MAO:57/20

Helsingin-Uudenmaan Taksit Oy > Kansaneläkelaitos

julkinen hankinta - palveluja koskeva käyttöoikeussopimus - hankintailmoituksen virheellisyys

Diaarinumero: 2019/4
Antopäivä: 19.2.2020

Asian tausta

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 16.11.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvaamien matkojen ja palvelujen hankinnasta Uudenmaan maakunnan alueelle ajalle 1.4.2019–31.12.2021 ja kahdelle yhden vuoden optiokaudelle.

Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön johtaja on 20.12.2018 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Menevä Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan ollut 148.400.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Helsingin-Uudenmaan Taksit Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 17.985 eurolla ja oikeudenkäyntimaksua vastaavan määrän sekä kuultavan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.565 eurolla, viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjoukset on tullut laatia hankintayksikön käyttämässä Tarjouspalvelu.fi -nimisessä kilpailutusjärjestelmässä. Valittajan alihankkijana toimineella Taksiliiton Yrityspalvelu Oy:llä on ollut 12.12.2018 ongelmia soveltuvuutta koskevien tietojen täyttämisessä sähköisessä kilpailutusjärjestelmässä, koska järjestelmä on ollut erittäin hidas.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut jättää hankintayksikön käyttämässä kilpailutusjärjestelmässä 17.12.2018 klo 13.00 mennessä. Valittajan täyttäessä tarjoustaan sähköisessä kilpailutusjärjestelmässä 17.12.2018 klo 9.00–11.30 välisenä aikana järjestelmä on takkuillut ja siinä on ollut viiveitä. Tarjoustietoja ja valmiita liitteitä on ollut työlästä ja hankalaa syöttää järjestelmään. Sähköinen kilpailutusjärjestelmä on ilmoittanut valittajalle tilapäisestä viiveestä yhteydessä järjestelmään. Valittaja on lopulta saanut kaikki tarvittavat tiedot ja liitteet tarkistettua ja syötettyä järjestelmään. Klo 11.30 alkaen 17.12.2018 valittajalla on ollut valmis tarjous tallennettuna sähköisessä kilpailutusjärjestelmässä hankintayksikölle lähettämistä varten.

Valittaja on ilmoittanut käyttävänsä alihankkijoidensa voimavaroja hankinnassa ja liittänyt tarjoukseensa kolmelta alihankkijaltaan pyytämänsä yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa (ESPD) koskevat soveltuvuusselvitykset. Yhden alihankkijan tiedoista on jäänyt järjestelmään alihankkijan nimeä koskeva merkintä kahteen kertaan, jota tarjoaja ei ole saanut teknisesti poistettua järjestelmästä. Merkinnän johdosta sähköinen kilpailuttamisjärjestelmä on estänyt tarjouksen lähettämisen. Valittajan tarjousta laatinut henkilö on ottanut välittömästi yhteyttä sähköisen kilpailutusjärjestelmän asiakastukeen, joka on ennen tarjousten jättämisen määräaikaa ottanut valittajan tarjouksen haltuunsa siten, että tarjouksen muokkaaminen ja lähettäminen on ollut estetty. Sähköisen kilpailutusjärjestelmän asiakastuki on yrittänyt ratkaista ongelmaa, muttei ole saanut ylimääräistä merkintää poistettua, vaan on ilmoittanut, että valittajan on oltava yhteydessä hankintayksikköön, joka puolestaan olisi yhteydessä sähköiseen kilpailutusjärjestelmään.

Valittajan tarjousta laatinut henkilö on jatkanut yhteydenottojaan hankintayksikölle. Tarjousten viimeisellä jättöhetkellä valittajan tarjous on ollut edelleen sähköisen kilpailutusjärjestelmän hallussa. Sähköisen kilpailutusjärjestelmän asiakastuki ei ole vapauttanut valittajan tarjousta lähetettäväksi hankintayksikölle tai lähettänyt sitä itse järjestelmävastuullisena toimijana eteenpäin hankintayksikölle. Asiakastuki ei ole myöskään informoinut valittajaa, miten se saisi valmiin tarjouksen lähetettyä ajoissa hankintayksikölle. Sähköinen kilpailutusjärjestelmä on sulkeutunut.

Hankintayksikkö on tehnyt 20.12.2018 hankintapäätöksen, jonka mukaan määräaikaan mennessä tarjouksen jätti vain yksi tarjoaja, jonka tarjous valittiin.

Valittajan tarjous oli ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymishetkeä valmiiksi laadittu ja tallennettu hankintayksikön sähköiseen kilpailutusjärjestelmään. Sähköisessä muodossa olleen tarjouksen voidaan kilpailutusjärjestelmän lokitietojen perusteella osoittaa lähetetyn ja tallennetun tarjousten jättämiselle varatun määräajan sisällä. Hankintayksikön käyttämän sähköisen kilpailutusjärjestelmän tekniset ominaisuudet sekä henkilöstön toiminnan puutteet ja virheet ovat rajoittaneet ja lopulta estäneet valittajan tarjouksen toimittamisen hankintayksikölle sen käsiteltäväksi. Tarjouksen lähettämisajankohdasta ja sähköisen kilpailutusjärjestelmän toiminnasta voidaan esittää luotettava selvitys, eikä valittajan laitteistossa, ohjelmistossa tai tietoliikenneyhteyksissä ole ollut häiriöitä tarjouksen jättämisen hetkellä. Hankintayksikön olisi tullut ottaa valittajan tarjous käsiteltäväksi ja mukaan tarjousvertailuun. Edellä mainitut virheet ovat vaikuttaneet hankinnan lopputulokseen.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Toissijaisesti hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja on saattanut markkinaoikeuden käsiteltäväksi hankintayksikön päätöksen, jolla ei ole todellista vaikutusta sen asemaan. Hankintapäätöstä ei ole kohdistettu valittajaan, eikä kyseinen päätös ole välittömästi vaikuttanut sen oikeuteen, velvollisuuteen tai etuun. Valittajalla ei ole hankintasäännösten edellyttämää oikeudellista intressiä valittaa asiassa. Valittaja ei ole edes väittänyt, että sen virheelliseksi väittämä hankintamenettely olisi loukannut tai saattanut loukata sen etuja kyseisessä hankinnassa. Valittaja ei ole esittänyt, että hankintayksikkö olisi menetellyt hankintasäännösten vastaisesti voittaneen tarjoajan tarjouksen käsittelyssä tai sen hyväksymisessä. Valittaja ei ole edes väittänyt, että sillä olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toimitetussa hankintamenettelyssä.

Hankintayksikkö on saanut sähköisen kilpailutusjärjestelmän ylläpitäjältä selvitykset, joista käy ilmi, että 17.12.2018 aamupäivällä järjestelmässä on ollut tilapäistä suorituskykyviivettä. Ylläpitäjän mukaan viiveet eivät ole estäneet tarjouksen käsittelyä sähköisessä kilpailutusjärjestelmässä, ja palvelut ovat olleet käytettävissä kyseisenä aikana, vaikka vasteajat ovat olleet normaalia pidemmät. Myös valittaja on valituksessaan myöntänyt, että se on saanut lopulta kaikki tarvittavat tiedot ja liitteet tarkistettua ja syötettyä järjestelmään 17.12.2018.

