MAO:508/19

Landskapets fastighetsverk - nybyggnad av rehabiliterings- och geriatribyggnad

offentlig upphandling - avbrytande av upphandlingsförfarandet

Diaarinumero: 2018/383
Antopäivä: 27.11.2019

BAKGRUNDEN

Landskapets fastighetsverk (nedan även den upphandlande enheten) har med en 13.4.2018 publicerad EU upphandlingsannons, som gäller ett öppet förfarande, begärt anbud på utöver annat arkitekttjänster för "nybyggnad av rehabiliterings- och geriatribyggnad" vid Ålands hälso- och sjukvård i Mariehamn för tiden 1.1.2018–31.8.2019.

Landskapets fastighetsverk har med ett upphandlingsbeslut 3.9.2018 uteslutit bl.a. Donalds Arkitekter Ab ur anbudstävlingen och antagit Mickos's Ritateljé & Arkitektstudio Ab:s anbud.

Donalds Arkitekter Ab har gjort ett rättelseyrkande till Landskapets fastighetsverk, vilket dess verkställande direktör har förkastat med en upphandlingsrättelse 14.9.2018. Landskapets fastighetsverk har med det nu överklagade beslutet 25.9.2018 undanröjt det ursprungliga upphandlingsbeslutet 3.9.2018 och upphandlingsrättelsen 14.9.2018 och avbrutit upphandlingsförfarandet för arkitekttjänsternas del.

Enligt den upphandlande enheten har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 320 000 euro.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Donalds Arkitekter Ab har yrkat att marknadsdomstolen upphäver det överklagade beslutet om avbrytande av upphandlingsförfarandet och ålägger den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande. Donalds Arkitekter Ab har därtill yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 4 200 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Den upphandlande enheten saknar en faktisk och grundad anledning att avbryta upphandlingsförfarandet. Den upphandlande enheten har motiverat avbrytandet av upphandlingsförfarandet med att anbudsförfrågan har varit otydligt formulerad och tolkningsbar vad gäller kravet på erfarenhet av projektering av sjukhusmiljö. Motiveringarna till beslutet är så generellt hållna att det varken går att sluta sig till på vilket sätt kraven i anbudsförfrågan varit för vaga och tolkningsbara eller hur anbudsgivarna skulle ha behandlats ojämlikt.

Av förfrågningsunderlaget i anbudsförfrågans bilaga 2 "Kravspecifikation för konsultuppdrag" framgår att kravet på att den projektansvariga arkitekten ska ha erfarenhet av projektering av sjukhusmiljö som är tidsenlig, dvs. att projekteringen ska ha utförts under tiden mars 2013–mars 2018, att referensprojektet inte behöver vara av mer än måttlig storlek, dvs. minst 500 kvadratmeter och gällt upprättande av detaljerade handlingar och ritningar avsedda att användas i utförandeentreprenaden. Vidare specificeras i ett 4.5.2018 daterat kompletterande förfrågningsunderlag att sjukhusmiljö innebär att större vårdbehov hos patienterna. I kombination med det till anbudsförfrågan fogade rumsprogrammet och ritningsmaterialet ger detta en tillräckligt tydlig bild av kravets innebörd.

Den upphandlande enheten har visserligen fattat fel beslut när den i det ursprungliga upphandlingsbeslutet 3.9.2018 har tolkat kravet på endast formella grunder och uteslutit Donalds Arkitekter Ab ur anbudstävlingen, men det finns inget som skulle tyda på att kravet i sig skulle vara otydligt.

Den upphandlande enheten har även utan grund i efterhand åberopat övriga otydligheter.

Den upphandlande enheten har förfarit felaktigt när man tillåtit en jävig tjänsteman att bereda och vara med och fatta beslut i ärendet på ett sätt som direkt gynnat ett företag som ägs och styrs av tjänstemannens make. Det är i första hand denna felaktighet som upphandlingsrättelsen borde beakta och åtgärda.

Avbrytandet av upphandlingsförfarandet för arkitekttjänsternas del leder till ojämlik behandling av presumtiva anbudsgivare. Upphandlingsbeslutet 3.9.2018 är en offentlig handling och man kan utgå från att presumtiva anbudsgivare numera känner till anbudspriserna. I en ny upphandling skulle detta innebära en oacceptabel konkurrensnackdel för Donalds Arkitekter Ab.

