MAO:145/20

Asian tausta

Kuntien Tiera Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 29.12.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kotiin annettavien palveluiden optimointiohjelman ja optimoinnin asiantuntijapalveluiden hankinnasta 15.2.2019 alkaen.

Kuntien Tiera Oy:n toimitusjohtaja on 13.5.2019 tekemällään hankintapäätöksellä muun ohella sulkenut Mediconsult Oy:n tarjouskilpailusta sekä valinnut Procomp Solutions Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 6.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Mediconsult Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.627,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksulla, viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja on suljettu tarjouskilpailusta hankintasäännösten vastaisesti puuttuvan soveltuvuuden vuoksi. Valittaja on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut referenssivaatimukset kaikilta osin.

Tarjouspyynnön referenssilomakkeella esitettyjen referenssivaatimusten mukaan tarjoajalla on tullut olla vähintään kaksi referenssiä sellaisen strategisen optimoinnin toimittamisesta Suomeen, joka on vastannut ominaisuuksiltaan hankinnan kohteena olevaa järjestelmää. Referenssien on tullut olla kuntakentältä. Referenssilomakkeen mukaan tarjoajalla on tullut lisäksi olla vähintään yksi referenssi pilvipalvelujen eli SaaS-palvelun tuottamisesta julkissektorin organisaatioille tai kaupparekisteriin merkitylle yritykselle.

Valittaja on tarjouksensa referenssilomakkeella ilmoittanut kolme referenssiä, jotka ovat koskeneet Medimobi-optimointiohjelman toimituksia Suomen kuntasektorille. Referenssikuvausten mukaisesti kaikki ohjelmistotoimitukset ovat sisältäneet sekä strategisen optimointiosuuden sekä optimointiohjelman toiminnallisuudet.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittajan tarjouksessaan ilmoittamien referenssien yhteyshenkilöiden esittämän mukaan mainituissa referensseissä ei ole ollut kyse strategisesta optimoinnista. Valittajan poissulkemista koskevan päätöksen mukaan kahta valittajan ilmoittamaa referenssiä ei ole voitu hyväksyä näytöksi riittävästi soveltuvuudesta.

Valittajalle ei ole ennen tarjouskilpailusta poissulkemista annettu mahdollisuutta tutustua edellä mainittujen yhteyshenkilöiden hankintayksikölle väitetysti antamiin tietoihin tai varattu mahdollisuutta esittää valittajan omaa näkemystä yhteyshenkilöiden antamien tietojen paikkansapitävyydestä. Hankintayksikön menettely on tältä osin ollut avoimuus- ja syrjimättömyysperiaatteiden vastaista.

Valittajan poissulkemista koskevassa päätöksessä ilmoitetut tiedot mainittujen yhteyshenkilöiden hankintayksikölle antamista vastauksista eivät ole pitäneet paikkaansa. Valittajan edustaja on tarjouskilpailusta poissulkemisen jälkeen ollut yhteydessä kyseisiin yhteyshenkilöihin, joilta saatu tieto ei vahvista mainitussa päätöksessä esitettyä.

Nyt kyseessä olevassa hankinnassa on joka tapauksessa kyse saman Medimobi-optimointiohjelman tarjoamisesta kuin valittajan tarjouksen referenssilomakkeella yksilöidyissä aikaisemmissa toimituksissa. Hankintayksikkö ei ole valittajan poissulkemista koskevassa päätöksessään esittänyt, että valittajan nyt kyseessä olevassa hankinnassa tarjoama optimointiratkaisu ei joiltain ominaisuuksiltaan vastaisi tarjouspyynnössä vaadittuja strategisen optimoinnin toiminnallisuuksia. Valittajan tarjoman ratkaisun vastaavuus tarjouspyynnössä edellytettyyn ilmenee kuitenkin selvästi ja yksiselitteisesti valittajan tarjouksen liitteenä toimitetusta järjestelmäkuvauksesta. Koska sekä nyt tarjotussa ratkaisussa että aikaisemmissa referenssitoimituksissa on ollut kyse samasta ohjelmistotuotteesta, samat strategiset optimoinnin toiminnallisuudet ovat sisältyneet kaikkiin referenssitoimituksiin. Aikaisempien toimitusten yhteydessä referenssiasiakkaille on toimitettu tarjouksen liitteenä edellä mainittua vastaava järjestelmäkuvaus, josta strategisen optimoinnin toiminnallisuudet ovat ilmenneet.

