MAO:141/20

Asioiden tausta

Helsingin kaupunginkanslia on ilmoittanut 28.3.2019 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta Helsingin kaupungin ja Helsingin Konsernihankinta Oy:n (jäljempänä yhdessä myös hankintayksiköt) yhteishankinnasta koskien puhdistus- ja pesuaineita 48 kuukauden ajalle.

Helsingin kaupungin hankintajohtaja on 29.5.2019 tekemällään hankintapäätöksellä § 41 valinnut KiiltoClean Oy:n tarjouksen hankintaohjelmiin 1 ja 2.

Helsingin Konsernihankinta Oy on 29.5.2019 tekemällään hankintapäätöksellä § 11 valinnut KiiltoClean Oy:n tarjouksen hankintaohjelmiin 1 ja 2.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksiköiden mukaan ollut 2.500.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksiköiden ilmoitusten mukaan ole pantu täytäntöön.

Asioiden käsittely markkinaoikeudessa

Valitukset

Vaatimukset

Diversey Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset ja velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asiassa dnro 2019/183 yhteensä 2.640 eurolla ja Helsingin Konsernihankinta Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asiassa dnro 2019/184 yhteensä 2.640 eurolla.

Perusteet

Hankintayksiköiden olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja KiiltoClean Oy ja eräs toinen tarjoaja tarjouskilpailusta, koska ne eivät ole täyttäneet tarjouspyynnössä asetettua referenssivaatimusta. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajalla on tullut olla hankintaohjelmassa 1 riittävä tekninen ja ammatillinen suorituskyky, mikä on voitu osoittaa vähintään kahdella kysymyksessä olevaa hankintaa vastaavalla toimituksella, joiden arvo on ollut 300.000 euroa.

Hankintayksiköt ovat tarjouskilpailun aikana esitettyihin kysymyksiin antamillaan vastauksilla tarkentaneet kyseistä referenssivaatimusta siten, että vaadittu referenssi tulee olla sekä siivouspalvelu- että ammattikeittiöpalveluasiakkaasta. Kun ammattikeittiöpalvelun on tullut sisältää myös pintahygieniamittaukset tarjouspyynnössä kuvatulla laajuudella sekä mittausmenetelmällä, on tarjoajalla tullut olla referenssi, joka on sisältänyt näitä mittauksia. Valittaja on arvioinut, etteivät KiiltoClean Oy ja edellä viitattu eräs toinen tarjoaja ole suorittaneet referenssikohteissaan pintahygieniamittauksia ja siten täyttäneet tarjouspyynnön referenssivaatimusta.

Tarjouspyynnössä on myös edellytetty haltuunottosuunnitelman laatimista hankintaohjelmissa 1 ja 2. Hankintaohjelmassa 1 mukana olevia suurkeittiöitä on 452 kappaletta, joista lähes jokainen tarvitsee välittömän koneellisen astianpesun annostelulaitteiden asennuksen. Epäselväksi on jäänyt, onko annostelulaitteiden asennus toteutunut haltuunottosuunnitelman vaatimusten mukaisesti KiiltoClean Oy:n ja edellä viitatun erään toisen tarjoajan tarjouksissa.

Hankintaohjelmissa 1 ja 2 laatuvertailu on suoritettu tuotteiden laajakäyttöisyyteen perustuen ja tarjoajat ovat tehneet kyseisen arvioinnin itse. Menettely on vaarantanut tarjoajien tasapuolisen kohtelun hankintamenettelyssä sekä johtanut siihen, että tarjoukset eivät ole olleet keskenään vertailukelpoisia. Hankintayksiköiden virheellistä menettelyä osoittaa myös se, että kunkin tuotteen soveltuvuuden todentamiseksi on riittänyt tarjoajan oma asiakirja, jossa tarjoaja on vakuuttanut tuotteiden olevan laajakäyttöisiä.

