MAO:38/20

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä - verensokeritestiliuskat ja verensokerimittarit

julkinen hankinta - valituksen tutkiminen - asianosaisuus - hankinnan kohteen määritteleminen

Diaarinumero: 2019/97
Antopäivä: 10.2.2020

Asian tausta

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 21.1.2019 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta verensokeritestiliuskojen ja verensokerimittareiden hankinnasta kahden vuoden sopimuskaudelle ja mahdolliselle kahdelle yhden vuoden optiokaudelle.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin HUS Logistiikan toimialajohtaja on 13.3.2019 tekemällään hankintapäätöksellä § 20 valinnut tuoteryhmän 1 osalta etusijajärjestyksen mukaan ensisijaiseksi tuotteeksi Ekoweb Oy:n testiliuskan sekä verensokerimittarin ja toiseksi tuotteeksi Mediq Suomi Oy:n verensokeritestiliuskan sekä siihen soveltuvat verensokerimittarit.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 12.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu valituksen kohteena olevan tuoteryhmän 1 osalta.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Roche Diagnostics Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen tuoteryhmän 1 osalta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.690 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja on jättänyt tarjouksen kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa ja pyrkinyt osallistumaan tarjouskilpailuun myös tuoteryhmän 1 osalta, joten valittajalla on oikeus hakea muutosta.

Tarjouspyynnössä on asetettu tuoteryhmän 1 osalta pakottava vaatimus, joka on poikennut muiden tuoteryhmien vastaavanlaisesta vaatimuksesta. Tarjouspyynnössä tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan, kuinka kauan potilaalla on aikaa antaa näyte, kun liuska on asetettu mittariin. Tuoteryhmän 1 osalta on vaadittu, että näytteen antamiselle varatun ajan tulee olla vähintään kaksi minuuttia, kun taas samantyyppiseen käyttöön tulevien muiden tuoteryhmien osalta on vaadittu, että näytteen antamiselle varatun ajan tulee olla vähintään 90 sekuntia. Kysymyksessä olevan vaatimuksen vuoksi valittaja ei ole voinut jättää tarjousta tuoteryhmän 1 osalta.

Tuoteryhmän 1 vähimmäisaikaa koskevalle vaatimukselle ei ole mitään hankintaan, potilasturvallisuuteen tai diabeteshoitoon liittyvää syrjimätöntä perustetta. Kysymyksessä olevan vaatimuksen perusteettomuutta korostaa myös se, että etenkin tuoteryhmien 1 ja 2 osalta mittariliuskapari tulee osin samaan käyttöön, mutta eri maantieteelliselle alueelle. Hankintayksikkö ei ole yhtenäistänyt vaatimuksia valittajan esittämästä kysymyksestä huolimatta. Kysymyksessä olevalla vaatimuksella on pyritty suosimaan tiettyä tarjoajaa tai tiettyjä tarjoajia. Helsingin kaupungin aikaisemman toimittajan, Mediq Suomi Oy:n tuotteet täyttävät kahden minuutin vaatimuksen. Kysymyksessä oleva vaatimus on asetettu aikaisemman toimittajan eduksi.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Hankintayksikkö on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajalla ei ole hankintasäännöksissä tarkoitettua asianosaisasemaa, koska se ei ole jättänyt tarjousta tuoteryhmän 1 osalta. Hankintasäännösten mukaiset tehokkaat ja nopeat muutoksenhakukeinot olisivat olleet valittajan käytettävissä jo hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen.

Hankinnan tuoteryhmän 1 kohderyhmänä ovat olleet Helsingin kaupungin tablettihoitoiset tyypin 2 diabeetikot. Hankinnan tuoteryhmän 2 kohderyhmänä ovat olleet Helsingin kaupunkia lukuun ottamatta muiden hankintayksiköiden tablettihoitoiset tyypin 2 diabeetikot ja kaikkien hankintayksiköiden perusinsuliinihoitoiset diabeetikot. Tuoteryhmien 1 ja 2 vaatimukset on asetettu täysin objektiivisesti ja perustuen hankintayksiköiden tarpeisiin. Hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen.

