MAO:62/20

Poliisihallitus - asetarvikehankinta

julkinen hankinta - puolustus- ja turvallisuushankinta - neuvottelumenettely - tarjouspyynnön epäselvyys - tarjoajan soveltuvuus - tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Diaarinumero: 2018/312
Antopäivä: 20.2.2020

Päätöksen salassa pidettävät kohdat on merkitty oheiseen päätökseen hakasulkumerkinnöin [ ] ja sanotut kohdat on peitetty päätöksen julkisesta versiosta.

Asian tausta

Poliisihallitus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 15.2.2017 julkaistulla puolustus- ja turvallisuushankintoja koskevalla EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta aseiden, aseita lievempien voimankäyttövälineiden sekä niiden varusteiden, tarvikkeiden ja varaosien hankinnasta poliisin, suojelupoliisin, Rajavartiolaitoksen, Tullin ja Rikosseuraamuslaitoksen käyttöön 120 kuukauden sopimuskaudelle ja viidelle erilliselle optiovuodelle.

Poliisihallitus on 20.7.2018 tekemällään hankintapäätöksellä (POL-2016-13273) valinnut edellä mainitun hankinnan osa-alueelle 4 (partiokivääri, varusteet, tarvikkeet ja varaosat) Bristol Trust OÜ:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 2.000.000–10.000.000 euroa, josta hankinnan osa-alueen 4 osuus on hankintayksikön mukaan ollut noin 1.500.000 euroa.

Markkinaoikeus on 4.10.2018 antamallaan päätöksellä numero 496/18 hylännyt Poliisihallituksen vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus ja valituksen täydennys

Vaatimukset

Law Enforcement International Ltd on hankinnan osa-alueen 4 osalta vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 150.000 euroa, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen, määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun tai lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 30.157,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksulla, viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on hankintamenettelyn aikana poistanut tarjousten vertailuperusteeksi ilmoitetun aseiden tarkkuustestauksen tulokset kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnista. Tarkkuustestauksen suorittamisesta ei ole myöskään annettu tarjoajille tarkkoja tietoja, eivätkä tarjoajien edustajat ole saaneet olla testauksessa paikalla toisin kuin muiden hankinnan kohteena olleiden aseiden osalta. Hankintayksikön menettelyä ei voida tältä osin pitää avoimuusperiaatteen mukaisena. Tarkkuustestiä ei ole myöskään toteutettu tarjouspyynnössä esitetyllä ja vertailukelpoisella tavalla.

Hankintayksikkö on hankintailmoituksen ehtojen vastaisesti kieltänyt vaihtoehtoisten tarjousten esittämisen ilmoittamalla tarkennetussa tarjouspyynnössä, että rinnakkaisten tarjousten tekeminen on kielletty. Tällä hankintayksikkö on ilmeisesti kuitenkin tarkoittanut vaihtoehtoisia tarjouksia. Valittaja olisi jättänyt tarjouksen myös edullisemmasta tuotteesta, jos hankintayksikkö ei olisi hankintailmoituksen vastaisesti kieltänyt kilpailun loppupuolella vaihtoehdon tarjoamista.

Tarjouspyyntö on ollut ristiriitainen ja epäselvä, koska tarjouspyynnössä on viitattu hankinnan kohdetta määriteltäessä referenssituotteisiin, mikä on ohjannut muun muassa valittajan näiden tuotteiden tarjoamiseen. Kuitenkin hankintayksikkö on valinnut mainittuja referenssituotteita selvästi halvemmat tähtäimet ja jalustat, jotka eivät ole vastanneet tekniseltä tasoltaan ja käytettävyydeltään referenssituotteita.

Tarjouspyyntö on ollut ristiriitainen ja epäselvä myös tähtäimien osalta. Tarkennetun tarjouspyynnön liitteen 3 mukaan optisen tähtäimen on tullut olla Aimpoint [ ] sivuun käännettävällä [ ]-suurentimella, tai käytettävyydeltään ja teknisiltä ominaisuuksiltaan muu vastaava tähtäin. Tarjoajien on tullut toimittaa hankintayksikölle testausta varten toimituspaketti, joka on sisältänyt tarjotut tuotteet. Tuotepaketissa toimitettavaksi pyydetty Aimpoint [ ] -tähtäin on ollut tekniseltä laadultaan ja käytettävyydeltään huomattavasti korkeatasoisempi kuin lopullisen tarjouspyynnön liitteessä tähtäimille asetettujen perusvaatimusten mukainen tähtäin.

Tarjoajat eivät ole voineet tietää, millaista tuotetta niiden on tullut tarjota. Valittaja on ollut varautunut tarjoamaan hankintailmoituksen mukaisesti kahta pakettia, joista toinen olisi sisältänyt edellä mainitun tähtäimen ja toinen vaatimustenmukaisen, mutta edullisemman vaihtoehdon. Hankintayksikkö on kuitenkin kieltänyt vaihtoehtoisten tarjousten tekemisen kilpailun loppuvaiheessa. Tarjouskilpailun loppuvaiheessa ei ole ollut selvää, mitä lopulta on tullut tarjota ja mitkä ovat olleet hankintayksikön todelliset tarpeet.

Lisäksi tarjouksen vaatimustenvastaisuutta koskeva lauseke tarkennetun tarjouspyynnön tarkkuustestiä koskevassa liitteessä on ollut niin epämääräinen, että se on antanut hankintayksikölle lähes rajoittamattoman valinnanvapauden aseiden ja niiden käyttöön liittyvien tarvikkeiden arvioinnissa. Tarjouspyynnön mukaan tarkkuustestin tuloksia on ollut tarkoitus käyttää tarjousten karsinnassa tarjousten valinnan ensimmäisessä vaiheessa siten, että riittävän tarkoiksi todetut aseet valittaisiin jatkoon aseiden laatuarvioinnin toiseen vaiheeseen. Tarkennetun tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut ottaa huomioon se, että vaatimustenvastaisuus, eli yksi tai useampi ei-vastaus tai tarkastuksessa havaittu vaatimuksenvastaisuus, on voinut vaikuttaa testin suorittamiseen ja testauksesta annettuun arvioon ja pisteisiin. Vaatimuksenvastaisuus ei kuitenkaan ole johtanut suoraan tarjousten rajoittamiseen tässä vaiheessa. Tarjouspyynnössä ei ole esitetty, miten vaatimustenvastaisuus on voinut vaikuttaa tarkkuustestin suorittamiseen ja testauksesta annettuun arvioon ja pisteisiin.

Voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö on edellyttänyt, että tarjottavien tuotteiden on tullut olla viranomaiskäytössä EU- tai EFTA-alueella. Voittaneen tarjoajan tarjoamia ja hankintayksikön valitsemia tuotteita ei ole viranomaiskäytössä EU- ja EFTA-alueella.

Voittaneen tarjoajan tarjoamat optiset tähtäimet eivät ole vastanneet tarjouspyynnössä mainittua Aimpoint-tähtäintä teknisiltä ominaisuuksiltaan ja käytettävyydeltään. Keskeinen ero on siinä, että käytettävien tietojen perusteella voittaneen tarjoajan tarjoamia tähtäimiä ei ole testattu Military Standard 810 ja ISO 9001/2010 -standardien mukaisesti erityisesti iskunkestävyyden, tärinänsietokyvyn sekä kemiallisten aineiden sietokyvyn osalta.