Hintavertailuakaan ei ole toteutettu julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Hankintaohjelman 1 positiossa 27 on pyydetty tarjoamaan ilmanraikastimia. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tuotteet vertaillaan kappalehinnan perusteella ja niiden kulutusmääräksi on arvioitu 7.400 kappaletta. Tarjouspyynnössä ei muista esitetyistä positioista poiketen ole ilmoitettu vaadittua pakkauskokoa ilmanraikastimille. Hankintayksiköt ovat vastanneet niille esitettyyn kysymykseen ilmanraikastimien pakkauskoosta siten, että myös 750 millilitran pakkauskoko hyväksytään. Eri valmistajien ilmanraikastimien pakkauskoot vaihtelevat suuresti, jolloin tarjouspyynnön mukainen kappalehinnan asettaminen vertailuperusteeksi ei ole tuottanut yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Voittanut tarjoaja on tarjonnut ilmanraikastimen, joka on pakattu 200 millilitran pulloon ja valittaja ilmanraikastimen, jonka pakkauskoko on 750 millilitraa. Tarjousten yhteismitallisuus ja vertailukelpoisuus eivät ole toteutuneet johtuen asetetusta vertailuperusteesta, mikä on johtanut useiden tuhansien eurojen virheeseen tarjousten hintavertailussa.

Vastineet

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen markkinaoikeuden asiassa dnro 2019/183 ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.800 eurolla viivästyskorkoineen.

Helsingin Konsernihankinta Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen markkinaoikeuden asiassa dnro 2019/184.

Perusteet

Tarjoajan teknisen ja ammatillisen suorituskyvyn osalta on asetettu euromääräinen referenssivaatimus. Referenssinä on tarjouspyynnön mukaan tullut ilmoittaa vähintään kaksi kysymyksessä olevaa hankintaa vastaavaa, arvoltaan 300.000 euron toimitusta viimeisen kolmen vuoden ajalta julkiselle ja/tai yksityiselle sektorille. Tarjouspyynnössä ei ole pyydetty referenssiä pintahygienianäytteiden ottamisesta. Kaikki tarjoajat ovat esittäneet tarjouksissaan referenssinsä ja vakuuttaneet niiden paikkansapitävyyden. Kaikkien tarjoajien esittämät referenssit on hyväksytty eikä syytä epäillä tarjoajien ilmoittamien referenssien paikkansapitävyyttä ole ollut. Hankintayksiköt ovat tarkistaneet tarjoajien toimittamat haltuunottosuunnitelmat tarjousten vertailuvaiheessa.

Tarjottaville tuotteille on asetettu edellytykseksi Helsingin kaupungin linjausten ja tavoitteiden mukainen laajakäyttöisyys, jolla on merkitystä ympäristönäkökohtien kannalta sekä loppukäyttäjien työskentelyssä. Tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan niiden oma arvio tarjottujen tuotteiden laajakäyttöisyydestä eli käyttötarkoituksista taulukkomuodossa. Hankintayksiköt ovat tarkistaneet tarjoajien ilmoittamien käyttötarkoitusten paikkansapitävyyden tuotteiden tuotekorteista tarjousvertailun yhteydessä. Laajakäyttöisyyden arviointi ei ole perustunut pelkästään tarjoajien omaan arviointiin.

Tarjouspyyntö on sisältänyt kaksi erillistä hankintaohjelmaa, ja kumpikin ohjelma on sisältänyt alakohtina vertailupositioita. Tarjouspyynnössä on pääsääntöisesti noudatettu litra- tai kilohintoja kunkin position vertailussa. Hankintayksiköt ovat kuitenkin käyttäneet tiettyjen positioiden kohdalla vertailuperusteena tuotteen kappalehintaa.

Hankintayksiköt ovat katsoneet hankintaohjelman 1 position 27 osalta, että kappalehinnan esittäminen kyseessä oleville ilmanraikastimille litrahinnan asemesta on tarkoituksenmukaisin vertailuperuste. Kyseiset tuotteet eivät ole nestemäisessä muodossa vaan niissä käytetään ponnekaasua.