Sähköisen kilpailutusjärjestelmän ylläpitäjän selvityksestä käy ilmi, että valittajan tarjouksen lähettäminen ei ole onnistunut, koska valittaja ei ole kyseiseen ajankohtaan mennessä saanut voimavarojen osalta viittaamaltaan alihankkijalta molempia pyytämiään soveltuvuusselvityksiä. Jäljellä ollut tarjousaika ei ole myöskään riittänyt siihen, että valittaja tai sähköisen kilpailutusjärjestelmän ylläpitäjä olisi valittajan toimeksiannosta ehtinyt poistaa toisen selvityspyynnöistä ilman, että se ei olisi samalla poistanut kaikkia valittajan tekemiä selvityspyyntöjä. Ylläpitäjän mukaan se on ilmoittanut valittajalle, ettei sen tarjousluonnosta saada tarjousten jättämiselle varatun määräajan puitteissa muutettua siihen kuntoon, että se olisi valittajan lähetettävissä. Ylläpitäjä on edelleen todennut, että kyseinen muutos on ollut sellainen, etteivät asiakastuen henkilöt voi niitä tehdä, vaan ne vaativat tietokanta-asiantuntijaa ja pääsyn tuotantokantaan. Valittajan tarjous ei ole missään vaiheessa ollut lähetyskelpoinen 17.12.2018 klo 13.00 mennessä.

Tarjouspyynnössä on selvästi todettu, että tarjoukset on lähetettävä 17.12.2018 klo 13.00 mennessä sähköisesti hanki.tarjouspalvelu.fi palvelun kautta ja että sähköisen kilpailutusjärjestelmän ylläpitäjän tukipalvelu auttaa järjestelmän teknisissä ongelmatilanteissa. Valittaja ei ole voinut missään vaiheessa lähteä perustellusti siitä, että sen keskeneräinen tallennettu tarjous lähetetään tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen hankintayksikölle sen pyynnöstä ja järjestelmän ylläpitäjän toimesta. Tällainen menettely olisi ollut hankintasäännösten vastaista. Koska valittajan tarjous ei ole saapunut määräajassa hankintayksikön tarjouspyynnössä ilmoittamaan toimittajaportaaliin, eikä tämä ole johtunut hankintayksikön vastuulla olleesta tekijästä, hankintayksikön on tullut tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun varmistamiseksi jättää huomiotta valittajan lähettämättömänä tarjouksena kyseiseen portaaliin laadittu tarjous.

Kuultavan lausunto

Menevä Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Toissijaisesti yhtiö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi yhtiö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.580 eurolla viivästyskorkoineen.

Menevä Oy on esittänyt, että valittajalla ei ole asianosaisasemaa eikä valitusoikeutta asiassa, koska valittaja ei ole tehnyt lainkaan tarjousta määräajassa tai muutoinkaan. Lisäksi valittajan vastaselityksessä esittämät väitteet ja vaatimukset koskien Menevä Oy:n tarjousta on jätettävä liian myöhään esitettyinä tutkimatta. Menevä Oy on edelleen esittänyt, että se on käyttänyt tarjousten jättämiselle varatun määräajan aikana hankintayksikön käyttämää sähköistä kilpailutusjärjestelmää useina eri käyttökertoina tarjousta laatiessaan. Palvelu on toiminut hyvin. Tarjousten jättämiselle varattu määräaika on ollut riittävän pitkä huolelliseen ja riittävän ajoissa jätetyn tarjouksen valmisteluun.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu jättää ottamatta vastaan valittajan tarjousta ja hankintayksikön hankintapäätös ovat vaikuttaneet sekä hankintamenettelyn lopputulokseen että valittajan asemaan tarjoajana hankintamenettelyssä. Voittanut tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouksessa on ollut muun ohella tarjoajan oma varauma maksuliikennepalvelun toteuttamisesta. Tarjouksessa on lisäksi jätetty ilmoittamatta tarjoajan voimavarayksiköitä ja alihankkijoita. Virheettömässä menettelyssä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus saada tarjouksensa tarjouskilpailuun ja lopulta tulla valituksi tarjouskilpailun voittajaksi. Näin ollen valittajalla on asiassa oikeussuojan tarve.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt valittajan ilmoittaneen laatineensa tarjouksensa siten, että se on nimennyt käyttävänsä alihankkijansa voimavaroja täyttääkseen tarjoajille asetettuja vaatimuksia. Olennaista asiassa on, että valittaja on täyttänyt kyseisen tarjouskortin siten, että se on kutsunut kyseisen alihankkijansa vastaamaan soveltuvuusehtoselvitykseen sekä ensimmäisenä että viimeisenä eli kahteen eri kertaan. Järjestelmä ei ole tunnistanut, että kyseessä on sama yritys kahteen kertaan. Vastuu tarjouksen laatimisesta on yksin tarjousta tekevällä. Järjestelmä on rakennettu niin, että tarjoaja ei voi itse poistaa ensimmäistä voimavarayksikköä, mutta tätä seuraavat voi poistaa. Hankintayksikkö ei ole juridisessa vastuussa siitä, miten sähköinen kilpailutusjärjestelmä toimii tarjoajiin nähden. Voittaneen tarjoajan tarjous on vastannut kaikilta osin tarjouspyyntöä. Yhtiö on muun ohella tarjouksessaan hyväksynyt hankintayksikön sopimusluonnoksen ehdot.

Valittaja on esittänyt, että se ei ole tiennyt eikä ole voinut tietää, että tarjoaja ei saa itse poistettua ylimääräistä alihankkijan soveltuvuusselvityspyyntöä, koska tästäkään ei ollut mainittu tarjouspyynnössä tai sähköisen kilpailutusjärjestelmän ohjeissa. Hankintayksikön käyttämässä ja sen vastuulla olevassa sähköisessä kilpailutusjärjestelmässä on ollut korjaamaton järjestelmävirhe, joka on estänyt valittajan valmiin tarjouksen lähettämisen edelleen hankintayksikölle.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei pääse käsittelemään tarjoajien sähköiseen kilpailutusjärjestelmään tallentamia tarjoustietoja, koska se ei käytä tarjoajille tarkoitettua sähköistä palvelua.

Valittaja on esittänyt, että nyt kyseessä olevassa hankinnassa on kyse palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Koska hankintayksikkö on ilmoittanut hankinnasta EU-hankintailmoituksella, käytetty hankintailmoitustyyppi on ollut väärä ja hankintasäännösten vastainen. Valittajalla on ollut oikeus esittää vastaselityksessään perustelut voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudesta valituksensa tueksi.

Hankintayksikkö on esittänyt, että mikäli hankinnassa on markkinaoikeuden mukaan menetelty ilmoitustyypin osalta hankintasäännösten vastaisesti, markkinaoikeuden tulee seuraamuksia määrätessään ottaa huomioon, että väärän ilmoitustyypin käyttö ei ole tässä tapauksessa käytännössä vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen ja valittajan tai muunkaan asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä. Vaikka toteutetun menettelyn sijasta olisi toimitettu julkaistavaksi käyttöoikeussopimusta koskeva hankintailmoitus ja ilmoitukset olisi tehty kyseisiä hankintoja varten vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen, olisi hankintayksikön ostama palvelu ollut täysin samaa ja tarjouksen tekemiseksi ilmoitettu tieto olisi ollut sisällöllisesti täysin identtinen palveluhankintana toteutetun hankinnan tietojen kanssa. Hankintayksikkö ei ole kyseisessä hankinnassa myöskään toiminut miltään osin käyttöoikeussopimuksia koskevien menettelysääntöjen vastaisesti.