Lisäksi valittajalla on syytä epäillä, että voittaneen tarjoajan tarjoama kiväärin jalusta ei ole vastannut tarjouspyynnön vaatimuksia. Tarjouspyynnössä on edellytetty tietyntyyppistä jalustaa, jonka voi kääntää sivuun ja uudelleen takaisin. Tämän jalustan valmistus edellyttää suurta tarkkuutta ja materiaaleja, jotka kestävät sulkemista ja avaamista useita kertoja.

Vastine

Vaatimukset

Poliisihallitus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.960 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö ei ole menetellyt tarkkuustestien osalta virheellisesti. Hankintayksikkö on tehnyt hankintamenettelyn kuluessa tilannearvion, jonka mukaan tarjousten määrän rajoittaminen tarkkuustestin perusteella olisi ollut hankintasäännösten vastaista. Tämän vuoksi hankintayksikkö on kilpailun sekä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi muuttanut vaatimuksia ja päättänyt, että kaikki tuossa vaiheessa tarjouskilpailussa mukana olleet tarjoukset ovat jatkaneet käytettävyystestiin. Hankintayksikkö on 17.5.2018 tehnyt tästä erillisen valituskelpoisen päätöksen, josta yksikään tarjoaja ei ole valittanut. Tarkkuustestin tulosten poistaminen ei ole syrjinyt valittajaa, koska valittajan tarjous ei olisi päässyt käytettävyystestin toiseen vaiheeseen, jos tarjousten määrää olisi tarkkuustestin perusteella rajoitettu.

Valittaja on sekoittanut valituksessaan vaihtoehtoisen ja rinnakkaisen tarjouksen käsitteet vetoamalla haluunsa tehdä vaihtoehtoinen tarjous, mutta kuvailemalla mahdollista tarjoustaan tavalla, joka täyttää rinnakkaisen tarjouksen määritelmän.

Hankintayksikkö on hankintailmoituksessa ja siihen liittyvässä osallistumispyynnössä ilmoittanut, että vaihtoehtoiset tarjoukset ovat neuvottelumenettelyssä sallittuja. Hankintayksikkö on tuossa vaiheessa halunnut ottaa huomioon ja mahdollistaa kattavasti tarjoajilta tulevat vaihtoehtoiset ratkaisut ja innovaatiot hankinnan toteuttamiseksi. Kuitenkin neuvottelumenettelyn kuluessa ja hankintayksikön saadessa tarjoajilta kattavamman tilannekuvan siitä, millaisia tuotteita ja tarvikkeita markkinoilla on saatavilla, hankintayksikkö on tullut siihen tulokseen, että erillisten vaihtoehtoisten tarjousten edellyttämiä vertailuperusteita ei tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi määritellä, koska hankintayksikkö ei ole pystynyt varmistumaan siitä, että kyseisiä vertailuperusteita voitaisiin soveltaa vaihtoehtoisiin tarjouksiin. Rinnakkaisten tarjousten tekeminen on puolestaan kielletty muun ohella siitä syystä, että käytettävyystestien suorittaminen olisi muodostunut rinnakkaistarjoukset sallittaessa erittäin haasteelliseksi.

Tarjouspyyntö ei ole ollut ristiriitainen tai epäselvä. Hankintayksikkö on tähtäimelle ja suurentimelle (buusteri) asetetun vaatimuksen kohdalla viitannut tuotteen merkkiin tai malliin hankinnan kohteen osasta, ei koko hankinnan kohteesta. Kyseessä on ollut kaksi rinnakkaista määrittelyä mukautettuna neuvotteluvaiheessa tarjoajilta saatuun tietoon. Neuvottelujen aikana tarjoajat ovat myös esittäneet toiveen, että hankintayksikkö kertoisi merkin tai mallin eikä tekisi tarjouspyyntöä monin kerroin monimutkaistavaa määritelmää. Hankinnan kohteen osan osalta vaatimusmäärittely on näin ollen mukautettu tarjoajilta neuvotteluissa saatuun tietoon. Tämä on otettu neuvotteluissa puheeksi kaikkien tarjoajien kanssa. Koska vaatimus on mukautettu tarjoajilta saatuihin tietoihin, kaikki tarjoajat ovat pystyneet jättämään tarjouksen.

Tarjoajilla tähtäimen tarjoamisessa ollut valinnanvapaus on ollut osoitus ennemminkin siitä, että kapea-alaisuuden sijaan tarjouspyynnön määritelmä on mahdollistanut tarjoajien omien alihankinta- ja muiden suhteiden hyödyntämisen laajamittaisesti. Tämä on ollut nimenomaisesti tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun mukaista sekä mahdollistanut olemassa olevien kilpailuolosuhteiden mahdollisimman laajamittaisen hyödyntämisen. Näin ollen tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä ja ristiriitainen tähtäimien osalta. Valittaja on kyennyt tekemään tarjouspyynnön perusteella tarjouksen, joka on saanut laadullisena vertailuperusteena olleesta käytettävyystestauksesta parhaan pistemäärän.

Valittaja on virheellisesti esittänyt, että tarkkuustestiä koskevassa liitteessä esitetty tarjouksen vaatimustenvastaisuutta koskeva lauseke olisi ollut epäselvä. Valittaja on viitannut tarjouspyynnön liitteenä lähetettyyn informatiiviseen ohjeeseen ottamatta kuitenkaan ohjetta kokonaisuudessaan huomioon. Tarjoajille on sallittu vaatimusten osalta vastaus "ei", mikäli tarjottu tuote ei ole täyttänyt hankintayksikön asettamia vaatimuksia tarkkuustestin ajankohtaan mennessä, mutta tarjoaja on kyennyt saattamaan tarjouksensa vaatimuksenmukaiseksi ennen hankintasopimuksen alkamista. Valittajan viittaamalla kohdalla on haluttu informoida tarjoajia siitä, että toimittaessaan testiin tuotenäytteen, joka ei täytä vaatimuksia, vaatimuksenvastaisuus voi vaikuttaa testin tulokseen tarjotun tuotteen suorituskyvyn kautta. Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut arvioivansa vaatimuksenvastaisuutta muutoin erikseen. Hankintayksiköllä ei näin ollen ole ollut tuotteiden arvioinnissa rajoittamatonta valinnanvapautta, sillä kyseessä on ollut neuvotteluvaihe, eikä lopullista tarjouspyyntöä ollut vielä tuolloin toimitettu tarjoajille.

Voittanut tarjoaja on täyttänyt hankintailmoituksen vaatimuksen siitä, että tarjottavat tuotteet ovat olleet viranomaiskäytössä EU- tai EFTA-alueella. Voittanut tarjoaja on toimittamansa referenssin perusteella toimittanut osa-alueiden mukaisia tuotteita ja niihin liittyviä varusteita, eli partiokivääreitä varusteineen, kahdelle puolustus- tai turvallisuusviranomaiselle Euroopan unionissa viimeisen kolmen vuoden aikana.

Voittaneen tarjoajan tarjous on vastannut tarjouspyyntöä ja ollut vaatimuksenmukainen tähtäimen ja tähtäimen jalustan osalta.