Asiassa ei ole olennaista merkitystä sillä, että osa valittajan referenssiasiakkaista saattaisi teoriassa käyttää tarjottua optimointiratkaisua eri tavoin tai muihin soveltuviin tarkoituksiin kuin miten tai mihin tarkoitukseen hankintayksikkö on nyt kyseessä olevassa hankinnassa ilmoittanut hankittavaa ratkaisua käytettävän.

Hankintayksikön virheellä on ollut ratkaiseva vaikutus hankintamenettelyn lopputulokseen, sillä valittajan tarjouksen vertailuhinta on ollut voittaneen tarjoajan tarjouksen vertailuhintaa selvästi halvempi.

Hankintayksikkö on myös laiminlyönyt hankintasäännösten mukaisen perusteluvelvollisuutensa, kun se ei ole tarkemmin perustellut hankintapäätöksessään, miksi tai miltä osin valittajan referenssitoimitukset eivät ole ominaisuuksiltaan vastanneet hankinnan kohteena ollutta järjestelmää.

Vastine

Vaatimukset

Kuntien Tiera Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on osana tarjoajien soveltuvuuden tarkastamista ollut puhelimitse yhteydessä kahteen valittajan tarjouksessaan ilmoittaman referenssiasiakkaan yhteyshenkilöön. Puhelun yhteydessä mainituille yhteyshenkilöille on kerrottu hankintayksikön kilpailutuksen sisällöstä. Tämän jälkeen yhteyshenkilöiltä on kysytty, onko heillä ollut valittajan kanssa strategista optimointia varmistaen, että termi ymmärretään samalla tavalla. Molemmat henkilöt ovat vahvistaneet, että he ovat tehneet yhteistyötä valittajan kanssa, mutta että kyseessä ei ole ollut strateginen optimointi vaan operatiivisen tason optimointi. Lisäksi toinen yhteyshenkilöistä on kertonut, että he käyttävät toista toimittajaa strategiseen optimointiin.

Hankintayksikkö on siten tarjoajan soveltuvuutta varmistaessaan saanut valittajan nimeämiltä referenssiasiakkailta tiedon, ettei valittajan tarjouksessaan antama tieto ole pitänyt paikkaansa ja ettei ilmoitettu referenssi ole täyttänyt sille asetettuja vaatimuksia. Hankintayksiköllä ei ole ollut syytä epäillä yhteyshenkilöiden antamia tietoja.

Asiakasreferenssejä tulee arvioida siinä laajuudessa kuin kyseinen asiakas ohjelmistoa käyttää tai sen tarkoituksenaan on ollut ohjelmistoa käyttää. Jos asiakas ei käytä tiettyä ominaisuutta, vaikka se olisikin tarjolla ohjelmistossa, kyse on pikemminkin soveltuvuutta vastaan puhuvasta seikasta.

Tarjoajan tarjouksessaan toimittamalla järjestelmäkuvauksella tai täytetyllä vaatimusliitteellä ei ole ollut asian arvioinnin kannalta merkitystä. Mainitut asiakirjat ovat liittyneet tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden arviointiin, jota ei vielä tässä vaiheessa ole tehty. Ne eivät ole olleet näyttöä tarjoajan soveltuvuudesta.

Hankintayksikkö on osana tarjoajien soveltuvuuden arviointia ollut yhteydessä tasapuolisesti kaikkien tarjoajien referenssiasiakkaisiin. Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on perustunut valittajan tarjouksessaan ilmoittamien tietojen paikkansapitävyyden tarkastamiseen. Hankintayksiköllä ei ole tällaisessa tilanteessa ollut velvollisuutta kuulla tarjoajaa.

Hankintapäätös on ollut riittävästi perusteltu. Hankintapäätöksen liitteenä valittajalle toimitetuissa valittajan poissulkemisen perusteluissa on kerrottu, että hankintayksikön asiakasreferenssien tarkastamisen yhteydessä saaman tiedon perusteella mainituissa referensseissä ei ole ollut kyse strategisesta optimoinnista. Hankintapäätöksen perusteluissa on käytetty kyseistä termiä, koska se on vastannut referenssivaatimuksen sanamuotoa tarjouspyyntöasiakirjoissa. Valittajan on tullut tällä perusteella ymmärtää, ettei sen ilmoittama asiakasreferenssi ole vastannut hankinnan kohdetta.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

Procomp Solutions Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.260 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy sulkea valittaja tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi.

