, koska valittajan tarjoama mobiilisovelluspohjainen ratkaisu ei ole ollut käyttövalmis suorahankintailmoituksen tekemisen ajankohtana.

Vastaselitys

Savonlinja Oy on esittänyt, että asiaa ei tule arvioida suorahankintapäätöksen tekohetken olosuhteiden perusteella. Hankintayksiköllä on ollut hyvin tiedossa, koska sen aikaisempi palvelusopimus Matkahuollon kanssa on ollut päättymässä. Hankintayksiköllä on siten ollut mahdollisuus hyvissä ajoin ennen sopimuksen päättymistä aloittaa kilpailutuksen valmistelu ja järjestää tarjouskilpailu.

Hankintalain tarkoitus on, että hankintayksiköt kilpailuttavat hankintansa laissa säädetyillä menettelyillä. Hankintalaki velvoittaa hankintayksiköt järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen. On selvää, että hankintayksikkö on laiminlyönyt tämän velvollisuutensa eikä ole edes pyrkinyt selvittämään, onko markkinoilla mahdollisesti muita toimijoita, jotka pystyvät toteuttamaan sen tarvitsemat valtakunnalliset matkapalvelut joko yksin tai esimerkiksi ryhmittymänä.

Kuka tahansa toimija voi tarjota järjestelmää, jossa varusmiehille toimitetaan erilaisia lipputuotteita. Ei ole käytännössä mitään merkitystä, millä teknisellä tavalla lipputuotteet toteutetaan, ja kaikilla muillakin toimijoilla on vastaavat mahdollisuudet ja kyky toteuttaa myös paperisia matkalippuja ja matkakortteja. Kyse on kuitenkin käytännössä vain lipputuotteen toimituksesta ja matkustusoikeuden validoinnista
clearing-järjestelmällä. Se, että minkälaisia lippuja ja lipputuotteita, maksu- ja toimitustapoja, validointitapoja ja -tekniikkaa, millaisia raportteja ja millainen clearing-järjestelmä halutaan, on mahdollista määritellä tarjouspyynnössä. Tällöin käytetään hankintasäännösten mukaisesti hyväksi kilpailuolosuhteet ja annetaan kaikille toimijoille mahdollisuus kehittää hankintayksikön asettamat vaatimukset täyttäviä Matkahuollon järjestelmälle vaihtoehtoisia ja korvaavia järjestelmiä.

Jos hankinta olisi kilpailutettu, valittaja olisi yksin tai yhdessä yhteis-työkumppanien kanssa voinut tarjota tarjouspyynnön vaatimukset täyttävää ratkaisua. Kun kyseessä on laiton suorahankinta, asianosaiseksi on katsottava kysymyksessä olevalla toimialalla toimivat yritykset. Valittaja toimii elinkeinonharjoittajana matkapalvelujen alalla ja sillä on näin ollen asianosaisasema ja oikeussuojan tarve.

Muut kirjelmät

Puolustusvoimat on antanut lisävastineen, jossa se on muun ohella esittänyt, että se on selvittänyt ennen hankintamenettelyn valintaa ja hankintapäätöstä, että hankintayksikön tarpeita vastaavaa valmista valtakunnallista matkapalvelua ei ole ollut hankittavissa muilta toimijoilta.

Valittaja on markkinoinut vain mobiilisovellusratkaisuun perustuvaa järjestelmää, joka ei kuitenkaan ole vastannut hankinnan kohdetta, siten kuin hankintayksikkö on sen tarpeensa sekä asevelvollisten yhdenvertaisen kohtelun huomioon ottaen määritellyt.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Asian tausta ja kysymyksenasettelu

Hankintayksikön hankintapäätöksen tekemisen 29.8.2019 jälkeen 2.9.2019 julkaisemassa EU-suorahankintailmoituksessa on hankinnan nimenä ilmoitettu "Matkahuollon matkapalveluiden hankinta". Suorahankintailmoituksessa on kohdassa Lyhyt Kuvaus todettu seuraavaa:

"Varusmiesten ja reserviläisten matkoja. Toimittaja järjestää sopimuksen perusteella tehtävät lipputuotteet ja matkakortit. Hankinnan kohteena on Matkahuollon matkakorteille ladattavat tuotteet ja varusmiesten ilmaismatkaliput. Toimittaja yhdistää yksityiset palvelupisteet ja yritykset valtakunnalliseksi palveluketjuksi. Sopimus on kaksi (2) vuotta."