Voittanut tarjoaja on toimittanut osallistumishakemuksensa liitteenä selvityksen laadunvarmistustoimenpiteistään, ja hankintayksikkö on arvioinut ne osallistumishakemusten käsittelyn yhteydessä vaatimustenmukaisiksi. Hankintayksikkö ei ole asettanut tuotteita koskevia standardointivaatimuksia, vaan tuotteiden kohdalla on painotettu viranomaistoimintaan ja käyttötarkoitukseen soveltuvuutta. Hankintayksikkö on todennut voittaneen tarjoajan tarjoamat partiokiväärit tähtäimineen käytettävyystestauksessa käyttötarkoitukseen sopiviksi, eikä testausten aikana ole havaittu käytettävyys- tai laatuongelmia tähtäimessä eikä suurentimessa. Voittaneen tarjoajan tarjoamaa tähtäintä ja suurenninta on vertailtu tarjouspyyntöasiakirjoissa mainittuun Aimpoint-tähtäimeen ja -suurentimeen ja ne on todettu käytettävyydeltään ja teknisiltä ominaisuuksiltaan vastaaviksi.

Kuultavan lausunto

Bristol Trust OÜ on esittänyt, että kaikki sen tarjoamat aseet ja muut tarvikkeet on tarkoitettu vaativaan viranomaiskäyttöön. Kuultavan tarjoamat aseet ja tähtäimet on testattu vaativien MIL-standardien mukaan ja ne ovat länsimaissa sekä poliisi- että armeijakäytössä. Kuultavan tarjous on täyttänyt kaikki tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimukset.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntöasiakirjoissa yksilöidyn Aimpoint [ ] -tähtäimen osalta tuotemerkin ja -mallin käyttämiselle hankinnan kohteen määrittelyssä ei ole ollut perusteita. Ilmaisun "tai vastaava" käyttäminen ei tee tuotemerkin käytöstä vapaata, kuten hankintasäännöksistä ja vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee. Hankintayksikkö ei ole esittänyt perusteluja sille, miksi se ei olisi voinut esittää teknisiä eritelmiä tuotemerkkiä mainitsematta. Asiassa ei ole tiedossa, ketkä muut olisivat mahdollisesti osallistuneet tarjouskilpailuun, jos hankinnan kohde olisi määritelty hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla.

Hankintayksikkö on hankintamenettelyn aikana lausunut neuvotteluissa haluavansa Aimpoint [ ] -tähtäimen. Vaikka neuvottelumenettelyn kulkua ei ole tarkoin säännelty ja tarjous tehdään tarjouspyynnön perusteella, on myös neuvotteluissa tullut noudattaa avoimuus- ja tasapuolisuusperiaatteita. Hankintayksikön olisi siten tullut pidättäytyä yksilöidyn tuotteen mainitsemisesta paitsi neuvotteluissa, niin erityisesti tarjouspyynnössä. Tarjouspyyntö on ollut virheellinen sekä tuotemerkin käytön että vastaavuusmäärittelyn puuttumisen vuoksi.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt, että tuotteiden vaatimusten määrittelyssä tavoitteena on ollut asettaa sellaiset vaatimukset, jotka ovat alalla toimiville toimittajille selkeästi ymmärrettävissä ja jotka samanaikaisesti ovat liitettävissä mahdollisimman helposti siihen todelliseen suorituskykyyn tai toiminnallisuuteen, jota hankintayksikkö on tuotteilta edellyttänyt. Tämän vuoksi hankinnan kohteena olevan aseen tekninen eritelmä on ollut lyhyt ja keskittynyt pääosin siihen, mitä suorituskykyyn tai toiminnallisiin vaatimuksiin liittyviä vaatimuksia tuotteelle on asetettu. Tällä on pyritty mahdollistamaan se, että tarjoajat pystyvät tarjoamaan laajasti omia tuotteitaan, kunhan tuote täyttää hankintayksikön tuotteelle asettamat vaatimukset. Samaa periaatetta on sovellettu myös tähtäimen määrittelyssä. Toimittajille on ilmoitettu, että tähtäimen käytettävyyden ja teknisten ominaisuuksien tason tulisi olla vastaava kuin nimetyssä, viranomaiskäyttöön suunnitellussa ja laajasti viranomaiskäytössä olevassa tähtäimessä.

Hankintayksikkö on päätynyt tähän ratkaisuun, jotta toimittajat saisivat selkeän käsityksen siitä, millaista suorituskykyä tai toiminnallisuutta aseen tähtäimeltä edellytetään. Tähtäimen osalta ei olisi ollut mahdollista asettaa vastaavaa lyhyttä suorituskykyyn tai toiminnallisuuteen keskittyvää teknistä eritelmää kuin aseen kohdalla niin, että toimittajat varmasti ymmärtävät, mitä suorituskykyä ja toiminnallisuutta tähtäimeltä edellytetään. Markkinoilla on lukuisia käyttötarkoitukseen todennetusti soveltuvia tuotteita ja niiden teknisiä ominaisuuksia jäljitteleviä kopioita.

Hankintayksikkö ei ole neuvotteluvaiheessa tai missään muussakaan hankintamenettelyn vaiheessa suullisesti tai kirjallisesti ilmoittanut, että se haluaisi valita jonkun määrätyn tuotemerkin tuotteen.

Hankintayksikkö on joutunut turvautumaan hankinnassa väliaikaisiin järjestelyihin, koska hankintaa ei erityisesti Suomen EU-puheenjohtajuuskauteen liittyvän välittömän tarpeen vuoksi ole voitu kokonaan lykätä. Väliaikaisten järjestelyjen laajuus on ollut vain niin laaja kuin on ollut välttämätöntä. Väliaikaisjärjestelyt on rajoitettu päättymään markkinaoikeuden asiassa antamaan ratkaisuun, eivätkä ne siten estä markkinaoikeutta tarvittaessa määräämästä asiassa seuraamuksia.

Valittaja on esittänyt, että hankinnan kohteena olevia partiokiväärejä on hankittu jo erittäin suuri ja mahdollisesti koko hankittavaksi tarkoitettu määrä. Hankintayksikön on selvitettävä markkinaoikeudelle, kuinka paljon ja millä perusteella hankintayksikkö on jo hankkinut partiokivääreitä väliaikaisten järjestelyjen nojalla.

Hankintayksikkö on lisälausumassaan uudistanut aiemmin lausumansa ja ilmoittanut, ettei sillä ole lisättävää siihen, mitä se on lisävastineessaan hankinnan väliaikaisista järjestelyistä ilmoittanut.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on muuttanut olennaisesti hankinnan hankintailmoituksessa mainittuja ehtoja ilmoittamalla hankintapäätöksessä, että hankintasopimus on toistaiseksi voimassa oleva, vaikka hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä on ilmoitettu sopimuksen olevan määräaikainen. Jos hankintayksikkö tekee valitun toimittajan kanssa hankintasopimuksen, se voisi hankkia kyseessä olevia aseita ja tarvikkeita kymmeniä vuosia ilman uutta tarjouskilpailua.

Hankintayksikkö on esittänyt, että solmittavan hankintasopimuksen sopimuskausi on hankintailmoituksen mukainen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu

Asiassa on valittajan esittämien vaatimusten johdosta kysymys ensisijaisesti siitä, onko Poliisihallitus menetellyt kyseessä olevassa neuvottelumenettelynä toteuttamassaan asetarvikehankinnassa tarjouspyyntöasiakirjojen laatimisen ja hankinnan kohteen määrittelemisen osalta julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Lisäksi asiassa on tarvittaessa otettava kantaa siihen, onko hankintayksikkö menetellyt valittajan esittämällä tavalla virheellisesti siltä osin kuin se on valinnut Bristol Trust OÜ:n tarjouksen.