Nyt kyseessä olevan hankinnan kohteena oleva kotihoidon strateginen optimointi on konsultointipalvelu, joka tuo esille yhteiseen keskusteluun vaihtoehtoisia tulevaisuuden näkymiä, joissa eri tavoitteita otetaan huomioon eri painoarvoin. Strategisen optimoinnin tarkoituksena on toteuttaa asetetut tavoitteet käytännössä mahdollisimman hyvin ja mahdollistaa kotihoidon henkilöstön keskittymisen käytännön työhön. Edellä mainittujen tavoitteiden saavuttaminen edellyttää laajaa käytännön kokemusta optimointien käytännön toteutuksista sekä riittävän kehittynyttä ja monipuolista optimointiohjelmaa.

Markkinoilla on tarjolla ohjelmistoja, jotka sisältävät yhtenä toiminnallisuutena niin sanotun optimointialustan. Tällainen toiminnallisuus on kuitenkin eri asia kuin toimiva ja tiettyyn käyttötarkoitukseen kehitetty käytännössä toimiva strategisen optimoinnin järjestelmä. Mikään optimointiohjelmisto ei sellaisenaan toimi tietyssä käyttötarkoituksessa, vaan edellyttää aina kohdekohtaista lisäohjelmointia ja muuta räätälöintiä sekä pitkää kehitystyötä.

Nyt kyseessä olevassa hankinnassa on edellytetty referenssivaatimuksena nimenomaan strategisen optimoinnin toimittamista tuotantokäyttöön. Referenssivaatimuksen täyttämiseksi ei ole riittänyt se, että tarjoaja on toimittanut jonkin muun palvelun tai palveluun sisältyvän ohjelmiston, joka sisältää optimointialustan tai -valmiuden. Strateginen optimointi ei myöskään ole sama asia kuin optimointiohjelman käyttöönotto. Useimmat kunnat hankkivat strategisen optimoinnin asiantuntijapalveluna ennen kotihoidon toiminnanohjausjärjestelmän tai muun optimointiohjelman käyttöönottoa, koska tämän on katsottu helpottavan järjestelmien käyttöönottoa.

Valittajan tarjouksessaan esittämien referenssien strategista optimointijärjestelmää ei ole toteuttanut valittaja vaan Procomp Solutions Oy. Kyseisissä referensseissä hankintayksikkö on hankkinut valittajalta kotihoidon toiminnanohjausjärjestelmän ja optimointiohjelman vasta sen jälkeen, kun se on ensin hankkinut Procomp Solutions Oy:ltä strategisen optimoinnin järjestelmän.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena on ollut kokonaisvaltainen optimointiratkaisu, joka koostuu optimointiohjelmasta SaaS-palveluna sekä optimoinnin asiantuntijapalveluista. Tarjouspyynnössä esitetty referenssivaatimus on edellyttänyt kahta aiempaa strategisen optimoinnin toimitusta, jotka ovat vastanneet ominaisuuksiltaan hankinnan kohteena olevaa järjestelmää.

Ammattimaisen tarjoajan näkökulmasta tarjouspyynnön referenssivaatimusten voidaan katsoa sanamuotonsa perusteella tarkoittaneen nimenomaan ohjelmistotoimitusreferenssiä eli järjestelmäreferenssiä, jossa toimitetun ohjelman ominaisuuksien on tullut mahdollistaa strateginen optimointi. Tämän on katsottava vastanneen myös hankintayksikön alkuperäistä tarkoitusta, sillä tarjouspyynnön hankinnan kohteen kuvauksessa on käytetty kilpailutettavasta optimointiohjelmasta vaihtoehtoista termiä ”kilpailutettava järjestelmä”. Hankintayksikkö ei ole perustanut valittajan sulkemista tarjouskilpailusta siihen, että valittajan referensseissä olisi ollut kyse pelkistä ohjelmistotoimituksista ilman konsultointipalvelua. Valittajan tarjouksessaan ilmoittamat referenssit eivät siten ole olleet tarjouspyynnön vastaisia.

