MAO:155/20
Asian tausta
Espoon kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 11.3.2019 julkaistulla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta liitteen E kohdan 1 mukaisesta, työkykyä edistäviä yksilöllisiä elämänhallintapalveluita koskevasta palveluhankinnasta toistaiseksi voimassaolevalle sopimuskaudelle 15.4.2019 alkaen.
Espoon kaupunginjohtaja on 24.6.2019 tekemällään hankintapäätöksellä § 7 valinnut Psyykkisen hyvinvoinnin keskus Komppi Oy:n tarjouksen ja varalle Suomen Terveystalo Oy:n tarjouksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 660.000 euroa.
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole pantu täytäntöön.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Suomen Kotilääkäripalvelu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.700 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Tarjouspyynnön mukaan puolet laatupisteistä on voinut saada tarjoajan ilmoittamille kahdelle ja tarvittaessa kolmannelle referenssiasiakkaalle lähetetyn laatukyselyn perusteella. Jos kyselyyn ei ole saatu vastauksia, tarjoaja on saanut nolla pistettä. Kyseinen laadun arviointi on annettu ulkopuolisen taholle vastattavaksi ilman ohjeistusta siitä, millä kriteereillä hankintayksikön kysymyksiin tulisi vastata ja miten arviointi tulisi suorittaa. Lisäksi referenssiasiakkaat ovat usein hankintayksikön kilpailijoita esimerkiksi työvoimaresurssien suhteen, joten vastausten objektiivisuuteen ja perusteellisuuteen ei välttämättä voida luottaa. Tarjousten vertailu on muodostunut sattumanvaraiseksi riippuen siitä, miten ulkopuolinen taho on ehtinyt tai halunnut vastata kyselyyn.
Kyselypyynnöt on lähetetty referenssiasiakkaille perjantaina 29.3.2019, ja vastauksia on pyydetty viimeistään maanantaina 1.4.2019. Vastausaika on ollut kohtuuttoman lyhyt ja on saattanut jo sinällään aiheuttaa sen, ettei vastauksia ole annettu. Kyselyt on lähetetty sähköpostitse ilman esimerkiksi puhelinvarmistusta siitä, että kysely on tullut perille ja referenssikohteella on ollut mahdollisuus siihen vastata. Valittajan ilmoittamista kolmesta referenssikohteesta kahden yhteyshenkilö on todennut valittajan tiedusteltua asiasta, että he eivät ole saaneet edellä mainittua kyselyä hankintayksiköltä. Tarjoajille ei ole myöskään ilmoitettu, että niiden ilmoittama referenssikohde ei ole vastannut kyselyyn. Jos vastaamattomuudesta olisi ilmoitettu, tarjoajalla olisi ollut mahdollisuus ottaa asiakkaaseen yhteyttä ja pyytää häntä vastaamaan kyselyyn.
Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti. Kun tarjousten menestyminen on ollut riippuvainen ulkopuolisen tahon menettelystä ilman, että tarjoajilla on ollut mahdollisuutta vaikuttaa lausuntojen saamiseen, tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei ole toteutunut. Hankintayksikön menettelyllä ei ole voinut saada vertailukelpoisia tarjouksia ja arvioida tarjouksia puolueettomasti ja tasapuolisesti. Ulkopuolisen tahon vastaamattomuudesta aiheutuva seuraus eli kaikkien referenssilaatupisteiden menetys ei ole myöskään ollut suhteellisuusperiaatteen mukainen seuraamus varsinkaan, kun tarjoajalle ei ole annettu mahdollisuutta itse vaikuttaa asiaan.
Tarjouspyynnön mukaan osan hankinnasta on voinut toteuttaa alihankintana, ja voittanut tarjoaja on ilmoittanut toteuttavansa osan hankinnasta alihankintana. Tarjoajan referenssiluettelossa ei ole kuitenkaan ollut tarpeen eritellä, minkä tahon referensseistä on ollut kysymys. Jos tarjoaja on käyttänyt referenssiluettelossa omia referenssejään, mutta palvelun on ollut tarkoitus suorittaa olennaisilta osin alihankkija, referenssien arvioinnilla ei ole mitattu palveluja tuottavan alihankkijan kyvykkyyttä. Tarjousvertailu on johtanut tältä osin virheelliseen lopputulokseen.