Ilmanraikastimien pullokokojen suhteen hankintamenettelyssä on ilmennyt tulkinnanvaraisuutta, mutta ratkaisevaa ei ole ollut tarjottavan pullon koko. Tarjoajalla on ollut mahdollisuus tarjota minkä tahansa kokoista pulloa, jolloin tarjoaja on voinut optimoida ilmanraikastimen kappalemääräisen hinnan. Position 27 laskennallinen arvo hankinnan kokonaisarvosta on 3,16 prosenttia ja sen vaihtelu saaduissa tarjouksissa suhteessa hankinnan kokonaisarvoon on suhteellisen pieni. Lisäksi tarjottujen pullojen yksittäisissä kappalehinnoissa on ollut kysymys senttien eroista pullokoosta riippumatta.

Jokainen tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetty positio on saanut tietyn painoarvon tarjousten vertailua suoritettaessa. Tällöin tyhjän rivin jättäminen ei ole johtanut tarjouksen poissulkemiseen. Tarjousten kokonaisvertailussa hinnan painoarvo on ollut 80 prosenttia, jolloin position 27 painoarvo on ollut 2,52 prosenttia koko hankinnan hintapainoarvosta.

Vaikka katsottaisiin, että position 27 hintaerot voisivat kokonaisuudessaan kasvaa tarjouksissa muutamiin euroihin, on ensimmäisen ja toisen sijan erotus ollut sen verran suuri, että valittaja ei olisi voittanut tarjouskilpailua.

KiiltoClean Oy:n lausunnot

KiiltoClean Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset ja esittänyt, että hankintapäätökset eivät perustu voittaneen tarjoajan osalta virheellisesti annettuihin tietoihin. KiiltoClean Oy on toimittanut erilliset selvitykset teknisestä suorituskyvystään hankintaohjelmiin 1 ja 2, jotka ovat täyttäneet tarjouspyynnön edellytykset. Valittajan esittämällä arviolla toisen yrityksen toimintaedellytyksistä tarjouspyynnön ehtojen täyttämiseksi ei ole merkitystä asioissa.

KiiltoClean Oy on laatinut kaikki tarjouspyynnössä edellytetyt selvitykset, kuten haltuunottosuunnitelman siten, että niiden toimeenpano onnistuu tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla.

Tarjouspyynnössä ilmoitettu tuotteiden laajakäyttöisyyden arviointi on esitetty tarjouspyynnössä kokonaisuudessaan selkeästi ja ymmärrettävästi. Esitettyjen lisäkysymysten perusteella annetut vastaukset ovat edelleen selkeyttäneet tarjoajille kyseisessä kohdassa asetettuja vaatimuksia ja siten korostaneet niiden erityistä merkitystä hankintayksiköille. Hankintayksiköt ovat hankintapäätöksissään kuvanneet hankintatyöryhmän roolia siinä, millä tavoin tarjottujen tuotteiden laajakäyttöisyyttä on vertailtu. Tarjousten ja tuotteiden laajakäyttöisyyden arviointi tarjouspyynnössä ilmoitettujen vertailuperusteiden mukaisesti on tapahtunut hankintayksiköiden eikä tarjoajien itsensä toimesta.

Tarjouspyynnössä määritelty ilmanraikastimen hinnan vertailu kappalehintana ei ole suosinut tiettyä tarjoajaa tai syrjinyt tarjoajia, koska jokainen tarjoaja on voinut tämän perusteella arvioida ja valita vapaasti, mitä valikoimansa tuotetta se tarjoaa. Aiheesta esitetyt lisäkysymykset ja niihin annetut vastaukset ovat edelleen selkeyttäneet ja korostaneet tarjoajille kyseisessä kohdassa asetettuja vaatimuksia ja kyseistä vertailuperustetta. Se, että valittajalla ei ole ollut jälkikäteen arvioituna omassa valikoimassaan riittävän kilpailukykyistä tuotetta hankintaohjelman 1 positioon 27, ei ole ollut peruste muuttaa vertailuperustetta kappalehinnasta litrahinnaksi tai toisaalta tehdä tarjousten hintavertailua eri tavoin kuin tarjouspyynnössä on ilmoitettu.