Vaikka kyseessä olisi ilmoitustyyppivirhe, valittajan tarjous on tarjouksen tekemisessä tehtyjen virheiden vuoksi ollut lähetyskelvoton, joten se olisi myös käyttöoikeussopimusta koskevassa hankinnassa jäänyt lähettämättä ja saapumatta hankintayksikölle. Myös siinä tilanteessa, että valittaja olisi tehnyt tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen ja lähettänyt sen hankintayksikölle, valittajan tarjous olisi jäänyt valitsematta Menevä Oy:n tarjousta kalliimpana tarjouksena.

Yksikään tarjoaja tai alalla oleva toimittaja ei ole kärsinyt oikeudenmenetystä tai jäänyt ilman tietoa hankinnasta sen johdosta, että hankinnassa on käytetty käyttöoikeussopimusta koskevan ilmoituksen sijasta palveluhankintailmoitusta. Olennaista hankintailmoituksen kohdistamisessa ja sen löytämisessä on, että ilmoituksessa käytetään oikeaa ja riittävän tarkkaa CPV-koodia. Valituksessa ei ole edes väitetty, että hankintayksikön käyttämä CPV-koodi olisi ollut virheellinen tai epätarkka. Todellisuudessa kaikki tarjoajat, jotka ovat halunneet tarjota kyseisiä palveluja, ovat nähneet kyseisen hankintailmoituksen ja ovat sen perusteella voineet harkita tarjouksen tekemistä.

Valittajan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on asian laatu ja laajuus huomioon ottaen täysin kohtuuton.

Kuultava on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, että valitus tulisi jättää tutkimatta, sillä hankintapäätöstä ei ole kohdistettu valittajaan, eikä kyseinen päätös ole välittömästi vaikuttanut sen oikeuteen, velvollisuuteen tai etuun. Valittajalla ei ole hankintayksikön mukaan oikeussuojan tarvetta asiassa. Myös kuultava on esittänyt, että valittajalla ei ole valitusoikeutta asiassa, sillä se ei ole tehnyt lainkaan tarjousta määräajassa.

Valittaja on esittänyt, että sillä olisi ollut virheettömässä menettelyssä todellinen mahdollisuus saada tarjouksensa tarjouskilpailuun ja lopulta tulla valituksi tarjouskilpailun voittajaksi. Näin ollen sillä on oikeussuojan tarve asiassa.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö ei ole ottanut valittajan tarjousta käsiteltäväkseen, sillä se on katsonut, ettei tarjousta ole toimitettu sille hankinta-asiakirjoissa edellytetyllä tavalla tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymiseen mennessä.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 145 §:n, jota sovelletaan sekä hankintasopimuksiin että käyttöoikeussopimuksiin, 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen. Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain 86 §:ssä säädettyä.

Viimeksi mainitun pykälän esitöissä (HE 190/2009 vp s. 59) on todettu, että hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Hakijana on voinut olla myös toimittaja, jonka hankintayksikkö on muutoin lainvastaisesti jättänyt tarjousmenettelyn ulkopuolelle. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Hankintalailla on pantu täytäntöön muun ohella julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annettu direktiivi 89/665/ETY (valvontadirektiivi) sekä direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi annettu direktiivi 2007/66/EY (oikeussuojadirektiivi).

Valvontadirektiivin, sellaisena kuin se on ollut muutettuna oikeussuojadirektiivillä ja käyttöoikeussopimusten tekemisestä annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2014/23/EU, 1 artiklan 1 kohdan neljännen alakohdan mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU tai direktiivin 2014/23/EU soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa unionin oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä. Saman artiklan 3 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.

Saman direktiivin 2 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet muun ohella kumota lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden kumoaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen (b alakohta).

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään katsonut, että valvontadirektiivin 89/665/ETY 1 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan ja 3 kohdan säännöksen mukaan on niin, että jotta voidaan katsoa, että hankintaviranomaisen tekemiin päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti, muutoksenhaun on oltava ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata (tuomio 5.4.2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, 23 kohta, ja tuomio 21.12.2016, Technische Gebäudebetreuung ja Caverion Österreich, C-355/15, EU:C:2016:988, 28 kohta).

Unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön (tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, 23 ja 36–40 kohdat) mukaan tarjouskilpailuun osallistumisesta kiinnostuneella toimittajalla, joka katsoo, että tarjouskilpailua koskevien asiakirjojen syrjiviksi väittämänsä eritelmät ovat estäneet sitä osallistumasta tarjouskilpailuun, on oltava mahdollisuus muutoksenhakuun myös tilanteessa, jossa toimittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun eikä ole jättänyt tarjousta. Unionin tuomioistuimen tuomion perusteella tällaisen yrityksen on kuitenkin käytettävä muutoksenhakukeinoja nopeasti ja odottamatta hankintapäätöksen tiedoksiantoa tai hankintasopimuksen tekemistä.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisun KHO 2017:12 mukaan tulkittaessa hankintalain 85 §:n 1 momentin säännöstä muutoksenhakuun oikeutetuista on otettava huomioon valvontadirektiivin tavoite tehokkaasta ja nopeasta oikeussuojasta. Ratkaisun mukaan yhtiö, joka oli saattanut väitteensä tarjouspyynnön syrjivyydestä markkinaoikeuden tutkittavaksi vasta, kun tarjouskilpailu, jossa se ei ollut antanut omaa tarjousta, oli tullut ratkaistuksi ja hankintapäätös on pantu täytäntöön hankintasopimuksella, ei ollut käyttänyt muutoksenhakukeinoja hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa. Kyseistä yhtiötä ei pidetty ratkaisussa asianosaisena.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintamenettely on käynnistetty julkaisemalla siitä EU-hankintailmoitus 16.11.2018. Hankinta-asiakirjojen mukaan tarjousten jättämiselle varattu määräaika on päättynyt 17.12.2018 klo 13.00. Hankintapäätös on tehty 20.12.2018. Valittaja on esittänyt, että se on yrittänyt jättää tarjouksen hankintayksikön käyttämässä sähköisessä kilpailuttamisjärjestelmässä, mutta tämä ei ole onnistunut järjestelmän ominaisuuksien vuoksi. Asiassa saadun selvityksen mukaan valittaja on tarjouksensa lähettämisen yhteydessä ottanut yhteyden hankintayksikköön ja hankintayksikön käytössä olevan sähköisen kilpailutusjärjestelmän ylläpitäjään. Valittajan mukaan se on ollut yhteydessä hankintayksikköön sen tarjouksen vastaanottamisen osalta myös 21.12.2018. Valitus on saapunut markkinaoikeuteen 4.1.2018.

Osapuolet ovat esittäneet asiassa toisistaan poikkeavia näkemyksiä siitä, onko valittajan tarjouksen katsottava saapuneen hankintayksikölle ja olleen käsiteltävissä. Markkinaoikeus katsoo, että riippumatta siitä katsotaanko valittajan valituksen saapuneen ajoissa hankintayksikölle, valittaja on joka tapauksessa osoittanut pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun. Kun lisäksi otetaan huomioon tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen, hankintapäätöksen tekemisen ja valituksen saapumisen välinen läheinen ajallinen yhteys, markkinaoikeus katsoo, että valittaja on käyttänyt muutoksenhakukeinoja hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa.