Neuvottelumenettelyn kulusta

Poliisihallituksen 15.2.2017 julkaiseman hankintailmoituksen mukaan hankinnan kohteena on ollut poliisin, suojelupoliisin, Rajavartiolaitoksen, Tullin ja Rikosseuraamuslaitoksen käyttöön hankittavat aseet ja aseita lievemmät voimankäyttövälineet sekä niiden varusteet, tarvikkeet ja varaosat.

Hankintailmoituksessa on ilmoitettu, että hankinta toteutetaan neuvottelumenettelyllä siten, että käsiteltävien ratkaisujen tai neuvoteltavien tarjousten määrää alennetaan vaiheittaisessa menettelyssä. Hankinta on jaettu osallistumispyynnön sisältäneessä hankintailmoituksessa kuuteen osaan, ja tarjouskilpailuun osallistumista harkinneet tarjoajat ovat voineet jättää osallistumishakemuksen yhteen tai useampaan hankinnan osaan. Valituksen kohteena oleva hankinnan osa koskee partiokivääreitä, varusteita, tarvikkeita ja varaosia (osa-alue 4).

Hankintayksikkö on 21.4.2017 tehnyt päätöksen tarjoajien valinnasta ja valinnut valituksen kohteena olevalle osa-alueelle 4 kahdeksan tarjoajaa. Tämän jälkeen hankintayksikkö on lähettänyt valituille tarjoajille neuvottelukutsun ja alustavan tarjouspyynnön.

Neuvottelujen perusteella tarkennettu osa-alueen 4 tarjouspyyntö liiteasiakirjoineen on lähetetty tarjoajille 4.4.2018. Tarkennetussa tarjouspyynnössä on ilmoitettu partiokiväärien tekniset vaatimukset ja todettu, että partiokiväärien käytettävyystestaus toteutetaan kaksivaiheisena siten, että tarkkuustesti suoritetaan ajalla 17.–19.4.2018 ja käytettävyystesti ajalla 25.–27.4.2018, minkä jälkeen tarjoajille toimitetaan lopullinen tarjouspyyntö. Tarkennetussa tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjouksen valintaperusteeksi kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että hinnalla, joka on tullut ilmoittaa lopullisen tarjouspyynnön yhteydessä, on ollut 30 prosentin painoarvo ja kaksivaiheisella käytettävyystestillä 70 prosentin painoarvo. Lisäksi tarkennetussa tarjouspyynnössä on muun ohella ilmoitettu, että tarkkuustestin jälkeen tarjoajia voidaan tarkkuustestin pisteytyksen perusteella karsia jatkosta ennen käytettävyystestiä.

Hankintayksikkö on 17.5.2018 tehnyt päätöksen "Päätös hankintamenettelyyn liittyvistä toimenpiteistä", jolla on päätetty tietyistä tarkkuus- ja käytettävyystestiä koskevista toimenpiteistä. Päätöksen mukaan hankintayksikkö ei ole tarkennetussa tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla rajoittanut tarjousten määrää tarkkuustestin perusteella. Päätöksessä on lisäksi muun ohella ilmoitettu, että käytettävyystestin perusteella jatkoon päässeille neljälle tarjoajalle toimitetaan seuraavaksi lopullinen tarjouspyyntö ja neuvotteluvaihe päätetään.

Hankintayksikkö on 30.5.2018 lähettänyt tarjoajille lopullisen tarjouspyynnön liiteasiakirjoineen. Lopullisessa tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjouksen valintaperusteeksi kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että hinnalla on lopullisessa tarjouspyynnössä tarkemmin täsmennetyllä ja jaotellulla tavalla yhteensä 30 prosentin ja ajalla 25.–27.4.2018 toteutetulla käytettävyystestillä 70 prosentin painoarvo.

Hankintayksikkö on 20.7.2018 tehnyt muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, jolla se on valinnut Bristol Trust OÜ:n tarjouksen.

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annetun lain (jäljempänä puolustus- ja turvallisuushankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan mainitulla lailla säädetään valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden velvollisuudesta kilpailuttaa puolustus- ja turvallisuushankintansa sekä näihin hankintoihin sovellettavista periaatteista ja menettelyistä. Pykälän 3 momentin mukaan mainitulla lailla pannaan täytäntöön hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden tekemien rakennusurakoita sekä tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta puolustus- ja turvallisuusalalla ja direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY muuttamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2009/81/EY (jäljempänä puolustus- ja turvallisuushankintadirektiivi).

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen, jollei Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 346 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisista valtion keskeisistä turvallisuuseduista muuta johdu.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 20 §:n 1 momentin mukaan hankinnoissa käytettävät kilpailuttamismenettelyt määritellään mainitun lain 3 §:n 9–13 kohdassa. Hankinnassa on käytettävä ensisijaisesti rajoitettua menettelyä tai neuvottelumenettelyä.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 3 §:n 1 momentin 10 kohdan mukaan neuvottelumenettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua; hankintayksikkö neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista valitsemiensa toimittajien kanssa.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 21 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on neuvoteltava tarjoajien kanssa tarjousten mukauttamiseksi hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin. Neuvottelujen tarkoituksena on mainitun lain 57 §:n mukaisen parhaan tarjouksen valinta. Lain 21 §:n 2 momentin mukaan neuvottelut voivat tapahtua vaiheittain siten, että neuvotteluissa mukana olevien tarjousten määrää rajoitetaan neuvottelujen aikana soveltamalla tarjouksen vertailuperusteita. Edellytyksenä on, että neuvottelujen vaiheittaisuudesta ja neuvotteluissa noudatettavista perusteista on ilmoitettu hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Viimeksi mainitun pykälän 3 momentin mukaan neuvottelumenettelyn viimeisessä vaiheessa on todellisen kilpailun varmistamiseksi oltava riittävä määrä tarjoajia, jos vaatimukset täyttäviä tarjoajia tai tarjouksia on riittävästi. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava ehdokkaita ja tarjoajia neuvotteluissa tasapuolisesti.

