MAO:133/20

Asian tausta

Oulun kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) Oulun Vesi liikelaitos on ilmoittanut 10.8.2018 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella innovaatiokumppanuusmenettelyllä toteutettavasta Taskilan jätevedenpuhdistamon jätevesilietteiden kokonaisvaltaista hyödyntämispalvelua koskevasta palveluhankinnasta noin kymmenen vuoden sopimuskaudelle sekä mahdolliselle viiden vuoden optiokaudelle.

Oulun kaupungin teknisten liikelaitosten johtokunta on 24.1.2019 tekemällään hankintapäätöksellä § 7 valinnut VRJ Pohjois-Suomi Oy:n tarjouksen.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaishinta on noin 10 miljoonaa euroa.

Markkinaoikeus on 20.3.2019 antamallaan päätöksellä numero 122/19 hylännyt Oulun kaupungin vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Gasum Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 28.340 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön tarjouskilpailussa asettamat tarjousten laadun vertailuperusteet ovat olleet epäselvät. Tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan vertailukelpoisia tarjouksia, eikä laadun vertailuperusteiden perusteella ole ollut mahdollista selvittää, mikä tarjouksista on ollut hankintayksikölle kokonaistaloudellisesti edullisin.

Hankinta on toteutettu vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä erityisalojen hankintalaki) mukaisella innovaatiokumppanuusmenettelyllä.

Erityisalojen hankintalain mukaisen innovaatiokumppanuusmenettelyn aikana ei saa neuvotella tarjousten valinta- ja vertailuperusteista ja ne on ilmoitettava vähintään pääpiirteittäin jo hankintailmoituksessa. Kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä hinta-laatusuhteen vertailuperusteet on määritetty ensimmäistä kertaa vasta neuvottelujen jälkeen laaditussa lopullisessa tarjouspyynnössä. Vertailuperusteiden asettaminen vasta tässä vaiheessa hankintamenettelyä ei ole ollut hankintasäännösten mukaista.

Innovaatiokumppanuusmenettelyyn valitut ehdokkaat ovat antaneet alustavat tarjouksensa, joiden pohjalta on käyty kaksi neuvottelukierrosta. Neuvottelujen jälkeen laaditussa lopullisessa tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteiksi hinta 70 prosentin ja laatu 30 prosentin painoarvolla.

Lopullisessa tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että laadun osana arvostellaan toimintavarmuus ja kestävän kehityksen tavoitteiden mukaisuus sekä innovaatiosuunnitelma. Nämä laadun arviointiperusteet ovat olleet niin yleisluontoisia, että tarjoajat eivät ole voineet tarjouksia laatiessaan tietää, millä konkreettisilla seikoilla on merkitystä tarjousvertailussa. Lopullisessa tarjouspyynnössä ei ole myöskään hankintasäännösten edellyttämällä tavalla ilmoitettu, mikä on laatua koskevien vertailuperusteiden suhteellinen painotus tai vaihteluväli.

Vertailuperusteiden epäselvyyden takia myös tarjousvertailu on ollut laadun osalta epäselvä. Hankintayksikkö on valikoinut vapaasti tarjousten liitteistä eri teemoja näennäisen vertailun kuvaamiseen. Tarjousvertailussa on ilmeisesti lopullisen tarjouspyynnön liitteen 1.2 "Kestävä kehitys ja toimintavarmuus" otsikointia vastaten kuvattu tekijöitä, joiden hankintayksikkö on katsonut esimerkiksi lisäävän tarjoajan toimitusvarmuutta tai haitta-aineiden vähenemistä tai poistumista tuotteista. Lisäksi laatuvertailussa on perusteltu, millä tavoin hankintayksikkö on katsonut kuvausten mahdollistavan tuotteille uusia käyttökohteita. Tarjoajien lopullisen tarjouspyynnön liitteellä 1.3 antaman innovaatiosuunnitelman merkitys on jäänyt tarjousvertailussa vähäiseksi. Innovaatiosuunnitelmien osalta arvostettavat tekijät eivät ole myöskään käyneet ilmi lopullisesta tarjouspyynnöstä. Pisteytyksen perustelut ovat osin olleet enemmän toteavia kuin vertailevia.

Hankintayksikkö on tarjousvertailussa päätynyt antamaan molemmille tarjoajille täydet laatupisteet pisteytyksen perusteita avaamatta. Täysien pisteiden on epäselvästi kuvattu perustuvan laadukkaisiin ja toteuttamiskelpoisiin tarjouksiin, jotka täyttävät vähimmäisvaatimukset ja vastaavat tilaajan tarjouspyynnössä esittämiä laatupisteiden edellytyksiä.

Vastine

Vaatimukset

Oulun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 7.150 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintamenettelyssä ei ole tapahtunut virhettä. Hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet on ilmoitettu hankintasäännösten mukaisesti. Lopullisessa tarjouspyynnössä tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteeksi on ilmoitettu hinta 70 prosentin ja laatu 30 prosentin painoarvolla. Hankintayksikkö on näin täyttänyt velvollisuutensa ilmoittaa tarjouskilpailussa vertailuperusteina olleiden hinnan ja laadun välisen suhteellisen painotuksen. Lisäksi lopullisessa tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että laadun osana arvosteltavia seikkoja ovat toimintavarmuus ja kestävän kehityksen tavoitteiden mukaisuus sekä innovaatiosuunnitelma. Nämä seikat ja käytettävät vertailuperusteet on ilmoitettu jo alustavassa tarjouspyynnössä.