Hankittaville tuotteille on asetettu useita eri vaatimuksia. Kukin yhteishankintaan osallistunut hankintayksikkö on arvioinut omat tarpeensa ottaen samalla kuitenkin huomioon hankintasäännösten vaatimukset, joiden mukaan määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun.

Hankintasopimuksen osiin jakamista koskevan sääntelyn tarkoituksena on lisätä kilpailua julkisissa hankinnoissa ja jakaa hankinnan toteuttaminen useammalle toimittajalle. Hankinnan jakaminen osiin ja toteuttaminen yhteishankintana ei tee eri osien välisistä erilaisista vaatimuksista syrjiviä tai kilpailua rajoittavia. Lisäksi hankintayksikkö on arvioinut, että vaatimukset ovat olleet tasapuolisia, syrjimättömiä sekä suhteellisuusperiaatteen mukaisia.

Helsingin kaupunki on kilpailuttanut kysymyksessä olevat tuotteet aikaisemmin omana erillisenä tarjouskilpailuna. Helsingin kaupungin asiantuntijat ovat katsoneet kysymyksessä olevan kahden minuutin vaatimuksen osalta, että aikaa on oltava riittävästi mittauksen suorittamiseen ottaen huomioon kysymyksessä olevan alueen käyttäjien erilaiset tarpeet ja erityisesti ikääntyneiden ihmisten tarpeet. Vaatimus on noudattanut hankintayksikön vakiintunutta käytäntöä ja vastannut täysin hankintayksikön omiin tarpeisiin.

Hankintayksikkö on saanut tuoteryhmän 1 osalta kahdelta eri tarjoajalta kolme tarjouspyynnön mukaista tarjousta. Kysymyksessä oleva vaatimus ei ole voinut olla yhtä tarjoajaa suosiva tai ylipäätään tarjoajia syrjivä.

Kuultavien lausunnot

Ekoweb Oy ei ole antanut lausuntoa valituksen johdosta sille varatusta tilaisuudesta huolimatta.

Mediq Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.405,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö ei ole toiminut hankintasäännösten vastaisesti. Verensokerimittareita koskevissa kilpailutuksissa on tavanomaista, että kilpailutettava tuotevalikoima jaetaan käyttäjäryhmien mukaisiin tuoteryhmiin, joilta edellytetään eri kohdeyleisön mukaisia, erilaisia ominaisuuksia. Tuoteryhmiin jaottelu on olemassa juuri tällaisten erilaisten ominaisuusvaatimusten vuoksi.

Eri näytteenottoajoille on ollut olemassa selkeät hoidolliset perusteet. Tuoteryhmä 1 on tarkoitettu käyttäjäryhmälle, joka on koskenut tablettihoitoisia tyypin 2 diabeetikkoja. Tablettihoitoiset tyypin 2 diabeetikot eli niin sanotut aikuisiän diabeetikot mittaavat verensokeriarvojaan harvemmin ja ovat usein iäkkäämpiä kuin monet insuliinihoitoiset diabeetikot. Tästä johtuen heillä on usein vähemmän rutiinia ja heikommat motoriset kyvyt mittaamiseen kuin muilla potilailla. Hankintayksikkö on perustellusti voinut edellyttää tuoteryhmän 1 osalta pidempää näytteenottoaikaa.

Helsingin kaupungilla on ollut omat perustellut vaatimuksensa kilpailutetuille tuotteille. Hankintayksikkö on kilpailuttanut tuotteet sekä Helsingin kaupungin että toisaalta koko Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän alueen käyttöön, kuten tarjouspyynnössä on ilmoitettu. Alalla on tavanomaista, että eri maantieteellisillä alueilla ja hoitoyksiköissä arvostetaan erilaisia tuoteominaisuuksia. Suomessa verensokerimittareita koskevat tarjouspyynnöt vaihtelevat alueellisesti suuresti.

Hankintayksikkö on toiminut hankinnan luonne, käyttötarkoitus ja laajuus huomioon ottaen testiliuskoihin liittyvät vaatimukset asettaessaan suhteellisuusperiaatteen edellyttämällä tavalla. Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta tarjouspyynnön vaatimusten asettamisessa. Tuoteryhmää 1 koskeva aikavaatimus ei ole ollut tarjoajia syrjivä, vaan kaikilla toimijoilla on ollut tasapuoliset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, ja kolme toimijaa on näin myös tehnyt.