Edellä mainitun puolustus- ja turvallisuushankintalain 21 §:n 1 momentin esitöiden (HE 76/2011 vp s. 66) mukaan neuvottelujen tarkoituksena on mainitun lain 57 §:n mukaisen parhaan tarjouksen valinta. Neuvottelut voivat koskea kaikkia hankintasopimuksen toteuttamiseen liittyviä ehtoja. Lainkohdassa ei siten rajoiteta neuvottelujen sisältöä. Neuvottelumenettelyn yleisenä tavoitteena on tarjousten mukauttaminen hankintayksikön asettamiin vaatimuksiin parhaan tarjouksen löytämiseksi.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 33 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouspyyntö ja hankintailmoitus eroavat sisällöltään, noudatetaan hankintailmoituksessa ilmoitettua.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 37 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa puolustus- ja turvallisuushankinnoissa.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 37 §:n 2 momentin mukaan tekniset eritelmät on laadittava:
1) viittaamalla etusijajärjestyksessä seuraaviin määrittelyihin, jolloin viittaukseen on lisättävä ilmaisu "tai vastaava":
a) muun kuin puolustusalan suomalainen tai muu kansallinen standardi, jolla saatetaan voimaan eurooppalainen standardi;
b) eurooppalainen tekninen hyväksyntä;
c) muun kuin puolustusalan yhteinen tekninen eritelmä;
d) muu kuin puolustusalan kansallinen standardi, jolla saatetaan voimaan kansainvälinen standardi;
e) muun kuin puolustusalan muu kansainvälinen standardi;
f) muun eurooppalaisten standardointielinten laatima tekninen viittausjärjestelmä, tai jos niitä ei ole muuhun kuin kansalliseen puolustusalan standardiin, kansalliseen tekniseen hyväksyntään tai kansalliseen suunnitteluun, laskentaan ja rakennusurakan toteuttamiseen sekä tuotteiden tuottamiseen liittyvä tekninen eritelmä;
g) muun kuin puolustusalan tekninen eritelmä, joka on lähtöisin toimialalta ja joka on laajalti hyväksytty; tai
h) kansallinen puolustusstandardi ja puolustusmateriaalieritelmä, joka on kyseisen standardin kaltainen;
2) sellaisten suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia koskevien vaatimusten perusteella, jotka ovat riittävän täsmällisiä hankinnan kohteen määrittämiseen ja tarjouksen valintaan;
3) viittaamalla hankinnan kohteen tiettyjen ominaisuuksien osalta mainitun pykälän 1 kohdan mukaisiin teknisiin määrittelyihin ja tiettyjen ominaisuuksien osalta pykälän 2 kohdan mukaisiin vaatimuksiin; taikka
4) suorituskykyä koskevien tai toiminnallisten vaatimusten perusteella viittaamalla mainitun pykälän 1 kohdan mukaisiin teknisiin määrittelyihin olettaen niiden olevan suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia koskevien vaatimusten mukaisia.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 37 §:n 4 momentin mukaan teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita. Teknisessä eritelmässä ei myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on liitettävä ilmaisu "tai vastaava".

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 39 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön käyttäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta se voi hyväksyä vaihtoehtoisia tarjouksia. Edellytyksenä on, että vaihtoehtoisten tarjousten esittäminen on hankintailmoituksessa ilmoitettu sallituksi. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava tarjouspyynnössä vähimmäisvaatimukset, jotka vaihtoehtojen on täytettävä, sekä vaihtoehtojen esittämiselle asetetut erityisvaatimukset. Vaihtoehtoinen tarjous voidaan hyväksyä, jos se täyttää tarjouspyynnössä esitetyt edellä mainitut vaatimukset.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 39 §:n esitöiden (HE 76/2011 vp s. 81 ja 82) mukaan vaihtoehtoisten tarjousten salliminen voi olla perusteltua esimerkiksi sellaisissa tilanteissa, joissa hankintayksikkö ei tarkalleen tiedä markkinoilla olevia tuotteita ja haluaa antaa tarjoajille mahdollisuuden esittää useampia vaihtoehtoja, tai tilanteissa, joissa hankintayksikkö toivoo tarjoajien esittävän uusia innovatiivisia ratkaisuja hankinnan kohteen toteuttamiseksi. Vaihtoehtojen salliminen edellyttää esitöiden mukaan käytännössä sitä, että hankintayksikkö laatii sopimuksen kohteen yleismääritelmän, joka sisältää hankinnan kohdetta koskevat vähimmäisvaatimukset. Tämän lisäksi hankintayksikkö laatii vaihtoehtoisia sopimuksen kohteen määrittelyjä, joissa esitetään esimerkiksi korkeampia ympäristönäkökohtiin tai teknisiin ominaisuuksiin liittyviä vaatimuksia.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on laatinut tekniset eritelmät mainitun lain 37 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaisesti ja tarjoaja tarjouksessaan osoittaa hankintayksikköä tyydyttävällä tavalla tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennustyön täyttävän hankintayksikön asettamat vaatimukset, hankintayksikkö ei saa hylätä tarjousta sillä perusteella, että tarjouksen mukainen tavara, palvelu tai rakennustyö ei ole hankintayksikön viittaaman teknisen määrittelyn mukainen. Tarjoaja voi käyttää osoituksena esimerkiksi valmistajan teknisiä asiakirjoja taikka Suomessa tai muussa Euroopan unionin jäsenvaltiossa sijaitsevan tunnustetun toimielimen teknistä raporttia.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 46 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua mainitun lain 47–56 §:n mukaisesti. Ehdokas tai tarjoaja voidaan kuitenkin lain 47 tai 48 §:n mukaisesti sulkea tarjouskilpailusta myöhemminkin tarjouskilpailun aikana hankintayksikön saatua tiedon poissulkemisen perusteesta.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 57 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Pykälän 2 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Viimeksi mainittua säännöstä koskevissa esitöissä (HE 76/2011 vp s. 103) on todettu, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta.

Tarkkuustestiä koskevat väitteet

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on hankintamenettelyn aikana poistanut tarjousten vertailuperusteeksi ilmoittamansa aseiden tarkkuustestauksen tulokset kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnista. Lisäksi valittaja on esittänyt hankintayksikön menetelleen virheellisesti tarkkuustestin toteuttamisen osalta ja siltä osin kuin se on tiedottanut testistä ja sen tuloksista valittajan mukaan puutteellisesti.

Hankintayksikkö ei esittämänsä mukaan ole menetellyt tarkkuustestin osalta virheellisesti. Hankintayksikön mukaan tarkkuustestin tulosten poistaminen kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnista ei ole syrjinyt valittajaa, sillä valittajan tarjous ei olisi päässyt neuvottelumenettelyssä jatkoon, jos hankintayksikkö olisi aiemmin ilmoittamansa mukaisesti rajoittanut tarjousten määrää tarkkuustestin tulosten perusteella. Hankintayksikkö on ilmoittanut tehneensä 17.5.2018 tarkkuustestin merkityksestä hankinnassa erillisen valituskelpoisen päätöksen, josta yksikään tarjoaja ei ole valittanut.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevaan asiaan sovellettavan puolustus- ja turvallisuushankintalain 89 §:n 1 momentin mukaan valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen. Puolustus- ja turvallisuushankintadirektiivin 55 artiklan 2 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että hankintaviranomaisten tai yksiköiden päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti mainitun direktiivin 56–62 artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen yhteisön oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.

Hankintayksikön 17.5.2018 tekemässä päätöksessä on muun ohella todettu, että aseiden tarkkuustestin ja tarkennetun tarjouspyynnön perusteella käytettävyystestin toiseen vaiheeseen ja jatkossa neuvottelumenettelyn viimeiseen vaiheeseen olisi jatkanut tarkkuustestin yhteispisteiden perusteella kaksi tarjoajaa ja pisteiden painotuksen jälkeen yksi tarjoaja. Mainitussa päätöksessä on tarkkuustestin osalta lisäksi todettu, että koska kaikki tuossa vaiheessa hankintamenettelyssä mukana olleet tarjoajat ovat täyttäneet asetetut vaatimukset ja ilmoittaneet vaatimuksenmukaisen tuotteen toimittamisesta, hankintayksikkö toimisi puolustus- ja turvallisuushankintalain 21 §:n vastaisesti, jos tarjousten määrää rajoitettaisiin tarkkuustestin perusteella. Näin ollen hankintayksikkö on 17.5.2018 päättänyt, ettei se rajoita neuvottelumenettelyssä tuolloin mukana olleiden tarjousten määrää tarkkuustestin perusteella ja että kaikki neuvottelumenettelyssä mukana olleet viisi tarjousta jatkavat käytettävyystestin toiseen vaiheeseen. Lisäksi hankintayksikkö on samalla päätöksessään ilmoittanut, että käytettävyystestin perusteella jatkoon pääseville neljälle tarjoajalle, joista yksi on ollut valittaja, toimitetaan seuraavaksi lopullinen tarjouspyyntö ja neuvotteluvaihe päätetään.