Vastaselitykset

Valittaja on esittänyt muun ohella, että lisätietokysymykseen antamallaan vastauksella hankintayksiköt ovat yksiselitteisesti tarkentaneet, että teknisen ja ammatillisen suorituskyvyn todentavassa referenssikohteessa on tullut suorittaa myös pintahygieniamittauksia. Mikäli hankintayksiköt ovat katsoneet, että lisätietokysymyksiin annetut vastaukset eivät ole rinnastettavissa varsinaisessa tarjouspyynnössä kuvattuun teknisen ja ammatillisen suorituskyvyn vaatimukseen, on tarjouspyyntö ollut tältä osin epäselvä.

Hankintayksiköt eivät ole tuotteiden laajakäyttöisyyttä arvioidessaan ottaneet huomioon sitä, että tarjoajien niille toimittamat tuotekortit ja niissä esitetyt tiedot tuotteiden soveltuvuudesta ovat kunkin tarjoajan itsensä laatimia. Kun tarjoajan on tullut lisäksi määritellä tarjouspyyntöasiakirjoissa olleeseen taulukkoon tuotteiden laajakäyttöisyys, ovat taulukon tiedot ja tuotekortit perustuneet tarjoajien itse laatimiin arvioihin.

Tarjouspyynnössä ei ole hankintaohjelman 1 position 27 osalta edellytetty, että tarjottavan tuotteen tulisi olla ponnekaasullinen. Ainoa kriteeri kyseiselle tuotteelle on ollut sen käyttö spray-muodossa. Joka tapauksessa myös ponnekaasupullojen sisällä oleva tuote on nestemäisessä muodossa ja tuotepakkauksen koko ilmoitetaan yleisesti millilitroina tai litroina. Kyseisen position vertailu olisi pystytty suorittamaan litrahintaan perustuen. Mikäli ilmanraikastimien vertailu olisi suoriteltu litrahinnalla, tarjoajien välille olisi syntynyt merkittäviä hintaeroja, kun otetaan huomioon ilmoitettu kulutusmäärä 7.400 kappaletta vuodessa. Hankintayksiköiden olisi tullut myös ottaa huomioon, että vertailtaessa kappalehintaa, tarjottujen pakkauskokojen muuttuessa myös tuotteen kulutusmäärä muuttuu tarjouspyynnössä ilmoitetusta kappalemäärästä. Tarjouspyyntö on tältä osin ollut epäselvä ja position 27 painoarvo lopullisessa vertailussa on jäänyt epäselväksi.

Valittaja on esittänyt lisäksi, että markkinaoikeuden on arvioitava todellisiin tarjoushintoihin perustuvat vertailulaskelmat positiossa 27 valittajan esittämien esimerkkien perusteella. Markkinaoikeuden oikeuskäytännössä on katsottu hankintayksikön menetelleen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun kokonaistaloudellisesti edullisinta tarjousta selvitettäessä on jätetty ottamatta huomioon tuotteiden hankintavolyymit.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu

Markkinaoikeus toteaa, että asioissa on ensisijaisesti ratkaistava kysymys siitä, onko hankintaa koskevat tarjouspyyntöasiakirjat laadittu hankintaohjelman 1 referenssivaatimuksen osalta siten, että ne ovat turvanneet tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Tämän lisäksi on syytä myös arvioida tarjouspyynnön muuta epäselvyyttä ja tarvittaessa valittajan väitteitä hankintamenettelyn virheellisyyksistä muilta osin.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden ja tarjoajien muun ohessa teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 93 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellista painotusta ei objektiivisesta syystä voida määritellä, vertailuperusteet on ilmoitettava alenevassa tärkeysjärjestyksessä.