Hankintapäätöksessä on todettu, että määräaikaan 17.12.2018 klo 13.00 mennessä tarjouksen jätti Menevä Oy. Hankintapäätöksessä ei ole nimenomaisesti todettu, että valittajan tarjousta ei ole otettu käsittelyyn. Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on ollut ennen hankintapäätöksen tekemistä tietoinen siitä, että valittaja on tallentanut sähköisen tarjouksen luonnoksena hankintayksikön sähköiseen kilpailutusjärjestelmään ja pyrkinyt saamaan tarjouksensa käsiteltäväksi. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on tehnyt ratkaisun jättää valittajan sähköiseen kilpailutusjärjestelmään jättämä tarjous käsittelemättä, ja tämä ratkaisu on muodostunut osaltaan 20.12.2018 tehdyn hankintapäätöksen pohjaksi ja osaksi, sillä hankintapäätöksen mukaan tarjouksen on jättänyt vain Menevä Oy. Hankintapäätöksellä hankintayksikkö on lisäksi vahvistanut, että hankintamenettelyn lopputulokseen on vaikuttanut vain yhden tarjoajan tarjouksen ottaminen käsittelyyn. Edellä esitetyn perusteella muutoksenhaun kohteena on hankintapäätös, johon valittajalla on katsottava olevan oikeudellinen intressi hakea muutosta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valitus on jätettävä ottamatta tutkittavaksi sen johdosta, että valittajan sähköiseen kilpailutusjärjestelmään tallennetun tarjouksen hinta on ollut kalliimpi kuin voittaneen tarjoajan tarjouksessa, minkä johdosta valittajalla ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä.

Markkinaoikeus toteaa tältä osin, että valittajan ja tämän tarjouksen menestymismahdollisuuksien arviointi ovat hankintalain 154 §:n mukaan markkinaoikeuden seuraamusharkinnassa huomioon otettavia tekijöitä. Tarjoajaa, joka on antanut hankintamenettelyssä tarjouksen tai joka on voinut osoittaa oikeuskäytännön mukaisesti pyrkineensä osallistumaan hankintamenettelyyn, on pidettävä hankinta-asiassa lähtökohtaisesti asianosaisena riippumatta muutoksenhaun kohteena olevan hankintamenettelyn lopputuloksesta tai markkinaoikeuskäsittelyn osapuolten väitteistä koskien kyseisen tarjoajan tarjouksen menestymismahdollisuuksia virheettömässä hankintamenettelyssä. Valittaja on esittänyt asiassa myös voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta koskevia väitteitä. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on tältäkin osin katsottava olevan oikeudellinen intressi hakea muutosta nyt kyseessä olevassa asiassa.

Kuultava on esittänyt, että valittajan vastaselityksessä esittämät väitteet ja vaatimukset koskien Menevä Oy:n tarjousta on jätettävä liian myöhään esitettyinä tutkimatta.

Hallintolainkäyttölain 27 §:n 2 momentin mukaan valittaja saa valitusajan päättymisen jälkeen esittää uusia perusteita vaatimuksensa tueksi, jollei asia sen johdosta muutu toiseksi.

Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on tehnyt valituksen hankintasäännösten mukaisessa määräajassa eikä ole esittänyt myöhemmin uusia vaatimuksia. Markkinaoikeus katsoo, että asia ei myöskään ole muuttunut toiseksi valittajan valitusajan päättymisen jälkeen esittämien voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuutta koskevien perusteiden vuoksi. Näin ollen asiassa ei ole perusteita jättää valitusta tutkimatta kuultavan vaatimalta osin.

Edellä esitetyn perusteella valitus on tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kilpailutetun sopimuksen luonne

Kysymyksenasettelu

Valittaja on muun ohella esittänyt, että nyt kyseessä olevan hankintamenettelyn perustella tehtävässä sopimuksessa olisi kyse palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta.

Asiassa on valituksen johdosta ensin arvioitava, onko hankintamenettelyn perusteella tehtävässä sopimuksessa kysymys palveluhankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeus- eli konsessiosopimuksesta.

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 2 momentin mukaan lailla pannaan täytäntöön muun ohella käyttöoikeussopimusten tekemisestä annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/23/EU (käyttöoikeussopimusdirektiivi).

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Pykälän 5 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan 6 ja 7 kohdassa tarkoitettua sopimusta.

Pykälän 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 76) mukaan toimittajan suoritus hankintayksikölle sisältäisi urakkatyön toteuttamisen tai palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen. Hankintayksikön suorituksena toimittajalle olisi yksinomaan rahavastikkeen sijasta kuitenkin joko rakennettavan kohteen käyttöoikeuden siirto taikka palvelukonsession osalta palvelujen käyttöoikeuden siirto. Käyttöoikeussopimuksen määritelmään kuuluisi myös järjestely, jossa hankintayksikkö siirtää käyttöoikeuden ohella rahavastikkeen tai maksun.

Edelleen pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 76 ja 77) mukaan käyttöoikeuden ohella käyttöoikeussopimuksissa siirtyy joko rakennusurakan toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen ja hallinnoimiseen liittyvä toiminnallinen riski. Toiminnallisen riskin käsite on käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdassa. Käyttöoikeuden siirrossa sen saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. Mikäli hankintayksikkö vapauttaa sopimuskumppanin mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit, ei järjestelyssä siirry lainkaan toiminnallista riskiä, eikä kyseessä ole julkinen käyttöoikeussopimus. Tällöin kyseessä saattaa olla hankintasopimus. Hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on kuitenkin katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai kohteen tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Vielä pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 77) mukaan riskin absoluuttisella määrällä ei ole vaikutusta käyttöoikeussopimuksen määrittelyssä. Sopimus on voitava määritellä käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski olisi alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi hintasäännellyillä aloilla tai aloilla, joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimalla osittaisesta korvauksesta tai korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi. Toiminnallisen riskin on johduttava tekijöistä, joihin sopimuspuolet eivät voi vaikuttaa. Esimerkiksi hallinnon ongelmiin, toimittajan puutteisiin sopimuksen toteuttamisessa tai ylivoimaisen esteen tilanteisiin liittyvät riskit eivät ole ratkaisevia käyttöoikeussopimukseksi luokittelun kannalta, koska niitä sisältyy kaikkiin sopimuksiin. Toiminnallinen riski on ymmärrettävä riskiksi markkinoiden epävarmuustekijöille altistumisesta. Riski voi liittyä joko kysyntään, tarjontaan tai molempiin. Kysyntäriski tarkoittaa sopimuksen kohteena olevien urakoiden tai palvelujen kysyntään liittyvää riskiä kuten riskiä asiakkaiden määrästä. Tarjontariski tarkoittaa puolestaan sopimuksen kohteena olevien urakoiden toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen liittyvää riskiä kuten erityisesti riskiä siitä, että palvelujen tarjoaminen ei vastaa kysyntää. Arvioitaessa toiminnallista riskiä sopimuskumppanin kaikkien investointien, kustannusten ja tulojen nettonykyarvo on otettava huomioon johdonmukaisella ja yhdenmukaisella tavalla.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdan mukaan käyttöoikeusurakan tai palvelujen käyttöoikeussopimuksen tekemiseen liittyy se, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. Käyttöoikeussopimuksen saajan katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin käyttöoikeussopimuksen saajalle koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 18 kohdassa on todettu muun ohella, että käyttöoikeussopimuksen tärkein piirre – rakennettavan kohteen tai palvelun käyttöoikeus – merkitsee aina sitä, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy toimintaan liittyvä, luonteeltaan taloudellinen riski, johon sisältyy se mahdollisuus, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jääkin hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle. Käyttöoikeussopimusten tekemistä sääntelevien erityisten sääntöjen soveltaminen ei olisi perusteltua, jos hankintaviranomainen tai hankintayksikkö vapauttaisi talouden toimijan mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka olisi yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit ja kustannukset, joita talouden toimijalle aiheutuu sopimusvelvoitteiden täyttämisestä. Samalla olisi tehtävä selväksi, että tietyt järjestelyt, jotka yksinomaan hankintaviranomainen tai hankintayksikkö korvaa, olisi katsottava käyttöoikeussopimuksiksi, jos kyseisen toimijan urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palveluista aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai omaisuuserän tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 19 kohdan mukaan, jos riski poistetaan alakohtaisella sääntelyllä antamalla käyttöoikeussopimuksen saajalle takeet sopimuksen toteuttamisesta aiheutuneiden investointien ja kustannusten saamisesta takaisin, kyseistä sopimusta ei pitäisi katsoa tässä direktiivissä tarkoitetuksi käyttöoikeussopimukseksi. Sopimus olisi voitava määrittää käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski on alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi aloilla, joilla sovelletaan säänneltyjä tariffeja tai joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimusjärjestelyillä sopimalla osittaisesta korvauksesta, myös korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintaviranomaisesta tai hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi. 