Bemötande

Yrkanden

Landskapets fastighetsverk har yrkat att marknadsdomstolen förkastar besvären och ålägger Donalds Arkitekter Ab att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 800 euro.

Grunder

Skälen till avbrytandet av upphandlingsförfarandet framgår av det överklagade beslutet. I upphandlingen har ordet "sjukhusmiljö" använts för att beskriva de referensuppdrag som anbudsgivarna har förutsatts ha erfarenhet av för att uppfylla de obligatoriska kraven i anbudsförfrågan. Den upphandlande enheten har med "sjukhusmiljö" avsett olika delar av sjukhus.

Donalds Arkitekter Ab har i sitt rättelseyrkande och i sina tidigare besvär hävdat att "sjukhusmiljö" ska tolkas vidsträckt och också inbegripa olika former av boende och även angett vårdhem som referens. Den upphandlande enheten har därefter konstaterat att "sjukhusmiljö" är ett olyckligt ordval, för ordet "miljö" kan ge upphov till olika tolkningar beträffande vad som är att anse som en godkänd referens. Det är inte uteslutet att potentiella anbudsgivare tolkat "sjukhusmiljö" strikt och avstått från att lämna anbud. Att "sjukhusmiljö" är tolkningsbart framgår av vad Donalds Arkitekter Ab har anfört.

Den upphandlande enheten har under anbudstiden förtydligat kravet genom att konstatera att äldreboende eller andra boendeformer inte motsvara sjukhusmiljö och att sjukhusmiljö innebär ett större vårdbehov med bl.a. läkarvård hos patienterna. Detta förtydligande har avgränsat tolkningen men inte varit entydigt, eftersom det alltjämt är oklar vad som förutom sjukhus skulle godkännas som referens.

Den upphandlande enheten har inte behandlat någon anbudsgivare ojämlikt eller diskriminerade genom att avbryta upphandlingsförfarandet.

Även om ordet "sjukhusmiljö" inte skulle anses vara tolkningsbart har Donalds Arkitekter Ab inte uppfyllt de obligatoriska kraven beträffande referensuppdragen då det vårdhem som bolaget åberopat som referens är ett gruppboende. Inte heller anbuden som inlämnats Av Mira Ab och TOL Arkitekter AB motsvarade alla obligatoriska krav. Då inget av anbuden uppfyller de obligatoriska referenskraven resulterar detta i att upphandlingsförfarandet måste avbrytas.

Den jävsproblematik som Donalds Arkitekter Ab har framfört har undanröjts i och med beslutet att avbryta upphandlingsförfarandet.

Genmäle

Donalds Arkitekter Ab har i sitt genmäle anfört att den upphandlande enheten redan i sitt beslut att avbryta upphandlingsförfarandet kunde ha åberopat de grunder som den kommit med i efterhand i sitt bemötande. Det är fråga om en efterhandskonstruktion som inte utgör skäl att avbryta upphandlingsförfarandet.

Den verkliga orsaken till beslutet att avbryta upphandlingsförfarandet är jäv och andra oegentligheter som tillåtits fortgå inom den upphandlande enheten och vilka Donalds Arkitekter Ab påtalat vid återkommande tillfällen. I första hand är det fråga om att en projektingenjör varit jävig att delta i beredningen av upphandlingen och att den upphandlande enhetens verkställande direktör har handlat osakligt gentemot Donalds Arkitekter Ab.

Som tidigare anförts har anbudsförfrågans referenskrav på erfarenhet av projektering av "sjukhusmiljö" inte varit otydlig, med beaktande av att en anbudsgivare är skyldig att ta del av och beakta allt som anges i förfrågningsunderlaget, vari alla krav och hela omfattningen av upphandlingen gått att utläsa. Därmed har det inte funnits någon risk för att en kvalificerad presumtiv anbudsgivare, dvs. en arkitekt med både formell kompetens och erfarenhet, skulle ha avstått från att lämna anbud p.g.a. att denna hade tolkat ordet "sjukhusmiljö" på det sätt som den upphandlande enheten i efterhand hävdar.