Markkinoilla on toimijoita, joiden verensokeriliuskat ja verensokerimittarit täyttävät hankintayksikön asettamat aikavaatimukset. Suurin osa alan toimijoista täyttää kysymyksessä olevan vaatimuksen, kuten myös Mediq Suomi Oy:n tiedon mukaan osa valittajan omista tuotteista. Valittaja olisi näin ollen voinut tarjota tuoteryhmän 1 osalta jotain toista tuotettaan.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että se on pyrkinyt osallistumaan tarjouskilpailuun kaikkien tuoteryhmien osalta, ja sillä on näin ollen asianosaisasema. Valittaja on hankintamenettelyn aikana kysynyt, voisiko hankintayksikkö muuttaa tuoteryhmän 1 näytteenottoajan muissa tuoteryhmissä vaadittuun 90 sekuntiin. Valittaja on yrittänyt loppuun saakka osallistua tarjouskilpailuun myös tuoteryhmän 1 osalta. Tämän takia valittaja on pyrkinyt selvittämään, voiko sen mittari täyttää kysymyksessä olevan ominaisuuden ja voidaanko sen mittarin ominaisuutta muuttaa. Riskiarvion pohjalta valittaja on päättänyt lopulta olla tekemättä tarjousta tuoteryhmän 1 osalta.

Hankintayksikkö on vastannut tarjoajien esittämiin kysymyksiin helmikuun alussa. Hankintayksikkö ei ole liittänyt vastauksiin valitusosoitusta. Näin ollen valitus on tutkittava. Ei ole kohtuullista, että oikeussuojaa pitäisi hakea hankintamenettelyn ollessa vielä kesken. Etenkin nyt kysymyksessä olevalla alalla on vakiintunutta, että hankinnan kohteeseen ja vaatimuksiin pyritään vaikuttamaan esittämällä kysymyksiä.

Tuoteryhmässä 1 asetettua kohderyhmää vastaava kohderyhmä on asetettu myös tuoteryhmässä 2. Hankintayksikön vastineen tai kuultavan lausunnon perusteella ei ole käynyt selväksi, millä perusteella pidempi näytteenottoaika on ollut perusteltu tuoteryhmän 1 osalta, mutta ei tuoteryhmän 2 osalta. Valittajan tuote, johon kuultava on viitannut, on elinkaarensa lopussa oleva tuote, eikä sen tarjoaminen ole ollut enää mahdollista.

Muut kirjelmät

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on antanut lisävastineen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Kysymyksenasettelu

Julkista hankintaa koskevan valituksen tutkimisen edellytyksenä markkinaoikeudessa on muun ohella se, että valittaja on julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (hankintalaki) tarkoitettu asianosainen.

Hankintayksikkö on vaatinut valituksen jättämistä tutkimatta, koska valittaja ei ole jättänyt tarjousta tuoteryhmän 1 osalta. Hankintayksikön mukaan valittajan olisi tullut hakea muutosta ennen tarjousten antamisen määräajan päättymistä.

Valittaja on esittänyt olevansa asianosainen, koska se on pyrkinyt osallistumaan tarjouskilpailuun myös tuoteryhmän 1 osalta. Valittajan mukaan se ei ole voinut jättää tarjousta tuoteryhmään 1 näytteenottoaikaa koskevan syrjivän vaatimuksen takia.

Asiassa on valituksen johdosta ensin arvioitava, onko valittajaa pidettävä hankintasäännösten tarkoittamalla tavalla asianosaisena.