Laatua on tarkasteltu kokonaisuutena, jonka maksimipistemäärä on ollut 30 pistettä. Hankintayksiköllä ei ole ollut tarkoitusta eikä velvollisuutta asettaa laadulle itsenäisiä alakriteereitä erillisillä painoarvoilla, vaan pelkästään kuvailla ja määritellä tarkemmin kokonaisuutena laatua, jonka osalta on otettu huomioon toimintavarmuus, kestävän kehityksen tavoitteiden mukaisuus ja innovaatiosuunnitelma. Näitä laatua tarkemmin määritteleviä seikkoja ei olisi edes voitu arvioida erillisinä itsenäisinä vertailuperusteina, koska niillä on keskinäisiä riippuvuuksia. On esimerkiksi mahdotonta arvioida, onko innovaatiosuunnitelmassa esitetty kehittämisen lopputuloksena syntyvä tuote tai käyttökohde uusi ja innovatiivinen, jos sitä ei voida verrata palveluntarjoajan käsittelypalvelun tuloksena alun perin syntyväksi ilmoitettuun tuotteeseen ja käyttökohteeseen.

Tarjoajien on tullut vastata toimintavarmuuteen, kestävään kehitykseen ja innovaatiosuunnitelmaan liittyviin kysymyksiin antamalla näitä seikkoja koskevat vastaukset lopullisen tarjouspyynnön liitelomakkeilla 1.2 "Kestävä kehitys" ja 1.3 "Innovaatiosuunnitelma". Mainituista liitelomakkeista on käynyt selkeästi ilmi, mitä lomakkeen kuhunkin kohtaan on pyydetty vastaamaan. Lomakkeista on myös käynyt selkeästi ilmi, mitä hankintayksikkö on laatua tarkemmin kuvailevilla toimintavarmuuden, kestävän kehityksen ja innovaatiosuunnitelman käsitteillä tarkemmin tarkoittanut.

Esimerkiksi liitelomakkeella 1.3 "Innovaatiosuunnitelma" laatua tarkemmin kuvaileva kestävän kehityksen tavoite on määritelty seuraavasti: "Tavoitteena on tuotteen jatkohyödyntäminen kestävän kehityksen mukaisesti siten, ettei lietettä päädy loppusijoitukseen jätteenä." Lomakkeella on ilmoitettu innovaatiosuunnitelmalle asetetut edellytykset ja hankintayksikön määrittelemä riski, johon innovaatiolla on pyrittävä vastaamaan sekä innovaatioaiheille asetetut tavoitteet. Tarjousvertailu on perustunut tarjouspyynnön lomakkeilla annettuihin tietoihin, joita hankintayksikkö on arvioinut tarjouslomakkeissa esitettyihin edellytyksiin ja tavoitteisiin nähden. Saadut tarjoukset ovat olleet sisällöltään hyvin samankaltaisia, mikä osoittaa, että tarjoukset ovat olleet keskenään vertailukelpoisia.

Kumpikin tarjoaja on saanut tarjousvertailussa täydet laatupisteet, koska tarjoukset ovat olleet hyvin samankaltaisia. Esille ei ole tullut seikkoja, joiden perusteella toinen tarjous olisi noussut laadullisesti toista ansiokkaammaksi. Edellä todettu ei ole merkki näennäisestä tarjousvertailusta, vaan vertailuperusteiden laatimisesta siten, että eri käsittelytekniikoilla, kuten termisellä, kemiallisella, biologisella tai muulla käsittelytekniikalla toteutettuja palveluita voidaan verrata keskenään. Molemmat tarjoajat ovat tarjonneet samaa käsittelytekniikkaa ja samankaltaisia lopputuotteita tuottavaa palvelua.

Hankintayksikkö on ilmoittanut vertailuperusteet jo alustavassa tarjouspyynnössä. Valittajalla on ollut hankintamenettelyn aikana lukuisia mahdollisuuksia esittää hankintayksikölle kysymyksiä osallistumispyynnöstä, alustavasta tarjouspyynnöstä sekä lopullisesta tarjouspyynnöstä eikä valittajalla ole ollut niistä huomautettavaa. Vaikka hankintamenettelyssä olisi tapahtunut valituksessa esitetyin tavoin virhe, tällä virheellä ei kuitenkaan olisi ollut vaikutusta kilpailutuksen lopputulokseen, koska kumpikin tarjoaja on saanut tarjousvertailussa täydet laatupisteet ja voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnaltaan halvempi ja siten kokonaistaloudellisesti edullisempi.

Kuultavan lausunto

VRJ Pohjois-Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.092,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Laatua koskevat vertailuperusteet eivät ole olleet epäselviä. Toimintavarmuus ja kestävän kehityksen tavoitteiden mukaisuus sekä innovaatiosuunnitelma ovat olleet laatua koskevan vertailuperusteen kuvailua eivätkä itsenäisiä alakriteerejä. Ne ovat kuvanneet laatua kokonaisuudessaan. Erityisalojen hankintalain mukaan laadullisten vertailuperusteiden alakriteerit painoarvoineen voidaan esittää, mutta jos ne ovat pikemminkin varsinaisten vertailuperusteiden määrittelyä kuin itsenäisiä alakriteerejä, niiden painoarvoja ei tarvitse ilmoittaa.

Tarjouspyynnön liitteissä on yksiselitteisesti kuvattu, mitä hankintayksikkö on tarkoittanut toimintavarmuudella ja kestävän kehityksen tavoitteiden mukaisuudella sekä innovaatiosuunnitelmalla. Esimerkiksi toimintavarmuuden osalta on liitteellä 1.2 pyydetty kuvaamaan, millaisin menettelyin tarjoaja varautuu varmistamaan tuotteiden jatkokäytön kestävällä tavalla. Innovaatiosuunnitelmakaan ei ole jäänyt vain tarjoajien oman kuvailun varaan, vaan hankintayksikkö on liitteessä 1.3 eritellyt suunnitelman osioittain.

Tarjousvertailu on tehty asiallisesti ja yhtenevällä tavalla. Siinä on laadun osalta kiinnitetty huomiota niihin seikkoihin, joita tarjoajia on pyydetty kuvaamaan lopullisen tarjouspyynnön liitteillä 1.2 ja 1.3. Tarjousvertailulle on esitetty kattavat sanalliset perustelut. Valittaja ei ole hankintamenettelyn kuluessa kertaakaan esittänyt tarjouspyynnön olevan epäselvä eikä ole hankintayksikön kanssa käytyjen neuvotteluiden yhteydessä esittänyt kysymyksiä tai väitteitä tältä osin.