Övriga skrivelser

Marknadsdomstolen har berett Landskapets fastighetsverk tillfälle att avge ett svaromål med anledning av Donalds Arkitekter Ab:s genmäle. Landskapets fastighetsverk har meddelat att det inte avger ett svaromål.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Skäl

Rättsregler

Enligt 1 § 1 mom. landskapslagen om tillämpning på Åland av rikslagar om offentlig upphandling (ÅFS 80/2017, nedan landskapslagen) ska lagen om offentlig upphandling och koncession (nedan upphandlingslagen) med de avvikelser som anges i landskapslagen tillämpas på Åland.

Enligt 3 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten behandla deltagare i upphandlingsförfaranden och andra leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 132 § upphandlingslagen kan den upphandlande enheten själv undanröja sitt felaktiga beslut eller återkalla något annat avgörande i upphandlingsförfarandet som har rättsliga följder för anbudssökandenas eller anbudsgivarnas ställning och avgöra ärendet på nytt (upphandlingsrättelse), om beslutet eller något annat avgörande i upphandlingsförfarandet grundar sig på ett fel i tillämpningen av lagen, eller om det har kommit fram någon sådan ny information i frågan som kan påverka beslutet, avgörandet eller förutsättningarna för ingående av upphandlingskontraktet.

Enligt 125 § 1 mom. upphandlingslagen får ett upphandlingsförfarande avbrytas endast av en faktisk och grundad anledning.

Marknadsdomstolens bedömning

Den upphandlande enheten har med den överklagade upphandlingsrättelsen avbrutit upphandlingsförfarandet för arkitekttjänsternas del och motiverat detta med att anbudsförfrågan och de övriga upphandlingsdokumenten sammantaget varit vaga och tolkningsbara. Särskilt har den upphandlande enheten nämnt uttrycket "sjukhusmiljö" och anfört att det öppnar för en mångtydig tolkning och därför inte är lämpligt som kvalifikationskrav. I marknadsdomstolen har den upphandlande enheten även åberopat andra brister i upphandlingsförfarandet vilka motiverat avbrytandet av upphandlingsförfarandet.

Marknadsdomstolen konstaterar att avbrytandet av ett upphandlingsförfarande inte kräver allvarliga eller exceptionella omständigheter. I vedertagen rättspraxis har bl.a. en felaktig anbudsförfrågan eller en anbudsförfrågan som lämnat rum för tolkning godtagits som grund för att avbryta ett upphandlingsförfarande.

Av anbuden framgår att anbudsgivarna som referensobjekt har hänvisat till både sjukhus och andra offentliga byggnader, som skolor och daghem, och därtill även andra byggnader. Marknadsdomstolen finner att redan av anbuden framgår att anbudsgivarna inte har kunnat ha en klar uppfattning om det med "sjukhusmiljö" har avsetts enbart sjukhus eller även andra vårdinrättningar eller eventuellt även andra byggnader. Begreppet "sjukhusmiljö" i anbudsförfrågan har följaktligen lämnat rum för tolkning.

Marknadsdomstolen finner att det skäl den upphandlande enheten har uppgett för att avbryta upphandlingsförfarandet bör anses utgöra i 125 § 1 mom. upphandlingslagen avsedd faktisk och grundad anledning.

Donalds Arkitekter Ab har å sin sida i sina besvär bl.a. åberopat jäv för den projektingenjör som berett upphandlingsbeslutet. Med anledning av detta konstaterar marknadsdomstolen följande.

Den upphandlande enheten har genom ett upphandlingsbeslut 3.9.2018 valt MIRA Arkitektstudio Ab:s (Mickos's Ritateljé & Arkitektstudio Ab) anbud. Av anbudet framgår under rubriken "Personalresurser" att den sk. BIM-samordningen ska handhas av en byggnadsingenjör från Byggkontroll Åland Ab. Enligt den utredning som framlagts i ärendet ägs och styrs Byggkontroll Åland Ab av maken till den projektingenjör som Donalds Arkitekter Ab hänvisat till.