Oikeuskäytäntö

Unionin tuomioistuimen (tuomio 10.9.2009, Eurawasser, C-206/08, EU:C:2009:540, 50 ja 51 kohta) mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan samanlaista sopimusta kuin palveluja koskeva hankintasopimus, paitsi että palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelun käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Näiden kahden määritelmän vertailusta ilmenee, että palveluja koskevan hankintasopimuksen ja palveluja koskevan konsessiosopimuksen määritelmän välinen ero on palvelujen suorittamisesta saatavassa vastikkeessa. Palveluja koskeva hankintasopimus sisältää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen maksaa suoraan palvelun suorittajalle, kun taas palveluja koskevan konsessiosopimuksen osalta palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko palvelun konsessio yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 11.6.2009, Hans & Christophorus Oymanns, C-300/07, EU:C:2009:358, 71 kohta) on katsottu, että palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen määritelmästä johtuu joka tapauksessa, että sille on ominainen tilanne, jossa hankintaviranomainen siirtää tietyn palvelun käyttöoikeuden konsessionhaltijalle, jolla on tehdyn sopimuksen puitteissa tietty taloudellinen vapaus määrittää tämän oikeuden käyttöedellytykset, jolloin siihen kohdistuvat samalla suuressa määrin tähän käyttöön liittyvät riskit. Puitejärjestelylle sitä vastoin on ominainen tilanne, jossa sopimuksen osapuolena olevan talouden toimijan toiminta on määritelty niin, että kaikkien mainitun toimijan kanssa tiettynä aikana tehtyjen sopimusten on noudatettava tässä sopimuksessa määrättyjä edellytyksiä.

Kysymys Kansaneläkelaitoksen aiempaa taksimatkojen suorakorvausmenettelyä koskevan sopimuskokonaisuuden luonteesta on ollut käsiteltävänä unionin tuomioistuimessa. Unionin tuomioistuimen (tuomio 21.5.2015, Kansaneläkelaitos, C-269/14, EU:C:2015:329, 41 kohta) mukaan Kansaneläkelaitoksen ja Suomen Taksiliitto ry:n välisen runkosopimuksen ja sen perusteella tehtyjen alueellisten suorakorvaussopimusten muodostaman sopimuskokonaisuuden kaltaisen sopimuskokonaisuuden voidaan katsoa olevan palvelukonsessio, mikäli hankintaviranomainen on siirtänyt sille kuuluvan liiketoiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävissä määrin, mikä kansallisen tuomioistuimen on selvitettävä siten, että se ottaa huomioon kaikki mainitun sopimuskokonaisuuden kohteena olevien toimenpiteiden ominaispiirteet.

Saatuaan unionin tuomioistuimen tuomion asiassa C-269/14, Kansaneläkelaitos, korkein hallinto-oikeus on 4.4.2016 antamassaan vuosikirjapäätöksessä KHO 2016:37 katsonut, että Kansaneläkelaitoksen ja Suomen Taksiliitto ry:n välinen runkosopimus ja sen perusteella tehdyt alueelliset suorakorvaussopimukset muodostavat yhdessä sopimuskokonaisuuden, jota on pidettävä aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 5 §:n 6 kohdassa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. Korkein hallinto-oikeus on katsonut, että Kansaneläkelaitos on siirtänyt unionin tuomioistuimen edellä mainitussa tuomiossa tarkoitetulla tavalla merkittävän osan sille kuuluvasta, sähköisen suorakorvausmenettelyn kautta maksettavien korvausten välittämiseen liittyvästä teknisestä, hallinnollisesta ja taloudellista toteuttamista koskevasta riskistä tilausvälityskeskuksiksi nimetyille taksiyhtiöille.

Korkein hallinto-oikeus on päätöksessään todennut muun ohella, että tilausvälityskeskuksiksi nimetyt taksiyhtiöt joutuvat investoimaan suorakorvausmenettelyn toteuttamiseen. Kun lisäksi otetaan huomioon, että kyseisten taksiyhtiöiden tulot riippuvat taksiautoilijoiden maksamista korvauksista ja kuljetuksia tilaavilta asiakkailta perittävistä puhelumaksuista, taksiyhtiöiden on suorakorvausmenettelyä toteuttaessaan katsottava altistuvan markkinoiden epävarmuustekijöille. Taksiyhtiöiden on katsottava altistuvan riskille siitä, että taksiautoilijat jättävät korvaukset maksamatta ja siten riskille siitä, ettei toimintakustannuksia saada kokonaan katettua. Lisäksi taksiyhtiöiden on katsottava altistuvan riskille siitä, että niiden tilausvälityspalvelujen kysyntä heikkenee, vaikka tilausvälityspalveluja käytetään myös muuhun taksiliikenteen tilaamiseen.

Tarjouspyyntöasiakirjat

Hankinnasta 16.11.2018 julkaistun EU-hankintailmoituksen mukaan hankinta on kilpailutettu palveluhankintana.

Tarjouspyynnön kohdassa II.1.4 "Lyhyt kuvaus"" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kansaneläkelaitos (Kela) hakee kokonaisvastuullista palveluntuottajaa, joka vastaa Sopimuksessa ja sen liitteissä määritellyn palvelun tuottamisesta kokonaisuudessaan. Sopimuksen palvelukokonaisuus sisältää henkilökuljetusten tilausten vastaanoton, yhdistelyn, välityksen, kuljetuspalvelujen järjestämisen ja valvonnan, sekä maksuliikenteen ja raportoinnin. Hankinnan tarkempi kuvaus on liitteenä 1 Palvelukuvaus".