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Hankintalain 145 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa tuolloin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 85 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58) mukaan säännös vastaa asianosaisen puhevallan osalta tuolloin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia, jota koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 121) asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Vanhan hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Hakijana (aikaisemmin asia saatettiin vireille markkinaoikeudessa hakemuksella) on voinut olla myös toimittaja, jonka hankintayksikkö on muutoin lainvastaisesti jättänyt tarjousmenettelyn ulkopuolelle. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Hankintalain 145 §:ää koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 237) on lisäksi esitetty, että asianosaisia koskevan vanhan hankintalain säännöksen voimaantulon jälkeen tuomioistuinten ratkaisukäytännössä on katsottu muun ohella, että muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille (KHO 2014:129). Korkeimman hallinto-oikeuden mainitun vuosikirjapäätöksen mukaan myös toimittaja, joka ei ole jättänyt tarjouskilpailussa tarjousta, voi olla asianosainen, mikäli kilpailutuksen ulkopuolelle jättäytyminen on johtunut tarjouspyynnön ehdoista ja vaatimuksista.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta ratkaisua, joka koskee yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua.

Hankintalain 146 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa vanhan hankintalain 86 §:ssä säädettyä. Korkein hallinto-oikeus on linjannut vuosikirjapäätöksessään (KHO 2014:129) vanhan hankintalain 86 §:n esitöiden perustelujen mukaisesti, että muukin kuin hankintayksikön varsinainen päätös, kuten tarjouspyynnön julkaiseminen voi olla hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta tarjoajan asemaan ja joka on voinut olla muutoksenhaun kohteena.

Hankintalailla on pantu täytäntöön muun ohella julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annettu neuvoston direktiivi 89/665/ETY (valvontadirektiivi) sekä neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2007/66/EY (oikeussuojadirektiivi).

Valvontadirektiivin, sellaisena kuin se on ollut muutettuna oikeussuojadirektiivillä sekä käyttöoikeussopimusten tekemisestä annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2014/23/EU, 1 artiklan 1 kohdan neljännen kappaleen mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin 2014/24/EU tai direktiivin 2014/23/EU soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti valvontadirektiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa unionin oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä. Valvontadirektiivin 1 artiklan 3 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.

Mainitun valvontadirektiivin 2 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet muun ohella kumota lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden kumoaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen.

Keskeiset tosiseikat

Hankintayksikkö on 21.1.2019 julkaissut EU-hankintailmoituksen, jossa ilmoituksessa ja 17.1.2019 päivätyssä tarjouspyynnössä tarjousten jättämiselle asetetun määräajan on ilmoitettu päättyvän 25.2.2019 kello 12:00.

Tarjouspyynnön mukaan hankinta on jaettu seitsemään osaan. Osista on käytetty tarjouspyynnössä nimitystä tuoteryhmä. Jokaisen seitsemän tuoteryhmän osalta tarjouspyynnössä on esitetty kysymyksessä olevaa tuoteryhmää koskevat vaatimukset. Tuoteryhmän 1 osalta on edellytetty, että potilaalla tulee olla vähintään kaksi minuuttia aikaa antaa näyte.

Tarjouspyynnössä tarjoajille on varattu mahdollisuus esittää kysymyksiä. Tarjouspyynnön mukaan kysymykset on tullut lähettää 31.1.2019 kello 12:00 mennessä. Valittaja on kysynyt hankintamenettelyn aikana, voisiko hankintayksikkö muuttaa näytteenottoajan tuoteryhmän 1 osalta vähintään kahdesta minuutista vähintään puoleentoista minuuttiin. Hankintayksikkö ei ole ryhtynyt toimenpiteisiin muuttaakseen kysymyksessä olevaa, valittajan mukaan syrjivää tarjouspyynnön vaatimusta.

Valittaja on jättänyt tarjoukset tarjouspyynnössä asetettuun määräaikaan mennessä tuoteryhmien 2, 3, 4 ja 6 osalta, mutta ei tuoteryhmän 1 osalta. Hankintayksikkö on 13.3.2019 tehnyt hankintapäätöksen ja valinnut tuoteryhmän 1 osalta etusijajärjestyksen mukaan ensisijaiseksi tuotteeksi Ekoweb Oy:n testiliuskan sekä verensokerimittarin ja toiseksi tuotteeksi Mediq Suomi Oy:n verensokeritestiliuskan sekä siihen soveltuvat verensokerimittarit. Valittaja on 27.3.2019 tehnyt hankintapäätöstä koskevan valituksen markkinaoikeudelle ja vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintapäätöksen tuoteryhmän 1 osalta. Valittaja on esittänyt valituksessaan muun ohella, että tuoteryhmän 1 näytteenottoaikaa koskevalla vaatimuksella on pyritty suosimaan tiettyä tarjoajaa tai tiettyjä tarjoajia. Valittajan mukaan se ei ole voinut tarjouspyynnön syrjivien vaatimusten vuoksi jättää tarjousta tuoteryhmän 1 osalta.