Tarjouspyynnön edellä mainittua referenssivaatimusta on pidettävä joka tapauksessa epäselvänä ja tulkinnanvaraisena. Tarjouspyynnössä asetetut epäselvät referenssivaatimukset ovat jättäneet hankintayksikölle lähes rajoittamattoman harkintavallan tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa, mikä ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Myös referenssitietoja koskenut hankintayksikön selvitysmenettely on ollut hankintasäännösten vastainen. Hankintayksikön referenssiyhteyshenkilöiden kanssa käymät puhelinkeskustelut ovat vaikuttaneet ratkaisevalla tavalla valittajan ilmoittamien referenssitietojen tarjouspyynnössä esitetyn mukaisuuden arviointiin. Kun otetaan huomioon, ettei hankintayksikkö ole hankintasäännösten edellyttämällä tavalla asianmukaisesti dokumentoinut suullisten keskustelujen sisältöä eikä niiden paikkansapitävyyttä voida jälkikäteen luotettavasti todentaa, hankintayksikön menettelyä ei voida pitää hankintasäännösten mukaisena.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan vastaselityksessään esittämä väite tarjouspyynnön epäselvyydestä olisi tullut esittää jo alkuperäisessä valituksessa. Tarjouspyynnössä esitetty referenssivaatimus on ollut selkeä ja yksiselitteinen. Asiassa ei ole myöskään pidetty tarpeellisena dokumentoida hankintayksikön ja valittajan tarjouksessaan mainitsemien referenssiyhteyshenkilöiden välistä tietojenvaihtoa laajemmin kuin mitä hankintayksikkö on tehnyt.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön väite tarjouspyynnön epäselvyyteen vetoamisesta on hallintolainkäyttöprosessin yhteydessä esitettynä perusteeton. Valittajan esittämät perusteet ovat muutoinkin perustuneet nimenomaan tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyyn.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Asian tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan vastaselityksessään esittämä peruste, jonka mukaan tarjouspyyntöä olisi joka tapauksessa pidettävä epäselvänä kysymyksessä olevan referenssivaatimuksen osalta, tulisi jättää vasta vastaselityksessä esitettynä tutkimatta.

Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 3 luvun 1 §:n 2 momentin (100/2013) mukaan siltä osin kuin muun ohella julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa ei toisin säädetä, hankinta-asiat käsitellään markkinaoikeudessa siten kuin hallintolainkäyttölaissa (586/1996) säädetään.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 167 §:n 1 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asian käsittelyyn markkinaoikeudessa sovelletaan hankintalain säännösten lisäksi hallintolainkäyttölakia (586/1996).

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 27 §:n 2 momentin mukaan valittaja saa valitusajan päättymisen jälkeen esittää uusia perusteita vaatimuksensa tueksi, jollei asia sen johdosta muutu toiseksi.

Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on perustanut valituksensa siihen, että hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi. Valittajan esittämän mukaan valittaja on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut referenssivaatimukset kaikilta osin. Vastaselityksessään valittaja on esittänyt, että siinä tapauksessa, että valittajan tarjouksessaan esittämien referenssien ei katsottaisi olleen tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisia, kyseistä tarjouspyynnössä ilmoitettua referenssivaatimusta on pidettävä joka tapauksessa epäselvänä ja tulkinnanvaraisena.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hallintolainkäyttölain (586/1996) 27 §:n 2 momentin säännös huomioon ottaen valittajan vastaselityksessä esitetyssä ei ole ollut kysymys sellaisen uuden perusteen esittämisestä, johdosta asia olisi muuttunut toiseksi, eikä asian tutkimiselle myöskään sanotulta osin ole esitettä. Näin ollen valittajan vastaselityksessään esittämä siitä, että tarjouspyyntöä on joka tapauksessa pidettävä epäselvänä kysymyksessä olevan referenssivaatimuksen osalta, tulee ottaa asiassa arvioitaessa huomioon.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valittajan markkinaoikeudessa esittämän johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia mainitun lain 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintasopimuksen tekemistä hankintayksikön on vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset sen tutkimiseksi, koskeeko sitä mainitun lain 80 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste ja täyttyvätkö hankintayksikön asettamat lain 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset. Hankintalain 88 §:n 3 momentin mukaan hakintayksikkö voi myös milloin tahansa hankintamenettelyn aikana pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan kaikki tai osan mainitun pykälän 1 momentissa tarkoitetuista selvityksistä, jos se on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi.