Vertailuperusteita ei ole asetettu ensimmäistä kertaa vasta lopullisessa tarjouspyynnössä, vaan ne on kuvattu jo alustavassa tarjouspyynnössä. Vertailuperusteita ei ole asetettu vasta jälkikäteen eikä niistä ole myöskään neuvoteltu.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että laatu ei voi sellaisenaan olla vertailuperuste, vaan vertailuperusteet tulee määritellä konkreettisemmin. Vertailuperusteet ovat laadun osalta tosiasiallisesti olleet lopullisessa tarjouspyynnössä ilmoitetut toimintavarmuus, kestävän kehityksen tavoitteiden mukaisuus ja innovaatiosuunnitelma. Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut, mikä niiden suhteellinen painotus tai vaihteluväli on ollut.

Vertailuperusteet olisi tullut ilmoittaa jo hankintailmoituksessa tai sen liitteissä, koska erityisalojen hankintamenettelynä on käytetty innovaatiokumppanuutta. Tämä johtuu siitä, että erityisalojen innovaatiokumppanuudessa neuvottelut käydään noudattaen julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksesta annetun lain (jäljempänä hankintalaki) mukaista neuvottelumenettelyä eikä erityisalojen hankintalain mukaista väljemmin säänneltyä neuvottelumenettelyä. Hankintalain mukaisessa neuvottelumenettelyssä hankinnan kohteen ja vertailuperusteiden tulee olla etukäteen määriteltyjä siinä määrin täsmällisesti, että toimittajat voivat esitettyjen tietojen perusteella arvioida, ovatko ne kiinnostuneita osallistumaan hankintamenettelyyn ja jättämään osallistumishakemuksen.

Vastaavasti myös alustava tarjouspyyntö olisi tullut julkaista yhtä aikaa hankintailmoituksen kanssa. Tämä koskee myös hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö valitsee tarjoajat tai neuvotteluihin otettavat toimittajat. Ilmoitusvelvollisuuden taustalla on avoimuusperiaate, jonka mukaisesti jo potentiaalisilla tarjoajilla pitää olla tieto vertailuperusteista. Näin potentiaaliset tarjoajat voivat arvioida, jättävätkö ne osallistumishakemuksen vai ei. Tämä on johdonmukaista myös siihen nähden, että vertailuperusteista on kiellettyä neuvotella hankintamenettelyn aikana. Jos vertailuperusteita ei pitäisi ilmoittaa jo hankintailmoitusvaiheessa, niiden pysymistä samana koko hankintamenettelyn ajan ei olisi mahdollista arvioida jälkikäteen.

Hankintayksikkö on ensimmäisen kerran laatinut alustavia vertailuperusteita 25.9.2018 päivättyyn alustavaan tarjouspyyntöön, joka on toimitettu vain soveltuvuusvaatimukset täyttäneille ehdokkaille. Alustavatkaan vertailuperusteet ja alustava tarjouspyyntö eivät ole siten olleet tiedossa osallistumishakemuksia laadittaessa.

Lisäksi alustavan tarjouspyynnön mukaan tarjoaja on voinut esittää neuvotteluissa näkemyksensä alustavista laatukriteereistä ja siitä, miten kriteereillä osoittaa tilaajan tavoitteiden toteutuminen. Kun innovaatiokumppanuudessa vertailuperusteista ei saa neuvotella ja perusteiden täsmentäminenkin hankintayksikön toimesta on hyvin rajoitettua, hankintayksikkö on tältäkin osin menetellyt laadun vertailuperusteiden määrittämisessä hankintasäännösten vastaisesti.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että erityisalojen hankintalaissa ei ole sellaista nimenomaista viittaussäännöstä, jonka mukaan innovaatiokumppanuus tulisi toteuttaa hankintalain mukaista neuvottelumenettelyä koskevia säännöksiä soveltaen. Erityisalojen hankintalakia on tulkittava säännöksen sanamuodosta lähtien. Sen vuoksi innovaatiokumppanuus voidaan toteuttaa erityisalojen neuvottelumenettelyä koskevin väljemmin säännöin.

Vertailuperusteista ei ole neuvoteltu, vaan ne ovat olleet samat alustavassa ja lopullisessa tarjouspyynnössä. Tarkoituksena on ollut antaa tarjoajille tilaisuus kysyä, mitä vertailuperusteilla tarkoitetaan. Neuvotteluissa on todettu, että tarjoajan tulee esittää epäselvää kohtaa koskeva kysymys jo tarjousvaiheessa siinä tapauksessa, että tarjoajan näkemyksen mukaan vertailuperusteita tulisi täsmentää. Erityisalojen hankintalaissa ei edellytetä, että alustava tarjouspyyntö olisi julkaistava hankintailmoituksen yhteydessä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu

Asiassa on valituksen perusteella ensiksi arvioitavana kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden ilmoittamisen osalta erityisalojen hankintalain vastaisesti ottaen huomioon, että hankinta on toteutettu erityisalojen hankintalain mukaisella innovaatiokumppanuusmenettelyllä. Tämän jälkeen asiassa on tarvittaessa arvioitava, ovatko hinta-laatusuhteen vertailuperusteet jääneet hankintamenettelyssä epäselviksi. Mikäli vertailuperusteiden katsotaan olleen riittävän selkeitä, asiassa on vielä arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt tarjousten vertailun osalta hankintasäännösten vastaisesti.

Sovellettavat oikeusohjeet

Erityisalojen hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan innovaatiokumppanuuden tavoitteena on innovatiivisen tavaran, palvelun tai rakennusurakan kehittäminen ja tämän tuloksena tuotettavien tavaroiden, palvelujen tai rakennusurakoiden hankkiminen. Innovaatiokumppanuudessa hankintayksikkö julkaisee hankintailmoituksen, johon kaikki halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua.