Viimeksi mainitun momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 202) mukaan hankintayksikkö voi esittää käyttämiensä laadullisten vertailuperusteiden alakriteerit painoarvoineen, mutta mikäli ne ovat pikemminkin varsinaisten vertailuperusteiden kuvailua tai määrittelyä kuin itsenäisiä alakriteerejä, ei kuvailun tai määritelmien painoarvoja tarvitse ilmoittaa. Hankintayksikkö ei kuitenkaan saa kesken tarjouskilpailun tai tarjousten vertailuvaiheessa lisätä, poistaa tai muuttaa etukäteen asettamiaan vertailuperusteita, niiden osatekijöitä tai painotuksia.

Referenssivaatimuksen epäselvyys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköt ovat hankintaohjelmassa 1 tarkentaneet tarjouspyynnössä asetettua referenssivaatimusta tarjouskilpailun aikana siten, että referenssit on tullut esittää siivouspalveluasiakkaasta ja keittiöpalveluasiakkaasta sekä lisäksi tarjoajan on tullut suorittaa referenssikohteessa myös pintahygieniamittauksia. Sen varalta, että näin ei olisi, valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut tältä osin epäselvä. Hankintayksiköt ovat esittäneet, että tarjouspyynnössä ei ole pyydetty referenssiä pintahygieniamittauksista.

Tarjouspyynnön kohdan ”Yhteiset kriteerit/tiedot” alakohdassa ”Tekninen ja ammatillinen suorituskyky” on todettu hankintaohjelman 1 osalta vähimmäisvaatimuksena muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajalla on oltava palvelun laatuun ja laajuuteen nähden riittävästi kokemusta vastaavista palvelutoimituksista. Riittävänä kokemuksena pidetään vähintään kaksi (2) nyt kysymyksessä olevaa hankintaa vastaavasta toimituksesta (arvo 300 000 €) viimeisen kolmen (3) vuoden aikana julkiselle ja/tai yksityiselle sektorille.
Tarjoajan tulee ladata selvitys tätä hankintaa vastaavista aiemmista toimituksista. Toimituksista tulee antaa asiakkaan nimi, lyhyt kuvaus, toimituksen arvo, toteutusajankohta sekä asiakkaan yhteyshenkilön nimi- ja yhteystiedot.”

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Hankintaohjelma 1, ammattikeittiö” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajalla on valmius pintahygienianäytteiden ottoihin Helsingin kaupungin toimipisteissä liitteen 4 mukaisesti. Pintahygienianäytteiden otot tulee sisältyä tuotteiden hintoihin. Mikäli tilaajayksiköille tulee uusia kohteita, niihin sovelletaan samoja ehtoja. Pintahygienianäytteitä otetaan käyntikerroilla 6 näytettä/näytteenottokerta.”

Hankintayksiköille on esitetty seuraavia kysymyksiä koskien hankintaohjelmassa 1 asetettua referenssivaatimusta tarjouskilpailun aikana ja hankintayksiköt ovat vastanneet niihin seuraavasti:

Kysymys 4
”Tarjouspyynnön mukaan tarjoajalla tulee olla hankintaohjelmassa 1 palvelun laatuun ja laajuuteen nähden riittävää kokemusta vastaavista palvelutoimituksista. Hankintaohjelma sisältää sekä siivoukseen että ammattikeittiöihin liittyvää palvelua, joista varsinkin ammattikeittiöiden palvelulla (huoltokäynnit ja pintahygieniamittaus) on suuri merkitys ammattikeittiöiden toiminnassa. Tuleeko toisen referenssin olla siivousasiakkaasta ja toisen tarjouspyynnössä kuvatun ammattikeittiöpalvelun piirissä olevasta asiakkaasta?”
Vastaus
”Kyllä tulee olla.”
Kysymys 26
”Jotta hankintayksikkö varmistaa tarjoajien hankinnan vaatiman teknisen ja ammatillisen suorituskyvyn, pyydämme sitä tarkentamaan, että tähän tulee nimetä tarjouspyynnön mukaisia tuotteita käyttävä asiakas, johon kohdentuu myös keittiöiden tarkastuskäyntejä, koneellisen astianpesun annostelulaitteiden asennuksia sekä pintahygienianäytteiden ottamista.”
Vastaus
”Hankintayksikkö ei muuta näiltä osin tekninen ja ammatillisen suorituskyky -vaatimusta.”
Kysymys 30
”Hankintaohjelma sisältää sekä siivoukseen että keittiöihin palvelua. Keittiöiden palvelulla on suurempi merkitys toiminnan kannalta kuin siivouksen palvelulla. Tuleeko referenssien olla keittiöpalvelusta ja siivousasiakkaista vai riittääkö referenssi vain toisesta?”
Vastaus
”Referenssit tulee olla sekä keittiöpalveluista että siivousasiakkaista.”
Kysymys 36
”Tuleeko tähän nimetä asiakas, joka käyttää tarjouspyynnön mukaisia tuotteita, ja jolle suoritetaan myös tarjouspyynnön mukaista palvelua (esim. pintahygienianäytteiden ottoa)?”
Vastaus
”Kyllä tulee.”

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa sekä niiden soveltamisessa. Hankintayksikön on kuitenkin kummassakin vaiheessa noudatettava vaatimusta tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta.

Kysymyksessä olevan hankinnan hankintaohjelman 1 kohteena ovat olleet pesu- ja puhdistusaineet, joita käytetään ammattisiivouksessa ja ammattikeittiöissä. Hankintayksiköt ovat edellä esitetysti tarkentaneet kahden referenssin ilmoittamista koskevaa vaatimusta kysymyksiin antamillaan vastauksilla siten, että toisen referenssin on tullut olla ammattisiivouspalvelusta ja toisen ammattikeittiöpalvelusta. Markkinaoikeus katsoo, että kyseinen referenssivaatimuksen tarkentaminen ei ole ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista.

Asiassa on esitetty keskenään vastakkaisia näkemyksiä siitä, onko referenssien tullut koskea myös pintahygienianäytteiden ottoa.

Hankinnan kohteena on ollut tavarahankinta, johon on kuulunut myös palveluja, kuten pintahygienianäytteiden ottoa. Tarjouspyynnössä on edellä todetusti ilmoitettu, että pintahygienianäytteiden ottojen tulee sisältyä tuotteiden hintoihin. Hankintayksiköt ovat edellyttäneet, että tarjoajalla on hankintaohjelmassa 1 oltava palvelun laatuun ja laajuuteen nähden riittävästi kokemusta vastaavista palvelutoimituksista. Kun otetaan huomioon se, että hankinnan pääasiallinen kohde on ollut tavarahankinta, ja hankintayksiköt ovat tästä huolimatta ilmoittaneet referenssivaatimuksen koskevan nimenomaisesti palvelutoimituksia, on tarjouspyynnön voinut perustellusti ymmärtää siten, että hankinnan yhtenä kohteena oleva pintahygienianäytteiden otto on sisältynyt referenssivaatimukseen.

Kun hankintayksiköt ovat esittäneet, ettei niiden tarkoituksena ole ollut sisällyttää pintahygienianäytteiden ottoa referenssivaatimukseen hankintaohjelmassa 1, on tarjouspyyntö ollut tältä osin epäselvä. Sanottua epäselvyyttä korostaa hankintayksikköjen tarjouskilpailun aikana kysymykseen 36 antama vastaus, jossa hankintayksiköt ovat vastanneet myöntävästi kysymykseen siitä, tuleeko referensseiksi nimetä asiakas, jolle suoritetaan esimerkiksi pintahygienianäytteiden ottoa.