Suorahankintailmoituksessa on kohdassa Kuvaus hankinnasta todettu vielä seuraavaa:

"Matkahuollon Matkapalvelut kattavat seuraavat palvelut:
- Matkakortit sekä korttitekniikkaan liittyvä tutkimus ja tuotekehitys
Matkahuollon omat myyntipisteet ja henkilökunta (asemakiinteistöt, laiturialueet, odotushallit, lipunmyynti):
- Asiamiesverkoston ylläpito
- Aikatauluneuvonta internetissä, asemilla, puhelinpalveluna valtakunnallisesti (0200 4000)
- Matkahuollon valtakunnallisten joukkoliikenteen palveluiden ja tuotteiden valtakunnallinen markkinointi ja tiedotus
- Clearing-palvelut: mm. matkojen selvitys ja laskutus
Tilitys joukkoliikenneyrittäjille:
- Tilastointi ja matkakorttitapahtumien jatkuva valvonta ja tutkinta."

Suorahankintailmoituksessa on lisäksi kohdassa Menettelyn luonne esitetty seuraavat perusteet suorahankinnan tekemiselle:

"Suorahankinta HankL 1397/2016 40 § 2 mom 2 kohdan mukaisesti vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan. Matkahuollon matkakortti on tällä hetkellä ainoa kortti, joka käy valtakunnallisesti kaukoliikenteessä. Matkahuollon matkakortille ei ole olemassa korvaavaa tuotetta. Oy Matkahuolto Ab:llä on ainoana koko Suomen kattava kaukoliikenteen verkosto. Hankinnalla mahdollistetaan matkakortin käyttö asevelvollisten matkustamisessa kaukoliikenteessä."

Asiassa on valittajan valituksen perusteella arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankkiessaan edellä todetussa suorahankintailmoituksessa määritellyn palvelun esittämillään perusteilla suorahankintana Matkahuollolta sitä kilpailuttamatta.

Oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin tässä laissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön on muun ohella käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan suorahankinnassa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta. Säännöstä koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 133) on todettu, että koska suorahankinta on poikkeus yleiseen ja avoimeen kilpailuttamisvelvollisuuteen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Suorahankinnan edellytyksistä on säädetty hankintalain 40 §:n 2 momentissa, jonka 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan; lisäedellytyksenä on, että järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja ei ole eikä kilpailun puuttuminen johdu hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on suorahankintailmoituksessa perustellut suorahankintaa viittaamalla hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohtaan.

Mainitun lainkohdan esitöiden mukaan (HE 108/2016 vp s. 134 ja 135) suorahankinta on mahdollinen, jos vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan, koska kilpailua ei ole teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä. Säännös perustuu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta (hankintadirektiivi) 32 artiklan 2 kohdan b alakohdan ii ja iii alakohtiin. Hankintadirektiivin johdanto-osan 50 perustelukappaleen mukaan, jos kilpailun puute johtuu teknisistä syistä, nämä syyt on määriteltävä tarkasti ja perusteltava tapauskohtaisesti. Hankintayksikön on esimerkiksi osoitettava, että muun toimittajan on teknisesti lähes mahdotonta saavuttaa vaadittu suoritustaso tai että on tarpeen käyttää erityistä tietotaitoa, välineitä tai keinoja, joita ainoastaan yhdellä toimittajalla on käytettävissään.