Vastine
Vaatimukset
Espoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.325 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten mukaisesti kohdellen hankintamenettelyyn osallistuneita tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toiminut menettelyssä avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Tarjouspyynnössä on annettu yksiselitteiset ohjeet referenssikohteiden arvostelemiseksi kouluarvosanoin 4–10. Kukaan tarjoaja ei ole esittänyt hankintayksikölle kysymyksiä asiakastyytyväisyyskyselyä koskevasta menettelystä, vaikka tämä olisi ollut tarjouspyynnön perusteella mahdollista. Menettelyn voidaan siten katsoa olleen kaikille tarjoajille ennen tarjousten jättämistä hyväksyttävissä ja selvä.
Hankintayksikkö on toimittanut asiakastyytyväisyyskyselyn tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamien referenssikohteiden 1 ja 2 yhteyshenkilöille tarjouspyynnössä annetun alustavan aikataulun mukaisesti torstaina 28.3.2019. Myös valittajan ilmoittamille referenssikohteille on tällöin toimitettu kysely. Ensimmäiseen kyselyyn vastaamattomien referenssikohteiden yhteyshenkilöitä on muistutettu vastaamisesta 9.4.2019 toimitetulla sähköpostilla. Edellisten jälkeen vielä tarvittavia kolmantena ilmoitettuja referenssikohteita on lähestytty 17.4.2019. Tarjoajien referenssikohteilla on ollut riittävä ja kohtuullinen aika vastausten antamiseen. Yhdellekään yhteyshenkilölle lähetetty sähköposti ei ole palautunut hankintayksikölle viestillä, ettei viestiä ole toimitettu perille väärän osoitteen tai muun sellaisen syyn vuoksi. Suurin osa tarjoajien nimeämistä yhteyshenkilöistä on vastannut kyselyyn.
Valittajan ilmoittamista referenssikohteista toinen ja kolmas eivät ole vastanneet kyselyyn. Tarjouspyynnön mukaisesti valittaja on siten saanut näiltä osin nolla pistettä.
Hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa käyttää asiakastyytyväisyyskyselyä yhtenä laadun vertailuperusteena. Myös kyselyn arvioinnin perusteet ovat olleet etukäteen tarjoajien tiedossa, ja tarjoajat ovat voineet itse nimetä ne referenssiasiakkaat, joiden vastausten perusteella pisteytys on tapahtunut. Vertailuperuste ei siten ole ollut syrjivä. Hankintayksikkö on toiminut asiakastyytyväisyyskyselyn osalta tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisesti. Tarjoajilla on ollut mahdollisuus vaikuttaa nimeämiensä referenssikohteiden antamaan arvosteluun ja siten omiin vertailupisteisiinsä.
Tarjouspyynnön mukaan on ollut mahdollista käyttää alihankkijaa osassa hankintaa. Voittanut tarjoaja on antanut alihankkijaselvityksen ja nimennyt alihankkijat. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan osoittanut tarvittavat resurssit hankintaan. Alihankkijan käyttäminen ei rajoita pääasiallisen tarjoajan vastuuta hankinnan toteuttamisesta.
Kuultavien lausunnot
Psyykkisen hyvinvoinnin keskus Komppi Oy on esittänyt, että tarjoaja on itse voinut olla yhteydessä omiin referenssiasiakkaisiinsa. Tarjouspyynnössä ilmoitettu aikataulu on ollut selkeä, joten tarjoajien on ollut helppo muistuttaa referenssiasiakkaita kyselyyn vastaamisesta.
Suomen Terveystalo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 600 eurolla viivästyskorkoineen.
Suomen Terveystalo Oy on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole menettelyt hankintasäännösten vastaisesti. Vertailuperusteena käytetty asiakastyytyväisyyskysely tarjoajien referenssikohteille on liittynyt hankinnan kohteeseen, ja tarjouksia on voitu vertailla sen perusteella. Vertailuperuste ei ole syrjinyt tai suosinut ketään tarjoajaa. Tarjoajat ovat itse saaneet ilmoittaa ne referenssikohteet, joihin ne toivovat hankintayksikön ottavan yhteyttä.
Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, miten asiakastyytyväisyyskysely referenssikohteille järjestetään, mitä kysymyksiä kysely sisältää, miten toimitaan, jos referenssikohde ei vastaa kyselyyn, ja miten tarjoajan saamissa pisteissä huomioidaan mahdolliset vastaamatta jääneet kyselyt. Tarjousvertailu on tehty tarjouspyynnössä kuvatulla tavalla.