Edellä lausutuilla perusteilla hankintayksiköt ovat menetelleet referenssivaatimuksen asettaessaan valittajan esittämin tavoin virheellisesti, eikä referenssivaatimus ole siten turvannut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Hinnan vertailuperusteen epäselvyys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö ei ole tuottanut hankintaohjelman 1 position 27 ilmanraikastimien osalta yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia, kun vertailun perusteena on käytetty kappalehintaa litrahinnan asemesta. Lisäksi valittaja on esittänyt, että markkinaoikeuden tulee arvioida todellisia tarjoushintoja tarjousvertailun näkökulmasta ja että on julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista jättää ottamatta huomioon tuotteiden hankintavolyymit kokonaistaloudellisesti edullisinta tarjousta selvitettäessä.

Hankintayksiköt ovat esittäneet markkinaoikeudessa selvitystä ja laskelmia hankintaohjelman 1 sisältämän position 27 osuudesta muun ohella tarjousten kokonaisvertailussa käytetystä hintapainoarvosta. Toisaalta hankintayksiköt ovat ilmaisseet, että tyhjän rivin jättäminen tarjoukseen ei ole johtanut tarjouksen poissulkemiseen.

Kun otetaan huomioon se, että markkinaoikeus voi ottaa viran puolesta tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin on nimenomaisesti vedottu, asioissa on arvioitava, onko tarjouspyyntö laadittu hinnan vertailuperusteen osalta hankintalain 67 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla siten selväksi, että sen perusteella on voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnössä on kohdassa ”Päätöksenteon perusteet” todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintaohjelmaan 1 valitaan yksi (1) yhteinen sopimustoimittaja. Hankintaohjelma yksi (1) sisältää ammattisiivouksessa sekä ammattikeittiöissä käytettävät pesu- ja puhdistusaineet. Hankintapäätös tämän hankintaohjelman kohdalla tehdään niin, että vertailussa saadut pisteet lasketaan yhteen.
Hankintaohjelma 2, valitaan yksi (1) sopimustoimittaja.
[ – – ]
Vertailuperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus. Kokonaistaloudellista edullisuutta vertaillaan alla määritellyn mukaisesti tarjoushinnan ja tuotteiden laatutekijöiden perusteella. Eniten vertailupisteitä saanut tarjous valitaan. Vertailupisteet lasketaan kahden desimaalin tarkkuudella.
Hankintaohjelma 1
Hankintaohjelmassa 1 on tuotteita, joita ei vertailla. Tuotteet ovat erikseen mainittu hankintaohjelmassa.
[ – – ]
Valinnat tehdään tuoteryhmittäin seuraavin painoarvoin:
hinta 80 pistettä, tuotteiden laajakäyttöisyys 20 pistettä.
Hankintaohjelma 2
Valinnat tehdään seuraavin painoarvoin:
hinta 80 pistettä, tuotteiden laajakäyttöisyys 20 pistettä.
Vertailun hintatekijät on kuvattu tarjouspyynnön liitteissä 1 ja 2.”

Tarjouspyynnössä on vielä kohdassa ”Hinta ja kaupalliset ehdot” ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajien tulisi pyrkiä tarjoamaan mahdollisimman useille riveille. Mikäli tarjoaja ei tarjoa vaatimuksen täyttämiä tuotteita riveille, kyseisiä rivejä käsitellään tarjousvertailussa tyhjinä riveinä. Tuotekorin rivit on painotettu toisiinsa nähden taulukossa ilmoitettujen arvioitujen volyymien sekä tarjottujen hintojen suhteessa. Tyhjästä rivistä tarjoaja ei saa vertailupisteitä. Tyhjien rivien merkitys lopullisessa vertailumäärässä määrittyy niiden suhteellisten painoarvojen mukaisesti.
Hintavertailussa tarjotut hinnat kerrotaan arvioiduilla volyymeilla tuotteittain. Vertailuhinta muodostuu kaikkien tarjottujen volyymeillä kerrottujen tuotteiden yhteenlasketusta hinnasta.
Hankintaohjelmassa 1 tarjoushinnaltaan edullisin tarjous saa enintään 80 vertailupistettä.
Hankintaohjelmassa 3 (oikeastaan hankintaohjelmassa 2) tarjoushinnaltaan edullisin tarjous saa enintään 80 vertailupistettä.”