Tarjouspyynnön liitteenä 1 olleen Palvelunkuvauksen kohdassa 1 "Hankinnan tausta" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kansaneläkelaitos (jatkossa Kela) hakee Uudenmaan maakunnan alueelle Palveluntuottajaa, joka toteuttaa Kelan korvaamien taksimatkojen sähköistä suorakorvausmenettelyä. Suorakorvausmenettely perustuu sairausvakuutuslain (1224/2004) 15 luvun 9 §:ään. Sairausvakuutuslain mukaisesti vakuutetun matkakorvaus voidaan maksaa sopimuksen osapuolena olevalle kuljetuspalvelukeskukselle erillisen sopimuksen mukaisesti.

[– –]

Hankinta on suunniteltu siten, että se tukee tulevaa maakuntauudistusta. Lisäksi suunnittelun lähtökohtana on asiakkaiden ja terveydenhuollon tilauspuheluiden maksuttomuus. Kuljetuskustannukset kilpailutetaan ja Palveluntuottajalle maksetaan palvelukokonaisuuden hoitamisesta matkakohtaisista maksukertapalkkiota. Hankittavaan kokonaisuuteen kuuluvat kaikki Kelan korvaamat taksimatkat. Asiakkaalla ei ole mahdollisuutta saada korvausta taksimatkasta, jota ei ole tilattu Kelan kanssa sopimuksen tehneeltä Palveluntuottajalta."

Palvelunkuvauksen kohdassa 1.1 "Hankinnan yleiskuvaus" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kokonaisvastuullinen palvelumalli antaa mahdollisuuden Palveluntuottajalle toteuttaa hankittava palvelu operatiivisen toiminnan osalta haluamallaan tavalla. Samoin teknisen toteutuksen yksityiskohdat Palveluntuottaja voi toteuttaa suunnittelemallaan tavalla.

Matkojen tilaus- ja maksutiedot tuotetaan sähköisen suorakorvausmenettelyn kautta asiakas- ja matkakohtaisesti. Kela tekee saatujen matka- ja maksutietojen perusteella matkakorvauspäätökset ja tilittää hyväksytyt matkakorvaukset Palveluntuottajalle.

Matkojen välityksestä ja yhdistelemisestä maksetaan Palveluntuottajalle erillinen matkakohtainen maksukertapalkkio. Palkkio maksetaan jokaisesta Kelan hyväksymästä ja korvattavasta matkasta, yhdistellystä matkasta se maksetaan kaksinkertaisena.

Matkojen korvausperusteena käytetään hintaa, joka määräytyy hankintapäätöksen perusteella. Hinta muodostuu siten, että kustannusten veloitus aloitetaan siitä hetkestä, kun auto on asiakkaan luona nouto-osoitteessa sovittuna ajankohtana. Hintarakenne sisältää lähtömaksun, kilometrimaksun, odotusajan maksun, sekä joitakin lisämaksuja liittyen autojen varustetasoon."

Palvelunkuvauksen kohdan 2 "Palveluntuottajan toiminta" alakohdassa 2.1 "Tilausvälityskeskuksen toiminta ja asiakaspalvelu" on todettu matkan peruuntumisesta tai keskeytymisestä muun ohella seuraavaa:

"Kela ei korvaa peruuntuneita matkoja Palveluntuottajalle. [– –]

Kela korvaa keskeytyneen matkan vain siinä tapauksessa, jos asiakas on jo aloittanut matkan ja terveydenhuolto peruu asiakkaalle varatun ajan esimerkiksi hoitolaitteen rikkoutumisen tai hoitohenkilökunnan sairastumisen vuoksi. Näissä tilanteissa kuljettajan tulee ilmoittaa asia tilausvälityskeskukselle."

Palvelunkuvauksen kohdan 3 "Matkatilausten käsittelyssä huomioitavia asioita" alakohdassa 3.2 "Matkatietojen käsittelyyn ja palveluun liittyviä käytäntöjä" on todettu matkan omavastuun osalta muun ohella seuraavaa:

"Yhdensuuntaisesta matkasta peritään sairausvakuutuslain mukainen omavastuuosuus. Vuonna 2019 se on 25,00 euroa. Jos matkan kustannus on alle omavastuuosuuden, asiakkaalta peritään vain matkan hinnan suuruinen omavastuuosuus.

[– –] Vuonna 2019 asiakkaan vuotuinen omavastuu on 300,00 euroa."

Kyseisessä alakohdassa on todettu asiakkaan itse maksamista poikkeamista seuraavaa:

"Poikkeama matkalla voi syntyä siitä, kun terveydenhuollosta palaava asiakas käy esimerkiksi kaupassa. Tästä poikkeamasta ei saa syntyä ylimääräisiä kustannuksia Kelalle. Asiakas ja kuljettaja sopivat keskenään, miten ylimääräiset odotusajan kustannukset ja lisäkilometrit veloitetaan asiakkaalta."

Palvelunkuvauksen kohdassa 4 "Matka- ja suorakorvaustietojen ilmoittaminen Kelalle" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Palveluntuottaja vastaa siitä, että jokainen liikenteenharjoittaja ja kuljettaja osallistuu Palveluntuottajan järjestämään koulutukseen koskien maksupäätteen ja tilauspäätteen käyttämistä. Palveluntuottaja vastaa koulutustilaisuuksista aiheutuneista kustannuksista."

Kyseisen kohdan alakohdassa 4.7 "Maksukertapalkkio" on todettu muun ohella, että Kansaneläkelaitoksen maksamalla maksukertapalkkiolla katetaan osaltaan palveluntuottajalle hankintakokonaisuuden hoitamisesta aiheutuvia kustannuksia. Yhden asiakkaan yhdensuuntaisesta matkasta maksetaan maksukertapalkkiota 1,50 euroa ja yhdistetystä matkasta 3,00 euroa jokaisesta Kansaneläkelaitoksen hyväksymästä matkasta.

Palvelunkuvauksen kohdassa 9 "Yhteistyö ja koulutus" on todettu seuraavaa:

"Palveluntuottajan edellytetään osallistuvan erilaisiin yhteistyöpalavereihin ilman erilliskorvausta. Palveluntuottajan tulee tehdä yhteistyötä terveydenhuollon kanssa esimerkiksi matkojen yhdistelyn kehittämisen suhteen. Palveluntuottajalla on mahdollisuus neuvotella terveydenhuollon toimijoiden kanssa erillisen sivutoimipisteen perustamisesta sairaalan tiloihin. Tästä aiheutuvat kustannukset ovat kokonaisuudessaan Palveluntuottajan ja terveydenhuollon välisiä kustannuksia.

Kelalla on vastuu terveydenhuollon ja asiakkaiden tiedottamisesta. Palveluntuottajan on vastattava liikenteenharjoittajien ja kuljettajien tiedottamisesta ja kouluttamisesta. Palveluntuottajan tulee osallistua tarvittaessa myös terveydenhuollon ohjeistamiseen esimerkiksi yhteisissä infotilaisuuksissa. Infotilaisuuksien määrä ja ajankohdat sovitaan käyttöönottoprojektin yhteydessä.

Kela vastaa toimintaohjeista ja koulutuksesta Palveluntuottajalle siltä osin kuin se on tarpeellista tämän hankinnan toimeenpanon osalta. Kelan koulutus- ja tiedotusvastuu koskee ainoastaan palvelun toimeenpanoa. Se ei koske esimerkiksi välitysjärjestelmään tai käytettäviin laitteisiin liittyviä teknisiä asioita tai autoilijoille annettavaa koulutusta."