Erityisalojen hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on määriteltävä hankintailmoituksessa innovatiivisen tavaran, palvelun tai rakennusurakan tarve, jota ei voida täyttää hankkimalla markkinoilla jo olevia tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita. Hankintailmoituksessa on lisäksi yksilöitävä hankinnan kohteen vähimmäisvaatimukset, jotka kaikkien tarjousten on täytettävä. Vaatimukset on esitettävä riittävän täsmällisesti, jotta toimittajat voivat arvioida hankinnan luonnetta ja laajuutta ja päättää, jättävätkö ne osallistumishakemuksen. Kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena tulee käyttää erityisalojen hankintalain 91 §:ssä tarkoitettua parasta hinta-laatusuhdetta.

Erityisalojen hankintalain 42 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö aloittaa valittujen tarjoajien kanssa neuvottelut innovatiivisen tavaran, palvelun tai rakennusurakan kehittämiseksi ja tämän tuloksena tuotettavien tavaroiden, palvelujen ja rakennusurakoiden hankkimiseksi. Hankintayksikön on pyydettävä neuvotteluihin valituilta ehdokkailta alustavat tarjoukset, joiden pohjalta neuvottelut käydään. Hankintayksikkö voi menettelyn aikana pyytää tarjoajilta uusia neuvottelujen perusteella mukautettuja tarjouksia. Hankintayksikön on neuvoteltava tarjoajien kanssa niiden jättämien alustavien ja mahdollisesti myöhemmin annettujen tarjousten perusteella tarjousten parantamiseksi. Neuvottelujen kulkuun sovelletaan, mitä 40 §:n 3 ja 4 momentissa säädetään. Hankintayksikön on ilmoitettava kirjallisesti kaikille neuvotteluihin osallistuville tarjoajille kaikista hankinta-asiakirjojen muutoksista ja varattava tarjoajille riittävästi aikaa muuttaa niiden perusteella tarjouksiaan. Vähimmäisvaatimuksista tai 91 §:ssä tarkoitetuista valinta- ja vertailuperusteista ei saa neuvotella.

Erityisalojen hankintalain 42 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 266) mukaan pykälä perustuu vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/25/EU (jäljempänä erityisalojen hankintadirektiivi) 49 artiklaan ja vastaa hankintalain 39 §:ää. Esitöiden mukaan tämä tarkoittaa, että erityisalojen hankintalaissa innovaatiokumppanuus toteutetaan hankintalain neuvottelumenettelyä koskevin säännöin eikä erityisalojen neuvottelumenettelyn väljemmin säännöin.

Erityisalojen hankintalain 40 §:n 3 momentin mukaan neuvottelut voivat tapahtua vaiheittain siten, että neuvotteluissa mukana olevien ratkaisujen määrää rajoitetaan neuvottelujen aikana soveltamalla hankintailmoituksessa tai hankekuvauksessa ilmoitettuja tarjouksen vertailuperusteita. Edellytyksenä on, että neuvottelujen vaiheittaisuudesta on ilmoitettu hankintailmoituksessa tai hankekuvauksessa. Mainitun pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava tarjoajia tasapuolisesti neuvotteluissa. Hankintayksikkö ei saa antaa tietoja tavalla, joka vaarantaa tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen kohtelun.

Erityisalojen hankintalain 62 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi erityisalojen hankintailmoitus kynnysarvot ylittävästä tavara- ja palveluhankinnasta sekä rakennusurakasta. Pykälän 3 momentin mukaan rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä, kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä ja innovaatiokumppanuudessa hankintailmoitus toimii pyyntönä lähettää osallistumishakemus ilmoituksessa ja muissa hankinta-asiakirjoissa määritellyllä tavalla.

Erityisalojen hankintalain 62 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 269) mukaan pykälä perustuu erityisalojen hankintadirektiivin 69 artiklaan.

Erityisalojen hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Erityisalojen hankintalain 72 §:n 9 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet ja niiden suhteellinen painotus, kohtuullinen vaihteluväli tai poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Erityisalojen hankintalain 72 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 270) mukaan pykälä perustuu erityisalojen hankintadirektiivin liitteeseen XIII ja vastaa hankintalain 68 §:ää.

Erityisalojen hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on asetettava tarjouspyyntö ja sen liitteet sekä muut hankinta-asiakirjat ilmaiseksi, rajoituksetta, suoraan ja kokonaan kaikkien saataville sähköisessä muodossa. Hankinta-asiakirjat on asetettava saataville siitä päivästä, jona hankintailmoitus on julkaistu.

Erityisalojen hankintalain 74 §:n mukaan rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä, kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä ja innovaatiokumppanuudessa hankintayksikön on kutsuttava yhtäaikaisesti ja kirjallisesti valitut ehdokkaat jättämään tarjouksensa tai osallistumaan neuvotteluihin.

Erityisalojen hankintalain 74 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 271) on todettu, että pykälä perustuu erityisalojen hankintadirektiivin 74 artiklaan.

Erityisalojen hankintalain 91 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellista painotusta ei perustellusta syystä voida määritellä, vertailuperusteet on ilmoitettava alenevassa tärkeysjärjestyksessä.

Erityisalojen hankintalailla on pantu täytäntöön erityisalojen hankintadirektiivi, jonka 49 artiklassa säädetään innovaatiokumppanuudesta.

Erityisalojen hankintadirektiivin 49 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan innovaatiokumppanuuksissa kaikki halukkaat talouden toimijat voivat jättää osallistumishakemuksen 44 artiklan 4 kohdan b ja c alakohdan mukaisen tarjouskilpailukutsun perusteella toimittamalla tiedot, jotka hankintayksikkö vaatii laatuun perustuvaa valintaa varten. Direktiivin 49 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan mukaan hankinta-asiakirjoissa hankintayksikkö määrittelee innovatiivisen tuotteen, palvelun tai rakennusurakan tarpeen, jota ei voida täyttää hankkimalla markkinoilla jo saatavilla olevia tuotteita, palveluja tai rakennusurakoita. Sen on ilmoitettava, mitkä tämän kuvauksen osat sisältävät vähimmäisvaatimukset, jotka kaikkien tarjousten on täytettävä. Vaatimukset on esitettävä riittävän täsmällisesti, jotta talouden toimijat voivat kartoittaa tarvittavan ratkaisun luonteen ja laajuuden ja päättää, jättävätkö ne menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen.