Tarjouspyyntöasiakirjat ja valittajan esittämät referenssit

Hankintailmoituksen kohdassa II.2.4 ”Kuvaus hankinnasta” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Kilpailutuksen kohde on kokonaisvaltainen optimointiratkaisu, joka mahdollistaa paitsi kotiin vietävien palveluiden päivittäisen asiakaskäyntien suunnittelun ja muutosten hallinnan myös pitkän aikavälin strategisen suunnittelun ja mallintamisen. Tiera hakee seuraavia palveluja:

1. kotiin annettavien palveluiden toimintaa tukevaa optimointiohjelmaa SaaS-palveluna (Software as a Service). Simulointia ei siis ole tarkoitus tehdä nykyisillä järjestelmillä, vaan kilpailutettavassa järjestelmässä tulee olla simulointimahdollisuus. Kilpailutuksessa haetaan ohjelmistoa, joka on valmis käyttöön sellaisenaan tai pienimuotoisin konfiguroinnein tai räätälöinnein.
2. rakenteellisen optimoinnin asiantuntijapalvelua, joka mahdollistaa kotiin annettavien palveluiden kokonaisvaltaisen suunnittelun usealla eri aikajänteellä ja useiden eri optimointikriteerien avulla. Optimointityötä voidaan myydä niin kertaluonteisena projektina kuin jatkuvana palvelunakin. Kertaluonteisen projektin asiantuntijapalvelu tullaan toteuttamaan workshop-tyyppisesti yhdessä toimittajan ja Tieran asiakkaiden kotiin annettavien palveluiden yksiköiden kanssa. Projektissa käytetään optimointityökalua asiantuntijatyön lisäksi. Optimointi-asiantuntijapalvelun tuotoksena syntyvät tulokset ovat parhaan vaihtoehdon parametrit (koskien esim. työaikoja, tiimi- ja aluerakennetta, reittejä, kulkuneuvojen käyttöä, osaamistarpeet, palveluajat), jotka voidaan ottaa käyttöön asiakkaan organisaatiossa. Optimointi ei saa olla sidoksissa asiakkaan käyttämään toiminnanohjausjärjestelmään, vaan samantyyppiset muutokset voidaan saada aikaan eri järjestelmien avulla tai jopa ilman niitä.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Muut ehdot, 4 Tekninen ja ammatillinen osaaminen” on todettu, että toimituskyvyn osoittamiseksi tarjoajalla on tullut olla vähintään tarjouspyynnön referenssilomakkeen sisältävässä liitteessä määritellyt aiemmat referenssit. Selvitys referensseistä on tullut antaa edellä mainitulla referenssilomakkeella.

Tarjouspyynnön liitteen ”Kotiin annettavien palveluiden optimointiohjelma ja optimoinnin asiantuntijapalvelu” kohdassa 3 ”Termien määritelmiä” on todettu termin ”Optimoinnin asiantuntijapalvelu” määritelmänä seuraava:

”Rakenteellista (eli strategista) optimointia, jonka tavoitteena on tuottaa johdon päätöksenteon tueksi tietoa siitä, millä henkilöresursseilla ja työn organisoinnin tavalla kotiin annettavat palvelut kokonaisuutena toimisi parhaiten. Kyse on päivittäistä työn suunnittelua ja optimointia laajemmasta kokonaisuudesta.”

Tarjouspyynnön liitteenä olleen hankinnan kohteen vaatimuksissa on esitetty pakollisina vaatimuksina muun ohella se, että toimittaja kykenee tarjoamaan erillisenä asiantuntijapalveluna rakenteellista optimointia, jonka tavoitteena on tuottaa johdon päätöksenteon tueksi tietoa siitä, millä henkilöresursseilla ja työn organisoinnin tavalla kotihoito kokonaisuutena toimisi parhaiten (alakohta V1.38). Pakollisena vaatimuksena on esitetty myös kuvaus siitä, mitä tekijöitä rakenteellisen optimoinnin toteutuksessa tulee tarkastella. Tältä osin on mainittu esimeriksi yksikköjen koot, tiimi- ja aluerakenteet, työajat sekä käytettävät kulkuneuvot ja reitit (alakohta V1.39).

Tarjouspyynnön liitteenä olleen referenssilomakkeen kohdassa ”Ohjeet” on todettu muun ohella, että hankintayksikkö varaa oikeuden tarvittaessa hankintamenettelyn aikana tai ennen sopimuksen solmimista tarkastaa ilmoitetun referenssin paikkansapitävyyden.