Palvelunkuvauksen 9 kohdan alakohdista 9.1 "Asiakkaiden neuvonta ja ohjaus" ja 9.2 "Liikenteenharjoittajien ja kuljettajien neuvonta ja ohjaus" ilmenee lisäksi muun ohella, että palveluntuottajan tehtäviin kuuluu myös asiakkaiden neuvonta ja ohjaus tavanomaisissa matkan tilaamiseen ja suorakorvausmenettelyn käyttöön liittyvissä asioissa ja että lähtökohtana on se, että Kansaneläkelaitos ei puutu liikenteenharjoittajan ja palveluntuottajan väliseen toimintaan. Palveluntuottaja vastaa muun ohella siitä, että käytettävien laitteiden ja ohjelmistojen käyttöön annetaan etukäteen koulutusta kaikille järjestelmää käyttäville liikenteenharjoittajille ja kuljettajille. Alakohdassa 9.2 on listattu useita seikkoja, joita liikenteenharjoittajien ja kuljettajien koulutuksessa tulee ainakin käydä läpi.

Palvelunkuvauksen kohdan 11.2 "Kuljetuskustannusten hintaelementit" mukaan hankinnassa matkakohtainen kuljetuskustannus muodostuu perusmaksusta, ajomatkamaksusta, odotusmaksusta ja avustamislisästä. Kohdassa on tarkemmin kuvattu kyseiset hintaelementit ja niiden edellytykset.

Palvelunkuvauksen kohdan 11.5 "Kuljetuspalveluiden tarve tunneittain ja viikonpäivittäin" mukaan mainitussa kohdassa on kuvattu asiakkaiden tekemien matkojen jakaumaa kunnittain, viikonpäivittäin, tunneittain ja autotyypeittäin Uudenmaan maakunnan alueella ajanjaksolla

11.–17.9.2017. Palvelunkuvauksen edellä mainitun kohdan mukaan sen liitteessä on esitetty myös vuoden 2017 kuukausikohtaiset matkamäärät ja niiden vaihtelut sekä ajanjakso tammikuusta kesäkuuhun 2018. Kohdan mukaan kuukausikohtaisten matkamäärien avulla voidaan määrittää suuntaa antava autotarve kullekin kuukaudelle. Myös palvelunkuvauksen kohdissa 11.3 "Kelan korvaamat taksimatkat" ja 11.4 "Puhelumäärät ja puheluiden jakautuminen sekä suorakorvausmatkojen lukumäärät vuonna 2017 ja vuoden 2018 osalta 1.1.2019–30.6.2018 saakka" on esitetty tilastoja korvattujen matkojen lukumääristä, perityistä maksuista ja korvauksista vuonna 2017 sekä asiakkaiden tekemien matkojen lukumääristä ja tilauspuheluiden kappalemääristä vuonna 2017 ja osasta vuotta 2018.

Asian arviointi

Hankinnassa on ollut kysymys palvelukokonaisuudesta, joka on sisältänyt henkilökuljetusten tilausten vastaanoton, yhdistelyn, välityksen, kuljetuspalvelujen järjestämisen ja valvonnan sekä maksuliikenteen ja raportoinnin. Palveluntuottajat toteuttavat Kansaneläkelaitoksen korvaamien taksimatkojen sähköistä suorakorvausmenettelyä, joka perustuu sairausvakuutuslain 15 luvun 9 §:ään. Sairausvakuutuslain mukaisesti vakuutetun matkakorvaus voidaan maksaa kuljetuspalvelun tuottajalle erillisen sopimuksen mukaisesti. Suorakorvausmenettelyä koskeva malli on muuttunut 1.7.2018 voimaantulleen sairausvakuutuslain muutoksen vuoksi siten, että voimassaolevan sairausvakuutuslain 4 luvun 7 §:n 2 momentin mukaan vakuutetulle taksin käytöstä aiheutuneet matkakustannukset korvataan vain, jos taksimatka on tilattu Kansaneläkelaitoksen kanssa sopimuksen suorakorvausmenettelystä tehneestä tilausvälityskeskuksesta edellyttäen, että taksimatka on tilattu alueella, jossa on tällainen tilausvälityskeskus.

Edellä todetuin tavoin asiassa on arvioitava, onko hankintamenettelyn perusteella tehdyssä sopimuksessa kysymys palveluja koskevasta hankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Jälkimmäiseen liittyen on yhtäältä arvioitava, täyttääkö tarkasteltava palveluja koskeva sopimus hankintalain 4 §:n 7 kohdassa kuvatun palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen tunnusmerkit ja toisaalta onko hankintayksikkö siirtänyt palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen tunnusmerkistöön hankintalaissa ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä liitetyn toiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävissä määrin palveluntuottajalle.

Markkinaoikeus toteaa, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä todetuin tavoin hankintasopimuksen ja käyttöoikeussopimuksen välinen ero on siinä, että jälkimmäisen osalta palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko hankintayksikön luovuttama palvelun käyttöoikeus (eli oikeus tuottaa kyseinen palvelu hankintayksikön puolesta) yksinään tai tällainen käyttöoikeus ja hankintayksikön suorittama maksu yhdessä.

Edellä kuvatusta unionin tuomioistuimen ratkaisusta asiassa C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns, kuitenkin ilmenee, että palveluja koskevalle käyttöoikeussopimukselle on ominainen tilanne, jossa hankintaviranomainen siirtää tietyn palvelun käyttöoikeuden eli sen tuottamisen oikeuden sopimuskumppanilleen, jolla on tehdyn sopimuksen puitteissa tietty taloudellinen vapaus määrittää tämän oikeuden käyttöedellytykset, jolloin sopimuskumppaniin kohdistuvat samalla tähän käyttöön liittyvät riskit.

Tarjouspyynnön liitteenä olevan palvelukuvauksen mukaan palveluntuottaja on esillä olevassa asiassa voinut toteuttaa hankittavan palvelun operatiivisen toiminnan ja teknisen toteutuksen yksityiskohtien osalta haluamallaan tavalla. Lisäksi palveluntuottaja on voinut järjestää palvelun joko omia autoja ja kuljettajia käyttämällä ja/tai hankkia kuljetukset tekemällä yksittäisten liikenteenharjoittajien tai yhteenliittymien kanssa sopimuksia kuljetusten hoitamisesta. Asiakkailta peritään kuljetuspalveluiden hyödyntämiseen liittyen sairausvakuutuslain mukaiset omavastuuosuudet, joita ei tilitetä hankintayksikölle. Palveluntuottajalla on siten myös mahdollisuus saada osa palvelun toteuttamista koskevasta korvauksesta sopimukseen nähden kolmansilta. Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että palveluntuottajalla on nyt tarkasteltavassa sopimuksessa siten ollut sellaista taloudellista vapautta ja palvelun käyttöoikeutta, jotka ovat ominaisia käyttöoikeussopimuksille.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankinnasta tehtävässä sopimuksessa on kysymys taloudellista vastiketta vastaan tehtävästä sopimuksesta, jolla hankintayksikön sopimuskumppani suorittaa hankintayksikölle suorakorvausmenettelyyn liittyvien palveluiden tarjoamisen ja hallinnoimisen ja saa siitä hankintayksiköltä siirtyvänä vastikkeena palvelujen käyttöoikeuden (eli oikeuden tarjota kyseisiä palveluja kolmansille).