Se, että kaksi valittajan referenssiasiakasta ei ole vastannut asiakastyytyväisyyskyselyyn, ei ole hankintayksiköstä johtuva seikka eikä ole tehnyt hankintamenettelystä virheellistä. Tilanne on ollut sama kaikille tarjoajille. Tarjoajat eivät ole tarjouspyynnön sallimana lisäkysymysten esittämisen aikana esittäneet, että kyseinen vertailuperuste olisi ollut syrjivä tai että asiakastyytyväisyyskyselyä koskevia käytännön menettelyitä olisi tullut korjata tarjouspyynnössä ilmoitetusta. Valittaja olisi lisäksi voinut itse lähestyä omia referenssiasiakkaitaan etukäteen varmistaen, että ne tulevat vastaamaan hankintayksikön kyselyyn.
Referenssikohteille annetun vastausajan pituudella ei ole merkitystä asian arvioinnissa, sillä vastausaika on ollut tasapuolisesti sama kaikkien tarjoajien referenssikohteille. Viikon kuluttua lähetetty muistutusviesti on pidentänyt vastausaikaa.
Tarjoajalla on ollut oikeus hyödyntää muiden voimavaroja hankintasopimuksen täyttämisessä, mutta tällöinkin tarjoaja on vastannut käyttämänsä sopimuskumppanin osuudesta kuin omastaan ja kantanut aina kokonaisvastuun hankintasopimuksen velvoitteiden täyttämisestä. Näin ollen tarjoajan referensseillä on ollut hankintayksikölle merkitystä riippumatta siitä, onko tarjoaja käyttänyt alihankkijaa vai ei.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on ulkoistanut puolet tarjousten laatuarvioinnista ulkopuolisille tahoille eikä ole tältä osin käyttänyt omaa harkintaa laatuarvioinnissa. Laatuarvioinnin ovat tehneet kunkin tarjoajan osalta eri henkilöt, joten arvioinnit eivät ole välttämättä olleet yhteismitallisia. Annettua numeroarvostelua ei ole myöskään ollut mahdollista täydentää sanallisesti.
Tarjousvertailu on suoritettu tarjoajien referensseillä, vaikka tarjoaja voisi käyttää alihankkijaa suorittamaan tietyt työt. Tällaisen tahon laadusta ja muista referensseistä ei ole ollut mitään tietoa. Suoritettu laatuvertailu on tällöin menettänyt merkityksensä.
Muut kirjelmät
Hankintayksikkö on esittänyt, että asiakastyytyväisyyden vertailu on noudattanut tavanomaista, vakiintuneeksi muodostunutta ja myös oikeuskäytännössä hyväksyttyä menettelytapaa. Käytetty kysely on ollut objektiivinen ja perustunut yleisesti tunnettuun arvosteluun, joka on selvitetty kyselylomakkeella. Asiakastyytyväisyyskyselyn toimittaminen sähköpostitse on ollut luotettava tapa varmistaa kyselyn saapuminen perille.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Perustelut
Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet
Valituksen perusteella asiassa on markkinaoikeudessa ensinnäkin kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti määritellessään tarjoajan ilmoittamien referenssien asiakastyytyväisyyttä koskevan laadullisen vertailuperusteen tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla. Lisäksi asiassa on tarvittaessa arvioitava, onko tarjouspyyntö ollut virheellinen siltä osin kuin siinä on pyydetty ja vertailtu ainoastaan tarjoajan omia referenssejä siinäkin tapauksessa, että tarjoaja toteuttaa osan hankinnasta alihankintana.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan mainitun lain 12 luvun (107–115 §) säännöksiä.
Hankintalain 115 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hintalaatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.
Tarjouspyyntö ja hankintapäätös
Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia työkykyä edistävistä yksilöllisistä elämänhallintapalveluista. Tarjousten vertailussa tarjoushinnasta on voinut saada enintään 40 pistettä ja laadullisista vertailuperusteista enintään 60 pistettä.
Tarjouspyynnön kohdassa ”Soveltuvuusvaatimukset” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Tarjoajalla on oltava hankinnan kohteen laatu ja laajuus huomioon ottaen riittävästi kokemusta vastaavista toimituksista. Tarkemmat vaatimukset on yksilöity tarjouspyynnön liitteellä olevalla referenssilomakkeella (tarjouspyynnön liite 5), joka Tarjoajan on ladattava tarjoukseensa täytettynä (Excel-muodossa). Referenssilomakkeen lataamalla Tarjoaja vakuuttaa täyttävänsä asetetut vaatimukset.”
Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kohteen kriteerit” on ilmoitettu yhdeksi laadulliseksi vertailuperusteeksi asiakastyytyväisyyskysely referenssikohteille. Kyseisestä vertailuperusteesta on voinut saada enintään 30 pistettä. Vertailuperusteesta on todettu seuraavaa:
”Asiakastyytyväisyyskysely referenssikohteille. Tarjouspyynnön liitteellä 8 on kysymykset, jotka lähetetään referenssikohteille alustavan aikataulun mukaan 28.3.2019. Vastaukset pyydetään takaisin 1.4.2019. Tarjoajan tarjouspyynnön lomakkeella 5 ilmoittamista referenssikohteista valitaan kaksi ensimmäistä kohdetta, joille kysely lähetetään.”
Tarjouspyynnön liitteenä 8 olevassa asiakastyytyväisyyskyselyssä on todettu aluksi muun ohella seuraavaa:
”Espoon kaupunki on kilpailuttamassa työkykyä edistäviä yksilöllisiä elämänhallintapalveluja Espoon kaupungin henkilöstölle. Osana ko. palvelujen laatuarviointia käytämme kyselyä, jonka lähetämme tarjoajan ilmoittamaan referenssikohteeseen.
Pyydämme, että ystävällisesti käyttäisitte hetken aikaanne kyselyyn vastaamiseen. Kyselyllä on keskeinen rooli toimittaja-arvioinnissa ja vastauksenne saaminen on tärkeää tarjousten laadullisten pisteiden laskemiseksi. Tiedot käsitellään luottamuksellisina. Vastausten yhteenlasketut arvosanat ja niiden suhteutetut pisteet näkyvät lopullisessa hankintapäätöksessä.”
Kyseisessä liitteessä on pyydetty asiakastyytyväisyyskyselyn vastaanottajaa kirjoittamaan arvosana asteikolla 4–10 (4 = heikko, 5 = välttävä, 6 = tyydyttävä, 7–8 = hyvä, 9–10 = kiitettävä) kyseisessä liitteessä esitettyihin seitsemään kohtaan.
Tarjouspyynnön kohdassa ”Päätöksenteon perusteet” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Referenssikohteille tehdyistä asiakastyytyväisyyskyselyistä (2 kpl) lasketaan saadut arvosanat yhteen. Eniten yhteensä arviointiarvosanoja referenssikyselyistä saanut tarjoaja saa laatupisteitä 30 pistettä vertailuun ja muut suhteutetaan siihen kaavalla seuraavasti:
X/Y * 30 vertailupistettä.Huomiona, että mikäli tarjoajan referenssikohde ei vastaa eikä yhdestä muistutuksesta huolimatta vastaa lähetettyyn asiakastyytyväisyyskyselyyn, kysytään asiakastyytyväisyyttä tarjoajan ilmoittamalta kolmannelta referenssikohteelta. Jos tämä kolmas referenssikohde ei vastaa asiakastyytyväisyyskyselyyn, saa tarjoaja arviointisarvosanoja ko. referenssikohteen osalta nollan laadun pisteytykseen.”
Muutoksenhaun kohteena olevassa hankintapäätöksessä ja sen liitteenä olevassa pisteytystaulukossa on esitetty referenssikohteille tehtyjen asiakastyytyväisyyskyselyiden perusteella tarjoajien saamat arvosanapisteet ja niiden perusteella suhteutetut laatupisteet. Tarjoajat ovat saaneet asiakastyytyväisyyskyselyiden perusteella 67–134 arvosanapistettä. Hankintapäätöksestä ilmenee lisäksi, että yhden tarjoajan referenssikohteiden yhteyshenkilöt eivät ole vastanneet kyselyyn, jolloin kyseinen tarjoaja on tältä osin jäänyt ilman laatupisteitä.
