MAO:522/19
Asian tausta
Joensuun kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) organisaatioon kuuluva Pohjois-Karjalan hankintatoimi on ilmoittanut 6.5.2019 julkaistulla ja 23.5.2019 korjatulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta laatoitus- ja reunakivitöiden urakkahankinnasta Joensuussa vuodelle 2019.
Pohjois-Karjalan hankintatoimen hankintapäällikkö on 13.6.2019 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Ykkös Infra Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Joensuun Ympäristötuotanto Oy:n tarjouksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 200.000–300.000 euroa.
Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Ykkös Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 34.432,20 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että joka tapauksessa markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 10 prosenttia väliaikaisen hankintasopimuksen arvosta. Edelleen valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.960 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksulla.
Perusteet
Hankintayksikkö on virheellisesti sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sillä perusteella, että eräs valittajan esittämä referenssi on ollut toisen yrityksen suorittama.
Tekninen suorituskyky voidaan osoittaa projektiin suunnattujen voimavarojen perusteella. Kaksi valittajan henkilökuntaan kuuluvaa henkilöä ovat toteuttaneet kysymyksessä olevan referenssikohteen. Nämä henkilöt ovat nimettyinä laadusta ja suorittamisesta vastaavina tahoina nyt kysymyksessä olevassa tarjouksessa. Näin ollen kyseinen referenssikohde on tullut hyväksyä valittajan referenssiksi.
Valintaperusteena on ollut halvin hinta ja valittajan tarjous on ollut edullisin, joten virheettömässä hankintamenettelyssä valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun.
Vastine
Vaatimukset
Joensuun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.830 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Hankintamenettely ei ole ollut virheellistä. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoaja esittää vähintään kolme referenssikohdetta. Tarjouspyynnössä on edellytetty referenssikohteiden olevan tarjoajan suorittamia, eikä siinä ole mahdollistettu henkilöreferenssien esittämistä. Valittajan ilmoittamista referensseistä ainoastaan kaksi on ollut sen omia referenssikohteita. Valittajan ilmoittama kolmas referenssikohde on ollut erään toisen yrityksen referenssi. Näin ollen valittaja on tullut sulkea tarjouskilpailusta.
Henkilöreferenssiä ei voida katsoa yritysreferenssiä korvaavaksi selvitykseksi. Hankintayksiköllä ei ole myöskään velvollisuutta ottaa vastaan korvaavaa selvitystä.
Kuultavan lausunto
Joensuun Ympäristötuotanto Oy ei sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt, että soveltuvuutta koskevissa vaatimuksissa tarkastelun kohteena tulee olla hankinnan kohteen kannalta oleelliset seikat. Hankinnan kohteen toteuttamiseen osallistuvat henkilöt ovat yrityksen keskeinen voimavara. Valittajalla on tosiallisesti hankinnan kohteen vaatima tekninen suorituskyky ja osaaminen, vaikka valittajan palveluksessa oleva henkilö olisi saanut teknisen osaamisen toisen yrityksen palveluksessa. Avainasemassa on hankinnan kohteeseen osallistuvien henkilöiden osaaminen. Hankintayksikkö on virheellisesti keskittynyt arvioimaan yrityksen soveltuvuutta hankinnan kohteeseen osoitettujen voimavarojen sijasta.
Muut kirjelmät
Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Perustelut
Oikeusohjeet
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 11 luvun (99–106 §) säännöksiä.
Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä mainitun lain 80–86 §:ssä säädetään.
Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia lain 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.
Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.
Hankintalain 88 §:n 7 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan teknisestä pätevyydestä voidaan antaa näyttö yhdellä tai useammalla mainitun lain liitteessä D luetelluista tavoista hankinnan kohteen luonteen, määrän tai laajuuden ja käyttötarkoituksen mukaan.
Hankintamenettely
Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia laatoitus- ja reunakivitöistä Joensuussa. Tarjouspyynnön kohdassa "Soveltuvuusvaatimukset" on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:
"Kelpoisuuden osoittamiseksi vaaditut asiakirjat ovat joko vaihtoehdon 1. tai 2. mukaiset.