Erityisalojen hankintadirektiivin 49 artiklan 5 kohdan mukaan innovaatiokumppanuusmenettelyissä käytävät neuvottelut voidaan toteuttaa vaiheittain neuvoteltavien tarjousten määrän rajoittamiseksi soveltamalla hankintailmoituksessa, kiinnostuksen vahvistamista koskevassa pyynnössä tai hankinta-asiakirjoissa ilmoitettuja hankintasopimuksen tekoperusteita.

Erityisalojen hankintadirektiivin 44 artiklan 4 kohdan mukaan tarjouskilpailukutsu voidaan esittää 68 artiklan mukaisella ilmoituksella kelpuuttamisjärjestelmästä, jos sopimus tehdään rajoitetulla menettelyllä, neuvottelumenettelyllä tai kilpailullisella neuvottelumenettelyllä taikka innovaatiokumppanuutena (b alakohta) tai 69 artiklan mukaisella hankintailmoituksella (c alakohta).

Erityisalojen hankintadirektiivin 69 artiklan mukaan hankintailmoituksissa on oltava direktiivin liitteessä XI esitetyt tiedot ja ne on julkaistava 71 artiklan mukaisesti vakiolomakkeiden muodossa.

Erityisalojen hankintadirektiivin liite XI koskee hankintailmoitukseen sisällytettäviä tietoja. Mainitun liitteen kohdan C "Neuvottelumenettelyt", joka koskee muun ohella innovaatiokumppanuutta, 15 alakohdan mukaan hankintailmoitukseen tulee sisällyttää direktiivin 82 artiklassa tarkoitetut hankintasopimuksen tekoperusteet. Mainitussa kohdassa on lisäksi todettu, että lukuun ottamatta tapauksia, joissa kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous määritetään yksinomaan hinnan perusteella, on mainittava perusteet, joiden mukaan kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous määritellään, ja perusteiden suhteellinen painotus tai tarvittaessa tärkeysjärjestys, jos ne eivät ilmene eritelmistä tai niitä ei ilmoiteta neuvottelukutsussa.

Erityisalojen hankintadirektiivin 73 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan hankinta-asiakirjat, mukaan lukien hankintailmoitus, on asetettava ilmaiseksi, rajoituksetta, suoraan ja kokonaan kaikkien saataville siitä päivästä, jona ilmoitus on julkaistu 71 artiklan mukaisesti. Jos tarjouskilpailuun kutsutaan ilmoituksella kelpuuttamisjärjestelmästä, asiakirjat on artiklan 2 kohdan mukaan asetettava saataville mahdollisimman pian ja viimeistään, kun tarjouspyyntö tai neuvottelukutsu on lähetetty.

Erityisalojen hankintadirektiivin 71 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan 67–70 artiklassa tarkoitetuissa ilmoituksissa on oltava liitteessä VI olevassa A ja B osassa sekä liitteissä X, XI ja XII esitetyt tiedot vakiolomakkeiden muodossa. Direktiivin 71 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan mukaan komissio vahvistaa kyseiset vakiolomakkeet täytäntöönpanosäädöksillä.

Erityisalojen hankintadirektiivin 74 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan innovaatiokumppanuuksissa hankintayksiköiden on yhtäaikaisesti ja kirjallisesti pyydettävä valittuja ehdokkaita jättämään tarjouksensa, osallistumaan vuoropuheluun tai saapumaan neuvotteluun. Direktiivin 74 artiklan 2 kohdan mukaan ehdokkaille osoitetuissa pyynnöissä on mainittava sähköinen osoite, jossa hankinta-asiakirjat on asetettu suoraan saataville sähköisessä muodossa tai niihin on liitettävä hankinta-asiakirjat, jos niitä ei ole tietyissä tapauksissa asetettu saataville sähköisesti. Edelleen direktiivin 74 artiklan 2 kohdan mukaan 1 kohdassa tarkoitetuissa pyynnöissä on oltava direktiivin liitteessä XIII esitetyt tiedot.

Erityisalojen hankintadirektiivin liite XIII koskee muun ohella direktiivin 74 artiklan mukaisten tarjouspyyntöjen ja neuvottelukutsujen sisältöä. Mainitun liitteen 1 kohdan e ja f alakohdan mukaan 74 artiklan mukaisen tarjouspyynnön tai neuvottelukutsun on muun ohella sisällettävä hankintasopimuksen tekoperusteet sekä hankintasopimuksen tekoperusteiden suhteellinen painotus tai tarvittaessa tärkeysjärjestys, jos nämä tiedot eivät ilmene hankintailmoituksesta, kelpuuttamisjärjestelmää koskevasta ilmoituksesta tai eritelmistä.

Vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetun Euroopan komission täytäntöönpanoasetuksen (EU) 2015/1986 (jäljempänä vakiolomakeasetus) liitteenä V on erityisalojen hankintailmoituksen vakiolomake. Lomakkeen kohdan II.2.5) "Hankintasopimuksen tekoperusteet" perusteella hankintayksikkö voi ilmoittaa hankintasopimuksen tekoperusteiden osalta, että "hinta ei ole ainoa myöntämisperuste, ja kaikki perusteet on mainittu pelkästään hankinta-asiakirjoissa".

Hankintamenettelyn kulku

Oulun kaupungin Oulun Vesi -liikelaitos on ilmoittanut hankinnasta 10.8.2018 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella. Hankintailmoituksen kohdassa II.2.4) "Kuvaus hankinnasta" on muun ohella todettu, että hankinnan kohteena on Taskilan jätevedenpuhdistamolla jäteveden puhdistamisen tuloksena syntyvän lietteen kokonaisvaltainen hyödyntämispalvelu. Valittavan toimittajan on tullut edellä mainitun kohdan mukaan sitoutua innovoimaan ja kehittämään tuottamaansa palvelua. Innovoinnin ja kehittämisen tavoitteena on hankintailmoituksen mukaan kestävän kehityksen mukainen, toimintavarma ja kustannustehokas hyödyntämispalvelu.