Asian arviointi

Asiassa on arvioitava, onko valittajan katsottava tavoitelleen esillä olevaa hankintaa koskevaa sopimusta myös tuoteryhmän 1 osalta sekä arvioitava, onko valittaja esittänyt sellaisia syitä, jotka ovat estäneet sitä jättämästä tuoteryhmää 1 koskevaa tarjousta.

Nyt tarkasteltavassa asiassa valittaja ei ole jättänyt tarjousta tuoteryhmän 1 osalta. Valittaja on jättänyt tarjoukset tuoteryhmien 2, 3, 4 ja 6 osalta, joista tuoteryhmä 2 on koskenut samankaltaisia tuotteita kuin tuoteryhmä 1. Tuoteryhmien 1 ja 2 välinen keskeinen ero on liittynyt näytteenottoaikaa koskevaan vaatimukseen. Valittaja on hankintamenettelyn aikana ehdottanut hankintayksikölle, että tuoteryhmän 1 näytteenottoaikaa koskeva vaatimus muutettaisiin vähintään kahdesta minuutista vähintään puoleentoista minuuttiin.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa ei ole ilmennyt seikkoja, joiden perusteella voitaisiin katsoa, ettei valittaja olisi ollut tavoittelemassa hankintasopimusta myös tuoteryhmän 1 osalta. Valittajan esittämiä perusteluja tarjouksen tekemättä jättämiselle ei myöskään voida pitää ilmeisen perusteettomina tai asiaan vaikuttamattomina. Valittajan on katsottava esittäneen sellaisia tarjouspyyntöasiakirjojen teknisiin vaatimuksiin liittyviä konkreettisia syitä, jotka ovat voineet estää sitä jättämästä tarjousta. Valittaja on myös pyrkinyt vaikuttamaan siihen, että hankintayksikkö ryhtyisi tarpeellisiin toimenpiteisiin muuttaakseen kahden minuutin näytteenottoaikaa koskevan teknisen vaatimuksen. Hankintayksiköllä on lisäksi ollut sinänsä mahdollisuus muuttaa edellä mainittua teknistä vaatimusta esimerkiksi käynnistämällä tältä osin uusi hankintamenettely.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että valittaja on osoittanut pyrkineensä osallistumaan muutoksenhaun kohteena olevaan tarjouskilpailuun myös tuoteryhmän 1 osalta, vaikka se ei ole jättänyt tarjousta kysymyksessä olevan tuoteryhmän osalta.

Asiassa on siten vielä arvioitava, onko valittaja tehnyt valituksensa julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa.

Valittaja on toimittanut valituksensa markkinaoikeuteen 27.3.2019 eli noin kuukausi tarjousajan päättymisen jälkeen. Valittajan mukaan se on saanut hankintayksiköltä kielteisen vastauksen kahden minuutin näytteenottoajan vaatimuksen muuttamista koskevaan kysymykseensä helmikuun 2019 alussa. Koska tarjoukset on tullut jättää 25.2.2019 kello 12:00 mennessä, valittajalle on jäänyt hankintayksikön vastauksen jälkeen tarjousten jättämiselle varatun määräajan kuluessa korkeintaan kolme viikkoa aikaa selvittää, kykeneekö se osallistumaan tarjouskilpailuun myös tuoteryhmän 1 osalta ja jättääkö se tältä osin tarjouksen tarjouskilpailussa vai hakeeko valittaja muutosta syrjiväksi arvioimansa tarjouspyynnön vaatimuksen johdosta kohdistaen vaatimuksensa suoraan tarjouspyyntöön. Kun otetaan huomioon edellä mainittujen seikkojen huolelliseen arviointiin kuluva kohtuullinen aika ja valittajan edellä kuvatut vaikuttamispyrkimykset hankintayksikköön, markkinaoikeus katsoo, että valittajan ei ole tässä tapauksessa voitu edellyttää käyttävän muutoksenhakukeinoja ennen tarjousten määräajan päättymistä säilyttääkseen asianosaisasemansa.