Edellä todettu huomioon ottaen hankintayksikön on päätöksellään 17.5.2018 katsottava päättäneen olla soveltamatta tarkkuustestiä koskenutta vertailuperustetta tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa. Tarkkuustestiin liittyneitä seikkoja ei mainitun päätöksen jälkeen ole näin ollen enää otettu huomioon hankintamenettelyssä. Hankintayksikön 17.5.2018 tekemän päätöksen on siten katsottava merkinneen, että tarkkuustesti ja sitä koskevat menettelyt ovat tulleet kyseisen päätöksen myötä hankintamenettelyn seuraavien vaiheiden ja lopputuloksen kannalta merkityksettömiksi.

Hankintayksikön 17.5.2018 tekemän päätöksen mukaan mainittu päätös perusteluineen ja valitusosoituksineen on toimitettu valittajan ilmoittamaan sähköpostiosoitteeseen 17.5.2018, eikä valittaja ole esittänyt tästä poikkeavaa tiedoksiantoajankohtaa. Valittaja ei ole esittänyt mitään seikkoja, minkä vuoksi sillä ei olisi ollut mahdollisuutta hakea muutosta kyseiseen päätökseen.

Edellä esitetty huomioon ottaen valittajan olisi tullut hakea muutosta virheellisenä pitämäänsä hankintamenettelyyn tarkkuustestin osalta viimeistään 31.5.2018. Käsillä olevassa asiassa ei siten enää tule otettavaksi kantaa valittajan tarkkuustestin osalta esittämiin väitteisiin.

Vaihtoehtoisten ja rinnakkaisten tarjousten antaminen

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, koska se on hankintailmoituksen ehtojen vastaisesti kieltänyt neuvottelumenettelyn aikana vaihtoehtoiset tarjoukset ja ilmoittanut, että rinnakkaisten tarjousten antaminen on kielletty.

Hankintailmoituksen II kohdan "Hankintasopimuksen kohde" alakohdassa II.1.9) "Tietoa eri vaihtoehdoista" on ilmoitettu, että eri vaihtoehdot hyväksytään. Sama tieto on ilmoitettu myös hankintailmoituksen liitteenä olleessa osallistumispyynnössä. Hankintayksikkö on neuvottelumenettelyn kuluessa kuitenkin tarkennetussa tarjouspyynnössä ja lopullisessa tarjouspyynnössä ilmoittanut, että vaihtoehtoisia tarjouksia ei hyväksytä. Lopullisen tarjouspyynnön yhteydessä hankintayksikkö on lisäksi tuote- ja hintaliitteessä ilmoittanut, että lopulliset tarjoukset tulee antaa vain yhdestä kokonaisuudesta eivätkä rinnakkaiset tarjoukset ole sallittuja.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt sallineensa hankintailmoituksessa vaihtoehtoiset tarjoukset, koska se on tuossa vaiheessa halunnut mahdollistaa tarjoajien vaihtoehtoiset ratkaisut ja innovaatiot hankinnan toteuttamiseksi. Hankintayksikkö on kuitenkin ilmoittanut tulleensa neuvottelumenettelyn kuluessa siihen tulokseen, että vaihtoehtoisia tarjouksia ei sallita, koska hankintayksikkö ei ole pystynyt varmistumaan siitä, että tarjousten vertailuperusteita voitaisiin soveltaa vaihtoehtoisiin tarjouksiin. Lisäksi hankintayksikkö on ilmoittanut kieltäneensä käytettävyystestien järjestämiseen liittyneistä syistä rinnakkaisten tarjousten antamisen.

Markkinaoikeus toteaa, että rinnakkaisella tarjouksella tarkoitetaan itsenäistä tarjousta, joka täyttää sellaisenaan kaikki tarjouspyynnön ehdot. Vaihtoehtoisilla tarjouksilla tarkoitetaan puolestaan tarjouksia, jotka täyttävät hankintayksikön asettamat, hankinnan yleisistä vähimmäisvaatimuksista erilliset vaihtoehtoisten tarjousten vähimmäisvaatimukset.

Tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole katsottava käyneen nimenomaisesti ilmi, onko niissä käytetyillä vaihtoehtoisia ja rinnakkaisia tarjouksia koskeneilla ilmaisuilla ollut tarkoitus viitata samaan seikkaan vai kahteen eri seikkaan.

Hankintayksikkö voi edellä selostetun puolustus- ja turvallisuushankintalain 21 §:n mukaan neuvotella tarjoajien kanssa tarjousten mukauttamiseksi tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin. Puolustus- ja turvallisuushankintalaissa ei ole tarkempia säännöksiä siitä, miten neuvottelumenettely on toteutettava ja mistä seikoista neuvotteluja voidaan käydä, ja edellä mainitun säännöksen esitöissä todetun mukaan neuvottelut voivat koskea kaikkia hankintasopimuksen toteuttamiseen liittyviä ehtoja. Hankintayksiköllä on siten katsottava olevan harkintavaltaa päättää neuvottelumenettelyn sisällöstä ja muuttaa hankinnan ehtoja, kunhan se samalla noudattaa puolustus- ja turvallisuushankintalain 2 §:n 1 momentista johtuvia avoimuuden, tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden vaatimuksia.

Hankintailmoituksessa ilmoitettua vaihtoehtoisten tarjousten jättämisen sallinutta ehtoa ei voida pitää neuvottelumenettelyssä sillä tavoin olennaisena, että hankintayksikkö ei voisi neuvottelumenettelyn aikana muuttaa mainittua ehtoa pelkästään siitä syystä, että se on ilmoittanut hankintailmoituksessa sallivansa neuvottelujen alussa vaihtoehtoiset tarjoukset. Kyseessä olevissa vaihtoehtoisten ja rinnakkaisten tarjousten jättämistä koskeneissa ehdoissa ei ole ollut kysymys hankinnan ehdottomista vähimmäisvaatimuksista, eikä hankinnan ehtojen muuttaminen tältä osin kesken hankintamenettelyn ole neuvottelumenettelynä toteutetun hankinnan luonne huomioon ottaen syrjinyt hankintamenettelyyn osallistumattomia potentiaalisia toimittajia tai ollut muutoinkaan puolustus- ja turvallisuushankintalain 2 §:n 1 momentista johtuvien avoimuuden, tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden vaatimusten vastaista.

Muut tarjouspyyntöasiakirjojen virheellisyyttä koskevat väitteet

Valittaja on esittänyt, että hankintamenettely on ollut virheellistä siltä osin kuin tarjouspyyntöasiakirjoissa on yksilöity yksi hankinnan kohteena olevista partiokivääreistä viittaamalla sen tähtäimen osalta nimettyyn Aimpoint [ ] -tähtäimeen. Valittajan mukaan tarjouspyyntö on myös ollut mainittua tähtäintä koskevien vaatimusten sekä hankinnan kohteen määrittelyn osalta sillä tavalla ristiriitainen ja epäselvä, että tarjoajat eivät ole voineet tietää, millaista tuotetta niiden on tullut tarjota. Lisäksi valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä on ollut aseiden ja tarvikkeiden arvioinnissa lähes rajoittamaton valinnanvapaus, koska tarkennetun tarjouspyynnön liitteessä esitetty tarjouksen vaatimustenvastaisuutta koskeva lauseke on ollut epäselvä.