Asian arviointi
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti määritellessään tarjouspyynnössä asetetun, tarjoajan ilmoittamien referenssien asiakastyytyväisyyttä koskevan laadullisen vertailuperusteen. Valittajan mukaan merkittävä osa tarjousten kokonaispisteistä on annettu hankintamenettelyyn nähden ulkopuolisen tahon ratkaistavaksi ilman ohjeistusta siitä, millä kriteereillä hankintayksikön kysymyksiin tulisi vastata ja miten arviointi tulisi suorittaa. Tarjousten vertailu on siten muodostunut sattumanvaraiseksi. Lisäksi kyselyyn vastaamiselle varattu aika on ollut kohtuuttoman lyhyt ja on saattanut jo sinällään aiheuttaa sen, ettei vastauksia ole annettu. Kyselyt on lähetetty sähköpostitse ilman varmistusta siitä, että kysely on tullut perille ja että referenssikohteella on ollut mahdollisuus siihen vastata. Tarjoajille ei ole myöskään ilmoitettu, että heidän ilmoittamansa referenssikohde ei ole vastannut kyselyyn. Valittajan mukaan menettely ei ole kohdellut tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi, eikä menettelyllä ole voinut saada vertailukelpoisia tarjouksia eikä arvioida tarjouksia tasapuolisesti. Ulkopuolisen tahon jättäessä vastaamatta hankintayksikön kyselyyn, ei siitä aiheutuva seuraus eli referenssilaatupisteiden menetys tältä osin ole myöskään ollut suhteellisuusperiaatteen mukainen seuraamus varsinkaan, kun tarjoajalle ei ole annettu mahdollisuutta itse vaikuttaa kyseisessä tilanteessa vastausten saamiseen.
Hankintayksikkö on esittänyt, että se on voinut harkintavaltansa puitteissa käyttää asiakastyytyväisyyskyselyä tarjousten laatuvertailussa. Kyselyn arvioinnin perusteet ovat olleet tarjoajien tiedossa, ja tarjoajat ovat voineet itse nimetä ne referenssiasiakkaat, joiden vastausten perusteella pisteytys on tapahtunut. Vertailuperuste ei siten ole ollut syrjivä. Hankintayksikkö on tehnyt asiakastyytyväisyyskyselyn tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisesti. Tarjoajien referenssikohteilla on ollut riittävä aika vastausten antamiseen.
Kuultavat ovat esittäneet muun ohella, että menettely on kuvattu selkeästi tarjouspyynnössä ja tarjoajat ovat voineet itsekin muistuttaa referenssikohteitaan kyselyyn vastaamisesta.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä. Vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin sitä, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Tarjouspyynnöstä tulee käydä ilmi ne nimenomaiset seikat, jotka tulevat vaikuttamaan tarjousten vertailuun. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.
Markkinaoikeus toteaa, ettei julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden kanssa ole lähtökohtaisesti ristiriidassa se, että vertailuperusteena käytetään tarjoajan aiemmilta asiakkailta saatua palvelun laatua kuvaavaa palautetta. Esillä olevassa asiassa kyselylomakkeiden käyttämisestä tarjousvertailussa sekä kyselyiden yksityiskohdista, kuten esitettävistä kysymyksistä ja arvosteluasteikosta, on ilmoitettu tarjouspyynnössä. Tarjoaja on lisäksi voinut itse vaikuttaa siihen, keihin sen asiakkaisiin kyselyt kohdistetaan, eikä vertailuperusteen sinänsä voida katsoa antaneen hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailussa. Palaute on kerätty yhdenmukaisella arvosanoihin perustuvalla tavalla. Määrällisesti kahden asiakaskokemuksen palautteen vaatimista ei voida myöskään pitää hankinnan laatu ja laajuus huomioon ottaen kohtuuttomana vaatimuksena. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt edellä mainituilta osin virheellisesti vertailuperustetta asettaessaan.
Tarjouspyynnössä on esitetty asiakastyytyväisyyskyselyiden lähettämisen alustava aikataulu. Tarjouspyynnön mukaan kysely on lähetetty 28.3.2019 ensin tarjoajien ilmoittamille kahden ensimmäisen referenssikohteen yhteyshenkilöille, joilla on ollut vastausaikaa 1.4.2019 saakka. Tarjouspyynnön mukaisesti kyseisille yhteyshenkilöille on tarvittaessa lähetetty muistutusviesti. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan muistutusviesti on lähetetty 9.4.2019. Tämän jälkeen hankintayksikkö on tarjouspyynnön mukaan tarvittaessa lähettänyt asiakastyytyväisyyskyselyn vielä tarjoajien ilmoittamille kolmannen referenssikohteen yhteyshenkilöille.
Vaikka alkuperäistä kyselylomakkeen palautusmääräaikaa on pidettävä hyvin lyhyenä, kyseistä määräaikaa on tosiasiallisesti pidentänyt se, että referenssikohteiden yhteyshenkilöille on lähetetty asiasta myöhemmin muistutusviesti. Kyselylomakkeet on myös lähetetty tarjouspyynnössä yksilöidyn aikataulun mukaisesti, jolloin tarjoajat ovat sinänsä voineet jo tarjouspyynnön perusteella etukäteen ilmoittaa tästä aikataulusta ilmoittamiensa referenssikohteiden yhteyshenkilöille ja muistuttaa kyselylomakkeen palauttamisen tärkeydestä.
Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä kuvatuin tavoin vastannut tarjousten laatuvertailun edellyttämien asiakastyytyväisyyskyselyiden lähettämisestä ja tarjousten pisteyttämisestä saamiensa arvosanojen perusteella. Tällaisessa tilanteessa pisteiden antamatta jättäminen tarjousvertailussa sillä perusteella, että tarjoajan ilmoittama aikaisemman asiakkaan yhteyshenkilö ei ole vastannut hankintayksikön lähettämään kyselylomakkeeseen tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla, voi johtaa tilanteeseen, jossa tarjousten arviointi perustetaan sellaiseen tekijään, jota hankintayksikkö ei ole riittävästi omin toimin tai tarjoajan kautta selvittänyt.
Esillä olevaan hankintamenettelyyn ei ole sisältynyt ilmoitusta tarjoajalle tilanteessa, jossa sen ilmoittaman referenssikohteen yhteyshenkilö ei ole vastannut hänelle sähköpostitse lähetettyyn asiakastyytyväisyyskyselyyn. Tarjouspyynnössä kuvattu menettely ei ole myöskään edellyttänyt, että hankintayksikkö varmistaa, ovatko sen lähettämät viestit tosiasiassa saavuttaneet kyseiset henkilöt. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan tietyt valittajan nimeämät referenssikohteiden yhteyshenkilöt eivät ole saaneet tai havainneet ajoissa hankintayksikön asiakastyytyväisyyskyselyä, eivätkä ole antaneet heiltä pyydettyä arvostelua.
Markkinaoikeus voi vertailuperusteiden hankintasäännösten mukaisuutta arvioidessaan ottaa huomioon tarjouspyyntöasiakirjojen lisäksi myös hankintapäätösasiakirjoista ilmenevät seikat siitä, miten tarjouspyynnössä asetettuja vertailuperusteita on käytännössä sovellettu.
Tilanteessa, jossa referenssikohteiden yhteyshenkilöt eivät ole saaneet tai havainneet asiakastyytyväisyyskyselyä taikka yhteyshenkilöt eivät ole antaneet heiltä pyydettyä arvostelua, minkä seurauksena tarjoaja on hankintapäätösasiakirjojen mukaan jäänyt ilman tarjousvertailussa käytettäviä arvostelupisteitä, vertailuperusteella ei ole tosiasiallisesti arvioitu referenssikohteiden asiakastyytyväisyyttä ja hankittavan palvelun laatua vaan kyselyihin vastaamista. Näin ollen tarjouspyynnössä asetetulla vertailuperusteella ei ole voinut selvittää sitä, mikä tarjouksista on ollut hankintayksikölle kokonaistaloudellisesti edullisin.
Markkinaoikeus katsoo, että kyseisen vertailuperusteen käyttäminen ei ole mahdollistanut nyt kyseessä olevassa tilanteessa tarjousten puolueetonta arviointia ja että tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaate ei ole toteutunut tilanteessa, jossa hankintayksikkö on saanut ulkopuoliselta taholta pyytämänsä selvitykset vain osasta tarjouksia, kun myöskään tarjoajille ei ole annettu tosiasiallista mahdollisuutta korjata tätä puutetta.
Edellä todetuin perustein hankintayksikön on katsottava menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se on tarjouspyynnössä määritellyt tarjoajien referenssikohteille lähetettäviä asiakastyytyväisyyskyselyitä koskevat menettelytavat nyt esitetyllä tavalla.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti asiakastyytyväisyyskyselyä koskevan laadullisen vertailuperusteen asettaessaan. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.
Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.
Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.
Mikäli Espoon kaupunki aikoo edelleen toteuttaa työkykyä edistäviä yksilöllisiä elämänhallintapalveluita koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja Suomen Terveystalo Oy saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Lopputulos
Markkinaoikeus kumoaa Espoon kaupunginjohtajan 24.6.2019 tekemän hankintapäätöksen § 7. Markkinaoikeus kieltää Espoon kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 60.000 euron sakon uhalla.
Markkinaoikeus velvoittaa Espoon kaupungin korvaamaan Suomen Kotilääkäripalvelu Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.700 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Markkinaoikeus hylkää Espoon kaupungin ja Suomen Terveystalo Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pekka Savola ja Mirva Näsi.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.