Hankintayksikkö on melko nopeasti tämän jälkeen eli 13.3.2019 tehnyt hankintapäätöksen. Hankintapäätöksellä hankintamenettely on tullut ratkaistuksi tarjouspyynnössä asetetuilla vaatimuksilla, minkä johdosta muutoksenhaun kohteeksi on muodostunut kyseinen hankintapäätös. Valittaja on tehnyt hankintapäätökseen kohdistuneen valituksensa hankintalain mukaisessa 14 päivän valitusajassa hankintapäätöksen tekemisestä perustaen valituksensa tarjouspyynnön hankintasäännösten vastaisuuteen. Kun valittajan muutoksenhakua hankintamenettelyyn arvioidaan kokonaisuudessaan, markkinaoikeus katsoo, että valittaja on tässä tilanteessa tehnyt tarjouspyynnön hankintasäännösten vastaisuuteen perustuvan valituksensa julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa, vaikka valitus onkin tehty vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen ja kohdistettu hankintapäätökseen.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on asianosaisaseman edellyttämä oikeudellinen intressi saattaa valituksensa markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Johtopäätös

Valittajaa on pidettävä hankintalain 145 §:n 1 momentissa tarkoitettuna asianosaisena asiassa. Valitus tulee näin ollen tutkia.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta seuraavaksi arvioitava, onko muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös kumottava sillä perusteella, että hankintayksikkö ei olisi laatinut tarjouspyyntöä hankintasäännösten edellyttämällä tavalla ja siten, että se olisi turvannut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun hankintamenettelyssä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät sekä niihin mahdollisesti sisältyvät tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä, neuvottelukutsussa tai näiden liitteissä ja niissä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet. Määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Tarjouspyyntö ja hankintamenettely

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena on ollut Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin ja sen jäsenkuntien, Kymenlaakson sosiaali- ja terveyspalvelut -kuntayhtymän, Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveyspiirin ja Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveystoimialan omaseurantaan soveltuvat verensokerin mittaukseen tarkoitetut mittausvälineet.

Tarjouspyynnön kohdassa II.2.4 "Kuvaus hankinnasta" on todettu, että tarjouspyyntö on jaettu seitsemään tuoteryhmään. Jokaisen tuoteryhmän tekniset eritelmät ja vaatimukset on kuvattu tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan kohteen kriteerit".

Tuoteryhmän 1 osalta yleisestä soveltuvuudesta ja käyttäjäystävällisyydestä on todettu tarjouspyynnön kohdan "Hankinnan kohteen kriteerit" alakohdassa "Ryhmän yleiset kriteerit" seuraavaa:

"Yleinen soveltuvuus: Mittari-liuskapari soveltuu kaikentyyppisille diabeetikoille (luokittelu I ja II-tyypin, luokittelemattomat)

Käyttäjäystävällisyys: Ilmoitettava kuinka kauan potilaalla on aikaa antaa näyte, kun liuska on asetettu mittariin. Tulee olla vähintään 2 minuuttia".

Tuoteryhmän 2 osalta yleisestä soveltuvuudesta ja käyttäjäystävällisyydestä on todettu tarjouspyynnön kohdan "Hankinnan kohteen kriteerit" alakohdassa "Ryhmän yleiset kriteerit" seuraavaa:

"Yleinen soveltuvuus: Mittari-liuskapari soveltuu kaiken tyyppisille diabeetikoille 1.tyyppi ja 2.tyyppi

Käyttäjäystävällisyys: Ilmoitettava kuinka kauan potilaalla on aikaa antaa näyte, kun liuska on asetettu mittariin. Tulee olla vähintään 90 sekuntia".