Innovoinnin ja kehittämisen on tullut kohdistua yhteen tai useampaan seuraavista aiheista: 1) uudet käyttökohteet käsitellylle tuotteelle ja 2) uudet tai parannellut tuotteet, joilla parannetaan tuotteen soveltuvuutta käyttökohteisiin tai mahdollistetaan uusien käyttökohteiden löytyminen. Lisäksi kehittäminen on voinut kohdistua seuraaviin aiheisiin: 3) käsittelyn tai palveluketjun ympäristöystävällisyyden parantaminen (muun ohella energiatehokkuus, kuormituksen vähentäminen tai jätejakeiden pienentäminen) ja 4) käsittelykustannusten pienentäminen ja kustannustehokkuuden parantaminen.

Edelleen hankintailmoituksen edellä mainitun kohdan mukaan Oulun Vesi lähettää osallistumishakemusten perusteella soveltuvuusvaatimukset täyttäville ehdokkaille alustavan tarjouspyynnön ja kutsun osallistua neuvotteluihin. Ehdokkaat antavat alustavan tarjouspyynnön perusteella alustavat tarjoukset, joiden pohjalta neuvottelut käydään. Neuvotteluvaihe voi sisältää useamman neuvottelukierroksen ja hankintayksikkö voi menettelyn aikana pyytää ehdokkailta uusia neuvottelujen perusteella mukautettuja tarjouksia. Mainitun kohdan mukaan Oulun Vesi toimittaa ehdokkaille neuvottelujen jälkeen lopullisen tarjouspyynnön.

Hankintailmoituksen kohdassa II.2.5) "Hankintasopimuksen tekoperusteet" on todettu, että "hinta ei ole ainoa myöntämisperuste, ja kaikki perusteet on mainittu pelkästään hankinta-asiakirjoissa". Vastaavaa on todettu myös hankintailmoituksen yhteydessä julkaistussa, 9.8.2018 päivätyssä tarjouspyynnössä. Lisäksi mainitun tarjouspyynnön kohdassa "Vertailuperusteiden määrittely järjestelmässä" on todettu, että "Pisteytys kokonaishankinnan mukaan".

Hankintailmoituksen mukaan osallistumishakemukset on tullut jättää 24.8.2018 kello 12.00 mennessä.

Hankintayksikkö on edellä mainitun määräajan jälkeen lähettänyt soveltuvuusvaatimukset täyttäville ehdokkaille 25.9.2018 päivätyn alustavan tarjouspyynnön, jonka kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" on laadun osalta todettu yleisesti seuraavaa: "Alustavasti laadun osana arvostellaan toimintavarmuuden, kestävän kehityksen tavoitteiden ja toimintaympäristön riskien tunnistaminen ja niihin liittyvät ratkaisut. Arvosteltavia asioita ovat alustavasti esitettyjen ratkaisujen todentaminen, esim. tuotehyväksynnät, tutkimustulokset ja tarjottujen ratkaisujen toteutusvalmius, tuotteiden odotettu kulutusmäärä. Lisäksi arvostellaan innovaatioaiheet ja suunnitelmat. Tarjoaja voi esittää neuvotteluissa näkemyksensä alustavista kriteereistä ja siitä, miten kriteereillä osoittaa tilaajan tavoitteiden toteutuminen."

Alustavan tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" on ollut alakohta "Kestävän kehityksen kriteerit", jossa on edellytetty tarjoajien ilmoittavan tarjouslomakkeella "kiinteät tuotteet, määrät ja käyttökohteet", "Muut tuotteet, määrät ja käyttökohteet" sekä "Loppusijoitettavat jakeet ja määrä".

Hankintayksikön 4.12.2018 päivätyn lopullisen tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit" on todettu, että kokonaishinnan osalta enimmäispistemäärä on 70 pistettä ja laadun osalta 30 pistettä. Laadun osalta tarjouspyynnössä on todettu seuraavaa: "Laadun osana arvostellaan toimintavarmuus ja kestävän kehityksen tavoitteiden mukaisuus sekä innovaatiosuunnitelma. Vertailuarvo lasketaan kaavalla (Tarjoajan pisteet/suurimmat pisteet) *maksimipisteet." Lisäksi kohdassa on todettu, että kestävän kehityksen kriteerejä koskevat tiedot tulee esittää tarjouspyynnön liitteenä 1.2 olevalla lomakkeella ja innovaatiosuunnitelma tarjouspyynnön liitteenä 1.3 olevalla lomakkeella.

Asian arviointi

Asiassa on edellä todetun mukaisesti ensiksi arvioitavana kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden ilmoittamisen osalta erityisalojen hankintalain vastaisesti ottaen huomioon, että hankinta on toteutettu erityisalojen hankintalain mukaisella innovaatiokumppanuusmenettelyllä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on ilmoittanut hinta-laatusuhteen vertailuperusteet hankintasäännösten mukaisesti. Hankintayksikön mukaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteita ovat olleet hinta sekä laatu, jonka osalta on otettu huomioon toimintavarmuus, kestävä kehitys ja innovaatiosuunnitelma. Laadulle ei ole asetettu erillisiä vertailuperusteita, vaan sitä on arvioitu kokonaisuutena.

Erityisalojen EU-hankintailmoituksessa 10.8.2018 on edellä todetuin tavoin ilmoitettu hankintasopimuksen tekoperusteiden osalta, että "hinta ei ole ainoa myöntämisperuste, ja kaikki perusteet on mainittu pelkästään hankinta-asiakirjoissa". Hankintailmoituksen yhteydessä julkaistussa, 9.8.2018 päivätyssä tarjouspyynnössä on todettu hankintasopimuksen tekoperusteiden osalta vastaavaa kuin hankintailmoituksessa ja sen lisäksi todettu, että "Pisteytys kokonaishankinnan mukaan". Hankintailmoituksessa tai sen yhteydessä julkaistuissa hankinta-asiakirjoissa ei ole tarkemmin kuvattu hinta-laatusuhteen vertailuperusteita. Vasta 25.9.2018 julkaistussa, soveltuvuusvaatimukset täyttäneille ehdokkaille toimitetussa alustavassa tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että alustavasti laadun osana arvostellaan toimintavarmuuden, kestävän kehityksen tavoitteiden ja toimintaympäristön riskien tunnistaminen ja niihin liittyvät ratkaisut.