Av handlingarn i ärendet framgår vidare att ifrågavarande projektingenjör har omnämnts i upphandlingsannonsen. I förfrågningsunderlaget har projektingenjören omnämnts som beställarens ombud under anbudstiden. Vidare har uppgetts att frågor under anbudstiden kan ställas till projektingenjören, som skriftligen 4.5.2018 även har förtydligat kravet på erfarenhet av projektering av sjukhusmiljö och 28.5.2018 skriftligen svarat på anbudsgivarnas frågor. Det ovan nämnda upphandlingsbeslutet 3.9.2018 har undertecknats av den upphandlande enhetens verkställande direktör och projektingenjören.

Den upphandlande enheten har inte bestridit det ovan beskrivna sakförhållandet men konstaterat att den jävsproblematik som Donalds Arkitekter Ab har åberopat har undanröjts i och med beslutet att avbryta upphandlingsförfarandet.

Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att av 154 § 1 mom. upphandlingslagen följer att marknadsdomstolen är behörig att avgöra om vid en upphandling har förfarits i strid med de i paragrafen nämnda rättsregler som gäller för offentlig upphandling. I upphandlingslagen stadgas inte särskilt om jäv. Den upphandlande enhetens förfarande ska även till den del jäv har åberopats bedömas på basis av 3 § 1 mom. upphandlingslagen. Av det sistnämnda stadgandet följer att principen om att deltagare i ett upphandlingsförfarande ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt liksom principen om öppenhet gäller i alla skeden av ett förfarande. Den upphandlande enheten bör förfara så att samtliga anbudsgivare kan delta i förfarandet på lika villkor. Den upphandlande enheten bör vid behov vidta åtgärder för att eliminera intressekonflikter och hindra en tjänsteman från att delta i beslutsfattandet eller förberedandet av ett upphandlingsbeslut i ett anbudsförfarande där t.ex. någon av deltagarna utgörs av ett företag som styrs, förvaltas eller ägs av tjänstemannen eller dennes närstående.

På ovan nämnt sätt har den ifrågavarande projektingenjören deltagit i beredningen av upphandlingen och även i upphandlingsbeslutet genom vilket Donalds Arkitekter Ab uteslutits ur anbudstävlingen och MIRA Arkitektstudio Ab:s (Mickos's Ritateljé & Arkitektstudio Ab) anbud valts. Marknadsdomstolen finner att den upphandlande enhetens förfarande till denna del har varit ägnat att äventyra en likvärdig och icke-diskriminerande behandling av deltagarna i upphandlingsförfarandet.

Med beaktande av att marknadsdomstolen ovan funnit att upphandlingsförfarandet belastas av fel i tillämpningen av lagen ska den upphandlande enheten inte ha ansetts ha förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den med en upphandlingsrättelse avbrutit upphandlingsförfarandet.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den avbrutit upphandlingsförfarandet. Besvären ska därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 149 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. ska då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Med beaktande av avgörandet i ärendet är det inte oskäligt att Donalds Arkitekter Ab ska stå för sina rättegångskostnader.

Med beaktande av skälen för marknadsdomstolens avgörande är det inte oskäligt att Landskapets fastighetsverk ska stå för sina rättegångskostnader.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar besvären.

Marknadsdomstolen förkastar Landskapets fastighetsverks yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Enligt 165 § lagen om offentlig upphandling och koncession får detta beslut överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen endast om högsta förvaltningsdomstolen beviljar besvärstillstånd.

Ett beslut med vilket marknadsdomstolen har bestämt att den upphandlande enheten ska betala staten en påföljdsavgift får dock överklagas hos högsta förvaltningsdomstolen utan besvärstillstånd.

Med stöd av 168 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling och koncession ska ett beslut av marknadsdomstolen iakttas även om besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat. Marknadsdomstolens beslut om bestämmande av gottgörelse, ogiltighetspåföljd, påföljdsavgift och förkortande av kontraktsperioden kan dock verkställas först när beslutet vunnit laga kraft.

En besvärsanvisning finns som bilaga.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Pertti Virtanen och Markus Mattila.

OBSERVERA

Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.

 
Julkaistu 5.12.2019