(- - -)
Mikäli urakoitsija jättää tarjouksen käyttämällä vaihtoehtoa 2, niin tällöin urakoitsijan tulee esittää vähintään kolme (3) referenssikohdetta viimeisen viiden (5) vuoden ajalta betoniverhous- ja kiveystöiden osalta. Ilmoitetun referenssikohteen valmiusasteen tulee olla yli 80 prosenttia. Kunkin referenssin tulee olla vähintään 10.000 € (toimialan mukaan)."
Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut kolme referenssikohdetta. Erään referenssikohteen kohdalla on ilmoitettu, että se on projektiin suunnattujen voimavarojen ja henkilöresurssien referenssi, sekä ilmoitettu kyseisten henkilöiden nimet. Tämän lisäksi tarjouksessa on tältä osin viitattu hankintalain 88 §:ään ja hankintalain liitteeseen D.
Hankintapäätöksessä on ilmoitettu, että valittaja on suljettu tarjouskilpailusta, koska Ykkös Infra Oy:n tarjouksessa on käytetty soveltuvuusvaatimuksien täyttämiseen tarjouspyynnön vastaisesti henkilöreferenssejä yrityksen referenssien sijaan.
Asian arviointi
Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella eräs valittajan ilmoittama referenssiurakka on ollut erään toisen yrityksen suorittama, eikä se siten ole osoittanut valittajayrityksen kokemusta ja kykyä toteuttaa hankinta. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, että tarjouspyynnössä vaaditun kokemuksen voisi osoittaa tarjoajayrityksen henkilöstön kokemuksella. Hankintayksikkö ei ole siten toiminut tarjouspyynnössä ilmoitettuun nähden virheellisesti, kun se ei ole hyväksynyt valittajayrityksen henkilöstön referenssiä osoittamaan valittajayhtiön kokemusta.
Siltä osin kuin valittaja on esittänyt että henkilöiden kokemus olisi joka tapauksessa otettava huomioon yrityksen kokemuksen korvaavana selvityksenä, markkinaoikeus toteaa että ehdokkaan ja tarjoajan referenssit eivät lähtökohtaisesti ole ehdokkaan ja tarjoajan palveluksessa olevien henkilöiden referenssejä vastaavia, sillä ehdokkaan ja tarjoajan referenssejä koskevilla vaatimuksilla pyritään varmistumaan ehdokkaan ja tarjoajan organisaatiolle kertyneestä riittävästä kokemuksesta aiemmissa urakoissa tai palveluissa, joiden toteuttamiseen on voinut osallistua useita eri henkilöitä eri aikoina. Organisaatiolle kertynyt kokemus voi osoittaa ehdokkaan ja tarjoajan soveltuvuudesta merkityksellistä tietoa, vaikka aiempiin urakoihin osallistuneet henkilöt olisivat sittemmin siirtyneet toisen työnantajan palvelukseen. Hankintayksikkö on nyt kyseessä olevassa EU-kynnysarvon alittavassa hankinnassa kohdistanut referenssivaatimuksensa nimenomaisesti tarjoajaan. Tältä osin on vielä otettava huomioon, että myös EU-kynnysarvon ylittäviin hankintoihin sovellettavan ja valittajan tarjouksessaan mainitseman hankintalain 88 §:n 7 momentissa viitatun hankintalain liitteen D soveltuvuusselvityksiä koskevassa listassa ehdokkaan ja tarjoajan referenssit on erotettu esimerkiksi palvelujen tarjoajan tai urakoitsijan taikka yrityksen johtohenkilöiden ammatillisesta pätevyydestä. Näin ollen myöskään mainitusta pykälästä ei olisi johdettavissa se, että hankintayksikön olisi hyväksyttävä henkilöreferenssit yritysreferenssien sijaan. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt nyt kysymyksessä olevassa kansallisessa hankinnassa virheellisesti, kun se ei ole hyväksynyt valittajan henkilöstöön kuuluvien referenssiä korvaavaksi selvitykseksi valittajan kokemuksesta.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.
Lopputulos
Markkinaoikeus hylkää valituksen.
Markkinaoikeus velvoittaa Ykkös Infra Oy:n korvaamaan Joensuun kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Jukka Koivusalo ja Markus Ukkola.
Huomaa
Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 21.12.2020 taltionumero 4395.