Markkinaoikeus toteaa, että erityisalojen hankintalain mukaisessa innovaatiokumppanuusmenettelyssä kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena tulee käyttää mainitun lain 91 §:ssä tarkoitettua parasta hinta-laatusuhdetta, kuten hankintayksikkö on esillä olevassa asiassa tehnytkin ilmoittaessaan vakiolomakeasetuksen mukaisessa erityisalojen
EU-hankintailmoituksessa, että hinta ei ole ainoa myöntämisperuste. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on esillä olevassa asiassa ilmoittanut parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteet eli laadulliset vertailuperusteet vasta 25.9.2018 julkaistussa alustavassa tarjouspyynnössä. Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut laadullisia vertailuperusteita hankintailmoituksen julkaisemisen yhteydessä, vaan on tällöin ainoastaan ilmoittanut, että hinta ei ole ainoa myöntämisperuste. Näin ollen asiassa on seuraavaksi arvioitava, olisiko laadulliset vertailuperusteet tullut ilmoittaa jo hankintailmoituksessa tai hankintailmoituksen julkaisemisen yhteydessä saataville asetetuissa muissa hankinta-asiakirjoissa.

Erityisalojen hankintalain innovaatiokumppanuuden kulkua koskevan 42 §:n 1 momentin mukaan hankintailmoituksessa on määriteltävä innovatiivisen tavaran, palvelun tai rakennusurakan tarve ja yksilöitävä hankinnan kohteen vähimmäisvaatimukset, jotka kaikkien tarjousten on täytettävä. Pykälän 2 momentin mukaan neuvottelujen kulkuun sovelletaan, mitä mainitun lain 40 §:n 3 ja 4 momentissa säädetään. Erityisalojen hankintalain 42 §:ssä ei ole otettu kantaa kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteiden tai parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden esittämisajankohtaan.

Erityisalojen hankintalain 42 §:n esitöissä on valittajan viittaamalla tavalla todettu, että erityisalojen hankintalaissa innovaatiokumppanuus toteutetaan hankintalain neuvottelumenettelyä koskevin säännöin eikä erityisalojen neuvottelumenettelyn väljemmin säännöin. Erityisalojen hankintalain 42 §:n 2 momentissa on kuitenkin säädetty edellä kuvatulla tavalla, että innovaatiokumppanuuden neuvottelujen kulkuun sovelletaan erityisalojen hankintalain kilpailullisen neuvottelumenettelyn kulkua koskevaa 40 §:n 3 ja 4 momenttia, minkä lisäksi erityisalojen hankintalain 42 §:ssä on omia säännöksiä innovaatiokumppanuuden kulusta. Markkinaoikeus katsoo, ettei edellä mainitun esityölausuman voida katsoa tarkoittavan, että erityisalojen hankintalain innovaatiokumppanuuden kulkuun sovellettaisiin erityisalojen hankintalaissa säädetystä riippumatta hankintalain säännöksiä.

Erityisalojen hankintalain 40 §:n 3 momentin mukaan neuvottelut voivat tapahtua vaiheittain siten, että neuvotteluissa mukana olevien ratkaisujen määrää rajoitetaan neuvottelujen aikana soveltamalla hankintailmoituksessa tai hankekuvauksessa ilmoitettuja tarjouksen vertailuperusteita. Säännöksen sanamuoto viittaa siihen, että laadulliset vertailuperusteet tulee ilmoittaa jo hankintailmoituksessa tai hankintailmoituksen julkaisemisen yhteydessä saataville asetetuissa muissa hankinta-asiakirjoissa.

Erityisalojen hankintalain 72 §:ssä on lisäksi säädetty tarjouspyynnön vähimmäissisällöstä, johon kuuluu pykälän 9 kohdan mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet ja niiden suhteellinen painotus, kohtuullinen vaihteluväli tai poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys. Erityisalojen hankintalain 72 §:n mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet voidaan kuitenkin esittää tarjouspyynnön sijasta myös ehdokkaille osoitetussa kutsussa, josta on säädetty erityisalojen hankintalain 74 §:ssä. Viimeksi mainitun pykälän mukaan innovaatiokumppanuudessa hankintayksikön on kutsuttava yhtäaikaisesti ja kirjallisesti valitut ehdokkaat jättämään tarjouksensa tai osallistumaan neuvotteluihin. Kutsun lähettäminen ajoittuu siten ehdokkaiden valinnan jälkeiseen ajankohtaan eli myöhemmäksi kuin hankintailmoituksen julkaisupäivä. Tämä näyttäisi mahdollistavan kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena käytetyn parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden ilmoittamisen hankintailmoituksen julkaisupäivää myöhemmin.

Vastaavasti erityisalojen hankintalain 91 §:n 4 momentissa on annettu mahdollisuus ilmoittaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteet tarjouspyynnön sijasta neuvottelukutsussa.

Toisaalta erityisalojen hankintalain 74 §:n mukaan ehdokkaille osoitetussa kutsussa on mainittava internet-osoite, jossa tarjouspyyntö ja muut hankinta-asiakirjat on asetettu saataville sähköisessä muodossa. Säännöksen sanamuodon perusteella tarjouspyyntö ja muut hankinta-asiakirjat tulee asettaa saataville jo ennen ehdokkaille osoitetun kutsun lähettämistä, mikä puolestaan viittaa siihen, että hinta-laatusuhteen vertailuperusteet tulee ilmoittaa jo hankintailmoituksessa tai hankintailmoituksen julkaisemisen yhteydessä saataville asetetuissa muissa hankinta-asiakirjoissa.