Saman lomakkeen kohdassa ”Vaatimukset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajalla on oltava vähintään kaksi (2) referenssiä Strategisen optimoinnin toimittamisesta Suomeen, joka vastaa ominaisuuksiltaan hankinnan kohteena olevaa järjestelmää. Mikäli järjestelmä ei ole tilaajalla tuotantokäytössä, toimittamisena pidetään myös voimassaolevaa toimitussopimusta tilaajan kanssa. Referenssi tulee olla kuntakentältä.

Tarjoajalla on oltava vähintään yksi (1) referenssi pilvipalvelujen (SaaS-palvelun) tuottamisesta julkissektorin organisaatiolle tai kaupparekisteriin merkitylle yritykselle.”

Lomakkeella on tullut ilmoittaa jokaisen referenssin yhteydessä tilaajan tai asiakkaan yhteyshenkilö yhteystietoineen sekä se, täyttyykö referenssissä strategisen optimoinnin järjestelmä vai pilvipalvelu vai molemmat.

Valittaja on esittänyt tarjouksensa liitteenä toimittamassaan referenssilomakkeessa kolme kuntasektorin referenssiasiakasta sekä näiden yhteyshenkilöt yhteystietoineen. Jokaisen referenssin osalta valittaja on ilmoittanut, että referenssissä ovat toteutuneet sekä strategisen optimoinnin järjestelmä että pilvipalvelu.

Hankintapäätöksen kohdan 3 ”Tarjousten arviointi” mukaan tarjoajien soveltuvuuden tarkastamisessa on havaittu, että muun ohella valittaja ei ole täyttänyt kaikkia tarjoajan soveltuvuudelle asetettuja vaatimuksia, minkä johdosta valittaja on suljettu tarjouskilpailusta. Hankintapäätöksen liitteenä on esitetty perustelut valittajan sulkemiselle tarjouskilpailusta.

Edellä mainitussa hankintapäätöksen liitteenä olleessa valittajan poissulkemisen perusteluja koskeneessa asiakirjassa on todettu muun ohella, että hankintayksikkö on tarkastanut referenssien paikkansapitävyydet valittajan ilmoittamilta yhteyshenkilöiltä ja että kahden valittajan ilmoittaman referenssiasiakkaan mukaan niitä koskevissa referenssitoimeksiannoissa ei ole ollut kyse strategisesta optimoinnista. Kyseisen asiakirjan mukaan kumpaakaan referenssiä ei ole voitu hyväksyä näytöksi riittävästä soveltuvuudesta.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden johdosta. Valittajan esittämän mukaan sen tarjouksen liitteenä ilmoitetut referenssit ovat täyttäneet tarjouspyynnön vaatimukset. Valittaja on lisäksi esittänyt, etteivät sen ilmoittamien referenssiasiakkaiden yhteyshenkilöt ole ilmoittaneet hankintayksikölle, että valittajan referenssit eivät vastaisi tarjouspyynnön vaatimuksia. Valittaja on edelleen esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on käyttänyt suullisesti referenssiasiakkailta saatua tietoa valittajan poissulkemisen perusteena dokumentoimatta tätä tietoa asianmukaisesti ja varaamatta valittajalle mahdollisuutta esittää tämän omaa näkemystä kyseisten tietojen paikkansapitävyydestä. Valittajan esittämän mukaan tarjouspyyntö on joka tapauksessa ollut epäselvä referenssivaatimusten ilmoittamisen osalta. Valittajan mukaan hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti vielä sikäli, kun se on perustellut ratkaisunsa valittajan sulkemisesta tarjouskilpailun ulkopuolelle puutteellisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on hankintalain 88 §:n 3 momentin mukaisesti etukäteen hankinta-asiakirjoissa ilmoittamallaan tavalla tarkastanut tarjouspyynnössä ilmoitetun tarjoajien aikaisempaa kokemusta koskevan vaatimuksen täyttymisen paikkansapitävyyden ottamalla puhelimitse yhteyttä tarjoajien ilmoittamiin yhteyshenkilöihin. Markkinaoikeus edelleen toteaa, että mainitulta osin kyse on ollut hankintapäätöksen valmisteluun liittyvästä ja tarjouksessa esitettyjen tietojen varmistamiseen tähtäävästä hankintayksikön menettelystä, jonka keskeinen sisältö ja vaikutukset hankintapäätökseen sisältöön on kuvattu hankintapäätöksen perusteluissa. Vaikka puhelimitse hankitun tiedon erillinen dokumentointi olisi sinänsä ollut omiaan turvaamaan hankintamenettelyn avoimuuden nyt toteutettuun nähden vieläkin paremmin, ei hankintayksikön sanotulla tavalla menetellessään ole kuitenkaan katsottava menetelleen julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Edellä mainittujen selvitystoimien yhteydessä hankintayksikölle on sen esittämän mukaan käynyt ilmi, että kahdesta valittajan tarjouksessaan ilmoittamasta referenssikohteesta on puuttunut strateginen optimointi, mitä on hankintayksikön mukaan edellytetty tarjouspyyntöasiakirjoissa. Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on sinänsä markkinaoikeudessa myös esittänyt, etteivät valittajan tarjouksessaan ilmoittamat yhteyshenkilöt olisi ylipäänsä esittäneet referenssien olleen puutteelliset. Asiassa on kuitenkin ensisijaisesti katsottava olevan kysymys siitä, onko tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettu referenssivaatimus koskenut ohjelmistotoimitusreferenssiä, jossa ohjelmisto on mahdollistanut strategisen optimoinnin, vai strategisen optimoinnin toimittamista tuotantokäyttöön.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Tarjoajan aikaisempaa ja tehtävää hankintaa vastaavaa kokemusta koskevan soveltuvuusvaatimuksen täyttymistä on arvioitava sen perustella, mitä tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu yhtäältä kyseisestä vaatimuksesta ja toisaalta tehtävästä hankinnasta kokonaisuudessaan.