Asiassa on lisäksi arvioitava, onko Kansaneläkelaitos siirtänyt suorakorvausjärjestelyssä sille kuuluvan toiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävässä määrin palveluntuottajalle siten, että hankintaa koskevassa sopimuksessa on katsottava olevan kysymys palveluja koskevan hankintasopimuksen sijaan käyttöoikeussopimuksesta.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikön maksu palveluntuottajalle koostuu palveluntuottajalle kuuluvasta maksukertapalkkiosta sekä edelleen kuljetuspalveluja tuottaville takseille välitettävästä matkakohtaisesta kuljetuskustannuksesta, joka koostuu perusmaksusta, lähtömaksusta, ajomatkamaksusta, odotusmaksusta ja avustamislisästä. Lisäksi kuljetettavalta henkilöltä saadaan periä enintään hänen omavastuuosuutensa mukainen korvaus kuljetuspalvelusta.

Toisin kuin edellä mainitussa korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisussa KHO 2016:37 esillä olevassa asiassa palveluntuottaja saa palvelun tuottamisesta vastikkeen pääosin suoraan hankintayksiköltä.

Edellä viitatuissa hankintalain esitöissä ja käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osassa todetuin tavoin myös hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan palveluntuottajan hankintayksiköltä saamat molemmat korvauserät perustuvat puhtaasti siihen, kuinka paljon palvelua käytetään. Näin ollen palveluntuottajan toimintaan liittyy riski altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, kuten kysyntäriskille. Kun palveluntuottajan tulot riippuvat matkojen tilausmääristä, palveluntuottajan on katsottava altistuvan riskille siitä, että sen palvelujen kysyntä heikkenee.

Esillä olevassa asiassa on otettava huomioon, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella palveluntuottaja vastaa suorakorvausmenettelyn käyttöönotosta ja ylläpidosta itselleen aiheutuvista kustannuksista. Tarjouspyynnön mukaan palveluntuottaja vastaa muun ohella liikenteenharjoittajien ja kuljettajien koulutustilaisuuksista aiheutuneista kustannuksista. Lisäksi palveluntuottajan on edellytetty osallistuvan erilaisiin yhteistyöpalavereihin ja tekevän yhteistyötä terveydenhuollon kanssa ilman erilliskorvausta. Palveluntuottaja joutuu näin ollen tekemään merkittäviä investointeja suorakorvausmenettelyn toteuttamiseen sekä ennen palvelun käyttöönottoa että sen jälkeen. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole hankintalain esitöissä ja käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto osassa todetuin tavoin vapauttanut sopimuskumppaniaan mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistuloa, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan hankintayksikkö ei myöskään korvaa palveluntuottajalle peruuntuneita matkoja ja korvaa keskeytyneen matkan ainoastaan silloin, kun terveydenhuolto peruu asiakkaalle varatun ajan matkan alkamisen jälkeen. Muutoin korvattavan matkan aikana tapahtuneista matkallisista poikkeamista palveluntuottajan tulee sopia asiakkaan kanssa, eikä hankintayksikkö korvaa myöskään näitä kustannuksia palveluntuottajalle. Näiden kustannusten osalta toiminnallinen riski on asiakkaan omavastuuosuuden perimiseen liittyvän riskin tavoin palveluntuottajalla. Vaikka edellä todettujen riskien ei voida katsoa olevan toimintakokonaisuuden osalta suuria, myös ne omalta osaltaan kasvattavat hankintaan liittyvää palveluntuottajan toiminnallista riskiä. Kysymys ei myöskään ole riskeistä, joihin hankintayksikkö ja palveluntuottaja voisivat itse vaikuttaa.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan palveluntuottajan altistumista markkinoiden epävarmuustekijöille puolestaan vähentävät esillä olevassa sopimuksessa se, että palveluntuottaja saa korvauksen pääosin hankintayksiköltä ja se, että palveluntuottaja on saanut sairausvakuutuslain muutoksen vuoksi alueellisen yksinoikeuden palvelun tarjoamiseen. Lisäksi tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyjen palvelun käyttämistä koskevien vuosien 2016 ja 2017 tilastojen ja palvelun luonteen perusteella voidaan arvioida, että palvelun kysynnän poikkeuksellisen voimakasta heikentymistä ei voida ainakaan lähivuosina pitää kovin todennäköisenä.

Edellä todetun perusteella palveluntuottajan tulot riippuvat täysin palvelun kysynnästä. Markkinaoikeus toteaa, että vaikka palveluntuottajan toiminnallisen riskin voidaan arvioida olevan verrattain vähäinen, sitä ei voida kuitenkaan pitää ainoastaan nimellisenä tai merkityksettömänä. Lisäksi asian arvioinnissa on huomioitava, että hankintayksikkö on siirtänyt sillä olevan riskin palvelun tuottamisesta palveluntuottajalle.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevaan Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvaamiin matkoihin ja palveluihin liittyvän toiminnallisen riskin voidaan katsoa siirtyvän hankintayksiköltä palveluntuottajalle sillä tavoin merkittävässä määrin, että hankinnan perusteella tehtävää sopimusta on pidettävä hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena.

Hankinnasta ilmoittaminen

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on julkaissut hankinnasta EU-hankintailmoituksen, vaikka sen olisi tullut julkaista käyttöoikeussopimusta koskeva hankintailmoitus.

Hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitetun käyttöoikeussopimuksia koskevan kansallisen kynnysarvon. Kyseisen kynnysarvon ylittäviin käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan hankintalain 116 §:n mukaan muun ohella lain 13 luvun (116–122 §) säännöksiä.

Hankintalain 120 §:n mukaan hankintayksikön on ilmoitettava lain 13 luvun mukaisista käyttöoikeussopimuksista siten kuin EU kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevassa lain 7 luvussa (58–61 §) säädetään.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella käyttöoikeussopimusta koskeva ilmoitus käyttöoikeussopimuksen hankintamenettelystä (3 kohta).

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetun hankintadirektiivin liitteessä V esitetyt tiedot.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on julkaissut hankinnasta palveluja koskevan EU-hankintailmoituksen. Edellä todetun perusteella hankintayksikön olisi tullut toimittaa hankinnasta julkaistavaksi käyttöoikeussopimuksia koskeva hankintailmoitus käyttöoikeussopimuksia koskevaa vakiolomaketta käyttäen. Väärän ilmoitustyypin johdosta markkinoille on välittynyt virheellinen kuva hankintamenettelyn perusteella tehtävän sopimuksen luonteesta, minkä lisäksi väärän ilmoituslomakkeen käyttäminen on vaikuttanut niihin tekijöihin, joilla ilmoitus on ollut löydettävissä hakutoiminnoilla. Vaikka hankintailmoitus on sinänsä ollut kaikkien mahdollisten tarjoajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa, ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen ilman hakua rajaavia tekijöitä on kuitenkin työlästä eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena tai edes kohtuullisena.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on jo hankinnasta ilmoittaessaan menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa sairausvakuutuksesta korvattujen matkojen ja palvelujen hankinnan Uudenmaan maakunnan alueelle julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Asiassa ei ole esitetty perusteita, miksi kuultava tulisi velvoittaa korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön johtajan 20.12.2018 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Kansaneläkelaitosta tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun miljoonan euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Helsingin-Uudenmaan Taksit Oy:n oikeudenkäyntikulut 15.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin-Uudenmaan Taksit Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta muilta osin sekä Kansaneläkelaitoksen ja Menevä Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Jaakko Ritvala ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 28.2.2020