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että tuoteryhmän 1 näytteenottoaikaa koskevalle vaatimukselle ei ole ollut mitään hankintaan, potilasturvallisuuteen tai diabeteshoitoon liittyvää syrjimätöntä perustetta. Valittajan mukaan kysymyksessä olevalla vaatimuksella on pyritty suosimaan tiettyä tarjoajaa tai tiettyjä tarjoajia.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyyntö ei ole ollut syrjivä tai kilpailua rajoittava. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että tuoteryhmän 1 osalta Helsingin kaupungin asiantuntijat ovat katsoneet, että näytteenottamiselle on tullut varata riittävästi aikaa ottaen huomioon kysymyksessä olevan alueen käyttäjien erilaiset tarpeet ja erityisesti ikääntyneiden ihmisten tarpeet. Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että se on saanut tuoteryhmän 1 osalta kahdelta eri tarjoajalta kolme tarjouspyynnön mukaista tarjousta.

Kuultava on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole toiminut hankintasäännösten vastaisesti. Kuultavan mukaan tuoteryhmän 1 osalta Helsingin kaupungilla on ollut omat perustellut vaatimuksensa kilpailutetuille tuotteille. Kuultava on lisäksi esittänyt, että alalla on tavanomaista, että eri maantieteellisillä alueilla ja eri hoitoyksiköissä arvostetaan erilaisia tuoteominaisuuksia. Kuultava on vielä esittänyt, että markkinoilla on toimijoita, joiden verensokeriliuskat ja verensokerimittarit ovat täyttäneet näytteenottoajalle asetetun vaatimuksen, ja kolme toimijaa on jättänyt tarjouksen tuoteryhmän 1 osalta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankittavan kohteen toiminnallisten ja teknisten vaatimusten asettamisessa. Tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja eivätkä ne saa olla syrjiviä tai perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Teknistä vaatimusta ei voida lähtökohtaisesti pitää syrjivänä, vaikka alalla olisi vain yksi tai muutama vaaditunlaisen tuotteen tarjoaja. Hankintayksiköllä on oikeus pyrkiä tekemään myös sellaisia hankintoja, jotka osaltaan rohkaisevat markkinoiden tuotetarjontaa kehittymään käyttäjien tarpeita palvelevaan suuntaan. Hankintamenettelyä ei voida pitää virheellisenä myöskään sen vuoksi, että yksittäisen tarjouskilpailuun osallistuneen yrityksen tuotevalikoima ei sisällä hankintayksikön tarvetta vastaavaa tuotetta.

Edellä todetusti hankinnan kohteena ovat olleet tuoteryhmän 1 osalta verensokeritestiliuskat ja verensokerimittarit peruskäyttöön. Tarjouspyynnön mukaan kysymyksessä olevat tuotteet on suunnattu Helsingin kaupungin tablettihoitoisille tyypin 2 diabeetikoille. Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnassa on käytetty terveydenhuollon ammattilaisia asiantuntijoina ja että Helsingin kaupungin asiantuntijat ovat katsoneet tuoteryhmän 1 osalta, että näytteenottamiselle on varattava aikaa kaksi minuuttia ottaen huomioon kysymyksessä olevien käyttäjien tarpeet.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on saanut tarjoukset kuudelta alalla toimivalta yritykseltä yhden tai useamman tuoteryhmän osalta. Näistä tarjoajista kaksi on tehnyt yhden tai useamman tarjouksen verensokerin mittaukseen tarkoitetuista mittausvälineistä tuoteryhmän 1 osalta.

Markkinaoikeus toteaa, että useampi kuin yksi tarjouskilpailuun osallistuneista tarjoajista on kyennyt tarjoamaan kysymyksessä olevan tuoteryhmän 1 vaatimusten mukaisen tuotteen, joka hankintayksikön mukaan on perustunut Helsingin kaupungin itselleen määrittämään hankintatarpeeseen. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on harkintavaltansa rajoissa voinut asettaa tuoteryhmässä 1 sanotun näytteenottoaikaa koskevan vaatimuksen. Tarjouspyynnössä esitetyn vaatimuksen ei siten voida katsoa olleen valittajaa kohtaan syrjivä tai tarjoajien tasapuolista kohtelua vaarantava.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Roche Diagnostics Oy:n korvaamaan Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen sekä Mediq Suomi Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.405,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Jaakko Ritvala ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

 
Julkaistu 10.2.2020