Hankinnan kohteeseen on tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan sisältynyt yhtäältä kotiin annettavien palveluiden toimintaa tukeva optimointiohjelma palveluna sekä toisaalta rakenteellisen optimoinnin asiantuntijapalvelu. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa referenssilomakkeessa on edellä selostetulla tavalla esitetty, että ”tarjoajalla on oltava vähintään kaksi (2) referenssiä Strategisen optimoinnin toteuttamisesta Suomeen, joka vastaa ominaisuuksiltaan hankinnan kohteena olevaa järjestelmää”, lomakkeessa edellytetyn kolmannen referenssin koskiessa pilvipalvelun tuottamista. Tarjouspyynnön liitteessä 1 optimoinnin asiantuntijapalvelu, joka on sisältynyt hankintailmoituksen mukaan hankinnan kohteeseen, on määritelty siten, että se on ”rakenteellista (eli strategista) optimointia, jonka tavoitteena on tuottaa johdon päätöksenteon tueksi tietoa siitä, millä henkilöresursseilla ja työn organisoinnin tavalla kotiin annettavat palvelut kokonaisuutena toimisi parhaiten”.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnan kohteen luonnetta on strategisen optimoinnin osalta kuvattu johdon päätöksentekoa tukevana asiantuntijapalveluna, kun taas referenssivaatimuksen mukaan strategisen optimoinnin on tullut vastata ominaisuuksiltaan hankinnan kohteena olevaa järjestelmää. Kyseisen vastaavuusedellytyksen hankinnan kohteena olleeseen järjestelmään rinnastettuna on katsottava olleen omiaan viittaamaan siihen, että referenssejä on tullut olla ohjelmistojärjestelmästä.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet referenssivaatimusten ilmoittamisen osalta siinä määrin tulkinnanvaraiset, etteivät ne ole olleet omiaan turvaamaan sitä, että tarjoajat tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella olisivat kyenneet antamaan keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Osaltaan sanottua on katsottava tukevan myös sen, että valittaja ja kuultava ovat esittäneet tältä osin keskenään olennaisesti erilaisia referenssikohteita.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata voin siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kuntien Tiera Oy aikoo edelleen toteuttaa kotiin annettavien palvelujen optimointiohjelman ja optimoinnin asiantuntijapalveluiden hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kuntien Tiera Oy:n toimitusjohtajan 13.5.2019 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Kuntien Tiera Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 400.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kuntien Tiera Oy:n korvaamaan Mediconsult Oy:n oikeudenkäyntikulut 9.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kuntien Tiera Oy:n ja Procomp Solutions Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Jussi Karttunen sekä markkinaoikeustuomari Markus Ukkola ja asessori Anu Pitkänen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.