Hankintayksikön mukaan tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole olleet ristiriitaisia tai epäselviä. Hankintayksikkö on esittänyt viitanneensa tuotteen merkkiin tai malliin vain hankinnan kohteen osasta, ei koko hankinnan kohteesta. Menettely on hankintayksikön mukaan perustunut tältä osin neuvottelumenettelyn aikana tarjoajien esittämään toiveeseen ja siihen, että tarjouspyyntö ei olisi ollut tähtäimen määrittelyn osalta liian monimutkainen. Hankintayksikön mukaan tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet alalla toimivien toimittajien ymmärrettävissä ja turvanneet tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnan kohde. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde tulee kuitenkin kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa, ja että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Tässä tapauksessa on ollut kysymys neuvottelumenettelyllä toteutetusta hankinnasta, jossa neuvottelumenettelyyn hyväksytyille toimittajille on ensin toimitettu neuvottelukutsu ja sen liitteenä alustava tarjouspyyntö. Neuvottelukutsussa on muun ohella ilmoitettu, että kaikki neuvottelujen tuloksena tehtävät ja hankintayksikköä sitovat päätökset esitetään tarjoajille hankintamenettelyn aikana tarkentuvassa tarjouspyynnössä ja sen liitteissä.

Tarkennetun tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan kuvaus" on ilmoitettu, että hankinnan kohteena on poliisin ja muiden turvallisuusviranomaisten käyttöön soveltuva itselataava lippaallinen kerta- tai sarjatulta ampuva rynnäkkökiväärityyppinen kivääri (partiokivääri), jonka osalta aseiden tekniset ominaisuudet, kuten laatu ja tarkkuus, tulee olla perussotilasasetta parempia. Tavoitteeksi on tarkennetussa tarjouspyynnössä ilmoitettu yksi hankintasopimus, joka mahdollistaa erilaiset mallit ja versiot erilaisia turvallisuuden uhkatilanteita varten.

Tarkennetussa tarjouspyynnössä on edelleen ilmoitettu partiokiväärien tekniset vaatimukset ja todettu, että vaatimusten toteutuminen tarkastetaan tarjousten tietojen ja testiin toimittavien tuotenäytteiden perusteella. Vähimmäisvaatimukset on ilmoitettu tarkennetun tarjouspyynnön liitteellä 1.

Tarkennetun tarjouspyynnön liitteenä 3 on ollut "Ohje tarjoajalle" asiakirja, jossa on muun ohella ilmoitettu, että tarjoaja vastaa vaatimusten täyttymiseen tarjoamansa tuotteen osalta joko "kyllä" tai "ei". Liitteen mukaan "kyllä"-vastauksella tarjoaja vakuuttaa, että vaatimus täyttyy sellaisenaan, ja "ei"-vastauksella tarjoaja ilmoittaa, että vaatimus ei täyty testiin toimitetun tuotteen osalta testauksen ajankohtana, mutta että valmistaja kuitenkin kykenee tekemään tuotteeseen tarvittavat muutokset ja tuote täyttää asetetut vaatimukset sellaisenaan lopullisen tarjouksen jättämiseen määräaikaan mennessä.

Lisäksi edellä mainitussa tarkennetun tarjouspyynnön liitteessä 3 on ilmoitettu seuraavaa: "Testiin toimitettujen tuotteiden vaatimuksenmukaisuus tarkastetaan ennen tarkkuustestin suorittamista. Tarjoajan tulee huomioida se, että vaatimustenvastaisuus (yksi tai useampi ei-vastaus tai tarkastuksessa havaittu vaatimuksenvastaisuus) voi vaikuttaa testin suorittamiseen ja testauksesta annettuun arvioon ja pisteisiin. Vaatimustenvastaisuus ei kuitenkaan suoraan johda tarjouksen rajoittamiseen tässä vaiheessa."

Tarkennetussa tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjouksen valintaperusteeksi kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että hinnalla on 30 prosentin ja käytettävyystestillä 70 prosentin painoarvo, ja muun ohella mainittu, että tarkennettuun tarjouspyyntöön vastaaminen ei vielä edellytä hinnan ilmoittamista. Käytettävyystestillä on ilmoitettu arvioitavan tarjoajien testaukseen toimittamia tuotteita, joita koskevat määräykset on esitetty tarkennetun tarjouspyynnön liitteellä 2 (hinnoiteltava tuotepaketti). Käytettävyystestauksessa on ollut arvioitavina osa-alueina paino, toimintavarmuus ja tehokkuus, ergonomia, käsittely, ylläpito ja huollettavuus sekä käyttäjä- ja ylläpitokoulutus.

Tarkennetun tarjouspyynnön liitteellä 2, joka on otsikoitu "Vertailuhinta/Toimituspaketit", on ilmoitettu, että kokonaishinta ja lisävarustehinnasto ilmoitetaan lopullisessa tarjouksessa, joka jätetään lopullisen tarjouspyynnön perusteella testiajankohdan jälkeen. Liitteellä on ilmoitettu kolme eri partiokivääriä määriteltyine varusteineen.

Yksi partiokivääreistä on määritelty optisen tähtäimen osalta seuraavasti:

- "Aimpoint [ ] sivuun käännettävällä [ ] suurentimella (buusteri)
- Tai käytettävyydeltään ja teknisiltä ominaisuuksiltaan muu vastaava korkeintaan [ ] punapisteinen suurentamaton tähtäin sivuun käännettävällä [ ] suurentimella (buusteri), jotka ovat kiinnitettävissä STANAG 4694 mukaiseen NATO Accessory Rail kiskoon."

Lopullisessa tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjouksen valintaperusteeksi kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että hinnalla on ollut lopullisessa tarjouspyynnössä tarkemmin täsmennetyllä ja jaotellulla tavalla yhteensä 30 prosentin ja ajalla 25.–27.4.2018 toteutetulla käytettävyystestillä 70 prosentin painoarvo.

Lopullisen tarjouspyynnön tuote- ja hintaliitteellä ilmoitettujen hintatietojen on tullut koskea tuotteeseen kuuluvia erikseen hinnoiteltavia lisävarusteita lukuun ottamatta pääsääntöisesti hankintayksikön nyt kysymyksessä olevan hankintamenettelyn aikana tarjoajan osalta käytettävyystestissä testaamia malleja. Optisten tähtäinten osalta tätä ei kuitenkaan ole edellytetty, vaan hinnat on voinut ilmoittaa vaatimusten mukaisesta tähtäimestä.

Edellä viitattu optinen tähtäin on määritelty lopullisessa tarjouspyynnössä seuraavasti:

- "Aimpoint [ ] sivuun käännettävällä (flip mount) [ ] suurentimella (buusteri)
- Tai käytettävyydeltään ja teknisiltä ominaisuuksiltaan muu vastaava viranomaistoimintaan ja käyttötarkoitukseen soveltuva korkeintaan [ ] punapisteinen suurentamaton tähtäin sivuun käännettävällä (flip mount) [ ] suurentimella (buusteri), jotka ovat kiinnitettävissä STANAG 4694 mukaiseen NATO Accessory Rail kiskoon."