Erityisalojen hankintalain säännöksiä tulkittaessa on myös otettava huomioon, mitä erityisalojen hankintadirektiivissä säädetään hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden ilmoittamisesta. Edellä esitetyllä tavalla erityisalojen hankintadirektiivin 69 artiklan mukaan hankintailmoituksissa on oltava direktiivin liitteessä XI esitetyt tiedot. Direktiivin liitteen XI kohdan C "Neuvottelumenettelyt", joka koskee muun ohella innovaatiokumppanuutta, 15 alakohdan mukaan hankintailmoitukseen tulee sisällyttää direktiivin 82 artiklassa tarkoitetut hankintasopimuksen tekoperusteet. Mainitussa kohdassa on lisäksi todettu, että lukuun ottamatta tapauksia, joissa kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous määritetään yksinomaan hinnan perusteella, on mainittava perusteet, joiden mukaan kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous määritellään, ja perusteiden suhteellinen painotus tai tarvittaessa tärkeysjärjestys, jos ne eivät ilmene eritelmistä tai niitä ei ilmoiteta neuvottelukutsussa.

Erityisalojen hankintadirektiivin 69 artiklan ja direktiivin liitteen XI kohdan C "Neuvottelumenettelyt" 15 alakohdan perusteella innovaatiokumppanuutta käytettäessä hankintailmoituksessa tai hankintailmoituksen julkaisemisen yhteydessä saataville asetetuissa muissa hankinta-asiakirjoissa tulee siten ilmoittaa kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet sekä hinta-laatusuhteen vertailuperusteet, jos niitä ei ilmoiteta kelpuuttamisjärjestelmään perustuvassa neuvottelukutsussa, josta esillä olevassa asiassa ei ole kysymys.

Markkinaoikeus toteaa, että asian arvioinnissa on myös otettava huomioon erityisalojen hankintalain 3 §:ssä säädetty vaatimus avoimuuden ja syrjimättömyyden noudattamisesta.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet sekä avoimuusvelvollisuus edellyttävät muun ohella, että hankintasopimuksen kohde ja tekoperusteet on määritettävä selvästi heti hankintamenettelyn alussa. Hankintamenettelyn ehdot ja yksityiskohtaiset säännöt on muotoiltava selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa. Hankintayksikön on avoimuusvelvollisuuden perusteella julkaistava asianmukaisesti hankintasopimuksen kohde ja tekoperusteet (ks. tuomio 5.4.2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, 69 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että erityisalojen hankintalain 3 §:ssä ilmaistua vaatimusta avoimuuden ja syrjimättömyyden noudattamisesta on tulkittava siten, että erityisalojen innovaatiokumppanuudessa kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet ja hinta-laatusuhteen vertailuperusteet on ilmoitettava jo erityisalojen hankintailmoituksessa tai sen julkaisemisen yhteydessä saataville asetetuissa muissa hankinta-asiakirjoissa.

Esillä olevassa asiassa tätä ilmoitusvelvollisuutta korostaa myös se, että innovaatiokumppanuudessa hinta-laatusuhteen vertailuperusteet voivat kohdistua joko ideaan, idean perusteella tehtyyn toteutukseen tai molempiin ja hankintamenettelyyn osallistumista harkitsevien toimittajien olisi voitava arvioida sitä, mitä seikkoja se osallistumishakemuksessaan painottaa. Potentiaalisten ehdokkaiden ja tarjoajien osallistumista koskevaa harkintaa on lisäksi korostettu erityisalojen hankintalain innovaatiokumppanuuden kulkua koskevassa 42 §:n 1 momentissa, jossa on todettu, että hankintailmoituksessa ilmoitetut vaatimukset on esitettävä riittävän täsmällisesti, jotta toimittajat voivat arvioida hankinnan luonnetta ja laajuutta ja päättää, jättävätkö ne osallistumishakemuksen.

Hankintailmoituksessa tai sen julkaisemisen yhteydessä saataville asetetuissa muissa hankinta-asiakirjoissa ei ole ilmoitettu parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteita. Näin ollen hinta-laatusuhteen vertailuperusteet eivät ole olleet potentiaalisten tarjoajien tiedossa näiden harkitessa osallistumistaan hankintamenettelyyn. Hankintamenettely ei ole tältä osin täyttänyt avoimuuden vaatimusta eikä ole ollut omiaan turvaamaan hankintamenettelyn osallistujien ja muiden tarjoajien tasapuolista kohtelua.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava erityisalojen hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n mukaan muutoksenhakuun mainitussa laissa tarkoitetuista ratkaisuista sekä lainvastaisen menettelyn johdosta määrättäviin seuraamuksiin sovelletaan, mitä hankintalain 16 luvussa (145–169 §) säädetään.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan sekä kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä.

Hankintalain 154 §:n 4 momentin mukaan pykälän 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä. Markkinaoikeus toteaa, että hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden puuttuminen hankintailmoituksesta ja sen yhteydessä julkaistuista muista hankinta-asiakirjoista on ollut omiaan vaikuttamaan hankintamenettelyn lopputulokseen hankintalain 154 §:n 4 momentissa tarkoitetulla tavalla, kun vertailuperusteet eivät ole olleet potentiaalisten ehdokkaiden tai tarjoajien tiedossa niiden harkitessa osallistumistaan tarjouskilpailuun.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.

Koska jo hankintamenettelyä koskevat hankinta-asiakirjat ovat olleet hankintasäännösten vastaiset, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Oulun kaupunki aikoo edelleen toteuttaa Taskilan jätevedenpuhdistamon jätevesilietteiden kokonaisvaltaista hyödyntämispalvelua koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n nojalla sovellettavan hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Oulun kaupungin teknisten liikelaitosten johtokunnan 24.1.2019 tekemän hankintapäätöksen § 7. Markkinaoikeus kieltää Oulun kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 500.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Oulun kaupungin korvaamaan Gasum Oy:n oikeudenkäyntikulut 15.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Oulun kaupungin ja VRJ Pohjois-Suomi Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 128 §:n nojalla sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Mattila, Riikka Innanen ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.