Tarjouspyynnössä on edellä todetusti ilmoitettu kunkin tarjoajan vertailuhinnan muodostumisesta, että hintavertailussa tarjotut hinnat kerrotaan arvioiduilla volyymeilla eli hankintamäärillä tuotteittain. Vertailuhinta muodostuu kaikkien tarjottujen hankintamäärillä kerrottujen tuotteiden yhteenlasketusta hinnasta. Molemmissa hankintaohjelmissa tarjoushinnaltaan edullisin tarjous saa enintään 80 vertailupistettä.

Toisaalta tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tuotekorin rivit on painotettu toisiinsa nähden taulukossa ilmoitettujen arvioitujen volyymien sekä tarjottujen hintojen suhteessa. Lisäksi tarjoaja on tarjouspyynnön mukaan voinut jättää tarjoamatta tuotetta jollekin riville tai joillekin riveille. Tältä osin tarjouspyynnössä on ilmoitettu, ettei tyhjistä riveistä saa vertailupisteitä ja tyhjien rivien merkitys lopullisessa vertailumäärässä määrittyy niiden suhteellisten painoarvojen mukaisesti.

Hankintayksiköt ovat esittäneet markkinaoikeudessa, että jokainen tarjouspyynnön liitteissä esitetty positio on saanut tietyn painoarvon tarjousten vertailua suoritettaessa.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntö on sisältänyt ristiriitaista tietoa siitä, miten tarjousten kokonaistaloudellinen edullisuus hinnan osalta tullaan määrittelemään. Tarjouspyynnössä on toisaalta ilmoitettu selkeästi se, että kunkin tarjoajan vertailuhinta muodostuu kaikkien tarjottujen tuotteiden hinnoista, jotka kerrotaan hankintamäärillä ja saadut tulot lasketaan yhteen. Toisaalta tarjouspyynnössä on ilmoitettu suoritettavan painotusta arvioitujen volyymien ja tarjottujen hintojen suhteen. Tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole esitetty mitään painotuskertoimia tai suhteellisia painoarvoja hintapisteiden laskennalle.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on ollut hinnan vertailuperusteen osalta epäselvä ja siten hankintalain 67 §:n 1 momentin vastainen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksiköt ovat menetelleet hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asioissa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asioissa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintasopimuksia ei hankintayksiköiden mukaan ole pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastainen, hankintayksiköiden virheellinen menettely voidaan korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Helsingin kaupunki ja Helsingin Konsernihankinta Oy aikovat edelleen toteuttaa pesu- ja puhdistusaineiden hankinnan julkisena hankintana, niiden on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asioissa annettu ratkaisu ja hankintayksiköiden virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksiköt on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asioissa dnrot 2019/183 ja 2019/184. Ensiksi mainitussa asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen Helsingin kaupunki saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin hankintajohtajan 29.5.2019 tekemän hankintapäätöksen § 41. Markkinaoikeus kieltää Helsingin kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin Konsernihankinta Oy:n 29.5.2019 tekemän hankintapäätöksen § 11. Markkinaoikeus kieltää Helsingin Konsernihankinta Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan Diversey Suomi Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.640 eurolla markkinaoikeuden asiassa dnro 2019/183.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin Konsernihankinta Oy:n korvaamaan Diversey Suomi Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.640 eurolla markkinaoikeuden asiassa dnro 2019/184.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta markkinaoikeuden asiassa dnro 2019/183.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asiat ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Sami Myöhänen ja Jari Tiainen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.