Markkinaoikeus toteaa, että edellä olevissa tarjouspyyntöasiakirjojen määrittelyissä on valittajan viittaaman optisen tähtäimen osalta tuotu esille paitsi nimetty Aimpoint [ ] -tähtäin myös selvästi se, että tarjoajat ovat voineet tarjota sitä käytettävyydeltään ja teknisiltä ominaisuuksiltaan vastaavaa tähtäintä. Määrittelyssä on mainittu eräitä tähtäimen keskeisiä ominaisuuksia, kuten että tähtäin on voitava kiinnittää tiettyyn nimettyyn kiskoon, ja edellytetty, että tarjottava tähtäin vastaa käytettävyydeltään ja teknisiltä ominaisuuksiltaan nimettyä tähtäintä. Hankintayksikkö on edellä todetun mukaisesti esittänyt, että nimetty tähtäin on mainittu optisen tähtäimen teknisessä määritelmässä, koska neuvottelumenettelyssä mukana olleet tarjoajat ovat tätä pyytäneet ja jotta toimittajat saisivat selkeän käsityksen siitä, millaista suorituskykyä ja toiminnallisuutta tähtäimeltä edellytetään, eikä tekninen määritelmä olisi liian monimutkainen.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt puolustus- ja turvallisuushankintoja koskevien säännösten vastaisesti, kun se on optista tähtäintä ja sen ominaisuuksia kuvatakseen viitannut tarjouspyyntöasiakirjoissa Aimpoint [ ] -tähtäimeen. Hankinnassa on perustellusti pyritty hankintayksikköä palvelevaan lopputulokseen ja hankintayksiköllä on ollut tähän nähden hyväksyttävä syy viitata tiettyyn tähtäimeen sen ominaisuuksia kuvatakseen. Viittaus ei ole myöskään syrjinyt tai suosinut ketään tarjoajaa, sillä määritelmästä on käynyt selvästi ilmi, että tarjoajan on ollut mahdollista tarjota myös muuta vastaavaa tähtäintä. Viittauksen on siten katsottava rinnastuneen ilmaisuun "tai vastaava". Lisäksi viittaus on asetettu neuvottelumenettelyn vaiheessa, jossa ei ole enää ollut kyse kilpailuolosuhteiden hyödyntämisestä tai hankinnan kuvauksen välittämisestä markkinoille.

Myös neuvottelumenettelyn eri vaiheista ja neuvotteluissa noudatettavista perusteista on ilmoitettu tarjoajille riittävän selvällä tavalla. Neuvottelumenettelyyn osallistuneet tarjoajat ovat saaneet neuvottelumenettelyn aikana riittävästi tietoa siitä, mikä on testien merkitys tarjottujen tuotteiden vaatimustenmukaisuuden arvioinnissa ja tarjouksen valinnassa sekä miten tarjousten kokonaistaloudellinen edullisuus arvioidaan. Kaikkien tarjoajien on siten katsottava olleen tarjouksiaan jättäessään keskenään yhdenvertaisessa asemassa.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettely on ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia eikä hankintayksikkö ole menetellyt hankinnan kohteen määrittelyssä ja tarjouspyyntöasiakirjojen laatimisessa puolustus- ja turvallisuushankintoja koskevien säännösten vastaisesti.

Voittaneen tarjoajan soveltuvuus

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjoamat tuotteet eivät ole olleet viranomaiskäytössä EU- ja EFTA-alueella, toisin kuin hankintayksikkö on edellyttänyt.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouksen tekemisellä tarjoaja sitoutuu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Hankintayksiköllä on puolestaan lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessa ilmoittamiin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Osallistumispyynnön liitteessä "Soveltuvuusvaatimukset" on lueteltu ehdokkaan soveltuvuuteen liittyvät vaatimukset. Liitteen kohdassa 2.2 "Ehdokkaan kokemus hankinnan kohteena olevien tuotteiden toimittamisesta (=toimitusreferenssit)" on ilmoitettu seuraavaa:

"Vaatimus: Ehdokkaalla on kokemusta viimeisen kolmen (3) vuoden ajalta kaikkien niiden osa-alueiden mukaisten aseiden tai asetta lievempien voimankäyttövälineiden ja niihin liittyvien varusteiden toimittamisesta, joihin ehdokas jättää osallistumishakemuksen.

Ehdokkaan tulee olla toimittanut kyseisiä tuotteita viimeisen kolmen (3) vuoden aikana vähintään kahdelle (2) puolustus- tai turvallisuusviranomaiselle EU- tai ETA-maihin tai Sveitsiin. Jos osallistumishakemus tehdään ryhmittymänä, ryhmittymän jäsenet voivat täyttää vaatimuksen yhdessä. Jos ehdokas käyttää alihankkijoita, ehdokas alihankkijoineen voi täyttää vaatimuksen yhdessä."

Voittanut tarjoaja on vastannut kohtaan "kyllä" ja toimittanut hankintayksikölle vaaditun selvityksen referensseistään, josta on käynyt ilmi vaatimuksen täyttyminen. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt virheellisesti, kun se on hyväksynyt voittaneen tarjoajan esittämät referenssit ja katsonut soveltuvuusvaatimuksen täyttyneen.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen, koska tarjotut tähtäimet eivät ole vastanneet tarjouspyyntöasiakirjoissa mainittua Aimpoint-tähtäintä teknisiltä ominaisuuksiltaan ja käytettävyydeltään. Keskeinen ero on valittajan mukaan ollut siinä, että voittaneen tarjoajan tarjoamia tähtäimiä ei ole testattu Military Standard 810- ja ISO 9001/2010 standardien mukaisesti erityisesti iskunkestävyyden, tärinänsietokyvyn sekä kemiallisten aineiden sietokyvyn osalta. Myöskään voittaneen tarjoajan tarjoama kiväärin jalusta ei valittajan mukaan ole vastannut tarjouspyynnön vaatimuksia.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitetun mukaan tarjottujen tuotteiden vaatimustenmukaisuus tarkastetaan tarjoajan toimittaman tarjousten tietojen ja testiin toimitettujen tuotenäytteiden perusteella. Hankintayksikkö ei ole asettanut tarjouspyyntöasiakirjoissa edellä mainittuja tuotteita koskevia standardointivaatimuksia, vaan edellyttänyt tuotteilta viranomaistoimintaan ja käyttötarkoitukseen soveltuvuutta. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että voittaneen tarjoajan tarjoamat tuotteet on todettu käytettävyystestauksessa edellytettyyn käyttötarkoitukseen sopiviksi.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei voittaneen tarjoajan tarjousta ole pidettävä valittajan esittämin tavoin tarjouspyynnön vastaisena. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt puolustus- ja turvallisuushankintoja koskevien säännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin puolustus- ja turvallisuushankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, eikä asiassa ole tarpeen lausua hankinnan täytäntöönpanoa ja sopimuskauden pituutta koskevista valittajan väitteistä. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 91 §:n 2 momentin (1531/2011) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Law Enforcement International Ltd:n korvaamaan Poliisihallituksen oikeudenkäyntikulut 3.960 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen valituslupaa pyytämättä siten kuin oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa säädetään.

Puolustus- ja turvallisuushankintalainlain 107 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Jussi Karttunen sekä markkinaoikeustuomarit Pasi Yli-Ikkelä ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.



 
Julkaistu 3.3.2020