Esitöissä on vielä todettu muun ohella, että yksinoikeuden suojaamisen vuoksi suorahankinta on mahdollinen esimerkiksi silloin, kun hankintaa ei voida kilpailuttaa ainoan mahdollisen toimittajan suojattujen immateriaalioikeuksien vuoksi. Säännöksen käyttötilanteiden tulee olla perusteltuja. Hankintadirektiivin johdanto-osan 50 perustelukappaleen mukaan kyseessä tulee olla objektiivinen yksinoikeus siten, että hankintayksikkö ei ole itse saanut aikaan yksinoikeutta. Säännöksen tarkoittamana syynä ei voi siten olla esimerkiksi hankintayksikön ilman pakottavaa syytä toteuttamat toimet tai tekemät sopimukset, joilla taataan tietylle palveluntarjoajalle yksinoikeus palvelujen tuottamiseen taikka hankintojen puutteellisesta suunnittelusta aiheutuvat tilanteet, jollainen voi olla kysymyksessä muun muassa hankintatarpeen tultua vajavaisesti kartoitetuksi etukäteen. Suorahankintaa käyttävien hankintayksiköiden on perusteltava, miksi ne eivät voi käyttää vaihtoehtoja, vastaavia tai korvaavia tuotteita tai ratkaisuja. Suorahankintaperustetta ei saa käyttää, jos kilpailun puuttuminen johtuu hankinnan ehtojen keinotekoisesta ja hankinnan tarpeisiin nähden perusteettomasta määrittelystä.

Markkinaoikeus toteaa, ettei asiassa ole esitetty, että suorahankinnalle olisi jokin muu kuin hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan mukainen peruste. Hankintayksikön on pääsääntöisesti kilpailutettava julkiset hankintansa. Hankintalain esitöissä on edellä todetulla tavalla todettu, että kilpailuttamisvelvoitteesta poikkeuksen muodostavan suorahankinnan käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Suorahankinnan suorittaneen hankintayksikön on esitettävä selvitystä käyttöedellytysten täyttymisestä.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole esittänyt mitään selvitystä siitä, että Matkahuolto olisi ollut ainoa mahdollinen palveluntarjoaja, joka pystyy tarjoamaan suorahankintailmoituksessa määritellyt lipputuotteet ja matkakortit ja niihin liittyvät matkalippujen käytön hallinnointipalvelut. Asiassa ei ole esitetty mitään selvitystä siitä, että jonkin suojatun immateriaalioikeuden perusteella Matkahuolto olisi ollut ainoa mahdollinen toimittaja tai että se olisi ollut ainoa toimittaja, jolla on riittävät resurssit toteuttaa palvelu hankintayksikön edellyttämällä tavalla tai että se muulla perusteella olisi ollut ainoa mahdollinen palveluntarjoaja. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevassa palveluntarjoajan valinnassa ei ole täyttynyt hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan suorahankintaperuste.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankkiessaan edellä todetut matkustuspalvelut, joiden ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 26 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaisen tavaroita ja palveluja koskevan
EU-kynnysarvon, Matkahuollolta suorahankintana niitä kilpailuttamatta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Markkinaoikeus katsoo, että hankinnan kilpailuttamatta jättäminen on vaikuttanut kaikkien alan elinkeinonharjoittajien, mukaan lukien valittaja, asemaan. Asiassa on siten määrättävä seuraamus.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ja kuultavan ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska hankintaa ei ole lainkaan kilpailutettu, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään tarjouskilpailu.

Mikäli Puolustusvoimat aikoo edelleen toteuttaa lipputuotteiden ja matkakorttien ja matkakorteille ladattavien tuotteiden ja varusmiesten ilmaismatkalippujen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Asiassa sovellettavan hankintalain 149 §:n 2 (1397/2016) momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut, mikä määrä sisältää markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun määrän. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa puolustusvoimien logistiikkalaitoksen johtajan 29.8.2019 tekemän hankintapäätöksen numero BP12760, jolla Oy Matkahuolto Ab:n on valittu puolustusvoimien ja rajavartiolaitoksen varusmiesten, reserviläisten sekä uusinta- ja jälkitarkastuksiin ja valintatesteihin ja pääsykokeisiin matkustavien matkakorttijärjestelmä-palveluiden palveluntarjoajaksi sopimuskaudelle 1.9.2019–31.8.2021.

Markkinaoikeus kieltää puolustusvoimia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 300.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa puolustusvoimat korvaamaan Savonlinja Oy:n oikeudenkäyntikulut 11.362,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää puolustusvoimien ja Oy Matkahuolto Ab:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Ville Parkkari ja Markus Mattila.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 11.6.2020